LA DEUDA HISTÓRICA DEL ARBITRAJE MODERNO, DE ANTONIO FERNANDEZ DE BUJÁN
Por JUAN MANUEL BLANCH NOUGUÉS / CARMEN MACARENA PALOMO PINEL
[email protected] Revista General de Derecho Romano 23 (2014)
1.- La deuda histórica del arbitraje moderno es el título del discurso leído por el A. en el acto de su recepción como Académico de número en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación que tuvo lugar el día 20 de enero de 2014, en sí elocuente y programático con respecto a su contenido, pues se encuentran en él, de un lado, la referencia al arbitraje moderno, constante a lo largo del trabajo y, de otro, la calificación de este como deudor de la Historia. La expresión “deuda histórica” se presta a ser interpretada en un doble sentido, ya que de modo inmediatamente evidente se refiere al papel configurador de la Historia en la regulación actual del arbitraje, pero es también expresiva de la dilatada mora en la que jurista moderno ha incurrido a la hora de reconocer esa deuda. Es, pues, un trabajo paradigmático de lo que ha constituido la aproximación del profesor Fernández de Buján al derecho romano mismo a lo largo de su brillante carrera, conjugando un magistral dominio de las fuentes clásicas con un no menor conocimiento del derecho actual, que le permite tender puentes de diálogo entre ambos. Para comprender, analizar y, aún más, exponer de forma didáctica la ligadura que, a través de los avatares de los tiempos pero sin solución de continuidad, vincula los orígenes del arbitraje con su actual regulación es preciso poseer una vastísima cultura jurídica, una fina capacidad de análisis y una visión global capaz de llegar a una elaboración sintética. Todo ello se encuentra en el haber del nuevo académico y así queda plasmado en su discurso de ingreso, muestra incontestable de por qué el profesor Fernández de Buján amerita sin lugar a dudas el sillón que ocupa en la Academia. La mencionada voluntad y capacidad de diálogo se hace patente en las constantes referencias a la vigente Ley de Arbitraje, ya desde el inicio del trabajo. Estas referencias resultan perfectamente legítimas, incluso desde la óptica de la romanística más
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acendrada, por cuanto se fundan en la ratio iuris subyacente a los textos romanos sobre el arbitraje. Estos son profusamente citados por el A., mostrando así también que el derecho romano es ante todo historia de textos y contextos. 2.- Aborda el A. en el primer capítulo los fundamentos históricos de la cuestión, partiendo de la exposición de la terminología referida al arbitraje y prosiguiendo por sus modalidades. En este sentido debemos decir que es la configuración justinianea del arbitraje, a la que nos referiremos brevemente al final, la que ha dejado, debido a su perfección, su impronta en la regulación actual. Existieron asimismo el arbitraje legal, el arbitraje de ius gentium y el arbitraje compromisario. Este recibe su denominación del compromiso o pacto que asumen las partes de someter el litigio al juicio de un árbitro. Ambas partes suelen celebrar estipulaciones penales para el caso de que no se no se acepte la sentencia del árbitro o se dificulte su ejecución. Se dieron también en Roma arbitrajes de derecho público que hicieron su aparición de forma posterior a los de derecho privado. Pasa a continuación el profesor Fernández de Buján a relatar los orígenes del arbitraje en Atenas, tanto del privado como del arbitraje público obligatorio, exponiendo con pedagógica claridad sus distintas fases desde la demanda, pasando por la valoración de la prueba, hasta la posibilidad de apelación, posibilidad que no se daba en el arbitraje público voluntario. Dedica el último punto del capítulo primero a analizar los distintos tipos de arbitraje de derecho privado, abordando la enjundiosa cuestión de su tipología, orígenes y evolución. En este sentido, el arbitraje primitivo no se configura como una figura jurídica propiamente dicha, ya que el árbitro no tiene como misión la de dictar sentencia sino la de conciliar a las partes. Se trata pues de una función mediadora y pacificadora. De forma paralela a la progresiva asunción de competencias en materia jurisdiccional por parte de la comunidad política, también el arbitraje sufrirá una evolución