La deuda jurídico-institucional con las comunidades afrocolombianas en el pacífico

LA  DEUDA  JURÍDICO-­‐INSTITUCIONAL   CON  LAS  COMUNIDADES   AFROCOLOMBIANAS  EN  EL  PACÍFICO   Para nadie es un misterio el abandono histórico que ha sufrido el pacífico en Colombia, especialmente debido a la falta de presencia institucional y de voluntad política, lo cual facilitó el establecimiento de grupos armados al margen de la ley que sometieron a las comunidades afrocolombianas, en ocasiones con la complicidad del Estado1, a una situación permanente de violencia y zozobra, aunada a condiciones socio-económicas muy precarias. Sin embargo, uno de los factores que no ha recibido toda la atención que merece y que realmente debe ser revisado bajo la coyuntura actual del país, es la permisividad que han tenido –bajo responsabilidad compartida- los sectores ejecutivo y legislativo frente a la explotación indebida e indiscriminada de recursos naturales, y especialmente en minería dentro de territorios de comunidades afrocolombianas, aún teniendo en cuenta que como se verá a continuación, existe un marco jurídico que al menos desde la teoría cobija de manera especial a esta población.

Marco jurídico vigente de protección de derechos territoriales para comunidades afrocolombianas En primer lugar, es necesario precisar que en Colombia efectivamente existe un marco normativo especial de protección de derechos que aplica de manera general para las minorías étnicas, y de manera particular para la población afrocolombiana y sus territorios. En ese sentido, aparece como primer antecedente la Ley 21 de 1991, mediante la cual se adoptó el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T en Ginebra en 1989, quizá la referencia más importante a nivel internacional en materia de protección de las minorías étnicas. Entre otras cosas, resalta la parte II del Convenio “Tierras”, que en el artículo 13º dispuso:

                                                                                                                                        Ver al respecto la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río cacarica (operación génesis) vs. Colombia, del 20 de noviembre de 2013. 1

“Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”2. Así mismo, el citado Convenio estableció que deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. En el plano normativo estrictamente interno aparece en primer orden la Constitución Política de Colombia, la cual reconoce y protege, en el marco de los principios y fines esenciales del Estado, la diversidad étnica y cultural de la nación (artículo 7), y consagra además la existencia de Jurisdicciones Especiales (capítulo V). Con fundamento en lo anterior y en desarrollo concreto de los derechos de las comunidades afro, la Ley 70 de 1993 -popularmente conocida como la “ley de las comunidades negras”-, materializa el mayor hito para ésta población en cuanto se refiere a normatividad. Entre otras prerrogativas, contempla la protección del territorio en el artículo 17, el cual estipuló que partir de su vigencia y hasta tanto no se haya adjudicado en debida forma la propiedad colectiva a una comunidad negra que ocupe un terreno en los términos que la misma establece, no se adjudicarán las tierras ocupadas por dicha comunidad ni se otorgarán autorizaciones para explotar en ella recursos naturales, sin concepto previo de la Comisión conformada por el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, INCORA, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y el Ministerio del Medio Ambiente. En el mismo sentido, el artículo 44 de la ley 70 contempla como un mecanismo de protección de la identidad cultural, que las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impactos ambiental, socioeconómico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere la ley.

                                                                                                                                        2

Organización Internacional del Trabajo. Convenio no. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 7 de junio de 1989.

