La desnaturalización de la categoría del negocio jurídico por obra y gracia del Quinto Pleno Casatorio Civil

ESPECIAL

LA DESNATURALIZACIÓN DE LA CATEGORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO POR OBRA Y GRACIA DEL QUINTO PLENO CASATORIO CIVIL Rómulo MORALES HERVIAS* TEMA RELEVANTE

El autor está en desacuerdo con la jurisprudencia sentada en el Quinto Pleno Casatorio Civil. Señala que el Pleno dejó de tomar en cuenta las directivas de la interpretación autoritativa, según la cual se debe utilizar recursos hermenéuticos constituidos por las opiniones de autorizados jurisperitos, además de haberse dejado de lado la doctrina sobre la anulabilidad de los actos colegiales asociativos contrarios a la ley y al contenido del estatuto. Advierte que se debe tomar en cuenta de que en nuestro ordenamiento solo cabe hablar de nulidades textuales.

La Casación N° 3189-2012-Lima Norte –en adelante la Casación– ha desnaturalizado la categoría1 del negocio jurídico. Para ello se valió de la teoría tridimensional del derecho [Fundamento 230] y de la invocación a los valores “supremos” de la justicia y de la seguridad jurídica [Fundamentos 238, 240, 246, 248, 273, 274 y 276] mediante la aplicación del principio de especialidad de la norma en observancia de los métodos sistemático y teleológico [Fundamentos 247, 250 y 274]. Dicha casación plantea la aplicación de los dos métodos “porque existe

*

1

una contraposición de las normas generales relativas a las causales de ineficacia del negocio jurídico reguladas en el Libro II del Código Civil, frente a lo establecido en el artículo 92 de la norma anotada, referida a la pretensión de impugnación de acuerdos de asociación, que constituye una norma especial” [Fundamento 242] porque estaríamos ante un caso difícil” [Fundamento 243] y en concreto estaríamos ante una antinomia [Fundamento 246]. ¿Estamos frente a un caso de antinomia? La respuesta es negativa. No hay antinomia. Por lo tanto, solo es [y era] necesario interpretar el primer párrafo del artículo 92 del Código Civil peruano de 1984 (en adelante CC) porque la Casación resolvió un caso de un acto

Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad San Martín de Porres. Las categorías son “criterios de clasificación, formas, determinaciones generales que permiten pensar las cosas y por ello entenderlas. Todo hecho cultural exige ser expresado en estructuras categoriales” (Lipari, 2013, pág. 11).

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192

ESPECIAL

I. LA CASACIÓN N° 3189-2012-LIMA NORTE DEMUESTRA UNA VEZ QUE LA JURISPRUDENCIA NO ES OBLIGATORIA

17

V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?

colegial asociativo con firmas falsas, el cual es “un típico caso de ausencia de una manifestación de voluntad (por ser un negocio jurídico unilateral) y aquí sí cabe aplicar la causal de nulidad expresamente regulada (numeral 1 del artículo 219 del CC)”. (Morales Hervias, 2014, pág. 41). Por ello sorprende que la Casación mencione que los jueces usaron los métodos sistemático y teleológico cuando en realidad no fue así. En realidad, la Casación inaplicó inexplicablemente el numeral 1 del artículo 219 del CC. La doctrina que defiende la tridimensionalidad jurídica sigue un presupuesto que no ha seguido la Casación: “No hay derecho sin interpretación, como es sabido desde que se desveló el círculo vicioso que se oculta en la vieja máxima interpretatio cessat in claris, puesto que la afirmación de claridad es ya en sí un acto hermenéutico. Lo que subsiste, en este caso, es la advertencia de que el intérprete no debe forzar o desviar el sentido de una regla jurídica cuando este es manifiesto. Lo importante, además, es señalar el valor esencial del momento hermenéutico cuando la doctrina construye los “modelos dogmáticos”, cuya función es decir lo que los “modelos jurídicos prescriptivos” significan” (Reale, 1997, pág. 115). Antes de desvelar los argumentos de la Casación respecto del artículo 92 de CC, es necesario referirnos a las aseveraciones de la Casación respecto a la definición del negocio jurídico en el CC, a las ineficacias negociales; y a la dicotomía entre nulidad virtual [o tácita o no textual] vs. la inexistencia. Estas referencias previas son imprescindibles para comprender cómo la Casación argumenta temas sin conocer a cabalidad las fuentes doctrinales ni las fuentes legislativas de las categorías

18

jurídicas mencionadas. Ello corrobora una vez más que la jurisprudencia no es obligatoria para cualquier intérprete. No solo es absurdo obligar a un intérprete acatar argumentos erróneos como los desarrollados por la Casación sino es inconstitucional obligar a un intérprete que no desarrolle sus propios argumentos. La interpretación es una actividad intelectual que requiere el uso de muchas fuentes, de reflexión y de análisis. El intérprete querrá imponer sus propias interpretaciones personales basadas en su experiencia, en sus conocimientos adquiridos, en sus valores, en sus creencias y en sus ideologías. Por eso, una categoría “constituye una suerte de tranquilizante punto de referencia, un modo de hacer sus propias elecciones interpretativas menos personales y arbitrarias en cuanto condicionadas por el absorbente punto de referencia de signo categorial” (Lipari, 2013, pág. 18). De este modo las categorías son los muros de contención de aquellas interpretaciones basadas en argumentos confusos o en argumentos carentes de fuentes o en argumentos simplistas o irreflexivos. II. LA DEFINICIÓN DE NEGOCIO JURÍDICO EN EL ARTÍCULO 140 DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

