La detención policial de las personas extranjeras en las regiones del norte de Chile.The police detention of foreign persons in the northern regions of Chile

LA DETENCIÓN POLICIAL DE LAS PERSONAS EXTRANJERAS EN LAS REGIONES DEL NORTE DE CHILE1 Por María Daniela Lara y Tamara Santos Alvins

LAS AUTORAS María Daniela Lara, abogada, Máster en Derechos Fundamentales y Magíster en Criminología y Derecho Penal. Correo electrónico: [email protected] Tamara Santos Alvins, socióloga, profesora titular, investigadora y docente de la Universidad Central de Chile Docente en programas de magíster en varias universidades latinoamericanas- Ha publicado libros y artículos en el campo criminológico especialmente de política criminal, policía, reacción social al delito. Correo electrónico: [email protected]

SUMARIO Introducción La función penal en la detención Particularidades de las regiones estudiadas Detenciones de personas extranjeras La selección y la detención desde los operadores de justicia penal

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Artículo derivado de la Investigación: “La primera intervención policial de que son objeto extranjeros(as) y migrantes” financiada por el Fondo Interno N° 36/3013 de la Dirección de Investigaciones de la Universidad Central de Chile. Abril 2013- Mayo 2014.

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RESUMEN El presente trabajo tiene por objeto exponer un estudio exploratorio, desde una perspectiva cualitativa y cuantitativa, sobre la detención policial de personas extranjeras por crímenes, simples delitos y faltas, tanto a nivel nacional como de las regiones del norte de Chile (Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta), entre los años 2006 y 2012. El estudio da cuenta de la escasa magnitud de las detenciones policiales de este grupo por crímenes, simples delitos y faltas en el periodo en estudio. En segundo lugar, aborda la seleccion que realiza la policia en el contexto de la detención policial, examinando en ellos los principales problemas en este proceso, así como algunas de las prácticas que desarrollan los operadores del sistema de justicia penal.

PALABRAS CLAVE extranjeros(as) – migración – delito – proceso penal – detenciones – policía

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THE POLICE DETENTION OF FOREIGN PERSONS IN THE NORTHERN REGIONS OF CHILE2 By María Daniela Lara y Tamara Santos Alvins

THE AUTHORS María Daniela Lara Lawyer, Master in Fundamental Rights and Master in Criminology and Criminal Law. Lecturer at the Central University of Chile.Correo electrónico: [email protected] Tamara Santos Alvins Sociologist, associate professor and researcher of the Central University of Chile. Professor programs of master in several Latin American universities- She has published books and articles in the criminological field especially of criminal policy, police, social reaction to the crime, juvenile delinquency.Correo electrónico: [email protected]

SUMMARY Introduction The police function in detention Particularities of the regions studied Detentions of foreigners Selection and detention from the operators of justice penal

ABSTRACT This paper presents a quantitative and qualitative analysis on the intervention of the police when they arrest foreigners in Chile. First, the paper presents the mag2

.Article derived from the Investigation: “The first police intervention of foreigners and migrants” financed by the Internal Fund No. 36/3013 of the Directorate of Investigations of the Central University of Chile. April 2013 - May 2014

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nitude of police arrests, the crimes and nationalities of those arrested, national and in the most important regions in the north of Chile: Arica and Parinacota, Tarapacá and Antofagasta, between 2006 and 2012. Secondly, the paper identifies the problems and some of the practices that foreigners arrests imply for those involved in the Chilean criminal justice system: Public Prosecutor’s Office, Public Defender and Criminal Judges.

KEYWORDS criminal procedure – foreign – arrests – police – migration – crime

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INTRODUCCIÓN Desde los años noventa, y particularmente desde los últimos tres años, el fenómeno de las migraciones a escala global ha adquirido gran significación por el múltiple impacto que produce en los países receptores los cuales han tenido que tomar previsiones legales e implementar políticas públicas (Skeldon, 2013) en la esfera de los derechos esenciales como lo son salud, educación pública, entornos habitacionales y la seguridad personal. Ello aparte de las consideraciones humanitarias que conducen a un país a acoger refugiados por razones bélicas, o de persecución política o por catástrofes naturales y situaciones de sobrevivencia. De acuerdo a Naciones Unidas,3 el número de migrantes en el mundo aumentó un 41 % en los últimos 15 años y alcanza actualmente los 244 millones de personas; de esas cifras las mayores las registran Europa, Asia, Norteamérica y África. Latinoamérica y el Caribe, con nueve millones, junto a Oceanía con ocho4 son las regiones con menor flujo de personas que se trasladan desde sus lugares de origen a otros con el propósito de radicarse allí para establecerse y desarrollar un proyecto de vida. De ese volumen, en Chile se estimó en el año 2014 que residían de manera permanente cerca de 411.000 inmigrantes, es decir el 2,3 % de la población nacional,5 aunque la Encuesta Casén señala que es el 2,1%.6 Este porcentaje —bajo en comparación al promedio de migrantes residentes en los países desarrollados— posiciona a Chile como el primer receptor de inmigrantes entre el conjunto de países de América del Sur,7 siguiendo la tendencia sur-sur. 3

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Fuente: emol.com - http://www.emol.com/noticias/internacional/2016/01/12/ 768186/migracion-en-el-mundo aumento-41-en-15-anos.ht Europa es el mayor receptor de migrantes del planeta, con unos 76 millones, aunque seguido muy de cerca por Asia, que acoge a 75 millones. Mientras, Norteamérica cuenta con 54 millones, África con 21 millones, Latinoamérica y el Caribe con 9 millones y Oceanía con 8. Ver: Departamento de Extranjería y Migración, www.extranjeria.gob.cl/.../2016/.../ Anuario-Estadístico-Nacional-Migración-en-Chile-20... Encuesta Casén: el 2,1 % de la población en Chile corresponde a inmigrantes. 01 marzo 2015 Por 24Horas.cl TVN. Según el Censo del 2002 en 12 años se duplicó el porcentaje de población migrante con respecto a la población nacional. OBIMID, Rojas, Nicolás, Silva D., Claudia Informe “La Migración en Chile: Breve reporte y características. 8 sept 2016 p.5. Disponible en: www.psfrancisco.cl/download/ migracion-en-chile-informe-obimid/

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Chile durante su historia ha registrado períodos de recepción de extranjeros procedentes de varios países de Europa y de las vecinas regiones andinas y Argentina, a las que se unen en los últimos años principalmente Colombia y Haití, sin perjuicio del creciente flujo de personas de otras nacionalidades del subcontinente, de Europa y también de Asia. Dentro de este movimiento, Chile, país altamente globalizado, ha ofrecido favorables condiciones económicas y sociopolíticas que han atraído principalmente a naturales de países cercanos, y recientemente de países algo más lejanos, con lo que ha visto crecer su población extranjera.8 De este modo, si en 1992 los extranjeros implicaban un 0,8 % de la población total, el año 2015 los datos indican que representa el 2,04 %,9 ciertamente un incremento de población significativo que incide en los presupuestos que los gobiernos han destinado a ejecutar las políticas públicas que rigen la acogida e integración social cultural y económica de los inmigrantes conforme a los derechos humanos En este sentido, el Estado chileno ha tomado decisiones importantes relativas a garantizar una serie de derechos a los inmigrantes como la salud, la educación, la vivienda, la identidad y otras. Con relación a su estatus de extranjero ellos están sujetos a las regulaciones administrativas y a toda la normativa que rige las diversas materias del territorio nacional como es el conjunto de normas generales del derecho penal y procesal penal que afectan a todas aquellas personas nacionales y extranjeras ligadas a comisión de delitos. De este modo si la persona extranjera es vinculada a una infracción penal en condiciones de flagrancia, el espacio de control dará lugar a la primera forma de reacción estatal con la detención por alguna de las policías, sea Carabineros de Chile (en adelante, solo (“Carabineros”) o la Policía de Investigaciones (PDI). Esta reacción estatal se retroalimenta en estos dos ámbitos ya que la detención del extranjero afecta su condición en el espacio administrativo y esta afectación a su vez va a tener consecuencias en el proceso penal. A la vez, esta doble reacción tiene efectos en las prácticas de los operadores 8

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En el 2002 según el Censo había 195.320 extranjeros residiendo en Chile, equivalentes al 1,2 % de la población nacional. En 2005, según estimaciones, había 212.395, equivalente a 1,3 %. En el 2010 se estimó que 305.312, igual a 3,1 % residían en el país y en 2015, esa cifra llegó a 410.988 , igual a 2,3 %. Los migrantes sudamericanos han sido históricamente el grupo más importante en Chile, su proporción ha crecido en 7 puntos porcentuales (p. 11). Informe OBIMID “ La Migración en Chile”. Se exponen los datos censales preliminares del año 2012 en razón de que no han sido entregados oficial y definitivamente Instituto Nacional de Estadísticas. Informe preliminar Censo 2012. Consultado el 24 de mayo del 2013 en; ttp://www.censo.cl

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de la justicia penal (fiscales del Ministerio Público, defensores penales públicos y jueces de garantía) y en la vida de quienes han sido detenidos. Dicha situación suscitó el interés por emprender desde la perspectiva criminológica y penal un estudio exploratorio en las regiones del norte en las que se concentra el mayor número de personas extranjeras que residen en el país. En el artículo se exponen algunos resultados de dicho estudio relativos a la magnitud de las detenciones policiales de extranjeros(as) por crímenes, simples delitos y faltas, en las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta entre los años 2006 y 2012 y la detección de los problemas y prácticas desarrolladas por los operadores de la justicia penal en torno a estas intervenciones de la policía con las consecuencias que implican, de modo que este estudio acude a varias fuentes de información cuantitativa y cualitativa.10 Se acota que como la presencia de personas que inmigran a Chile está determinada de una manera significativa por rasgos de tipo geográfico, demográfico e histórico-cultural, estas pueden adquirir relevancia en cada una de las regiones mencionadas y al dar cuenta de ellas pueden aportar a entender algunos aspectos de este trabajo. Desde los años noventa y particularmente desde el nuevo siglo, Chile ha atraído a nacionales de otros países, con lo que ha visto incrementada su población extranjera. De este modo, si en 1992 implicaba un 0,8 % de la población total, de acuerdo al Anuario Estadístico de Migración en Chile (2005-2014) del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, al año 2014 alrededor del 10

Las entrevistas se realizaron en la medida que los entrevistados manifestaron disposición para ello. De este modo, en la Región de Arica y Parinacota se realizaron entrevistas a dos defensores, un fiscal, un juez una asistente social de la Unidad de Apoyo a la Gestión de Defensa de la Defensoría Penal Pública (en adelante UAGD) y a la facilitadora intercultural de la Defensoría Penal Pública. En la Región de Tarapacá se entrevistó a dos defensores, un fiscal, un juez, un asistente social de la UAGD y a la facilitadora intercultural. En la Región de Tarapacá de Antofagasta de Antofagasta: en la capital regional (homónima) se entrevistó a dos defensores, un fiscal, un juez, un inspector de la PDI, una sicóloga y una asistente social, ambas de la UAGD, así como al asesor jurídico de la defensoría, mientras que en la ciudad de Calama se entrevistó a dos defensores, un juez, un fiscal, un inspector de la PDI y a la facilitadora intercultural de la defensoría.