Posteriormente la ley 160 de 1994 3 estableció la potestad en el antiguo Instituto Colombiano de la Reforma Agraria –hoy iNCODER-, de estudiar las necesidades de tierras de las comunidades indígenas, para el efecto de dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo, y además llevará a cabo el estudio de los títulos que aquellas presenten con el fin de establecer la existencia legal de los resguardos. De importancia manifiesta en cuanto respecta a los derechos de propiedad y territoriales de las comunidades afrocolombianas es el Decreto No. 1745 de 1995, en tanto reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993 y adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las Comunidades Negras. Dicho Decreto, establece una protección específica del territorio frente a la explotación de recursos en el numeral 1º del artículo 35, (respecto del procedimiento para la emisión del concepto previo por parte de la Comisión Técnica, para el trámite de licencias, concesiones, autorizaciones y explotación de los recursos naturales) el cual estipula que deberá verificarse si el proyecto objeto de la solicitud de otorgamiento de licencia ambiental, concesión, permiso, autorización o de celebración de contratos de aprovechamiento y explotación de los recursos naturales, se encuentra en zonas susceptibles de ser tituladas como tierras de comunidades negras, a fin de hacer efectivo el derecho de prelación de que trata la ley. En ese orden, se establece la necesidad de verificar si el proyecto se encuentra dentro de las áreas señaladas en el artículo 6o. de la Ley 70 de 1993. Ahora bien, frente a la institucionalidad dispuesta para dar cumplimiento a los preceptos expuestos, debe hacerse mención de la implementación de la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras del Ministerio del Interior, la cual se creó mediante el Decreto 2313 de 1994, con el objeto de coordinar la ejecución de programas para las comunidades afrodescendientes, velar por el cumplimiento de los principios de igualdad e identidad, recopilar las normas pertinentes, fortalecer los procesos organizativos, mantener un registro de las organizaciones existentes y dirigir la Secretaría Técnica de la Comisión Consultiva de Alto Nivel. Posteriormente, el Ministerio del Interior expidió el Decreto No. 1320 de 1998, el cual contiene la Reglamentación de la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Su aporte más relevante, radica justamente en la determinación de la necesidad de adelantar la consulta previa, la cual debe realizarse cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Además, estableció que dicha consulta se                                                                                                                                         3

“Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”

debe efectuar cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras. A propósito de la consulta previa, el Decreto 2893 de 20114, demarca las funciones de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, dependencia que debe dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la Ley, así como expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos, y verificar, antes del inicio de cualquier proceso de Consulta Previa, con las direcciones de asuntos indígenas, Rom y minorías, y de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, los registros actualizados de la representación legal de las autoridades de los grupos étnicos y conformación legitima de los espacios de concertación propios de cada uno de ellos. El citado Decreto instaura así mismo en el artículo 14 las funciones de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, entre las que se destacan apoyar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior en la realización de los procesos que se realicen en terreno para proyectos de desarrollo que afecten a las comunidades negras. afrocolombianas, raizales y palenqueras; prestar asesoría a las gobernaciones y alcaldías para la debida atención a las comunidades negras, afrocolombianas. raizales y palenqueras; y promover en coordinación con el Sistema Nacional Ambiental la formulación de agendas ambientales conjuntas con las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Finalmente a nivel normativo, mediante el Decreto 2613 de 2013 se adoptó un Protocolo de Coordinación Interinstitucional como mecanismo de coordinación entre las entidades públicas, destinado a facilitar el enlace de las responsabilidades correspondientes y a compartir criterios e información actualizada que sirvan de soporte para la expedición de las certificaciones de presencia de comunidades étnicas. Dicho Decreto, estableció en el artículo 3 que el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la Consulta Previa se aplicará, entre otros, en los proyectos prioritarios, presentados y monitoreados por el gerente de Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (Pines), de acuerdo con lo establecido en el documento Conpes 3762, sobre lineamientos de política para el desarrollo de proyectos de interés nacional y estratégicos; igualmente en proyectos concretos que enfrenten dificultades de gestión durante el desarrollo de la consulta previa, cuando lo solicite el Gerente de los PINES. En estos casos se convocarán las                                                                                                                                         4

Por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo del Interior.

instancias requeridas y, si se considera conveniente, un comité de respuesta inmediata; y así mismo cuando el Comité Técnico o el Gerente de los PINES consideren conveniente asignar a ciertas entidades tareas específicas sobre asuntos que no son objeto de consulta, pero que favorecen la dinamización de la misma. Como se ha expuesto, sería erróneo afirmar que la vulneración de derechos territoriales a las comunidades afrocolombianas del pacífico obedece a la falta de protección legal, entonces cabe preguntar en éste punto:

¿En qué momento falla el deber de protección por parte del Estado? Para responder a éste interrogante, en primer lugar debe decirse que prácticamente todo el marco legal previamente explicado se dio como consecuencia de una lucha incansable por parte de las mismas comunidades afrocolombianas en la búsqueda del reconocimiento de sus derechos, más no de una iniciativa estatal para proteger a éste grupo especialmente vulnerable. De hecho, puede afirmarse que las instituciones del Estado se han visto en muchos momentos a tal punto presionadas por la lucha de las minorías, que en aras de “calmar” las tensiones se han promulgado normas y establecido dependencias, que al menos en el papel reconocen una realidad cual es la necesidad de reconocer unos derechos especiales a favor de aquellos5. Prueba de lo anterior, es el denominado “Proceso de Comunidades Negras - PCN“, el cual surgió a principios de la década de los noventa, cuando hombres, mujeres, jóvenes y ancianos, vendedoras de cocadas, líderes barriales y gremiales, pescadores y aserradores de la región del pacífico colombiano6, se reunieron con un solo propósito: trabajar coordinada y conjuntamente para el reconocimiento de los derechos de los afrocolombianos. Como resultado de ese esfuerzo surgió el PCN que se consolidó,