hasta llegar al arbitraje compromisario propiamente dicho. Un hito importante en esta evolución es el del arbitrium boni viri. El papel de este tipo de árbitro consiste en aclarar circunstancias confusas del negocio o en las que las partes no han querido o podido ponerse de acuerdo. El llamado arbitraje no formal conoció también por su parte una considerable evolución. Se configura en principio como el sometimiento del litigio por parte de los particulares a la decisión de un tercero. Este pacto no era sin embargo reconocido y protegido por el pretor. Sin embargo, de forma paulatina se irá diluyendo en el arbitraje de ius gentium, hasta ser finalmente reconocido por el ius civile. Se enfrenta aquí el autor a una cuestión compleja y exquisitamente romanística: la del origen y naturaleza jurídica
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de los arbitrajes de buena fe, así como de los juicios de buena fe, surgidos con posterioridad. No soslaya el A. la emisión de un juicio crítico sobre la cuestión, mostrándose partidario de la teoría tradicional que sostiene que los arbitrajes protegidos por el pretor con fundamento en la fides pasaron a ser protegidos por el ius civile como juicios de buena fe, pero a la vez advirtiendo de la conveniencia de distinguir entre los juicios de buena fe correspondientes a instituciones propias de la comunidad política romana y aquellos surgidos del tráfico comercial en el ámbito del ius gentium y protegidos por el pretor peregrino. Procede a continuación a la exposición del arbitraje decisorio o compromisario. El compromissum es el convenio de sometimiento del litigio a un árbitro, que debe aceptarlo (acceptum). El pretor no puede forzar al árbitro a dictar sentencia pero sí puede presionarle a través de la imposición de multas o la toma de un objeto suyo en prenda, según lo establecido en el edictum de receptis. Cuestión especialmente espinosa es la de la naturaleza y protección del compromiso arbitral. Se trataría en principio de un pacto, protegido por tanto mediante exceptio y denegatio actionis, que solía estar reforzado por estipulaciones penales de carácter accesorio, de las cuales se derivaba una actio ex stipulatu. No existe sin embargo un reconocimiento jurídico específico del convenio compromisario. Aventura el profesor Fernández de Buján que quizás esto pueda deberse al conflicto en el que, de haber sido así, habría entrado el arbitraje con el procedimiento ordinario oficial. Asimismo es relevante la cuestión de qué materias pueden ser sometidas a arbitraje, quedando excluidas aquellas que revisten un mayor interés público. A partir de la época clásica se produce una aproximación cada vez mayor del arbitraje al proceso ordinario especialmente en tema de garantías. No tiene la sentencia arbitral todavía en esta época efecto de cosa juzgada ni carácter ejecutivo y habrá que esperar a la etapa justinianea para que se puede pedir la ejecución de la sentencia a través de una actio in factum. Se refiere finalmente por último el A. a la episcopalis audientia como tipo especial de arbitraje que se generalizó a partir del siglo IV d. C. 3.- El capítulo segundo del trabajo está dedicado a los principios que informan el arbitraje, a saber, fides, bona fides y aequitas, y a cómo operan en los pactos y en los juicios de buena fe. El A. realiza un recorrido por el desarrollo del concepto de pacto y de su protección procesal, exponiendo las controversias doctrinales al respecto. Comienza analizando la idea de pacto recogida en la Ley de las XII tablas. Este pacto protegido por la fides ha sido visto por una parte de la doctrina como un mero acuerdo transaccional y por otra parte como un acuerdo con un significado positivo de convenio. En la República el