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2,3 % del total de la población residente era extranjera, ascendiendo en términos absolutos a 410.988 personas (DEM, 2016). Este tópico presenta diversas aristas desde una perspectiva jurídica, tales como la regulación administrativa, el acceso a derechos, la igualdad ante la ley, entre diversos otros. Sin embargo, la relación con el ámbito del derecho penal —y especialmente del derecho procesal penal— se produce un impacto en áreas tales como las detenciones policiales, el cumplimiento de condenas, etc. Por ello este trabajo tiene por objeto exponer un estudio exploratorio, desde una perspectiva cualitativa y cuantitativa, sobre el momento de la detención de personas extranjeras por crímenes, simples delitos y faltas, tanto a nivel nacional como de las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta, entre los años 2006 y 2012. Lo anterior con el objeto de conocer el impacto de las mismas en estas regiones y los principales problemas y prácticas que enfrentan los operadores del sistema de justicia penal. Para indagar en estos temas, en primer lugar se utilizó una aproximación cuantitativa, a fin de observar los volúmenes de las detenciones policiales de personas extranjeras por crímenes, simples delitos y faltas. Este análisis se realizó observando la cantidad de detenciones realizadas tanto por la PDI como por Carabineros. La mirada se situó en las regiones del norte, atendido que los registros censales dan cuenta de la mayor incidencia de población extranjera en ellas, junto a la característica de ser limítrofes con Perú y Bolivia, disponiendo de pasos fronterizos que resultan importantes vías de ingreso a Chile. Los insumos sobre las detenciones policiales tanto de Carabineros como de la PDI se solicitaron vía Gobierno Transparente a cada una de las instituciones quienes enviaron los reportes estadísticos. A partir de dicha información se elaboraron tablas con la información que se presenta. Cabe mencionar que los datos se recopilaron desde el año 2006 considerando que el sistema reformado de justicia penal tuvo aplicación completa a lo largo del país desde mediados del año 2005, y para obtener homologación en las cifras se decidió abarcar y recolectar datos desde dicho momento.

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Con el mismo objeto se realizó una recaudación y análisis documental, normativo y bibliográfico tendiente a indagar en la evolución de la presencia de población extranjera en dichas regiones y regulaciones particulares que algunas de ellas tienen en el tema migratorio. Por su parte y a fin de conocer las dificultades y prácticas de solución implementadas por jueces, defensores o fiscales, e incluso por las mismas personas detenidas, se realizaron entrevistas semiestructuradas en cada una de las ciudades de Arica, Iquique, Antofagasta y Calama. De este modo se realizaron 30 entrevistas semiestructuradas a operadores del sistema de justicia penal.11

1. LA FUNCIÓN POLICIAL EN LA DETENCIÓN En Chile, Carabineros y la PDI tienen atribuciones legales para detener a una persona si ha sido encontrada en condiciones de flagrancia por una infracción penal que lo faculte para ello.12 Esta acción a la vez tiene consecuencias en la condición migratoria de las personas extranjeras, ya que eventualmente puede iniciarse un proceso sancionatorio en su contra, lo que vuelve a impactar en el ámbito penal atendido que frente a un tribunal va a presentarse con un estatus migratorio que puede no ser un antecedente especialmente favorable. Esta doble reacción produce efectos en las prácticas de quienes intervienen en

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Es así como en la Región de Arica y Parinacota se realizaron entrevistas a las siguientes personas: dos defensores, un fiscal del Ministerio Público, un juez de garantía, una asistente social de la Unidad de Apoyo a la Gestión de la Defensa (UAGD) de la Defensoría Penal Pública a la facilitadora intercultural de la Defensoría Penal Pública. En la Región de Tarapacá se entrevistó a dos defensores, un fiscal, un juez de garantía, un asistente social de la UAGD y a la facilitadora intercultural. En la Región de Antofagasta en la capital regional se entrevistó a dos defensores, un fiscal, un juez de garantía, un inspector de la PDI, una sicóloga de la UAGD, una asistente social de la UAGD y al asesor jurídico de la defensoría. Por su parte en Calama se entrevistó a dos defensores, un juez de garantía, un fiscal, un inspector de la PDI y a la facilitadora intercultural de la defensa. En la Región de Valparaíso se entrevistó a dos defensores, una asistente social de la UAGD y a un juez de garantía. La flagrancia, según los artículos 129 y 130 del Código Procesal Penal chileno, faculta a una persona particular y obliga a las policías a detener a quien ha sido descubierta cometiendo un delito si se encuentra en alguna de las hipótesis previstas.

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el proceso penal —fiscales, defensores y jueces— y en la vida de quienes han sido detenidos.13 La detención policial en el sistema chileno está sujeta a causales y regulaciones tanto en sus plazos como en sus formalidades.14 Estas tienen por objeto, no solo cumplir con la legalidad  de toda privación de libertad, sino que además evitar posibles arbitrariedades y asegurar instancias de defensa y control jurisdiccional. Además existe la figura de control de identidad consagrada en el artículo 85 del Código Procesal Penal, que permite que los funcionarios policiales sin orden del fiscal respetivo soliciten identificación a personas en casos fundados y que según las circunstancias estimen la existencia de indicio que lo vinculen con un delito ya sea porque lo hubiere cometido, se dispusiere a cometerlo, porque pueda otorgar información útil para la investigación o bien se encapuchen o embocen para dificultar su identidad; e incluso para los casos en que los funcionarios policiales tuvieren algún antecedente que permita inferir que existe una orden de detención pendiente.15 Posteriormente a la realización de esta investigación con fecha 5 de julio del 2016 se publicó la ley 20.931 que facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación y mejora la per13

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Es de aclarar que dada la dificultad que tiene adoptar un vocablo único por la complejidad de significados de los términos migrante y extranjero, se ha adoptado en este trabajo el vocablo extranjeros(as) o personas extranjeras considerando por un lado, que el marco jurídico nacional que regula la materia recurre a este término, y por el otro, que en la estadística y documentos de la actividad policial y del sistema de justicia se usan las categorías de extranjero y nacional. La detención policial está regulada en el Código Procesal Penal, artículos 85 y 86. Art. 85 del Código Procesal Penal: “Control de identidad. Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que exista algún indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos. Procederá también tal solicitud cuando los funcionarios policiales tengan algún antecedente que les permita inferir que una determinada persona tiene alguna orden de detención pendiente.

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secución penal en dichos delitos. Esta ley en su artículo 12 establece el llamado control de identidad preventivo, que a diferencia del denominado por Carabineros como control de identidad investigativo del artículo 85 del Código Procesal Penal, faculta a los funcionarios policiales a verificar la identidad de cualquier persona mayor de 18 años en lugares públicos o privados de acceso al público.16 Sobre este punto particular se ha abierto una discusión doctrinaria en donde unos sostienen que el control de identidad es una institución diferente a la flagrancia de los artículos 129 y 130 del Código Procesal Penal. La diferencia radica en que este último tiene presupuestos, objetivos y requisitos distintos para proceder y a pesar de que ambas figuras se basan en un criterio selectivo del funcionario policial, el control de identidad nunca puede desembocar en flagrancia. La posición contraria manifiesta que un control de identidad puede derivar en flagrancia o más bien se configura una flagrancia sobreviniente, lo cual es contrario al concepto en sí, atendido que si la situación no flagra por sí sola, es necesario realizar una diligencia posterior para descubrir el delito (Romero, 2007). El punto es que, en los hechos, los funcionarios policiales que están efectuando un control de identidad pueden controlar la situación migratoria de una persona, lo que desde ya resulta cuestionable en tanto no es el objetivo de la facultad otorgada por el control de identidad. Otra situación acontece en los pasos habilitados para el ingreso al país o incluso al interior del territorio, en donde la PDI en uso de sus facultades legales

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La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte.” Artículo 12. Ley 20.931: “En cumplimiento de las funciones de resguardo del orden y la seguridad pública, y sin perjuicio de lo señalado en el artículo 85 del Código Procesal Penal, los funcionarios policiales indicados en el artículo 83 del mismo Código podrán verificar la identidad de cualquier persona mayor de 18 años en vías públicas, en otros lugares públicos y en lugares privados de acceso al público, por cualquier medio de identificación, tal como cédula de identidad, licencia de conducir, pasaporte o tarjeta estudiantil o utilizando, el funcionario policial o la persona requerida, cualquier dispositivo tecnológico idóneo para tal efecto, debiendo siempre otorgarse las facilidades necesarias para su adecuado cumplimiento. En caso de duda respecto de si la persona es mayor o menor de 18 años, se entenderá siempre que es menor de edad.”

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administrativas está facultada para realizar controles de documentación migratoria. Sin embargo, se ha detectado en la praxis el uso de esta facultad no solo para revisar el estatus de una persona al ingresar al país o conocer su situación migratoria en este, sino para detectar delitos o presupuestos penales, sin necesariamente constatar la existencia de un indicio que lo vincule a un delito, como lo exige el artículo 85 del Código Procesal Penal. Ambas formas de operar visualizan una mezcla de los espacios legal administrativo con el espacio penal, con lo que una persona extranjera puede llegar a encontrarse bajo dos tipos de regulaciones que en ocasiones se confunden o intercambian, y que, en definitiva, otorgan poca certeza jurídica. A consecuencia de esto surge la inquietud por detectar en qué momento se verifica la decisión de los agentes policiales de controlar y eventualmente detener a una persona extranjera. Desde la teoría criminológica una respuesta es lo que plantean los interaccionistas simbólicos, lo que en este caso sería en el momento en que los agentes policiales seleccionan e interpretan las acciones, situaciones y personas sobre las cuales van a ejercer el control (Becker, 2009), operando además elementos subjetivos derivados de estereotipos y etiquetas que la sociedad aplica y que los agentes de las instituciones del sistema penal reproducen (Chapman, 1979).17 De ahí que se sostenga que la desviación es construida en un proceso de definiciones sociales y legales, y que dependiendo de las decisiones de los agentes policiales y luego de los operadores de la justicia penal puede resultar en la criminalización y la penalización de personas y comportamientos. Claramente este proceso implica previamente una reprobación real o simbólica por parte de la sociedad, por esto una persona extranjera que es detenida por un delito, frecuentemente es señalada como alguien que no se adecúa a las normas sociales de la nación receptora.

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Sostiene que “La acción de una persona pobre se presta más a ser observada, y si es observada se presta más a ser arrestada que una persona de clase media: otras personas estereotipada, jóvenes, con pelo largo, y negros o mulatos, son también vulnerables”. Asume el autor que “mientras más elevado esté en la escala social, mayor es el castigo de prisión, de manera que la justicia requiere un tratamiento diferenciado. El proceso discriminatorio es efectivo. El hombre rico es más probable que apele que el hombre pobre” (Chapman, 1979, p. 179).

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Paralelamente también se pueden construir asociaciones por la población entre zonas geográficas o locales específicas y tipos de delito. Estas son recreadas en las prácticas policiales, por ejemplo asociaciones entre determinadas nacionalidades y el delito de tráfico de drogas, ejerciendo en determinados lugares un control más intenso, con una mayor vigilancia policial en zonas de residencia de personas extranjeras o con un control migratorio más severo. A la vez estas prácticas se van instalando en el proceso penal que también van influenciando los medios sociales y producen consecuencias indeterminadas en la sociedad, por ejemplo pasar a denominar a un extranjero que está en situación irregular, como un extranjero ilegal.

2. PARTICULARIDADES DE LAS REGIONES ESTUDIADAS La mayor o menor presencia de personas extranjeras está determinada de una manera significativa por elementos de tipo geográfico, demográfico, histórico o cultural, por acuerdos comerciales internacionales, por el desarrollo económico, por la existencia de pueblos originarios o por la ubicación de pasos fronterizos, entre otros. Ello dota de singularidades a los flujos migratorios, y en particular a la detención policial en cada región.