La Casación expresa su disenso con la opinión de una doctrina nacional (Taboada Córdova, 2002b, pág. 33) de eliminar la definición de negocio jurídico contenida en el artículo 140 y mantener únicamente la segunda parte referida a los requisitos de validez [Fundamento 136 de la Casación]. La Casación considera que se requiere una correcta interpretación de la primera parte del artículo 140 de manera que sea compatible con nuestro ordenamiento y los principios que lo sustentan. Sin embargo, se adhiere a la misma doctrina nacional cuando utiliza al propósito práctico

como criterio diferenciador del negocio jurídico frente al acto jurídico en sentido estricto [Fundamento 137 de la Casación]. La Casación no toma en cuenta que la doctrina nacional citada (Taboada Córdova, 2002b, pág. 40) se adhiere a una concepción social de la autonomía privada, que establece que uno de los límites es el de que la misma esté orientada al logro de una función socialmente apreciable o razonable o digna de tutela independientemente del límite de la licitud regulado en el artículo V del Título Preliminar. De ahí que sorprende la concepción de negocio jurídico que la Casación se adhiere: “el negocio jurídico es la autorregulación de intereses privados de los sujetos de derecho, y con ello no nos estamos refiriendo a una regulación del sistema de fuentes legales de nuestro ordenamiento, sino que se establece este estatuto negocial a partir del ejercicio de la autonomía privada de los sujetos de derecho, a efectos de obtener una finalidad práctica que estos buscan con base en la normativa vigente a fin de satisfacer sus intereses y será en último término el ordenamiento jurídico el que establecerá si este propósito o finalidad perseguida se adecua o no a este” [Fundamento 138 de la Casación]. Ni la autorregulación de intereses privados ni la finalidad práctica forman parte de la definición legislativa de la primera parte del artículo 140 del CC. La propuesta de eliminación de la primera parte del artículo 140 del CC es en realidad una propuesta legislativa. Lo contrario a ella es hacer una interpretación derogatoria: “A través de la interpretación derogatoria, por último, el intérprete niega que una determinada disposición sea idónea para expresar una norma jurídica cualquiera” (Chiassoni, 2011, pág. 152). Veamos por qué la primera parte del artículo 140 del CC es inútil

ESPECIAL

y por ello mismo proponemos una interpretación derogatoria. La primera parte del artículo 140 del CC proviene de la definición clásica alemana de negocio jurídico. En efecto, la “definición encontrada y formulada en los trabajos preparatorios para el BGB: el negocio jurídico [Rechsgeschäft] es una declaración de voluntad (Willenserklärung) privada que tiene como objetivo la producción de un efecto jurídico que se verifica conforme al orden jurídico porque así fue querido por las partes” (Hörster, 2005, pág. 417)”. De este modo, la definición de negocio jurídico contenida en la primera parte del artículo 140 del CC tiene como característica principal la voluntad del sujeto de querer y de conocer los efectos jurídicos: “El concepto ‘negocio jurídico’ es una abstracción de todos los actos jurídicos privados, reconocidos por el orden jurídico, que buscan, dentro del principio de autonomía privada, la realización de la voluntad particular por medio de la producción intencional-volitiva de un efecto o de una reglamentación jurídicoprivados. Esto no quiere decir, que cada uno puede conformar o establecer sus relaciones jurídicas como quiera, sino apenas la posibilidad de conformación autónoma por medio de actos privados que el orden jurídico reconoce como tipos negociales (…). Las relaciones jurídicas apenas pueden ser establecidas en las formas y en los límites previstos por el propio orden jurídico” (Hörster, 2005, pág. 420)”. Dicha definición ha sido recogida –por ejemplo– en dos códigos civiles, en un proyecto de reforma de un Código Civil y en dos proyectos de armonización:

Numeral 1 del artículo 49 del Código Civil de Cuba de 1987.El acto jurídico es una manifestación lícita de voluntad, expresa o tácita, que produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes en la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica. Artículo 3:33 del Código Civil de Holanda de 1992.- Un negocio jurídico consiste en una voluntad dirigida a una consecuencia jurídica, que ha sido exteriorizada mediante una declaración. Ante-Proyecto de Reforma del Código Civil francés de Pierre Catalá de 2005 Primer párrafo del Artículo 1101-1. Los negocios jurídicos [Les actes juridiques] son los actos de voluntad destinados a producir efectos jurídicos. Numeral 2 del artículo II del Marco Común de Referencia de 2009. -1:101: Un negocio jurídico es cualquier declaración o acuerdo, expresa o derivada implícitamente de una conducta, destinada a producir efectos jurídicos. Puede ser unilateral, bilateral o plurilateral. Entonces, la definición legislativa de negocio jurídico en la primera parte del artículo 140 del CC reflejaría la actualidad de ese significado de negocio jurídico. Dicha impresión es una ilusión porque la definición de negocio jurídico como cualquier categoría jurídica ha mutado: “Aun cuando la designación terminológica queda idéntica, la técnica reconstructiva se ha modificado y en consecuencia la categoría correspondiente ha cambiado su significado o ámbito de aplicación” (Lipari, 2013, pág. 22).

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192

Comentario relevante del autor Solo es posible hablar de ilicitud del negocio jurídico cuando su fin sea ilícito y no cuando el objeto sea ilícito. De ahí que una interpretación correctora de la disposición del primer párrafo del artículo 1403 del Código Civil es que la licitud solo se aplica a la causa o al fin del negocio jurídico. No obstante, dicha definición de negocio jurídico en el CC es una de las tantas desarrolladas con amplitud por las doctrinas italiana y portuguesa. Un ejemplo es una definición que resalta el fin práctico como una característica esencial de un negocio jurídico: “El concepto de negocio jurídico comprende dos momentos: uno interno y el otro externo. Respecto al interno, en base a lo indicado, el negocio jurídico puede definirse como: un acto de voluntad libre, dirigido a un fin práctico tutelado por el derecho y productor, como consecuencia de la tutela, de determinados efectos jurídicos predispuestos por el derecho mismo, y de otros específicamente queridos por el sujeto, dentro de los límites en que el derecho atribuye eficacia a la voluntad privada” (Pugliatti, 2011, págs. 1336-1337). En efecto, el fin práctico es una característica ausente en la primera parte del artículo 140 del CC pero hoy se considera parte esencial de la definición del negocio jurídico: “La manifestación de voluntad, siendo coligada a la obtención [perseguimento] de intereses y concretándose en un reglamento comprometido para

19

V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?