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aumento del comercio con extranjeros hará patente la necesidad de protección de los pactos de ius gentium, que no eran protegidos por el ius civile debido a la tipificación contractual de este. Analiza el A. la evolución del comercio y las distintas teorías al respecto como factor determinante para la configuración del ius gentium. Los pactos propios de este no revestían en principio un carácter jurídico, siendo su cumplimiento exigible solamente sobre la base de la fides y de la ética comercial. Desde aquí se recogieron primero en el edicto del pretor peregrino y con posterioridad en el del pretor urbano, quedando protegidos procesalmente a través de las vías de la exceptio y la denegatio actionis. Este reconocimiento pretorio de los pacta conventa implicó la aplicación, con fundamento en la autonomía de la voluntad, a ellos de los principios de buena fe (bona fides) y equidad (aequitas). Consensualismo y ius gentium están pues íntimamente unidos, como se desprende de la cláusula de pactis del edicto pretorio. Este será el origen de los contratos de buena fe que serán finalmente reconocidos por el ius civile (sólo cuatro de entre los pacta conventa). En este contexto se enfrenta también el A. a la cuestión del tránsito desde la fides a la bona fides. La primitiva fides entendida como lealtad a la palabra dada es el primer fundamento de la exigibilidad del cumplimiento de los pactos. Esta fides permitió el surgimiento de un derecho más flexible ajeno a formalismos, es decir, del ius gentium, derecho accesible a extranjeros que acaba situándose por completo bajo el dominio de la buena fe. Hace notar el A. que fides y bona fides no son, sin embargo, sinónimos, implicando la buena fe, más allá de la lealtad a la palabra dada, la asunción y respeto de los usos comerciales vigentes. La buena fe se irá configurando poco a poco como criterio de interpretación y responsabilidad con respecto a la conducta de las partes. Serán considerados contrarios a la buena fe el dolo, el fraude y con posterioridad también la conducta culposa. La buena fe acabará así configurándose como un criterio abstracto identificado con una medida de comportamiento de las partes. Desde este germen inicial y merced a su vis expansiva, la buena fe llegará a constituirse como uno de los principios generales que fundamentan y dotan de coherencia interna al ordenamiento en la actualidad, informándolo como un principio jurídico indeterminado. Se refiere a continuación a la bona fides y a la aequitas como elementos de interpretación y aplicación en los pacta conventa reconocidos y protegidos por el ius praetorium. El edicto del pretor peregrino exigía el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la buena fe en los pacta conventa, entre los que merece una mención especial el pactum emendi vendendi, por el que uno vendía y otro compraba. Los arbitria que le eran propios, al fundirse los edictos del pretor urbano y peregrino, pasaron a constituir iudicia bona fidei, en los que las partes podían exigirse recíprocamente lo
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convenido y todas aquellas conductas derivadas de la buena fe. Puede apreciarse cómo la tensión entre ius civile y ius honorarium y el potencial creativo de la labor del pretor han resultado esenciales para una correcta configuración de la equidad. Trata por último en este capítulo el A. del papel de la bona fides y de la aequitas en el arbitraje de ius gentium, en el arbitraje compromisario, y en los iudicia bonae fidei. El A. se muestra partidario de la opinión mayoritaria que sostiene que la noción de buena fe penetró en la jurisdicción pretoria a través de los arbitrajes privados y que de estos se pasó, ya en época clásica, a la creación de los iudicia bonae fidei, frente a aquellos que sostienen que estos iudicia bonae fidei pertenecieron siempre al ámbito del ius civile y fueron una creación jurisprudencial. Con todo, el profesor Fernández de Buján se muestra partidario de distinguir entre aquellas instituciones propias del ius civile en las que la buena fe reviste una especial importancia, como la fiducia o la tutela, y en la que la jurisprudencia sí desempeña un papel decisivo, y aquellas propias del derecho de gentes, surgidas en el ámbito del tráfico comercial, en cuya configuración habría sido esencial la labor del pretor peregrino. De aquí pasaron estos pactos al edicto del pretor urbano y finalmente algunos de ellos fueron tipificados como contratos del ius civile generadores de obligationes consensu contractae. 4.