2.1. Condiciones geográficas: La variable fronteriza y los pasos habilitados Las características relacionadas con los pasos fronterizos y accesos al territorio nacional tienen especiales implicancias por su influencia tanto en la cantidad de personas extranjeras presentes y su origen, como en las circunstancias en que se las detiene. En los pasos fronterizos existe un control policial que se da en el ámbito administrativo relativo a las condiciones bajo las cuales se ingresa o egresa del país, pero también en el ámbito penal referido a la posibilidad de que al momento de la entrada o salida se configure un delito. Conjuntamente estos pasos habilitados para el tránsito de personas tienen asociados complejos fronterizos compuestos

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por servicios de Aduana, PDI y Servicio Agrícola y Ganadero (SAG).18 Cabe indicar que varios pasos —incluso de diferentes regiones— pueden estar adscritos a un mismo complejo fronterizo e incluso algunos pasos aislados no cuentan con ciertos servicios contralores, por lo que el trámite debe realizarse en otra ciudad. La Región de Arica y Parinacota tiene hacia Bolivia el paso Visviri y el paso Chungará-Tambo Quemado, y hacia Perú el paso Concordia con el complejo fronterizo Chacalluta. Este último es uno de los más relevantes en el país, tanto por el flujo general transfronterizo como por aquel realizado bajo el Convenio Tacna-Arica,19 constituyendo el que mayor cantidad de tránsito terrestre registra, superando en el año 2014 los cinco millones de personas. (Servicio Nacional de Aduanas, 2015). Por su parte la Región de Tarapacá mantiene fronteras con Bolivia en donde destaca el paso Colchane-Pisiga, adyacente a los poblados homónimos por el sector chileno y boliviano. Por esta vía ingresa en forma regular población principalmente boliviana, peruana y colombiana. En esta región también existe el control interno de Cuya en el límite con la región de Arica y Parinacota por donde transitan aquellos que ya han entrado al país y que continúan su ruta al sur, siendo permitido solo para quienes no han ingresado bajo el convenio Tacna-Arica.

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En los lugares en que no hay presencia de la PDI esto queda bajo la tutela de Carabineros. El Convenio Tacna-Arica se firmó entre los gobiernos de Chile y Perú en Lima el 13 de diciembre de 1930 y se aprobó por el decreto 174 de 1931, publicándose el 14 de marzo de 1931. Está referido a las ciudades de Tacna y Arica y establece normas especiales para el tránsito de los nacionales de Chile y Perú en la zona fronteriza de Tacna y Arica y otras localidades que se incorporen. Establece que los nacionales de Chile y del Perú que viajen a Tacna o Arica, respectivamente, deberán estar provistos de un salvoconducto que acredite su identidad y los autorice para transitar libremente en las zonas definidas por el artículo 1°: Arica, Tacna y las localidades aledañas que después se integren al Convenio. Estos salvoconductos habilitan para permanecer por períodos de hasta 7 días en las zonas definidas por el Artículo 1° con la limitación es que los titulares de salvoconductos no podrán transitar fuera de los límites de las zonas definidas y deberán retornar a su país de origen dentro de los 7 días. El salvoconducto no habilita a su titular para ejercer en el otro país, con fines de lucro, trabajo, profesión, ocupación temporal o permanente, ni para fijar domicilio.

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La Región de Antofagasta tiene tres pasos limítrofes hacia Argentina (el paso Jama, el paso Sico y el paso Socompa) y dos hacia Bolivia (el paso Salar de Ollagüe y el paso Portezuelo del Cajón). Conjuntamente al territorio nacional ingresan personas por sectores no habilitados para el tránsito, en donde la zona nortina y el desierto favorecen la permeabilidad de la frontera.

2.2. Condiciones demográficas. La variable de las cifras. Siguiendo los registros censales, que miden tanto a la población regular como a la irregular, se aprecia en forma global la evolución de la presencia de personas de extranjeras en los recientes años. Tomando los últimos datos censales disponibles por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) del año 2002 la cantidad fue de 195.320 personas. De estos, 10.338 tenían la calidad de transeúntes, con lo que 184.982 habitantes eran residentes, constituyendo un 1,2 % del total. El Departamento de Extranjería y Migración en su anuario sobre Migración del año 2016 describe las regiones en que se concentra la mayor cantidad de población extranjera en el territorio nacional proporcionando antecedentes de los años 2005, 2010 y 2014, destacando la mayor concentración en la Región Metropolitana, y en los datos del año 2014 la región de Antofagasta (6,9 %), Tarapacá (6,0 %), Valparaíso (5,8 %) y la de Arica y Parinacota (3,3 %). En términos relativos y con relación a la población de cada región invariablemente destacan las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta, con una incidencia que al año 2014 fue de 5,8 %, 7,4 % y 4,6 % respectivamente, lo que comparado con el 2,3 % a nivel nacional y el 3,5 % de la Región Metropolitana, resultan significativamente superiores.

2.3. Particularidades históricas y culturales Desde una perspectiva histórica, estas regiones tienen una estrecha relación con Perú y Bolivia ya que hasta la guerra del Pacífico estas tierras pertenecían a estas naciones. Las actuales regiones de Arica y Parinacota y Tarapacá fueron anexadas

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en 1883 por el Tratado de Ancón entre Chile y Perú y posteriormente por el Tratado de Lima de 1929. La Región de Antofagasta, igualmente producto de la guerra del Pacífico, pasó a estar bajo la soberanía chilena, lo que se produjo con la firma del Tratado de Paz y Amistad el 20 de octubre de 1904. No obstante estos hechos históricos, los nacionales de los países vecinos han mantenido relaciones fluidas y constantes con Chile desde épocas prehispánicas. Unidos por varias tradiciones, chilenos(as) y extranjeros(as) se movilizan regularmente cruzando las fronteras para mantener lazos familiares, sociales, comerciales y culturales. Estos factores transversales, junto a elementos peculiares de cada región, proporcionan insumos para comprender lo que acontece en la detención policial de personas extranjeras, su incidencia en el sistema procesal penal, en las prácticas y en el conocimiento en la materia que tienen los profesionales de las instituciones asociadas a la justicia penal.

3. VOLÚMENES DE DETENCIONES DE PERSONAS EXTRANJERAS Los registros de las policías y de la justicia penal conforman una parte de las detenciones y de los ingresos de personas extranjeras al sistema de justicia, ya que no recogen todo el volumen de personas detenidas. Por ello existe una cifra desconocida de detenciones que no quedan registradas por diversos motivos. Por ejemplo, se pueden efectuar detenciones que no registran y nunca llega a conocimiento del Ministerio Público o de un tribunal, o bien, esas detenciones pueden quedar contabilizadas bajo otras actuaciones policiales tales como el control de identidad. Específicamente en este punto se nos refirió en las entrevistas, actuaciones de la PDI que a propósito de un control migratorio o de un control de los documentos, retienen a la persona a fin de realizar diligencias mayor o menormente intrusivas en la búsqueda de una flagrancia por un delito común. Si la diligencia no es exitosa para el ente policial no quedará registro alguno de dicha gestión y simplemente se le liberará antes del límite legal, dependiendo del tipo de actuación.

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En la otra arista, se sostiene que con relación a las personas extranjeras la cifra oculta es acotada, considerando que son objeto de mayor control social formal (García España, 2001) y, como consecuencia, tal como sostiene Sellin,20 los inmigrantes tienen mayores posibilidades de ser sometidos a arrestos (Monclús, 2008). El problema que surge en el contexto nacional es que con la existencia del control de identidad, de alguna manera este control formal tiene una vía de escape para no ser registrado. Cabe mencionar que al menos hasta los años en estudio estos datos no han sido registrados. No obstante lo expuesto, las cifras proporcionadas por Carabineros y PDI por los grandes volúmenes de información que procesan en bases estadísticas tecnológicamente avanzadas, permite al menos en lo que se ha registrado, tener una mirada que proporcione antecedentes sobre el comportamiento policial.

3.1. Aprehensiones de persona extranjeras por Carabineros (a nivel nacional y regional) Al analizar los datos a nivel nacional de las aprehensiones realizadas por Carabineros entre los años 2006 y 2012 se aprecia que han aumentado las frecuencias absolutas de estas, tanto de chilenos(as) como de extranjeros(as). No obstante, el porcentaje en relación a personas extranjeras estuvo entre el 1 % y el 1,7 % del total de aprehensiones. Por lo tanto, es posible afirmar que Carabineros en estos años realizó aprehensiones de personas extranjeras con un promedio de 1,4 % del total.

20

En su obra Culture, Conflict and Crime, señala que los inmigrantes tienen más posibilidades de ser arrestados y condenados y de recibir una pena más severa.

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14.228 93,2 1.039 6,8

26.519 96,7

Antofagasta

3,3

97,9

94,6

92

%

550

598

800

Frec.

2,1

5,4

8

%

25.552

11.451

11.192

Frec.

97,6

93,7

92,6

%

638

765

891

Frec.

2,4

6,3

7,4

%

ExtranjeExtranjeChilenos(as) ros(as) ros(as)

2008

27.784

13.092

11.912

Frec.

824

Frec.

6,5

%

Extranjeros(as)

97

866

3

92,8 1.014 7,2

93,5

%

Chilenos(as)

2009

26.728

15.565

9.490

Frec.

2012

569

Frec. 5,7

%

96,3 1.026 3,7

30.660

18.660

9.287

Frec.

583

Frec.

5,9

%

95,9 1.321 4,1

93,2 1.354 6,8

94,1

%

ExtranjeExtranjeChilenos(as) ros(as) ros(as)

93,5 1.076 6,5

94,3

%

Chilenos(as)

2011

Frec.

%

93,7 6.430 6,3

93,6 5.306 6,4

%

Extranjeros(as)

208.446 97,3 5.695 2,7

95.808

77.476

Frec.

Chilenos(as)

Total período

428.052 98,8 5.127 1,2 474.904 98,6 6.619 1,4 510.127 98,3 8.596 1,7

26.087

10.515

9.190

Frec.

Chilenos(as)

2007

Fuente: Elaboración propia a partir de datos proporcionados por Carabineros de Chile.

Total a nivel nacional 511.347 98,5 7.825 1,5 507.234 98,4 7.993 1,6 486.033 98,3 8.370 1,7 3.361.191 98,6 49.128 1,4

913

5,3

Tarapacá

739

%

13.195 94,7

Frec.

Arica y Parinacota

%

Frec.

Extranjeros(as)

Unidad territorial

Chilenos(as)

2010

1

4,5

Total a nivel nacional 443.494 99 4.598

45.116 99,2

Antofagasta

584

6,4

%

0,8

12.297 95,5

Tarapacá

900

Frec.

Extranjeros(as)

381

13.210 93,6

Arica y Parinacota

%

Frec.

Unidad territorial

Chilenos(as)

2006

TABLA 1. PREHENSIONES DE CHILENOS(AS) Y EXTRANJEROS(AS) POR CARABINEROS DE CHILE FRECUENCIAS ABSOLUTAS Y PORCENTAJES. AÑOS 2006-2012.

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A nivel regional, en términos absolutos, las aprehensiones fueron mayoritariamente en la Región de Tarapacá con 6.430, en la de Antofagasta con 5.695 y en la de Arica y Parinacota con 5.306. Al observar la incidencia de la población extranjera aprehendida por sobre el total regional incluyendo a chilenos(as), en la Región de Arica y Parinacota fue de un 6,4%, en la Región de Tarapacá un 6,3% y en la Región de Antofagasta un 2,7%, lo que demuestra niveles muy superiores al promedio nacional.