Comentario relevante del autor El artículo 1354 del Código Civil solo hace mención que el contrato no debe contravenir normas imperativas sin regular el remedio de la nulidad u otro remedio que la ley establezca taxativamente. Entonces, un contrato contrario a normas imperativas no es nulo sino válido pero ineficaz por cuanto no merecerá de protección jurídica. De ahí que solo cabe hablar de nulidades textuales en nuestro ordenamiento jurídico. los contratantes, solo puede ser evaluada y regulada teniendo en cuenta su finalidad [finalità]” (Brutti, 2013, pág. 40). Los sujetos que celebran negocios jurídicos no quieren ni conocen los efectos jurídicos sino quieren y conocen las protecciones jurídicas de sus finalidades concretas o de sus fines prácticos: “En la práctica a través de la cual se desarrolla la dinámica de los intereses privados, se distinguen dos planos: aquel de la obtención [perseguimento] de un fin concreto (el propósito [intento] de los sujetos que se fija en el acuerdo) y aquel de la protección jurídica del fin. Las partes tienen la intención de conseguir un resultado práctico a través del contrato; el orden jurídico ofrece una tutela. Las partes no quieren los efectos jurídicos; quieren el resultado práctico; pero su comportamiento es asistido por el conocimiento que habrá una protección jurídica” (Brutti, 2013, pág. 15). Además, la definición de negocio jurídico en el CC en términos de “acto jurídico” ha generado

20

interpretaciones que propugnan la inclusión de actos jurídicos de derecho público como negocios jurídicos: “La denominación de ‘negocio’ puede inducir a confusión a algunos autores, que limitan los actos negociales a los que tienen un ‘fin patrimonial, o lucrativo’. En cambio no caben dudas de que el ‘acto jurídico’ irradia su acción a todos los campos del derecho, tanto privado, como público (y comprende actos procesales, administrativos y legislativos)” (Moisset de Espanés, 2011, pág. 218). Estas confusiones justifican que la definición de negocio jurídico en el CC debe ser interpretada en sentido derogatorio. La categoría del negocio jurídico [definida en el CC] “ha sufrido en el tiempo una radical revisión y por eso ya no puede ser utilizada” (Lipari, 2013, pág. 26) para determinados casos concretos. De ahí que la definición de negocio jurídico que cada intérprete tiene no puede ser obligatoria para los futuros intérpretes. Así, la Casación no puede imponer una determinada definición de negocio jurídico a los futuros intérpretes como tampoco la primera parte del artículo 140 del CC obliga a definir al negocio jurídico en términos de voluntad final de efectos jurídicos. Hoy por hoy definir al negocio jurídico sin tomar en consideración el fin práctico comporta desconocer que el significado de una categoría jurídica cambia o muta según nuevas interpretaciones que le dan un contenido nuevo a una categoría jurídica. III.INEFICACIAS ESTRUCTURALES Y FUNCIONALES

La Casación se adhiere a las categorías de ineficacias estructurales y funcionales del negocio jurídico [Fundamentos 143 y 144 de la Casación]. Dichas categorías fueron

desarrolladas por una doctrina civil argentina: “La ineficacia de los actos jurídicos puede tener orígenes muy variados. Por un lado, podemos distinguir aquellas causales de ineficacia que provienen de vicios existentes en el momento mismo de la formación del acto jurídico; por otro lado, se encuentran aquellas causas de ineficacia que adquieren relevancia con posterioridad a la celebración del acto jurídico, válido desde su comienzo” (Lloveras de Resk, 1985, pág. 3). Estas categorías se diferencian en lo intrínseco de la causal estructural y en lo extrínseco de la causal funcional: “De lo expuesto podemos deducir que el origen o el fundamento de la privación de los efectos negociales en la nulidad proviene de un elemento referido a la estructura del acto jurídico, mientras que en la ineficacia stricto sensu, la causa proviene de un elemento extraño a la estructura típica del negocio. Así se ha denominado ‘ineficacia estructural’ a la nulidad o invalidez, e ‘ineficacia funcional’ a la ineficacia en sentido estricto” (Lloveras de Resk, 1985, pág. 4). Estas categorías fueron acogidas por una doctrina nacional en los siguientes términos: “Los supuestos de ineficacia son aquellos en los cuales los actos jurídicos celebrados no llegan a producir los efectos jurídicos buscados por las partes, o aquellos en los cuales los efectos jurídicos producidos normalmente desde un inicio desaparecen posteriormente por la aparición de un evento o causa sobreviniente a su celebración que justifica dicha