- El capítulo tercero está dedicado a los arbitrajes de naturaleza pública, tema que el A. conoce en profundidad, como lo demuestra su constante inquietud, reflejada en una buena parte de sus trabajos de investigación, por descubrir y analizar el aspecto público presente en las figuras jurídicas objeto de estudio. Así, pasa revista a diferentes tipos de arbitraje que presentan la característica anunciada: arbitraje internacional (que encuentra su origen en Grecia), arbitraje federal (muy antiguo, propio de la Liga Latina), arbitraje administrativo (al que dedica una mayor atención, con una especial referencia a la célebre Tabula Contrebiensis, documento epigráfico descubierto en Hispania, que ofrece información sobre una controversia entre dos poblaciones indígenas, alavonenses y salvienses, situadas en la zona del río Ebro próxima a la confluencia del Jalón y del Huerva, a propósito de la licitud de la construcción de una acequia por parte de estos últimos) y, finalmente, el que denomina arbitraje legal por tratarse de asuntos establecidos por ley —partición de herencia, división de cosa común...—, que el A. interpreta como dotado de una naturaleza mixta habida cuenta de la propia solicitud de la ley en su fijación y del carácter ejecutivo de la sentencia. Una prueba del interés actual por este tipo de arbitrajes (concretamente por el administrativo) es ofrecida por la propia ley 11/2011, de 20 mayo de Reforma de la Ley 60/2003, del 23 Diciembre, de Arbitraje, que, como el A. pone de relevancia (nota 253), se ocupa de añadir el siguiente y
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significativo inciso a la propia rúbrica legal: “y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado”. 5. El capítulo cuarto se denomina "Bases romanísticas del arbitraje actual: análisis de las concordancias entre el derecho justinianeo y la legislación vigente en materia de arbitraje". El A., siguiendo el propio orden de materias establecido por la ley de arbitraje actual, realiza aquí una interesante confrontación entre las cuestiones que aquella va desgranando y los textos de los juristas romanos clásicos (contenidos en el Digesto de Justiniano), así como los posteriores, relativos a constituciones imperiales —siendo muy relevantes las propias del emperador Justiniano— (albergados en el Código de Justiniano). Varias cuestiones suscitan nuestra atención a este respecto, pero sobre todo una, de gran calado: la referida a la legitimidad de este ejercicio propuesto por el A. y desarrollado con minuciosidad en su trabajo. Al término de este largo capítulo, y a modo de conclusión, el A. convoca, como para hacer cuentas de sus conclusiones acerca de la contribución doctrinal a la figura del arbitraje del pensamiento jurídico romano, tanto "a quienes conozcan la ley de arbitraje española de 2003" como "a quienes no estén familiarizados" mediante una exhortación que nos hace recordar la evangélica dirigida al apóstol incrédulo. La propia sorpresa que percibimos en el acto de su lectura entre los ilustres miembros que integraban el excepcional auditorio (esto último, tanto por su elevadísima calidad científica como por su concurrida presencia) ante la avasalladora demostración, ensayada por el A., de la formidable densidad de pensamiento, exquisita finura intelectual y asombrosa regulación omnicomprensiva que presenta el tratamiento de la figura del arbitraje en Roma testimonia la necesidad, hoy más que nunca, de retomar el derecho romano como punto de partida de casi cualquier investigación acerca del derecho actual. Porque este largo capítulo final no consiste en una mera yuxtaposición de textos del derecho romano y de artículos de la ley actualmente vigente. El A. se ha caracterizado en su brillante carrera científica por su permanente disposición a dialogar con los cultores del derecho actual. Él mismo lo es. Y sabe, además, que el exclusivo estudio del derecho romano, como si se tratara de un factor aislado en la historia de la humanidad, puede hacer perder de vista la riqueza intelectual, auténtico tesoro de ideas, suministrada por el extraordinario fenómeno de su recepción, primero en Europa y después en el mundo, es decir, de acogida y uso práctico de una infinidad de principios, reglas y soluciones aportadas por los textos romanos en respuesta a problemas concretos. Es sorprendente su desarrollo en el propio derecho romano, hasta el punto de que el estudio exclusivo del derecho clásico romano a propósito de la figura del arbitraje nos parezca insuficiente.