Nacionalidades A nivel país, los originarios de Perú registraron las mayores cifras de aprehensiones de personas extranjeras, con un promedio de 55,4 % del total. Sin embargo, al incluir a los chilenos(as) aprehendidos en el universo, las de personas peruanas fueron el 0,8 %. En segundo lugar, se ubicó la población boliviana la que además pasó de ser 16 % el año 2006 a un 18 % el 2012. Si incluimos las realizadas a chilenos(as), las realizadas a originarios de Bolivia fueron el 0,2 %. En tercer lugar, se encuentra lo que Carabineros define como “Otras americanas”,21 que en el periodo fueron el 8,9 % de las aprehensiones de los nacidos en el extranjero y en el total incluido chilenos(as), el 0,1 %, lo que en términos absolutos representa cifras muy reducidas. Cabe indicar que estos resultados reciben incidencia directa de los criterios de detención, sea por parte de la misma policía o por parte de las políticas de persecución regionales y/o nacionales. A nivel regional, en Arica y Parinacota los originarios de Perú y Bolivia fueron quienes presentaron mayor frecuencia de aprehensiones. Nacionales de Perú constituyeron el 65 % de las aprehensiones de extranjeros(as) y de Bolivia el 30 %, mientras que otras nacionalidades se situaron en niveles alejados, ubicándose en tercer lugar los ciudadanos de Colombia con el 1,3 %.

21

Carabineros se refiere a “otras americanas” en sus registros a todas aquellas no indicadas en el cuadro que acompañamos. Por lo tanto se puede concluir que se refiere a norteamericanos, canadienses, mexicanos, todos los originarios de las naciones de américa central, de Venezuela, Ecuador, Guyana y Surinam.

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En la Región de Tarapacá la población boliviana aprehendida fue la más relevante, conformando un 53,3 % de las aprehensiones de extranjeros(as), seguido de la población peruana con 34,8 % y muy lejanamente por la colombiana con 5,2 % En la Región de Antofagasta, la población de Bolivia fue el 33,7 % de las aprehensiones de personas extranjeras y la población peruana el 29,9 %, mientras que de Colombia el 24,1 %.

Tipo de delito Las aprehensiones realizadas por Carabineros a nivel nacional en el periodo, excluyendo la categoría de otros delitos, fueron en su mayoría —según la clasificación de Carabineros— por comercio ambulante sin permiso municipal,22 el que no constituye un delito según la normativa interna. Entre los hechos calificados legalmente como delitos se observan aprehensiones significativas por lesiones con 11,1 %, hurtos con un 10,0 %, en tercer lugar violencia intrafamiliar con 8,2 %, y en cuarto lugar las realizadas por la ley de drogas con 6,2 %. A nivel regional es interesante relacionarlos con las nacionalidades en las regiones del norte. Para ello, se consideraron los tres últimos años, esto es, del 2009 al 2012. En la Región de Arica y Parinacota la mayoría de las aprehensiones de personas extranjeras fueron por delitos establecidos en la ordenanza de aduanas con participación en parte iguales personas de Perú y Bolivia, cada uno con 31 % del total incluyendo a los chilenos(as). En segundo lugar se ubicaron los delitos consignados en la ley de drogas donde originarios de Perú superaron a los de Bolivia, los primeros con 2,1 % del total de aprehensiones por ese delito y los segundos con 1,2 %. Siguen las aprehensiones por lesiones en donde nativos 22

Esta materia está regulada en la Ordenanza municipal para el comercio estacionado y ambulante en bienes nacionales de uso público. Ordenanza núm. 59 publicada el 26 de octubre de 1994 de la Municipalidad de Santiago. En su artículo 98 refiere: “Los comerciantes sin permiso municipal serán sancionados con el comiso de las mercaderías, de las instalaciones y demás elementos usados en la comisión de la infracción, y además, multa de cero coma cinco a uno coma cinco unidades tributarias mensuales, vigente a la fecha de pago, fijada por el juzgado de policía local de Santiago”.

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de Perú registraron 3,1 % del total de aprehensiones por ese delito y los de Bolivia un 1,4 %. A continuación, el manejo en estado de ebriedad donde los ciudadanos de Bolivia fueron los con mayor incidencia con un 4 % del total de aprehensiones incluyendo a los chilenos(as) y en segundo lugar los de Perú con un 1,6 %. En la Región de Tarapacá, la mayor relevancia en los tres últimos años fue en delitos de la ordenanza de aduana asociados al fraude y contrabando y fueron en particular los nacionales de Bolivia los que con 73,7 % resultaron con mayores aprehensiones, seguidos de originarios de Perú con 4,1 %. A continuación, encontramos a los delitos asociados a la ley de drogas en donde las personas extranjeras fueron muy escasas en relación a un dominante 97,6 % de los chilenos(as). Del total de las aprehensiones incluidas estos últimos, 1,6 % fueron originarios de Bolivia y 0,49 % de Perú. En tercer lugar se ubicaron los delitos de lesiones con la participación principal de ciudadanos de Perú con un 5,1 % y Bolivia con un 4,6 %. En la Región de Antofagasta la mayor cantidad de aprehensiones fue por los delitos de lesiones y del total de ellos, incluyendo a los chilenos(as), el 3,4 % fue de personas de Colombia, seguidos por el 2,6 % de nacionales de Perú y el 1,7 % de Bolivia. En segundo lugar se encuentran las aprehensiones por violencia intrafamiliar con los nativos de Bolivia con mayores registros con un 2,6 %, seguidos por originarios de Perú con 2,6 % y de Colombia con 1,6 % del total de aprehensiones. En tercer lugar se ubicaron las realizadas por hurtos en las cuales los nacidos en Perú tuvieron un 1 %, seguidos por nacionales de Bolivia con 0,8 % y de Colombia con un 0,4 %. En cuarto lugar se ubicaron las aprehensiones por delitos de la ley de drogas en las cuales personas de Colombia tuvieron la mayor representación con un 1,8 % de las aprehensiones de la región, seguidos por población de Bolivia y de Perú, con 1,4 % y 0,2 % respectivamente. Con lo expuesto se aprecia que en relación a los chilenos(as), la cantidad de aprehensiones de personas extranjeras fueron significativamente menores. En ellos la nacionalidad más representativa fue la peruana, aunque en determinados tipos de delitos destacan otras.

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Respecto a los delitos de la ley de Extranjería hay una escasez de aprehensiones de Carabineros lo que responde a que el control en estas materias es atribución de la PDI.

3.2. Cifras de la PDI a escala nacional y regional A nivel nacional comparativamente con Carabineros, la Policía de Investigaciones realizó una menor cantidad de detenciones, aunque en ese universo la presencia de personas extranjeras tuvo un porcentaje mayor: 4,1 % por sobre el total de personas objeto de detención en el periodo. Ello se produce debido a que es la mandataria legal para efectuar controles por el decreto ley de Extranjería. En cuanto a las nacionalidades, coincidentemente con Carabineros la mayor parte fueron ciudadanos de Perú (37,4 % de las detenciones a personas extranjeras) y de Bolivia (32,4% ). Aun así, los primeros significaron el 1,5 % del total de personas detenidas, incluidos chilenos(as) y los segundos el 1,3 %. También destaca el ascenso de las detenciones de personas de Colombia, quiene en el 2006 representaban un 3,5 % de las personas extranjeras detenidas y en el 2012 el 17,2 %, registrando un promedio de los años de 9,9 % sobre el total de los detenidos de este grupo, pero fueron solo el 0,4 % del total de las detenciones realizadas en el país. En relación a los delitos, las infracciones a la ordenanza de aduanas, los delitos de la ley de extranjería y de la ley de drogas, constituyeron a nivel nacional el 53 % del total de las detenciones de personas extranjeras.

Detenciones: nivel regional

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3.584

Tarapacá 1.048

1.890

0

Frec.

4.797

Antofagasta

408

1.001

83.996 96,3 3.238

92,2

62,9

3,7

7,8

37,1

20,2

75,4

49,6

84,7

%

786

1.314

339

Frec.

91,3

53,7

79,7

%

394

1.414

941

Frec.

3,9

8,7

46,3

20,3

%

Extranjeros(as)

92.006 96,1 3.701

4.139

1.640

3.695

Frec.

Chilenos(as)

2011

4,7

24,6

50,4

15,3

%

Extranjeros(as)

61.522 95,3 3.020

2.410

1.291

1.878

Frec.

Chilenos(as)

2007

Frec.

92,7

324

47,9 1.853

73,7 1.178

%

90.475 95,4 4.350

4.094

1.707

3.307

Frec.

3

6,7

31,1

20,5

4,6

7,3

52,1

26,3

%

Extranjeros(as)

2.293

232

818

554

%

Extranjeros(as) Frec.

2012

97

93,3

68,9

79,5

%

Chilenos(as)

73.145

3.213

1.816

2.149

Frec.

Chilenos(as)

2008

Fuente: Elaboración propia a partir de datos proporcionados por la Policía de Investigaciones.

Total nacional

1.697

Tarapacá

79,8

892

3.513

%

Frec.

%

Frec.

Región

Arica y Parinacota

6,1

31,2

34,5

-

%

Chilenos(as)

2010

58.909 93,9 3.808

68,8

65,5

-

%

Extranjeros(as)

Extranjeros(as)

Total nacional

2.309

0

Arica y Parinacota

Antofagasta

Frec.

Región

Chilenos(as)

2006

96,7

94,3

68,5

79,6

%

2.983

229

867

736

Frec.

3,3

5,7

31,5

20,4

%

Extranjeros(as)

87,9

59,8

79

%

3.421

9.157

4.640

Frec.

547.455 95,9 23.393

24.755

13.619

17.417

Frec.

4,1

12,1

40,2

21

%

Total período ExtranjeChilenos(as) ros(as)

87.402

3.793

1.884

2.875

Frec.

Chilenos(as)

2009

TABLA 2: CHILENOS(AS) Y EXTRANJEROS(AS) PUESTOS A DISPOSICIÓN DE LOS TRIBUNALES POR LA PDI. FRECUENCIAS ABSOLUTAS Y PORCENTAJES 2006 – 2012

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Las mayores cantidades absolutas de detenciones por la Policía de Investigaciones fueron en la Región de Tarapacá (9.157), seguida de la de Arica y Parinacota (4.640) y de la Región de Antofagasta (3.421). De este modo, la suma de las tres regiones del norte comprendió el 73 % de las detenciones de personas extranjeras en todo el país, lo que permite apreciar que buena parte de la actividad policial en relación a este grupo se concentró en el norte.

Nacionalidades En Arica y Parinacota la población de Perú fue la que más detenciones registró entre la población extranjera, con un 72,4 %, a lo que sigue la población boliviana con un 14,5%. En Tarapacá, la relevancia estuvo con los originarios de Bolivia con un 54,7 % de las detenciones de personas extranjeras, seguido de nacionales de Perú con 30,2 % y de Colombia con 9,6 %. Por su parte en la región de Antofagasta, las detenciones según nacionalidad no han tenido un comportamiento homogéneo, no obstante en promedio los principales registros fueron para originarios de Bolivia, de Perú y de Colombia con 38,1 %, 27,2 % y 17,9 % respectivamente. Comparativamente en las regiones en estudio, la mayor cantidad de personas detenidas en el periodo fueron en la región de Tarapacá, pese a que no concentraba la mayor cantidad de personas extranjeras. Le siguieron las regiones de Arica y Parinacota, y luego Antofagasta.