ESPECIAL

desaparición. Habíamos dicho también que existen dos grandes categorías de ineficacia de los actos de la autonomía privada: la ineficacia inicial, también llamada ineficacia estructural, y por otro lado la ineficacia sobreviniente, denominada también ineficacia funcional. Solamente por razones de claridad y uniformidad en la expresión, vamos a utilizar desde este momento únicamente los términos de ineficacia estructural y el de ineficacia funcional. La ineficacia estructural es aquella que se presenta al momento mismo de la celebración del negocio jurídico, es decir, se trata de un negocio jurídico afectado por una causal de ineficacia desde el momento mismo de su celebración o formación. No debe olvidarse que cuando nos referimos a la celebración o formación de un negocio jurídico, nos estamos refiriendo al momento en el cual se conforma o compone el negocio jurídico por la concurrencia de todos los aspectos de su estructura, bien se trate de sus elementos, presupuestos y requisitos. Del mismo modo tampoco debe olvidarse que la doctrina utiliza indistintamente los términos de celebración, formación, nacimiento, conclusión o perfección para hacer referencia a este momento. Nosotros solamente por comodidad de expresión en este trabajo utilizaremos indistintamente los términos de celebración o formación. Pues bien, como ya lo hemos indicado anteriormente, la ineficacia estructural se presenta cuando el negocio jurídico, desde el momento mismo de su formación se encuentra atacado o afectado por una causal de ineficacia. La coetaneidad al momento de la formación del negocio jurídico es pues

el primer rasgo característico de la ineficacia estructural. Sin embargo, no basta que se trate de una causal de ineficacia que se presente al momento de la formación, sino que además de ello es necesario que la causal suponga un defecto en la estructura del negocio jurídico. En otros términos, todos los supuestos de ineficacia estructural, como su propio nombre lo indica claramente, suponen un acto jurídico mal formado, mal estructurado, con un defecto congénito, de modo tal que se trate de un negocio jurídico con un defecto intrínseco. Como es obvio nos referiremos en lo que sigue al concepto de estructura del negocio jurídico, que hemos mencionado antes, a fin de comprender a cabalidad en su momento el concepto de ineficacia estructural. Por el momento baste con señalar que la causal de esta categoría de ineficacia supone un negocio jurídico mal estructurado o conformado. Por ello es precisamente que en doctrina y en los diferentes sistemas jurídicos se utiliza la expresión de “invalidez” para hacer referencia al concepto de ineficacia estructural. Un negocio jurídico inválido es pues aquel que tiene un defecto en su estructura desde el momento mismo de su formación o celebración. Debe recordarse que en los casos de rescisión, que es uno de los supuestos de ineficacia funcional, la causal también es coetánea a la celebración del negocio, pero totalmente ajena a un defecto en su estructura, razón por la cual no se puede confundir la rescisión con los supuestos de ineficacia estructural o invalidez. Por otro lado, como nota distintiva de la ineficacia estructural o invalidez, debemos señalar que esta se fundamenta exclusivamente en el principio de

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192

legalidad, pues todas las causales de invalidez vienen siempre establecidas por la ley, no puede ser consecuencia del pacto entre las partes. Vale decir, la invalidez no puede ser pactada, no puede ser acordada por las partes que han celebrado un negocio jurídico. Ahora bien, por el contrario, la ineficacia funcional, a diferencia de la ineficacia estructural o invalidez, supone en todos los casos un negocio jurídico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden legal, solo que dicho negocio jurídico, por un evento ajeno a su estructura, debe dejar de producir efectos jurídicos. Y es por ello que se dice que en los supuestos de ineficacia funcional, los negocios jurídicos tienen también un defecto, pero totalmente ajeno a su estructura, no intrínseca, sino extrínseco. Esto significa en consecuencia que los negocios jurídicos atacados o afectados por causales de ineficacia funcional o sobreviniente, son negocios jurídicos perfectamente bien estructurados y conformados, pues el defecto que se presenta posteriormente es totalmente extraño a la conformación estructural del negocio jurídico. Como se podrá observar, esta primera característica de la ineficacia funcional marca una diferencia contundente con los supuestos de ineficacia estructural, tratándose de una diferencia esencial entre ambas categorías de ineficacia de los negocios jurídicos. Del mismo modo, en los supuestos de ineficacia funcional, a diferencia de los supuestos de invalidez, por regla general el defecto se presenta con posterioridad a la celebración o formación del negocio jurídico y es por ello que se habla de ineficacia funcional

21

V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?

o sobreviniente, para marcar la diferencia respecto de la ineficacia estructural o invalidez. Sin embargo, esta segunda nota distintiva de la ineficacia funcional no es absoluta, debido a que no se presenta en todos los supuestos de dicha ineficacia, pues como ya lo hemos mencionado en los casos de rescisión, que es uno de los supuestos de ineficacia funcional, la causa de ineficacia es coetánea a la formación del negocio jurídico. Empero, en la generalidad de los casos, las causales de ineficacia funcional son siempre sobrevinientes a la formación de los negocios jurídicos. De esta manera, puede decirse que los negocios jurídicos afectados por una causal de ineficacia funcional son aquellos que suponen un defecto totalmente ajeno a su estructura, que se presenta por regla general con posterioridad a la formación de los mismos. Finalmente, a diferencia de la ineficacia estructural, en algunos casos la ineficacia funcional puede ser consecuencia del pacto entre las partes que han celebrado un negocio jurídico. Se pueden pactar libremente por las partes las causales de ineficacia funcional, en aplicación del principio de autonomía privada, que es el principio directriz en materia de negocios jurídicos y contratos. Queda claramente establecido las notas que distinguen tanto a la ineficacia estructural como la ineficacia funcional” (Taboada Córdova, 2002b, págs. 307-310). Las categorías de las ineficacias estructurales y funcionales se basan en que unas u otras se diferencian por el tiempo en que se produce la causal de ineficacia; por un defecto intrínseco o un defecto extrínseco; y porque unas se basan en el principio de

22

advierte, por lo tanto, la necesidad de distinguir fenómenos que normalmente –es decir, según la perspectiva tradicional– son confundidos. Se considera, precisamente, que hay que separar, por un lado, el efecto que coincide en el plano dinámico con la existencia del negocio, el cual, al ser válido para identificar dicha figura, puede llamarse ‘negocial’ (en sentido estricto); y por otro lado, los efectos que corresponden a las disposiciones de las partes, los cuales, al permitir realizar en el plano del derecho la función práctica del negocio, pueden llamarse ‘finales’” (Scognamiglio, 2004, pág. 340).