                                                                                                                                        5

Dentro de ello cabe incluso mencionar la coyuntura polÌtica de la Asamblea Nacional Constituyente 1991, en donde se logró el reconocimiento del aspecto plurietnico y multicultural de Colombia, además de otros aspectos como es el del sagrado derecho de estas culturas para propender su desarrollo.

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El Proceso de Comunidades Negras está conformado por 120 organizaciones étnico – territoriales, entre consejos comunitarios y organizaciones de base ubicadas en algunas las siguientes regiones: Valles interandinos, Costa Caribe, Magdalena Medio, Pacífico, Buenaventura, Tumaco, costa Caucana, Villavicencio y Bogotá, entre otras.

luego de que la Constitución de 1.991 definiera a Colombia como una Nación pluriétnica y multicultural7. Es así como, pese a que se han conseguido importantes avances en la protección de las comunidades afrocolombianas y particularmente de su territorio, teniendo como herramienta más importante la Ley 70 de 1993, y bajo la coyuntura actual la Ley 1448 de 2011 o Ley de víctimas y de restitución de tierras8, la cual se enmarca en la justicia transicional para facilitar el paso hacia un escenario de posconflicto y que contempla – incluyendo sus decretos reglamentarios, como el No. 4635 de 2011 9 - un marco normativo e institucional de atención, asistencia, reparación integral y restitución de tierras enfocados específicamente en los derechos de las víctimas pertenecientes a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, en concordancia con la ley 70 de 1993, ofreciendo herramientas administrativas, judiciales y mecanismos de participación para que las Comunidades y sus miembros individualmente considerados sean restablecidos en sus derechos de conformidad con la Constitución Nacional. No obstante, aún prevalecen grandes intereses sobre la tierra que sumados a la presencia de multinacionales y privados, ponen nuevamente en evidencia esa falta de compromiso del Estado para con las comunidades y su lucha. En ese sentido, actualmente el mayor obstáculo y por tanto el área que amerita mayor revisión y discusión se encuentra en la explotación de recursos, minería y en general la normatividad ambiental aplicable. El principal problema radica en que el Gobierno, al momento de tomar decisiones de impacto ambiental y frente a la explotación de recursos que pueden llegar a afectar a las comunidades afrocolombianas, tanto a nivel legislativo como administrativo, no está cumpliendo con su deber de desarrollar con la participación de los pueblos interesados, una labor coordinada con el fin de proteger sus derechos de participación y garantizar el                                                                                                                                         7

Qué es el proceso de comunidades negras. Recuperado el 23 de marzo de 2015. http://www.hchr.org.co/afrodescendientes/index.php/portada/ique-es-el-proceso-decomunidades-negras-pcn.html

8  “Por

la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.   9  “Por

el cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de tierras a las víctimas pertenecientes a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”  