Delitos En este caso se observaron principalmente las detenciones por la ley de extranjería, por delitos de drogas y por los delitos aduaneros, en razón de que esta policía tiene como función controlar el ingreso y la salida de personas del territorio nacional, adoptar todas las medidas conducentes para asegurar la correcta identificación de las personas que salen e ingresan al país, la validez y autenticidad de

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sus documentos de viaje y la libre voluntad de las personas de ingresar o salir de él, y fiscalizar la permanencia de extranjeros en el país (art. 5, decreto ley 2460). Estos tres grupos de delitos significaron el 54 % de las detenciones de personas extranjeras. En las infracciones a la ley de aduanas, las detenciones de extranjeros(as) representaron en estos años un 30 % y las de chilenos(as) un 70 %. En la misma línea, en infracciones al decreto ley de Extranjería, las personas extranjeras fueron de un 99 % y la de chilenos(as) un 1 %, lo que concuerda con los tipos legales e infracciones que consagra dicha ley y con la actividad de la policía en esa materia. Según las cifras de esta institución, a nivel nacional, las detenciones de personas extranjeras por delitos de ley de drogas el año 2006 significaron un 5,5 % del total de detenidos(as) y el año 2012 fueron un 4,2 %, registrando un promedio de 4,1%. Estos datos indican que el accionar de la PDI —a diferencia de Carabineros— estuvo además focalizado en los delitos de tráfico de drogas. Finalizada la revisión de las cifras, se procederá a explorar las percepciones por quienes intervienen directamente con los roles de defensa, persecución penal y juzgamiento, en el sistema procesal penal.

4. LA SELECCIÓN POLICIAL Y LA DETENCIÓN DESDE LOS OPERADORES DE LA JUSTICIA PENAL Uno de los objetivos de esta investigación fue conocer los problemas y prácticas que se producen tanto en las policías, como las de los operadores de la justicia penal. Ello implicó indagar niveles que componen la intervención de la policía, de este modo se encuentra el nivel jurídico, el nivel de las prácticas y el de las consecuencias tanto en la función de los propios operadores de la justicia penal (jueces, defensores y fiscales) como para las personas detenidas de nacionalidad extranjera. La indagación ha evidenciado algunas problemáticas que, para efectos del análisis, se dividen en dos momentos que componen la intervención policial: la selección policial y la detención, propiamente tal. No obstante, muchos de los problemas que se revisan se ven reflejados asimismo en la audiencia del control de la detención.

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Ello atendido que la detención por flagrancia —que es la que llega a conocimiento de los operadores del sistema de justicia penal— implica que se cometa un hecho con caracteres de delito y que, a partir de la selección que realiza la policía, se detenga a una persona. Es precisamente el ente policial el que en estos casos pondera si las características del hecho y del presunto autor permiten una detención, ya sea por flagrancia o como consecuencia de un control de identidad, si se estima que un control de identidad puede derivar en una flagrancia sobreviniente. Ambas fórmulas ponen de relieve los criterios de selectividad policial, lo que igualmente ocurre si la Policía de Investigaciones utiliza sus facultades administrativas de control migratorio en el espacio penal. En estos momentos previos a la detención, la policía actúa selectivamente y lo hace en base a sus propios criterios, su experiencia o su práctica. A ello se suman otros factores que desde ya hacen que esto no sea homogéneo a lo largo del país. De este modo, a nivel regional, factores como la cantidad de pasos fronterizos, la mayor o menor presencia de población extranjera, la tradición político-histórica de la zona, el aislamiento geográfico, la posición de poder —simbólico o real— que ocupan las policías en una localidad determinada y las características culturales de las personas detenidas, entre otros, inciden en los procesos de detención. Por lo tanto, la detención por flagrancia pasa a ser una intervención que en su uniformidad legal tiene matices fácticos diferentes. A modo de ejemplo refiere un entrevistado en Calama: (...) cuando hay ciudadanos extranjeros que por ejemplo abordan vehículos de locomoción colectiva con destino a Santiago, Valparaíso, hacia el sur del país y si las tripulaciones tienen algunas dudas sobre determinados pasajeros, al pasar por la garita de la salida sur de Calama, ellos se detienen y se hacen ser fiscalizados. (Calama, Región de Antofagasta). La detención a su vez conlleva una serie de otros actos y derechos regulados por la ley tales como la lectura de derechos a quienes son objeto de detención, la notificación del derecho a la asistencia consular o la entrevista con quien ejerce la defensa.

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5.1. Percepciones en torno a la selección policial En las situaciones en que la policía actúa de forma autónoma pueden operar criterios no legales que determinan realizar una detención, tales como aquellos culturales de la sociedad dominante. Asimismo, la población y algunas instituciones aplican etiquetas a personas y grupos, lo que desencadena en asociación de personas con hechos, que puede favorecer una detención. En las regiones en estudio se detectó que la selección presenta algunos problemas para para función del operador de la justicia y para los mismos detenidos.

Atribuciones administrativas en el ámbito penal Como ya se indicó, la policía tiene atribuciones administrativas en relación a las personas extranjeras y otras en el ámbito penal comunes a toda persona, las que usadas conjuntamente provoca que en ocasiones a raíz de un control migratorio o de documentos paralelamente se realice un control de identidad del Código Procesal Penal,23 el que a la vez puede desembocar en una detención por flagrancia. En este trabajo se parte del presupuesto de que un control de identidad y la función administrativa de control de documentos son instituciones diferentes y que ambas se basan en un criterio selectivo del funcionario policial que debe ponderar los elementos tenidos a la vista para realizar o no una u otra acción. Sobre esto los entrevistados, protagonistas del sistema de justicia, coinciden en que la PDI utiliza facultades administrativas otorgadas por la ley de extranjería para la pesquisa de delitos, las que a la vez están permeadas por criterios selectivos. (…) sí, la PDI está facultada para controlar a un extranjero. Entonces se veía en los partes policiales que se decía que “Observaban a una persona con rasgos incásicos”, que nadie nunca me pudo decir qué significa eso, o “Morena y que tenía rasgos Bolivia”, entonces siempre dijeron que no, que era legal. Pero sí es un problema. Se da la situación que a partir del 23

Ver artículo 85 del Código Procesal Penal.

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reglamento de extranjería, la facultad de la policía, hacen control migratorio buscando un delito. (Calama, Región de Antofagasta) En el caso de nacionales de algunos países esto resulta más relevante en orden a que se identifican características raciales o étnicas que no legitiman per se realizar un control de identidad pero se usan como perfiles delictuales, especialmente en las fronteras. Igualmente estos criterios se utilizan para el control administrativo de extranjeros. Me pasó en una oportunidad que a una persona le hicieron un control de identidad porque era de color negro. Por ese control detectaron que tenía un decreto de expulsión vigente y fue detenido por ello, pasando a la audiencia de control de detención. El indicio era no tener la apariencia de chileno y fue formalizado. (Antofagasta, Región de Antofagasta) Ello desemboca en que se pueden ver sometidos a controles reiterados sin acceso a defensa jurídica en esos momentos, quedando bajo el total arbitrio policial. Así se reflejó en casos presentados por los entrevistados en los que refirieron indagaciones discrecionales e invasivas. Ahí hay una discriminación súper fuerte de la policía, ellos actúan, como le digo, para las detenciones por flagrancia y para estos controles administrativos son de manera sumamente discriminatoria. (Arica, Región de Arica y Parinacota) Algunas de estas indagaciones invasivas no producen resultado y otras en que se detuvo temporalmente a la persona y en que la gestión finalmente resultó infructuosa para la policía, de lo que no queda registro alguno. Es que hay una cifra que nunca vamos a conocer ahí (…) Él detecta este perfil, la única manera de determinar, de comprobar que es cierto o no, es someter a exámenes. ¿Cuántos de esos exámenes que realizan tienen resultado? No sabemos. No tengo idea. ¿Cuántos se van a la casa después de pasar por ese examen? (…) Pero ellos en la frontera tienen todo el control, todo. (Arica, Región de Arica y Parinacota)

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Estas acciones arbitrarias tienen consecuencias para quien las sufre, tales como las vulneraciones a la libertad ambulatoria o al debido proceso, especialmente la asistencia letrada. Con ello se aprecia cómo empiezan a vincularse las facultades administrativas de la PDI con las del ámbito penal. Se advierte entonces que existe una disposición legal que parece criticable en cuanto a que ese control migratorio y de estatus de estadía no está sujeto a un control jurisdiccional y, en consecuencia, la persona extranjera queda sujeta a la absoluta discrecionalidad policial. Yo creo que el gran problema ahí es básicamente los controles de identidad sin ningún tipo de indicio que se realizan en la frontera. Sin indicio. Por el solo hecho de ser indio o por el solo hecho de tener los rasgos. (Arica, Región de Arica y Parinacota)

Se hace visible el proceso de selección en que incurre la policía para determinar a quién controlar, a quién detener, en qué momento y en qué lugar. Ello ha sido objeto de debate en las regiones de Arica y Parinacota y Antofagasta. Nosotros hemos alegado la ilegalidad de aquella detención, en el cual los controles migratorios no dan pie para un control de identidad de carácter penal, pero la PDI ha postulado, la fiscalía ha postulado que el control migratorio en la ley de extranjería es exactamente igual al control de identidad y que está dentro de sus facultades y que si en el registro del control migratorio han encontrado evidencia de un delito, por ejemplo droga, que indudablemente nos encontramos ante una flagrancia. (Arica, Región de Arica y Parinacota) Lo expuesto provoca consecuencias en quienes se ven afectados por esta medida en el sentido de estar bajo un permanente control, a no tener certeza jurídica y a estar sujeto a indagaciones que escapan a lo estrictamente prescrito.

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El factor geográfico Una de las características de las regiones en estudio es que dadas las condiciones geográficas existen zonas muy aisladas. Esto se presenta especialmente en la XV y Región de Tarapacá. La Región de Antofagasta tiene la particularidad, a diferencia de las anteriores, de contar con la localidad de Calama en el interior, en donde existen tribunales de garantía. La Región de Arica es una región bien amplia pero tiene condiciones de acceso complejas, la geografía es compleja cuando vamos subiendo. (Arica, Región de Arica y Parinacota) Unido a este elemento físico está el elemento climático que en determinadas épocas del año dificulta la accesibilidad a algunos poblados. (...) el problema de Carabineros es una cuestión súper puntual y muy local, las detenciones que se producen en la zona del altiplano, sobretodo en el periodo del invierno boliviano. Este fenómeno es muy violento acá, se cortan caminos y todo, entonces ahí hay un tema con los plazos. Hay una fiscalía en Putre, pero no hay un juzgado de garantía en Putre, entonces tienen que venir a Arica con el detenido (…) la zona arriba es un tremendo territorio y hay partes metidas hacia Visviri, hacia allá donde hay tráfico muy importante, yo no sé qué pasa ahí. (Arica, Región de Arica y Parinacota) Esa dificultad a su vez ocasiona en la práctica diversos problemas: uno, es la demora en trasladar a quien es detenido al tribunal dentro de los plazos legales, otro, es la inexistencia de algún sistema de supervigilancia por una autoridad jurisdiccional, o bien por otros participantes del sistema procesal adversarial. ¿Problemas específicos o detenciones más allá del tiempo previsto?, de eso nos enteramos después, si tú vas al interior (altiplano) nos enteramos los dos de que alguien estuvo detenido. Desde allá no avisan y nosotros no tenemos cómo enterarnos si no hay una denuncia de por medio o no llega esto de alguna manera. (Arica, Región de Arica y Parinacota)