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Como destaca el A., la evolución de la figura en época clásica, y sobre todo en el derecho justinianeo, termina por modelar una institución completa y acabada: así, se comprueba que la fuerza de la consensualidad del compromiso arbitral no era lo suficientemente idónea en el ámbito del derecho clásico como para generar una adecuada tutela procesal, aspecto que corrige el derecho justinianeo de manera eficiente (aunque es verdad que no sin titubeos). La decadencia de la forma oral que deja paso a la escrita, así como el juego de las estipulaciones penales que se juzgan ahora superfluas son fenómenos que se orientan en la misma dirección. La admisión de la posibilidad de ejecutar la sentencia constituye otro aspecto crucial en el desarrollo jurídico del arbitraje. El A. es perfecto conocedor de que, gracias a una constante tarea de utilización de la doctrina jurídica romana, esta ha logrado mantenerse viva en el pensamiento de las sucesivas generaciones de juristas a través de los siglos hasta hoy. En una palabra: no es casualidad la singular coincidencia de tratamiento jurídico entre el derecho romano y el derecho actual, constatada cuestión a cuestión, figura a figura, institución por institución. Pero también sabe del olvido actual de las fuentes de las que emana la doctrina jurídica vigente. Quienes niegan la continuidad intelectual entre el pensamiento jurídico romano y el moderno argumentan a menudo que aquel responde a circunstancias socioeconómicas y políticas totalmente diversas que nada tienen que ver con las actuales. O, apoyándose en tal o cual solución divergente, afirman que el derecho patrio rechaza en ese punto el derecho romano. Confunden el contenido del derecho con su enfoque o forma mentis, este último perenne. He aquí una de las contribuciones fundamentales de este capítulo cuarto. Quienes afirman la profunda y radical distancia entre las circunstancias del pasado y las actuales, dejan, en definitiva de lado —lo repetimos— el proceso histórico de asimilación intelectual que las diferentes corrientes de juristas a lo largo de la historia de Europa (glosadores, comentaristas, humanistas, iusracionalistas, pandectistas, positivistas,...) han llevado a cabo —y que los juristas actuales siguen haciendo, aun de modo inconsciente— del pensamiento jurídico romano, valioso y útil, es decir, vivo en todo momento. El derecho romano y su recepción es, por decirlo con Gadamer, un emblemático ejemplo de “historia de efectos” (Wirkungsgeschichte). Utilizamos hoy sin saberlo un pensamiento prestado. He aquí la ingenuidad de la modernidad, valiosa desde muchos puntos de vista, pero no en cuanto a su permanente menosprecio de la historia. Repárese bien en que el A. no exige de nadie una actitud de "respeto reverencial a la Antigüedad" (reverentia antiquitatis). Como demuestra en este capítulo, la historia de la figura jurídica del arbitraje no arranca en su origen romano de meras raíces, precedentes difusos. No son los acostumbrados "antecedentes", que sirven de decorativos preámbulos de tratados
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científicos pero que, escritos en letra chica, son dejados de lado por los investigadores del derecho, ni son tenidos en cuenta como proyectos de investigación que enriquecen, elevan el rigor intelectual y dan cumplida explicación del pensamiento jurídico moderno. Se descartan de plano a menudo, por pura ignorancia, como pasado caduco. He aquí un signo de decadencia o de cursilería intelectual. La historia del arbitraje, como la relata el A., no constituye un elemento externo o, parafraseando a Cicerón (Top. 2.8), “extrínseco”, con relación al derecho; un adorno prescindible u ocioso ejercicio mental. Muy al contrario, es preciso retomar este sentido en la enseñanza del derecho del siglo XXI y en su investigación. ¡Cuán necia y sonrojante es la insidiosa afirmación de la pretendida menor relevancia del estudio del derecho romano en el marco del célebre proceso de convergencia europea de la educación superior! El presente trabajo del A. la desmiente, pues en él se advierte su íntima conexión con ambos aspectos de la tarea universitaria, a saber, no sólo con sus investigaciones precedentes, sino también en el plano didáctico con sus excepcionales manuales de derecho público y derecho privado, consagrados ya en la doctrina romanística nacional e internacional por su inquisitiva agudeza de pensamiento y por su eficacia pedagógica. Es por todo ello, en suma, por lo que no podemos menos que mostrar nuestra profunda satisfacción por la publicación de este encomiable Discurso del Excmo. Sr. D. Antonio Fernández de Buján, valioso fruto de una fértil y dilatada experiencia docente e investigadora que le ha hecho acreedor de su reconocida condición de maestro. Esperamos, pues, que esta obra reciba la máxima difusión y acogida en los diferentes ámbitos jurídicos y promueva una nueva reflexión acerca de la tarea actual del jurista, tanto desde el punto de vista de la práctica jurídica como de la docencia universitaria y de la investigación en derecho.
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