legalidad y otras en el principio de la autonomía privada. Sin embargo, estas categorías han sido cuestionadas por otra doctrina argentina:

“Es por ello que se ha hablado de ‘ineficacia estructural’ e ‘ineficacia funcional’; de ‘ineficacia sustancial’ e ‘ineficacia operativa’; de ‘ineficacia inicial o intrínseca’ e ‘ineficacia posterior o extrínseca’; de ‘ineficacia relativa’ e ‘ineficacia absoluta’, de ‘ineficacia estática’ e ‘ineficacia dinámica’. Sin el adjetivo, sin argumentos que le den sentido y alcance, y aun sin una ubicación en las especies, las ideas quedarán en el aire. Luego, en mi opinión, hay que volver, para entenderse al primer vistazo y sin otros aderezos, a los clásicos términos como los de nulidad, inoponibilidad, resolución, revocación, etc. Son estas figuras las que nos muestran el perfil singular, el qué de la cuestión, no solamente por el problema de los efectos perdidos, sino por la índole que les corresponde, sin perjuicio de explicar también complementariamente qué clase de ineficacia padecen. Es decir, la ineficacia no es una definición, un concepto, sino una consecuencia de aquellos tipos de irregularidades o anormalidades del negocio jurídico” (Cifuentes, 2004, pág. 709).

Estas categorías de ineficacias estructurales y funcionales omiten diferenciar los efectos negociales de los efectos finales de los negocios jurídicos:

“Puede hablarse, a propósito, y desde ahora, de una doble eficacia del negocio, o mejor aún, de un doble significado en el cual es asumida la expresión: se

En efecto, los negocios jurídicos producen efectos negociales según lo previsto por las partes y por el ordenamiento jurídico pero otra cosa es que los fines prácticos de los negocios jurídicos se cumplen cuando se realizan los efectos finales:

“Se recordará, justamente, que el negocio es admitido para operar en el plano del derecho atendiendo a su función práctica, de regulación de los intereses privados. Parece evidente, entonces, que al momento de su relevancia jurídica se satisface la función del reconocimiento del negocio como acto de regulación de los intereses privados, al cual corresponde, por consiguiente, el efecto negocial propiamente dicho. Una vez cumplida dicha función, cobra inmediatamente evidencia la otra, íntimamente ligada con la precedente, que es la realización en el plano del derecho de la regulación de intereses previstos por las partes, la cual se cumple, justamente, mediante los efectos finales. Así se confirma, teniendo en cuenta la duplicidad de los momentos funcionales que aquí

ESPECIAL

entran en juego, la ‘duplicidad’, por decirlo así, de los efectos del negocio: el efecto negocial y los efectos finales, correspondientes, uno y otros, a una función propia, y por lo tanto, realmente existentes y claramente distintos” (Scognamiglio, 2004, pág. 352). Las categorías de las ineficacias estructurales y funcionales se aplican a los efectos jurídicos sin diferenciar que hay dos tipos de efectos. Por ejemplo, si se han producido los efectos negociales y finales de un contrato nulo, la ineficacia estructural no solo tendrá que valorar el momento de la celebración del contrato sino también el momento del cumplimiento del contrato nulo. Si el comprador pagó el precio en dinero y el vendedor cumplió con enajenar o transferir el derecho de propiedad, el ordenamiento jurídico a través de la nulidad deberá eliminar los efectos negociales y finales. Para ello deberá tomar en cuenta no solo el momento de la formación del contrato nulo sino también el cumplimiento de las obligaciones de las partes. Entonces, no se puede diferenciar a las ineficacias por el tiempo en que se producen porque muchas veces dichas causales como las causales de invalideces deben aplicarse al momento de la ejecución de las prestaciones. Por otro lado, las categorías de ineficacias estructurales y funcionales no valoran hipótesis de causales estructurales que son a su vez funcionales como la inoponibilidad donde un sujeto carece de legitimidad (ineficacia estructural) pero el negocio jurídico será válido y eficaz parcialmente entre quienes celebraron el contrato pero ineficaz para el titular del derecho (ineficacia funcional). Un ejemplo claro es el caso de un falso representante que celebra un contrato con un tercero. El contrato que vincula al falso representante y

al tercero es válido y eficaz parcialmente pero para el titular del derecho (falso representado) dicho contrato es ineficaz. De ahí que las categorías de ineficacias estructurales y funcionales son incompletas porque no toman en consideración que hay hipótesis de negocios jurídicos con causales estructurales que al mismo tiempo tienen causales funcionales. IV. NULIDAD VIRTUAL [O TÁCITA O NO TEXTUAL] VS. INEXISTENCIA

En el Fundamento 160 de la Casación se señala que la inexistencia “fue originalmente ideada respecto de supuestos normativos en donde no se establecía la nulidad del negocio, no es de aplicación entre nosotros, primero porque no se encuentra regulada en la normativa civil, y en segundo término porque en nuestro caso particular no existe ninguna laguna normativa; toda vez que es de aplicación, ante los supuestos que no señalan taxativamente la nulidad, la aplicación de la nulidad tácita o virtual”. Aquí cabe hacer algunas precisiones a fin de aclarar la aplicación de la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico. La inexistencia no requiere una regulación expresa. Ella nace de la doctrina y no de la ley. Básicamente hay inexistencia cuando hay ausencia de elementos estructurales del negocio jurídico: “Un negocio jurídico puede ser inexistente o nulo, en primer lugar cuando falte uno de los elementos esenciales propios de todos los negocios en general: la voluntad y la causa (…) Si falta la declaración de voluntad, el negocio no puede formarse” (Pugliatti, 2011, pág. 1413). No obstante, en sistemas jurídicos donde se regula la ausencia de