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Bajo estas circunstancias de aislamiento, Carabineros se ha constituido como una presencia constante por medio de sus retenes, tenencias, subcomisarias y comisarías y es así como en determinadas localidades ellos son la única entidad que representa autoridad en términos legales. Esta circunstancia puede tener dos miradas, una relativa a la cercanía con la comunidad y el conocimiento de sus rutinas habituales, y otra relativa a la presencia como figura autoritaria que determina cuáles son los criterios de justicia válidos. Lo que pasa es que la frontera con Bolivia es una frontera plana que facilita mucho el ingreso irregular desde Bolivia por ejemplo con drogas, en las cercanías de Colchane en donde está el paso fronterizo.(…). Cada 15 días se forma una feria en el sector. En esa feria colocan unas especies de cerros o puentes sobre la zanja y las personas pasan de un lado a otro entre Pisiga y Colchane y Carabineros solo mira. Tradicionalmente el movimiento es frecuente entre uno y otro lado por ejemplo en Pisiga hay una bencinera y esa es más barata. En Colchane no hay bencinera. Hay una gran dependencia entre ambas localidades. (Iquique, Región de Tarapacá) Esto también puede derivar en zonas aisladas en la falta de supervisión de la actividad policial con posible generación de actividades discriminatorias, también puede ocasionar situaciones que pueden constituir abuso policial, o bien atañen al procedimiento en orden a los plazos judiciales. (...) hay otras veces en que hay mucho abuso policial en el interior, en el sentido que ellos tienen la potestad de todo y agarran a los viejitos y son capaces de tenerlos encerrados un día en la comisaria y nunca nos enteramos de que eso ocurrió (…) La única herramienta actual que tenemos es la difusión. (Arica, Región de Arica y Parinacota) Esa habitualidad se rompe cuando surgen elementos ajenos o externos especiales, tal cual lo refiere un entrevistado: Con el plan de frontera norte, cuando yo conversaba con una gente me decían “Sí, llegan Carabineros nuevos que no saben, acá entran así como… por ejemplo, allá la gente que vive, que es anciana, mayor, es respetada por el pueblo, entonces generalmente ellos son conocidos de las personas” (…) Entonces, cuando llega este plan de frontera norte con muchos carabineros

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nuevos, con mucha gente nueva, ellos pasan a llevar a la gente, no la respetan, (Iquique, Región de Tarapacá) Otra mirada de Carabineros la ubica como autoridad de lata tradición, como lo ponen de manifiesto distintos operadores. (…) en frontera o en la comuna fronteriza, y esto lo digo no solamente por lo que pueda haber percibido sino por lo que cuenta la gente que vive en las comunas de frontera (…) es más fuerte Carabineros, que están instalados hace ya muchos años allá, por ejemplo acá en Colchane que es un paso. Esa es una tenencia de hace muchos años entonces ellos son los que fueron desde la instalación y profundizaron y marcaron mucho más la frontera, ese fue su trabajo sobre todo en el régimen militar, y mucho antes también. (Iquique, Región de Tarapacá) Como se aprecia, este factor de aislamiento geográfico cobra relevancia en la Región de Arica y Parinacota asi como en la de Tarapacá por cuanto no hay en el interior de la región entidades públicas que tengan algún límite a prácticas y acciones policiales.

El factor cultural: idiosincrasia, comunicación y pueblos originarios Otro factor sumamente relevante en lo que ocurre al momento de la detención de personas extranjeras lo constituyen los elementos culturales que permean las posibilidades de comunicación, el conocimiento y el comportamiento frente a una detención por parte del presunto infractor. Esta es una de las instancias de mayor indefensión de la persona, en donde ella queda sujeta a lo que la policía realice. El detenido(a) de nacionalidad extranjera, sobre todo aquel que no tiene residencia permanente en el país, no tiene conocimiento de lo que ocurre por dificultades de comunicación: no se lleva a cabo una transmisión comprensiva de cómo funciona el sistema de justicia chileno y hay desconocimiento mutuo (entre la policía y la persona detenida) de los códigos implícitos y explícitos en la forma de interactuar así como diferencias relevantes en el uso del lenguaje, lo que tiene diversas consecuencias.

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El sistema procesal penal establece una serie de derechos y garantías para quien es detenido, tales como tener conocimiento de sus derechos en su idioma nativo, la asistencia consular o la entrevista con quien ejerce la defensa, entre otros. Sin embargo, un inconveniente radica en la intervención de elementos culturales que pueden afectar el respeto a dichas garantías. Están mayormente expuestos a un tratamiento como personas en un sistema penal que no está preparado para ellos, desde que lo detienen, desde que va al tribunal, desde cómo le hablan, de cómo se les pregunta, porque el defensor, el fiscal, los jueces, gendarmes, policías no están preparados y, por lo tanto, eso los hace más vulnerables, más víctimas que en otra situaciones no pasaría y ahí con mayor razón se da cuando son mujeres, con abuelos, gente de edad (...) Claro, es un sistema que no reconoce lo distinto y no está preparado para trabajar con lo distinto. (Arica, Región de Arica y Parinacota) Entre los diversos escenarios está el de las personas que hablan otro idioma porque provienen de naciones cuya lengua oficial es distinta al español. Otras son aquellas monolingües de una lengua indígena o con una escasa comprensión del español, que es el caso de quienes pertenecen a pueblos originarios como aymaras o quechuas. Lo que nosotros hemos tenido son Bolivia que efectivamente en su país de origen pertenecen a comunidades y eso nosotros lo notamos por la prácticamente imposibilidad de comunicación en español. Ellos vienen con lenguas originarias, quechua principalmente. (Antofagasta, Región de Antofagasta) La persona detenida debe tener una completa apreciación y entendimiento de lo que ocurre. Para ello debe poder acceder a la lectura de derechos, a la asistencia consular, a la entrevista con su abogado/a y a una cabal comprensión de lo que sucede en la audiencia de control de detención. Al menos en estos momentos de la detención, unidos al caso en que quisiese declarar voluntariamente ante la policía, debe tener acceso al conocimiento en su idioma de lo que acontece. En este ámbito hay incertidumbre sobre quién debe proporcionar el traductor o intérprete.

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(...) el Ministerio Público dice que es la defensa la que lo debe proporcionar. La defensa dice que es el fiscal, todos se traspasan la obligación. El tribunal en un caso que recuerdo dijo que era el Ministerio Público, en algún caso fue el mismo tribunal el que proporcionó el traductor. Esto es un problema los fines de semana porque los consulados están cerrados, no tenemos a quien recurrir si toca un hablante quechua. (Antofagasta, Región de Antofagasta) Sin embargo, han existido avances desde instancias interinstitucionales en la mira de que quienes son detenidos puedan tener conocimiento de sus derechos en su lengua de origen y establecer actas de lectura de derechos en otros idiomas. No obstante, los entrevistados específicamente del norte del país, no manifestaron estos avances.24 Otro escenario es el de personas con una cultura ajena a la dominante, que opera ya sea porque la cosmovisión puede ser diferente u otros casos, lo que redunda en que existe una distinta apreciación de lo que acontece. Esto puede suceder, por ejemplo, con una persona que pertenezca al mundo indígena, con una persona ajena al mundo occidental y la cultura judeocristiana o con una persona extranjera que provenga de naciones que tengan una institucionalidad debilitada en lo que al actuar policial se refiere. Yo diría que el principal problema que uno enfrenta con un extranjero es a veces el tema de la comprensión de cómo opera el sistema penal en Chile. Es decir, que muchas veces, le dicen al defensor “Señor defensor, usted hable con el juez, dígale que yo tengo familia y que se puede arreglar esto, hable usted con el fiscal. (Arica, Región de Arica y Parinacota) 24

Se constituyó una mesa interinstitucional sobre Acceso de Migrantes a la Justicia Penal integrada por representantes del Ministerio Público, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Justicia, Defensoría Penal Pública, Carabineros, PDI y el Instituto Nacional de Derechos Humanos, emitiendo sus conclusiones el 6 de diciembre del 2012. A raíz de ello se acordó actualizar el decálogo de difusión de derechos a imputados agregando el derecho a ser asistido por el consulado, el que además se acordó sería traducido al inglés, francés, alemán portugués, chino, quechua, aimara y guaraní. Igualmente se estableció que las actas de lectura de derecho se realizarían en un formato único por las policías, en inglés, francés, alemán y portugués, y se estableció una vía única para informar la asistencia consular.Cabe indicar que esta investigación fue realizada durante el año 2013, momento en que lo acordado por esta mesa debía estar en pleno funcionamiento.

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Igualmente se manifiesta en el uso del lenguaje por los nacionales, en la forma de hablar de los chilenos(as) y en la apertura hacia la comprensión y comunicación con las personas extranjeras. Además, hay dificultades por la rapidez, falta de pronunciación y uso de un lenguaje técnico por parte del abogado o juez. Nosotros al principio preguntándoles cosas técnicas hablamos un poco más rápido que ellos, muchas veces no entienden. Ahora eso no es una extrema dificultad eso consiste precisamente en adaptarlo, pero si ocurre en algunos casos de imputados del altiplano que cuesta un poco comunicarse porque ellos hablan español pero como segunda lengua, en su comunidad hablan todo el día quechua entonces comenzar a preguntarle por ejemplo ¿Cuál es su domicilio? (...) la palabra domicilio nunca la han escuchado. (Antofagasta, Región de Antofagasta) Otro elemento, según se expresó, se relaciona con las características culturales de expresividad de quienes pertenecen a pueblos indígenas altiplánicos, quienes no tendrían los mismos códigos de comunicación que quienes no pertenecen a estos. (...) uno no puede ser muy emocional, para nosotros los indígenas es una emocionalidad no dicha. Las expresiones de júbilo están permitidas en ciertas situaciones pero no es que uno no sienta, es que no es tan expresivo y se va normando la vida, esa es una característica. Yo puedo hablar por el mundo aimara, que es el mío, pero en general es una característica que uno comparte con el mundo andino. (Iquique, Región de Tarapacá) A ello se unen elementos como el origen urbano o rural de la persona, que permitirían una fluidez en la comunicación y el acercamiento a lo que sucede antes y durante una audiencia. En los casos Bolivia, me ha tocado un par de casos en que derechamente son personas indígenas, los han sacado de sectores muy apartados y muy jóvenes por lo demás (…) ahí predomina el problema del lenguaje, a veces se ha vuelto más complicado. (Arica, Región de Arica y Parinacota) Según los entrevistados las personas extranjeras tienen diferentes elementos culturales según si provienen de ciudades o no, de este modo, hay más fluidez de la comunicación si provienen de espacios urbanos.

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Sí, efectivamente hay muchas personas que provienen de lugares no urbanos, son personas de etnia indígena, aymara fundamentalmente, también algunos quechuas particularmente del interior del altiplano peruano y boliviano, que tienen un desempeño en lenguaje español bastante pobre, entonces se presenta la dificultad de comunicación. (Arica, Región de Arica y Parinacota) Se refirió la importancia de la creación de lazos de confianza con el interlocutor especialmente en el ámbito de la defensa, ya sea por la propia gestión de quien asume la defensa como por la presencia de una persona que ejerza el ron de facilitador intercultural. La desconfianza es un componente específico indígena, pero creo que el vivir en una comunidad pequeña con una jerarquía con un jefe de la comunidad como un alcalde, con la familia está muy estructurada, con el padre de familia que manda, ultra machista, que a veces golpea a su mamá, lo hace diferente. (Calama, Región de Antofagasta) Ante esto se han instalado prácticas para la solución de algunas de las problemáticas tratadas. Por ejemplo: - La traducción de las actas de derecho del detenido y la difusión de los mismos en otros idiomas para los casos de hablantes de otras en lenguas sin conocimiento del español.25 No obstante se presentan temas pendientes especialmente sobre quién debe proporcionar el traductor, la existencia de un traductor oficial, posibilidades de intérpretes en el momento en que el defensor(a) se entrevista y en el momento de la audiencia del control de detención.

25

La persona detenida debe tener una completa apreciación y entendimiento de lo que ocurre. Para ello debe poder acceder a la lectura de derechos, a la asistencia consular, a la entrevista con su abogado/a y a una cabal comprensión de lo que sucede en la audiencia de control de detención. Están mayormente expuestos a un tratamiento como personas en un sistema penal que no está preparado para ellos, desde que lo detienen, desde que va al tribunal, desde cómo le hablan, de cómo se les pregunta, porque el defensor, el fiscal, los jueces, gendarmes, policías no están preparados y, por lo tanto, eso los hace más vulnerables, más víctimas que en otra situaciones no pasaría.Ver pág. 30 entrevista realizada en Arica y Ver nota 15.