respeto de su integridad10. Ello en gran medida se genera por presiones como la del sector minero, con lo cual se han generado tensiones entre el nivel central y territorial –y obviamente con las comunidades mismas-, al poner en entredicho los derechos de participación de naturaleza general como el derecho a la consulta popular, o de carácter diferencial como el derecho a la consulta previa. Así las cosas, se han generado algunos vacíos jurídicos, que se verifican por ejemplo en la exigencia legal de consulta sólo para ciertas etapas de la actividad minera, lo cual se debe a que las autoridades del sector han entendido que los impactos que se consultan son únicamente los contenidos en el Estudios de Impacto Ambiental. Esto ha traído como consecuencia la reducción de las garantías de los derechos de las comunidades, en la misma medida en que han sido reducidas las competencias de control y sanción de las autoridades ambientales en las diversas etapas y actividades mineras distintas de las de construcción, montaje y explotación. Las comunidades del pacífico han encontrado entonces un gran oponente en la lucha por sus derechos, cual es la minería –tanto legal como ilegal- que los ha llevado a marchar incluso hasta la Capital para exigir la revisión y el cumplimiento del Estado en velar por la protección de su territorio11. Con todo ello, en la práctica se ha producido una contradicción entre lo dispuesto en la Constitución Política frente a la planeación territorial y derechos de las minorías, con las políticas que se encuentra desarrollando el ejecutivo, específicamente en materia de explotación minera. Uno de los mayores conflictos jurídico-institucionales que se vislumbra hoy al respecto, se dio a partir de la expedición en diciembre 23 del 2104 del Decreto 2691, mediante el cual el Gobierno se subrogó las facultades para decidir desde el nivel central lo relacionado con las concesiones mineras, atendiendo criterios notoriamente opuestos a los intereses de las comunidades, como el crecimiento económico y la eficiencia en el aprovechamiento de recursos teniendo en cuenta la opinión de las empresas y de las autoridades de planeación macroeconómica del país. Cabe además subrayar que dicho Decreto se promulgó incluso pese a que la Corte Constitucional se había pronunciado previamente mediante Sentencia C – 123 de 2014, en la cual declaró la exequibilidad condicionada del artículo 37 del Código de Minas, estableciendo que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán concertar con las autoridades territoriales concernidas.                                                                                                                                         10

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Al respecto ver las Sentencias de la Corte Constitucional T-382 de 2006 y SU-039 de 1997.

Las 2 orillas. Marcha de mujeres afro del Norte del Cauca llegó a Bogotá (27 de noviembre de 2014). Recuperado el 16 de marzo de 2015. http://www.las2orillas.co/marcha-deafrocolombianas-del-norte-del-cauca-llego-bogota/

Medidas para saldar la deuda A partir de todo lo expuesto y de cara al escenario del posconflicto -un término tan en boga en el país a partir de los diálogos de paz que adelanta el Gobierno con la guerrilla de las FARC en La Habana-, es imprescindible que se empiece a prestar realmente atención a la problemática de las comunidades afrocolombianas del pacífico, pues de nada sirve que se llegue a acuerdos de cualquier índole, si de fondo permanece esa deuda histórica que tiene el estado con éstas. En ese sentido tal y como se ha visto, a nivel jurídico e institucional existen herramientas importantes, que justamente en el plano legal enmarcan la validez de los reclamos que actualmente encabezan las comunidades en la búsqueda de protección de sus territorios, sin embargo, algunos vacíos normativos y ausencia de regulación en ciertos aspectos, facilitan que se continúen violentando territorios ancestrales en el pacífico. Es necesario por tanto que el debate se lleve a la opinión pública con la misma fuerza con que se tocan otros asuntos, y correlativamente se sometan a la agenda de planeación y ejecución de las políticas del gobierno, entre otros, los siguientes asuntos: •

La necesidad de investigar los hechos que denuncian las comunidades sobre invasión de sus territorios y explotación indebida de recursos, a fin de sancionar a los responsables.

•

Generar mayor transparencia en los procesos frente a la concesión de licencias ambientales y de explotación minera, de manera que se persiga con toda la rigurosidad a la minería ilegal y a todos los que no cumplen con los requisitos establecidos por la ley para desarrollar dichas actividades.

•

Reevaluar la pertinencia de normas que evidentemente van en contravía de las prerrogativas constitucionales a favor de las comunidades afrocolombianas del pacífico, entre ellas y de manera particular el Decreto 2691 de 2014.

•

Adoptar las medidas pertinentes que garanticen el mejoramiento de la calidad de vida de las comunidades en el pacífico, atendiendo sus necesidades especiales y garantizando su participación plena y en condiciones de igualdad en todas las políticas públicas que involucren intervención en la región.

Finalmente, se hace pertinente manifestar que la necesidad de abordar los asuntos previamente enunciados, no excluye la responsabilidad y competencia del Estado para continuar ejecutando los programas y políticas que ya son un compromiso con las comunidades, entre ellos se encuentra acelerar los procesos especiales de restitución de tierras en el marco del Decreto 4635 de 2011; continuar con los procesos de titulación colectiva en favor de comunidades afrocolombianas y particularmente en la región del pacífico; prestar de manera oportuna atención humanitaria de emergencia para las comunidades que continúan sufriendo los ecos de la violencia especialmente en el Departamento del Chocó y, en general, todas aquellas medidas tendientes a la inclusión social y el restablecimiento (o establecimiento) de derechos de las comunidades afrocolombianas.