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192

Comentario relevante del autor Ahora bien, la Casación hace una interpretación literal del artículo 92 del Código Civil. Al contrario, es imperativo formular una interpretación correctora, la cual es completa y adecuada. La Casación no ha diferenciado con claridad lo que se conoce como “disposición normativa” y “norma jurídica”. elementos estructurales del negocio jurídico como nulidad es innecesario desarrollar el discurso de la inexistencia. En el caso del Perú, hay casos de ausencia de elementos estructurales sin que se haya regulado la nulidad. De ahí que sí es importante aplicar como efecto el remedio de la inexistencia y ello corrobora su autonomía conceptual y normativa: La “autonomía de la inexistencia (jurídica) depende si se infiere un régimen diferente de otras ineficacia y, principalmente, de la nulidad” (Menezes Cordeiro, 2011, pág. 927). Por otro lado, es común escuchar y leer que la nulidad virtual o tácita está regulada en el Código Civil y ello permite afirmar que la inexistencia es inaplicable. Una doctrina nacional desarrolla esta tesis: “Uno de los temas más importantes dentro de la categoría de la nulidad de los actos jurídicos, lo constituye sin lugar a dudas el tópico de la nulidad tácita o virtual. Como ya hemos mencionado en los capítulos anteriores, la nulidad expresa o textual es aquella que es declarada directamente por la norma jurídica, por lo general con las expresiones ‘es nulo’, ‘bajo sanción de nulidad’, pudiendo sin embargo utilizarse,

23

V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?

Comentario relevante del autor La interpretación literal del artículo 92 del Código Civil establecida por la Casación es a-contextual [no contextual] a diferencia de la interpretación correctora que toma en cuenta el contexto de la disposición normativa. La interpretación puede tener un significado contextual.

como de hecho ocurre, cualquier otra expresión, que indique la no aceptación por parte del sistema jurídico de un acto jurídico en particular en una circunstancia especial. En cualquiera de estos casos y sea cual fuere la expresión que se utilice, estaremos frente a un supuesto de nulidad textual. Por el contrario, la nulidad tácita o virtual es aquella que sin venir declarada directamente por el supuesto de hecho de una norma jurídica, se deduce o infiere del contenido de un acto jurídico, por contravenir el mismo el orden público, las buenas costumbres o una o varias normas imperativas. Esto significa en consecuencia que la nulidad virtual o tácita es aquella que se encuentra tácitamente contenida en las normas jurídicas y que se hace evidente cuando un acto jurídico en particular tiene un contenido ilícito, no solo por contravenir las normas imperativas, sino también por contravenir un principio de orden público, o las buenas costumbres. Esta categoría de nulidad virtual, exige por ende una interpretación no solo de la norma jurídica, sino también de las bases o fundamentos del sistema jurídico, conformado por normas imperativas, orden

24

público y buenas costumbres. En otras palabras, para poder detectar un supuesto de nulidad virtual, es necesario en la mayoría de los casos una interpretación integral del sistema jurídico, no solo sus normas, sino también de sus fundamentos. Lo que exige a su vez una delicada labor de análisis del sistema jurídico en su totalidad. Como es evidente esta figura hace mucho más complicada y delicada la labor interpretativa de los jueces al administrar justicia. Un ejemplo muy claro de nulidad virtual, presentado por la doctrina, desde siempre, es el del matrimonio entre personas del mismo sexo. Evidentemente, en este caso específico, no hay norma que disponga expresamente que el matrimonio será nulo, por cuanto dicha prohibición es innecesaria, ya que dicha nulidad, se deduce, tácitamente, del artículo 234 del Código Civil peruano que define el matrimonio como ‘la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este código, a fin de hacer vida común’. Como es obvio, la posición del legislador peruano es que el matrimonio solo puede ser válidamente celebrado entre personas de sexo opuesto, con lo cual se deduce tácitamente que el matrimonio entre personas del mismo sexo es nulo de pleno derecho. Otro ejemplo, también bastante simple de entender, sería el de una persona que designe a su gato como su heredero conjuntamente con sus hijos. Como es evidente, no se requiere de una norma, que expresa o textualmente señale, que dicho nombramiento es nulo, basta con las normas sobre la legítima, que en ningún caso

permite que los animales, por más queridos que sean estos para el causante, puedan ser considerados herederos. Sería absurdo pretender la existencia de una norma que expresamente señale la nulidad en los dos casos antes mencionados a manera de ejemplo, por tratarse de casos en los cuales la nulidad se deduce o infiere indirectamente del sistema jurídico, siendo innecesaria la exigencia de una prohibición textual o directa. Y es justamente en este punto donde radica la gran utilidad e importancia de la nulidad virtual como mecanismo de salvaguarda del principio de legalidad en el ámbito de la celebración de los actos jurídicos y contratos. Esto significa en consecuencia que las normas, en infinidad de supuestos, indirecta o tácitamente declaran nulidades, cuando establecen determinados requisitos para la configuración de los actos jurídicos, de modo tal que todos los actos jurídicos que se celebren sin cumplir con dichos requisitos de orden legal, serán nulos, sin necesidad de norma expresa que lo disponga, por tratarse de actos con contenido prohibido o no permitido por el sistema jurídico, es decir, por tratarse de actos jurídicos cuyo contenido no se ajusta a los requisitos legales. Del mismo modo, el conjunto de principios que constituyen el sustento de un sistema jurídico y que por ello mismo se denominan orden público, así como las reglas de convivencia social aceptadas por todos los miembros de una comunidad como de cumplimiento obligatorio, denominadas buenas costumbres, y las normas imperativas en general, constituyen los límites dentro de los cuales los particulares pueden celebrar