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- Adoptar por cuenta del operador medidas en el cumplimiento de la propia función, de manera de facilitar la comunicación. El tema del lenguaje no apareció como un inconveniente de interés o evidente para el Ministerio Público, no así para la defensa y para algunos jueces del norte los cuales asumen un rol de supervigilancia ya que ven en su función el logro de esta comunicación y entendimiento. Lo que yo creo es que el sistema aquí no descansa en que la gente entienda bien lo que ocurre, y eso vale para chileno y para extranjero. No creo que haya tanta diferencia por esa calidad, porque yo creo que es más importante el componente cultural-étnico o educacional, el nivel de formación, el nivel de acceso a cultura, por lo menos desde el punto de vista nuestro, es más relevante que todo eso, porque llega gente y no entiende nada, y eso para chilenos y para extranjeros (…) Pero hay un nivel, yo creo, sobre todo en la parte de los controles de detención hay un nivel de superficialidad de la información que se nota. Entonces hay ciertas categorías que te tienen que oler a sospecha: uno que sea extranjero, lo otro que sea indígena, tú tienes que hacer un poco un ejercicio más de buceo, buscar más información. (Arica, Región de Arica y Parinacota) - Instaurar los facilitadores interculturales por parte de la Defensoría Penal Pública en las regiones del norte como apoyo a la defensa para lo cual realiza roles de intermediarios tanto para los abogados como para la comprensión del imputado del caso. Ahí la facilitadora hace un trabajo súper importante de poder explicarles el proceso penal para que ellos sepan los roles de cada quien, en quién tienen que depositar tu confianza, todo eso. Es que cuesta mucho porque para ellos traer coca es como traer orégano, porque culturalmente está instalado, es un trabajo. (Iquique, Región de Tarapacá) La idiosincrasia cultural provoca consecuencias tanto en los mismos operadores del sistema de justicia como en la persona extranjera. Además para quien pertenece a un pueblo originario hay especiales secuelas que se extienden al momento mismo de la detención ya sea en el mismo proceso o en su comunidad.

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(...) en una comunidad el mayor desprestigio es que te acusen de un delito, porque eso después va a repercutir cuando pase tu cargo “Pero tú fuiste acusado de robo, hubo un camino, cómo tú quieres ser nuestra autoridad”, se lo cuestionan, entonces lo que más se cuida es el prestigio, el honor (...) Hay un factor moral social paralelo al factor jurídico, porque en la comunidad funciona la justicia así: sanción moral, acción jurídica. (Arica, Región de Arica y Parinacota) En este contexto la persona detenida extranjera incrementa su sensación de vulnerabilidad por el desconocimiento de los sucesos y el sentimiento de indefensión en el proceso. Si no hay un cabal conocimiento de lo que ocurre se pueden generar autoinculpaciones, firmar papeles y declaraciones sin comprender su significado, o asumir la responsabilidad sin incluir elementos de una asesoría letrada específica.

4.2. Percepciones en torno a la detención propiamente tal Este momento se define como aquel que surge desde que la persona está bajo sujeción de la policía y después pasada bajo la custodia de Gendarmería de Chile hasta el control de detención ante el juez de garantía. A este respecto se detectaron diversas problemáticas destacando aquellas que son reiteradas en las regiones estudiadas: las dificultades de la identificación de quien es detenido en el caso que la persona no porte documentos o existan dudas sobre su identidad, la notificación del derecho a asistencia consular y el nivel de conocimiento que tienen jueces, defensores y fiscales sobre materias de extranjería.

Identificación y edad de las personas detenidas de nacionalidad extranjera La identificación de quien es detenido es un momento esencial en la detención, ya que los documentos tales como el documento nacional de identidad (DNI) o pasaporte dan información esencial a ser consignada en el parte policial para tener identificado claramente contra quién se ejercerá el poder estatal. Sin embargo, en diversas ocasiones y especialmente en que personas extranjeras son detenidas en el altiplano, se refirió como una dificultad el hecho de que las personas no tuvieran consigo estos documentos.

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(…) muchas veces la persona es detenida sin documentos entonces tiene que hacer gestiones para identificarlos. Eso es muy común aquí. Incluso muchos invocan un número de pasaporte pero no andan con ellos, incluso muchos han simulado identidades. Ocurren cosas por ejemplo me dio un numero de identidad, como no estaba claro se mandó a la PDI a sacar huellas, se le tomaron las huellas y de determinó una identidad equis, y Gendarmería después dijo que no se llamaba ni como el primer nombre ni como el segundo, que lo tenía registrado con un tercer nombre. Tres identidades. (Calama, Región de Antofagasta) Ello problematiza especialmente al Ministerio Público en orden a que no cuenta con información que respalde una eventual identificación proporcionada y carece de mecanismos expeditos para comprobarlo. Otra práctica como solución que se observó en la región de Tarapacá es registrar la primera identificación que dio el detenido en Chile, lo que no deja de ser una salida transitoria porque tendrá consecuencias si se llega a comprobar lo errónea de dicha identificación. Además algunos extranjeros usan la cédula de identidad de otros: esto ocurre también en Bolivia y Tacna, también con Ecuador o Colombia. En Tacna hay una fábrica de cédulas de identidad para extranjeros. En Chile nos damos cuenta si las fichas morfológicas no coinciden y nos quedamos con el primer nombre e identificación que dio en Chile. Para nuestros efectos ese es su nombre. (Iquique, Región de Tarapacá) También se han buscado vías de resolución mediante acciones de coordinación pero que tienen resultados con posterioridad a la detención. Ahora se coordinó con el laboratorio de criminalísticas y con Labocar para que inmediatamente un detenido en esas condiciones se les haga el crossmark, que es un sistema de Carabineros de toma de huellas. Así si aparece un resultado negativo porque la persona no existe en el Registro Civil entonces se le toman huellas por parte de Labocar y se solicita al registro civil un RUT provisorio y después se envían esas huellas para que se le genere un RUT. Esa diligencia puede ser lenta porque hay que mandarla en papel a Santiago. Con el RUT ya se puede hacer. (Antofagasta, Región de Antofagasta)

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También ocurren situaciones en que no es posible determinar la edad del detenido(a) lo que es relevante al tratarse de niños, niñas o adolescentes, atendido que para los menores de 18 años existe un procedimiento y un estatuto diferenciado. La mayor problemática está dada por la poca certeza en la edad de los menores. Su fisiología y rasgos no son equiparables al nacional promedio y ello a la vista de terceros puede parecer que son personas mayores, sin embargo, al pesquisar se aprecia que son menores de edad. (Antofagasta, Región de Antofagasta) No obstante, si hay dudas, en la defensoría de Antofagasta se constató un esfuerzo por determinar la edad. (…) Por ello debo realizar una entrevista cognitiva que busca eventuales contradicciones en el relato y debo analizar el ciclo vital. Después normalmente ellos terminan reconociendo que son o no son menores de edad y se busca también corroborar esta versión. Finalmente, nunca se corrobora mediante registros porque el Ministerio Público nada hace al respecto. (Antofagasta, Región de Antofagasta) Como solución a la incerteza sobre la edad de la persona detenida en la Región de Antofagasta (ciudades de Antofagasta y Calama) el Ministerio Público pide ampliar la detención en la audiencia de control de detención para efectos de identificación con los perjuicios que ello implica para quien es objeto de la medida, especialmente si es un menor de edad. Entonces llega a la audiencia y el fiscal dice: “Para poder formalizar necesito confirmar que este señor es quien dice ser y para eso necesitamos ampliación de la detención por 24 o 48 horas”. Generalmente la concedemos por 24 horas, entonces en ese lapso recién ahí hacen todo el trámite de consulta con las bases de datos. (Calama, Región de Antofagasta) En Tarapacá los entrevistados refirieron que como práctica se asume como verdadera la primera identificación que la persona dio en Chile, lo que también se apreció en otras zonas, lo que puede ser beneficioso para el eventual imputado, pero complejo si se ingresa a un adulto en un espacio de adolescentes.

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La falta de identificación afecta de diferentes formas a los operadores. Como se pudo apreciar constituye serio inconveniente para el Ministerio Público que en algunas zonas se ha solucionado con coordinación o con asumir como la identificación el primer nombre que se les proporcione. Conjuntamente puede tener implicancias en momentos posteriores del proceso, para casos de reincidencia, para casos de nombres falsos, para definir el marco legal de adultos o de adolescentes o para el posterior proceso de filiación de la persona. A los detenidos los puede afectar especialmente desde la condición de adolescentes. El ser juzgado como adulto siendo adolescente puede traer graves consecuencias. Además, se ven frente a obstáculos para la obtención de antecedentes que puedan ser favorables. Otro problema asociado, pero netamente más que nada de Bolivia es que tiene un Registro Civil muy malo. Entonces me complica mucho cuando necesitamos por ejemplo los carnet de identidad de alguien (…) Pero fue un problema por ejemplo identificar sus papeles, para eso hablé cuatro veces con el cónsul, insistíamos e insistíamos. Ella a la par insistía, insistía con esa documentación. (Arica, Región de Arica y Parinacota) En resumen, como vemos este es un inconveniente constante en las tres regiones del norte, tanto en la identificación como en la determinación de la edad en algunos casos. Esto se aprecia en que principalmente quienes dieron cuenta de esta problemática fueron fiscales y jueces, no así la defensa, tanto en Arica como en Tarapacá.

Notificación del derecho a asistencia consular y aviso consular Uno de los derechos de los detenidos de nacionalidad extranjera es el derecho a la información sobre la asistencia consular.26 Si lo solicita, se debe informar sin retraso a la oficina consular el hecho de que un nacional ha sido arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. La persona tiene derecho a exigir este aviso y a dirigir comunicaciones al consulado respectivo, a ser visitado por los funcionarios consulares y a conversar con ellos. Los funcionarios 26

Artículo 36.1 de la Convención de Viena.

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consulares, a su vez, tienen derecho a organizar la defensa de su nacional ante los tribunales y visitar a cualquiera que se encuentre arrestado, detenido o cumpliendo una condena. Por lo tanto, quien detiene a una persona extranjera debe informarle que tiene el derecho a la asistencia consular. En nuestro sistema se han realizado acciones para que esto se haga efectivo, aumentando las coordinaciones interinstitucionales.27 No obstante, en la práctica en el norte del país no se aprecian efectos directos de dichos avances y continúan con la presencia de problemáticas asociadas ya sea a la falta de aviso, a la falta de consulados, la falta de interés o respuesta por parte de algún consulado, e incluso al desconocimiento de la persona detenida sobre dicha información, lo que se vincula a la lectura de derechos. No nos basta el hecho de que llegue el documento firmado, porque ahí viene la segunda pregunta, porque que estamos hablando de que existe una desligación social y cultural base, mucha de esta fenomenología de lo que está ocurriendo, además que están muchos de ellos asustados, que nunca han tenido contacto con la justicia, nunca han sido detenidos, ¿que efectivamente la protección consular tenga aplicación y que la entiendan?, nosotros tenemos duda”. (Antofagasta, Región de Antofagasta) Incluso se observó en algunos casos que no hay certeza de que la comunicación sea realizada por parte de quienes detuvieron. Bueno, tiene que haber una notificación para el trámite consular, pero no es suficiente el parte, porque hay que ver realmente si la persona tiene alguna red de apoyo o ver si es factible constatar en el acta que se le otorgó la oportunidad de comunicar a su representante consular. Hay veces en que yo cuestiono que no se le ha informado al representante consular, por lo tanto, a medida que lo hemos ido reclamando lo han ido agregando ya como estándar. (Arica, Región de Arica y Parinacota)

27

Sin embargo, han existido avances desde instancias interinstitucionales en la mira de que quienes son detenidos puedan tener conocimiento de sus derechos en su lengua de origen y establecer actas de lectura de derechos en otros idiomas. Ver p. 33 v: nota 15.

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Conjuntamente no todos los consulados están presentes en las regiones del norte o existen casos en que no se hace efectiva esta asistencia en los requerimientos que se solicitan. Otro problema es que no tenemos todos los consultados en la región ni en la ciudad entonces dependemos muchas veces de la buena voluntad del cónsul o del consulado que está en otra región o derechamente no hay consulado y hay gestiones que no podemos hacer por esa vía. Entonces trato de comunicarme directamente con la institución en el país de origen por ejemplo si requerimos algún papel o un informe o algo que pueda ser relevante en su causa” (Antofagasta, Región de Antofagasta) A nivel de Ministerio Público pareciera que la falta de aviso no tiene consecuencias. Se le puede cuestionar en el control de la detención que no haya consignación de este aviso o incluso que no se haya realizado, pero ello no implica que las detenciones sean declaradas ilegales y normalmente el tribunal ordenará realizar o reiterar la comunicación. Jueces entrevistados no problematizaron este aspecto, se indicó que normalmente se remiten a verificar que este aviso se realizó y si no es así ordenará la realización del mismo en el acto. Por lo tanto, queda en manos de quien ejerce su defensa requerir la colaboración de la representación consular, si es el caso. Conjuntamente a nivel de defensa hay otros problemas tales como requerimientos de asistencia humanitaria y material mientras está detenido, certificados de antecedentes y documentos desde el país de origen, contactar a familiares o cercanos, entre otros. (...) muy lamentablemente en algunas nacionalidades la protección consular es bastante escasa. (...) la problemática va desde la ropa hasta los útiles de aseo, hasta la comunicación con familiares. Es la realidad que a mí me toca ver. (Antofagasta, Región de Antofagasta) Estas situaciones desembocan finalmente en la precariedad de su situación en el país, especialmente si no tiene residencia en el mismo, y la falta de asistencia en la estrategia de defensa.

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Por lo tanto, respecto a este tema se observa que por un lado parece ser relevante para la defensa únicamente en orden a que es ella la que tiene contacto directo con las necesidades jurídicas y no jurídicas del imputado/a, siendo un tema que no es considerado como de relevancia procesal penal para el Ministerio Público y para la generalidad de los jueces, según la percepción de los entrevistados.

Conocimiento de legislación migratoria y temas afines por parte de los intervinientes del sistema Transversalmente un factor relevante y que no aparece evidente como un problema u obstáculo pero que fue percibido a lo largo de las regiones y entrevistas, es el nivel de conocimiento sobre la normativa y contenidos migratorios por parte del fiscal, juez o defensor(a). Se observaron dos elementos, en primer lugar, la autopercepción sobre su experticia para enfrentar el tema y, en segundo lugar, el real conocimiento que tienen en base al relato y contenido de las entrevistas. Es así como los mismos entrevistados en general refirieron un alto conocimiento de la materia, siendo muy pocos quienes dijeron tener ningún o limitado conocimiento en temas de extranjería. Sin embargo, al apreciar el contenido del relato se develaron particularidades. Es así como en el caso de los fiscales se apreció una nula o muy poca experticia, observando desconocimiento en temáticas asociadas especialmente al decreto ley de Extranjería, a particularidades idiosincráticas de los pueblos originarios y al tratamiento de la normativa internacional. Sin embargo, se percibió que el tema pasa a ser relevante en tanto se relacione con la función específica que realizan, por ejemplo, en la medida que sea difícil la identificación de la persona o se dificulte la obtención de antecedentes prontuariales. Yo tengo la impresión de que los intervinientes del sistema penal en general tienen poco o nulo conocimiento de las normas que regulan el ingreso, permanencia, o lo que esté relacionado con la ley de Extranjería. (Arica, Región de Arica y Parinacota) En lo que respecta a los jueces, destacaron algunos con mayor profundización en las temáticas fundamentalmente visualizado en que son señalados como referentes por otros entrevistados especialmente por el contenido de sus sentencias y resoluciones judiciales; y además algunos manifestaron la autocrítica de la falta de capacitación en el área.

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Como problema lo que veo es que falta capacitación a los jueces sobre la ley de extranjería. También falta capacitación a los otros actores del sistema. Por ejemplo el caso de la formalización y prisión preventiva por permanecer con el decreto de expulsión vigente sin querella o denuncia de la intendencia, no habría ocurrido si los intervinientes hubiesen tenido esa capacitación. Especialmente falta capacitación para los fiscales. Veo un mejor manejo por la defensoría pública, no la licitada. También falta capacitación en las policías para que los antecedentes estén redondos. (Antofagasta, Región de Antofagasta) Por su parte los defensores, presumiblemente porque tienen mayor protagonismo en estas causas por la calidad de su representado/a, demostraron mayor conocimiento. No obstante igualmente se plantean necesidades desde ellos tales como especialización tanto en este tema como los asociados como el indígena. Hago una diferencia, realmente para los jueces el tema de si es o no extranjero importa. Uno le dice si el imputado quiere o no avisar al consulado. Aparte de ello los jueces en general tiene muy poca sensibilidad a ciertas cosas, los defensores tienen más interés y el fiscal no tiene interés. De convenios o indígenas no tienen formación, no saben. Ellos una vez condenado cierran la carpeta. (Calama, Región de Antofagasta) Por tanto, la demanda que surge es la de capacitación a los defensores, jueces y fiscales, pese a que en algunas regiones se reseña que han recibido formación. Más profundamente la autocrítica se relaciona con la emergencia de la temática. Creo que el problema no es de los extranjeros, el problema es con los extranjeros. En el fondo tiene que ver con que en nuestra institución, si bien lo de la defensa especializada es un tema que se está instalando, todavía no está tan asumido por los defensores, incluso aquí. Por lo menos por todos los defensores que cuando hablamos de una causa penal, no solo hablamos de una causa penal en la que el imputado se juega eventualmente una privación de libertad o una sanción, una pena sustitutiva, sino que se juega su permanencia en el país, el proyecto de vida. (Antofagasta, Región de Antofagasta)

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Otras problemáticas Existen otras dificultades de importancia, aunque no fueron referidas por todos los operadores o la mayoría de estos. Una está relacionada con el maltrato policial. Esto fue observado por las personas de apoyo a la defensa (asistentes sociales y facilitadoras interculturales) y solo en el caso de la Región de Arica y Parinacota por un defensor. Esto plantea un tema a explorar en futuras investigaciones. Este tema se cruza con el factor cultural porque muy asociado a ello se da cuenta de la discriminación como un tipo de abuso. (...) y ellos dicen “Me golpearon, me dijeron boliviano tal por cual, indio, negro” entonces al final te discriminan. Es común “¿Pero qué te dijeron?”, “No, negro, boliviano” entonces “Indio, indio”, entonces ese en realidad está ya discriminando y discriminando a otra persona. (-…) Sobre todo cuando se les denomina como “el indio”. Y en varias ocasiones ellos escuchan el tema del golpe y del trato verbal que ellos hacen. Yo he escuchado los tres jóvenes que me hablaron de PDI (…) (Calama, Región de Antofagasta) Esta falta de mención como una situación anómala por parte de los detenidos que tienen la calidad de extranjero(a) puede deberse precisamente al factor cultural. (...) lo que ocurre es que estos jóvenes no son jóvenes que reclamen, piensan que es peor decir que fueron maltratados. Sin embargo, si hay maltrato policial. A todos se les constata lesiones y se encuentran contusiones, hematomas, lesiones en la cabeza. Aquí incide la cultura porque en este grupo de adolescentes está internalizado el dolor, que la vida es dura, que es difícil, que ello es parte de la vida. Y no quieren tener más problemas”. (Antofagasta, Región de Antofagasta)

CONCLUSIONES La policía al detener a una persona por flagrancia en casos de crímenes, simples delitos y faltas actúa —desde una perspectiva analítica— en la selección y en la detención. Por ello interviene en la vinculación del hecho ilícito con un pre-

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sunto autor o para determinar en el sujeto un indicio que permita controlar su identidad. La policía realiza esta selección en base a sus propios criterios, su experiencia o su práctica, lo que implica que operan además elementos subjetivos derivados de estereotipos y etiquetas que la sociedad aplica y que los agentes de las instituciones del sistema penal reproducen. Esto se desenvuelve en un complejo campo de interacción del ámbito legal-administrativo y legal-penal que afectan a la persona extranjera, los que se confunden y entrecruzan provocándose consecuencias en uno y otro espacio, que a la vez desembocan en asociaciones espaciales o de identidad, con una permanente sujeción a control que se corresponden a dichas esferas. Por ello no resulta menor observar cómo se desarrolla el accionar policial en las detenciones de personas extranjeras y en qué medida ello provoca un conflicto o no al sistema de justicia. Por un lado las cifras presentan una realidad que da cuenta de la menor incidencia de los delitos por los que son detenidos las personas extranjeras en este periodo. Pero además se visibiliza la importancia que tienen en el accionar policial, las regiones del norte del país, resultando más destacada para la PDI en relación a materias propias de la ley de extranjería. Por su parte, en la selección y detención policial propiamente tal y desde la mirada de los operadores de la justicia penal se observa que en las regiones del norte la policía actúa dentro de los límites de la ley en la selección de un hecho, pero ahí pueden operar otros criterios no legales como aquellos producto de la cultura institucional y de sus grupos de referencia o de la sociedad. Esto se traduce en prejuicios, aplicación de atributos o etiquetas a determinados individuos y grupos de personas. Igualmente existen atribuciones administrativas trasladadas al ámbito penal por la Policía de Investigaciones y allí se crea una esfera gris que pugna con el objetivo de las instituciones creadas por el legislador. La interacción de los ámbitos legales administrativo y penal afecta especialmente a la persona extranjera detenida por cuanto se producen asociaciones especiales entre su identidad y la permanente sujeción al control en ambas esferas, junto con una serie de consecuencias en

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los derechos que en el país detenta en donde el marco constitucional no hace diferencia. Por su parte la relevancia del factor cultural incide en que con mucha frecuencia se impide la comunicación, el conocimiento y la comprensión de lo que está ocurriendo en la detención. Ello tiene numerosas implicancias para el detenido(a) tales como el tener conocimiento de sus derechos en su idioma nativo, la asistencia consular o tener una entrevista en condiciones de confianza y entendimiento con su defensa. Esto, junto a otras diversas problemáticas que se presentan en la detención y en la justicia penal en las tres regiones del norte, hacen presente que no existen políticas institucionales uniformes y la solución de las situaciones depende nuevamente de la iniciativa o el interés de cada operador, institución del sistema de justicia penal o política criminal regional. En este estado de cosas, se comprende que todo Estado regula y controla su migración según las necesidades, prioridades y perspectiva que tenga sobre la materia. En el caso chileno, esta política aun no parece ser ni explícita ni inclusiva de todas las variables, a pesar de que la realidad de las regiones del norte es que histórica y culturalmente el movimiento de personas de países vecinos y la mezcla de culturas ha sido un hecho natural. Además, surge la pregunta sobre si los servicios asociados a la justicia y los operadores del sistema procesal penal están o no en conocimiento de las especificidades de la condición de extranjero(a) en cada una de estas zonas. Esto puede tener consecuencias en el desarrollo de las detenciones, sea que estén asociadas a la normativa migratoria o a la situación de las personas de otras naciones en el territorio.

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