ESPECIAL

válidamente actos jurídicos y contratos, esto es, los límites dentro de los cuales se puede hacer de la autonomía privada, de modo tal que todos los actos jurídicos que contravengan dichos límites, serán también nulos, sin necesidad de que existan normas que lo señalen así expresamente, por tener también un contenido ilícito o prohibido. Nulidad que será tácita o virtual por cuanto se deduce indirectamente de las bases del sistema jurídico, como sucedería, con el caso del contrato de prostitución, nulo virtualmente por atentar contra el orden público y las buenas costumbres. De esta manera, puede reconocerse que la nulidad virtual es una de las formas como el sistema jurídico salvaguarda el principio de legalidad, esto es, el mecanismo por excelencia para velar por el cumplimiento del principio de legalidad en materia de actos jurídicos y contratos. La nulidad virtual tiene reconocimiento legal en el Perú en el octavo inciso del artículo 219 del Código Civil, debidamente concordado con el artículo V del Título Preliminar. No existe duda alguna de que el octavo inciso del artículo 219 hace referencia a la categoría de nulidad virtual, por la simple razón que hace referencia directa al artículo V del Título Preliminar, que se refiere también en forma directa a dicha categoría de nulidad. Por el contrario, el inciso 7 del mismo artículo 219 se refiere en forma clara y precisa a la categoría de nulidad textual o expresa. De esta manera, resulta bastante claro, la lógica del artículo 219, cuando en el inciso 7 reconoce la categoría de nulidad textual y en el inciso 8 la de nulidad virtual o tácita. Pues bien, sabiendo ya el significado del

concepto de nulidad virtual y su reconocimiento legal en el sistema jurídico nacional, corresponde ahora referirnos a la categoría de inexistencia de los actos jurídicos. Como se podrá comprobar fácilmente, el Código Civil peruano solamente reconoce dos modalidades de invalidez o ineficacia estructural: la nulidad y la anulabilidad, y en modo alguno se refiere a la inexistencia como categoría principal o accesoria de ineficacia. Ello es así, por cuanto la inexistencia es una categoría de ineficacia que solo se acepta en los sistemas que no aceptan la nulidad virtual, como consecuencia del principio que “no hay nulidad sin texto”, consagrado legalmente en algunos sistemas jurídicos, como el francés. En tales sistemas que no reconocen la categoría de nulidad virtual, es necesario también prohibir los actos jurídicos cuyo contenido sea ilícito, privándolos de efectos jurídicos y para ello acuden al concepto de inexistencia. Esta es justamente la razón por la cual en el sistema legal peruano no se reconoce la inexistencia como categoría de ineficacia, siendo la misma totalmente innecesaria, al tener claramente consagrada la de nulidad virtual en el octavo inciso del artículo 219, debidamente concordado con el artículo V del Título Preliminar del Código Civil. Finalmente, corresponde señalar que la mayor parte de nulidades específicas son supuestos de nulidad virtual o tácita, tratándose esta categoría de una fórmula genérica para privar de efectos jurídicos a todos los actos cuyo contenido sea ilícito, sin necesidad de acudir a un tipo legal. El principio de legalidad en materia de celebración de actos jurídicos y

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192

contratos, si bien se sustenta en el principio de estricto cumplimiento de los requisitos de orden legal, rechaza aquel de la tipicidad legal, siendo un sistema abierto que exige una delicada labor de interpretación del sistema jurídico y sus bases” (Taboada Córdova, 2002a, págs. 97-103). Discrepamos de esta doctrina nacional porque el numeral 8 del artículo 219 en concordancia con el artículo V del Título Preliminar del CC se refieren a negocios jurídicos contrarios a normas de orden público o a normas de buenas costumbres; y el numeral 7 del artículo 219 del CC solo pone en evidencia que las nulidades son aquellas que deben regularse expresa o textualmente. Por ello mismo es pertinente hacer una pregunta; ¿Y cuando los negocios jurídicos son considerados contrarios a normas de orden público o a normas de buenas costumbres? Indudablemente cuando dichos negocios jurídicos contengan fines o causas ilícitas. Así se entendió en dos grandes códigos civiles europeos:

“Artículo 1133 del Código Civil francés de 1804.- La causa es ilícita cuando está prohibida por la ley, y cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público.



Artículo 1343 del Código Civil italiano de 1942. Causa ilícita.La causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres”.

Entonces, es una duplicidad de discurso invocar la aplicación de la nulidad virtual o tácita cuando ella es una suplantación de la aplicación del negocio jurídico con causa o fin ilícito.

25

V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?

Otro dato a tener en cuenta es que el artículo V del Título Preliminar del CC no menciona la vulneración de normas imperativas por obra de negocios jurídicos. Sin embargo una doctrina nacional incluye dentro de la nulidad tácita o virtual al negocio jurídico contrario de una norma imperativa:

“Las nulidades virtuales, también llamadas tácitas, son aquellas que se inducen de los principios generales de la nulidad y de las causales previstas para dar origen a la sanción. Pero estas nulidades virtuales también tienen su asidero legal, porque reposan en el principio recogido en la misma ley de que no se puede pactar contra normas imperativas o que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Solo dentro de este contexto cabe declarar la nulidad del negocio contra regla imperativa. No puede auspiciarse una interpretación en sentido diverso, de lo cual se deriva que si la norma imperativa está dictada para tutelar un interés privado, no puede ni debe invocarse para declarar la nulidad (absoluta). Desde luego, será labor judicial interpretar la norma imperativa vulnerada examinando su propósito y su contexto en el ordenamiento jurídico general, pero no aplicar mecánicamente el texto de la misma que es imperativo por propia naturaleza como toda regla legal. Es de aplicación la nulidad aunque del precepto no se lea la palabra ‘nulo’. Basta simplemente con que se prohíba el negocio o una parte de él, o que se utilice la locución ‘no valdrá’ o ‘no tendrá

2

26

validez’ para que el resultado sea el mismo: aplicar los principios del sistema, aunque el dispositivo no haga alusión directamente a la nulidad” (Lohmann Luca de Tena, 1994, págs. 543-544). Asimismo, otra doctrina nacional asevera que cabe aplicar la vulneración de normas imperativas cuando el objeto del negocio jurídico es ilícito:

“El artículo 219 del Código Civil establece que si el objeto del negocio es imposible o indeterminable, la consecuencia es la nulidad de dicho negocio. Ahora bien, la imposibilidad y la indeterminabilidad del objeto del negocio son supuestos de hecho semejantes a la ilicitud de dicho objeto (en tanto que los tres suponen la existencia de una anomalía). En tal sentido, las consecuencias jurídicas previstas para los dos primeros casos pueden perfectamente aplicarse, por analogía, a este último. Por tanto, cuando el objeto del negocio vaya en contra de una norma imperativa que no sea de orden público, el mismo será ilícito por aplicación analógica de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 219 del Código Civil” (Escobar Rozas, 2003, pág. 925).

En nuestra opinión, solo es posible hablar de ilicitud del negocio jurídico cuando su fin sea ilícito y no cuando el objeto sea ilícito. De ahí que una interpretación correctora de la disposición del primer párrafo del artículo 14032 del CC es que la licitud solo se aplica a la causa o al fin del negocio jurídico.

Otra doctrina nacional señala que las normas imperativas son sinónimas de las normas de orden público. Ello no es así por cuanto ambas normas son diferentes tanto en la legislación civil como en las doctrinas comparadas:

“La propia naturaleza de las normas imperativas es que estas prevalecen frente a la autonomía privada, justamente, sancionando con nulidad su contravención. Es más, si tenemos en cuenta la redacción del art. V del t,p, c.c., observamos que el legislador entendió como conceptos sinónimos el de las leyes que interesan al orden público con el de las imperativas: de otra manera no se entiende por qué se sanciona con nulidad la contravención de las primeras” (Espinoza, 2012, pág. 522).

Sin embargo, esta última doctrina admite la nulidad virtual o tácita conjuntamente con la inexistencia: “Es imperativo distinguir la inexistencia, que es la no configuración del acto, de la invalidez, que se da por una patología de los elementos esenciales del mismo o por un vicio en la voluntad. La inexistencia implica que no hay ningún efecto jurídico, cosa que no puede decirse del acto inválido” (Espinoza Espinoza, 2012, pág. 488). La convivencia de la nulidad textual o virtual con la inexistencia en otros ordenamientos jurídicos es algo que no debe sorprender:

“El hecho de que la figura de la nulidad virtual esté normada

Primer Párrafo del artículo 1403 del Código Civil peruano.- La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita.

ESPECIAL

en el Código Civil italiano [Primer párrafo del artículo 1418 del Código Civil italiano de 1942], no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia italianas hayan desarrollado dogmáticamente la figura de la inexistencia” (Morales Hervias, 2002, pág. 255). Y ello trae como consecuencia que en nuestro sistema jurídico se haya regulado expresamente la inexistencia en casos específicos: “En efecto, el Artículo V del Título Preliminar del Código Civil dispone la nulidad del acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres y el inciso 8 del artículo 219 indica que la ley puede establecer una sanción diversa a la nulidad si el acto jurídico es contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Entonces, cabe interpretar el artículo 1359 en el sentido que es inexistente el contrato si las partes no están conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria. La sanción de inexistencia importa un supuesto diferente a la nulidad virtual por cuanto el contrato no puede configurarse si las partes no convienen en todas las estipulaciones de conformidad con el inciso 8 del artículo 219. El contrato celebrado sin haberse convenido en todos las estipulaciones es contrario a la sanción normada en el artículo 1359: interesa al Derecho positivo la unidad del contrato para tutelar la seguridad en el tráfico jurídico” (Morales Hervias, 2002, págs. 260-261). En la anterior cita se sostenía la vigencia de la nulidad virtual o tácita. Luego de muchos años de reflexión afirmamos que ella es inaplicable en

nuestro sistema jurídico. Pareciera que el numeral 8 del artículo 219 del CC regula la nulidad no textual al establecer que la nulidad es inaplicable cuando la ley establezca una sanción diversa. Ello sería así si dicha nulidad se aplicara a los negocios jurídicos contrarios a normas imperativas. No obstante, el numeral 8 del artículo 219 del CC hace una remisión expresa a los negocios jurídicos contrarios a las normas de orden público y de buenas costumbres. La nulidad no textual o nulidad tácita o virtual tiene como antecedente el Código Civil alemán de 1896: § 134. Prohibición legal.- Un negocio jurídico contrario a una prohibición legal es nulo, a no ser que de la ley resulte otra cosa. Así lo reconoce la doctrina alemana: “Son nulos los negocios que chocan contra una prohibición legal, si no resulta otra cosa de la ley, dado su contenido o su fin (de esta ley o del ordenamiento jurídico en general) (§ 134)” (Enneccerus, 1981, pág. 603). Los negocios jurídicos contrarios a normas imperativas son regulados en Alemania bajo un contexto muy concreto: “Para realizar los propios fines económicos, sociales y políticos jurídicos, todos los Estados asistenciales evolucionados emanan leyes que prohíben determinados comportamientos o que condicionan su admisibilidad a autorizaciones o licencias oficiales. Por tanto, debe examinarse si son nulos los contratos celebrados o ejecutados en violación de estas normas” (Kötz y Patti, 2006, pág. 285). Y para determinar si se aplica el remedio de la nulidad u otro remedio

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192

Comentario relevante del autor Por consiguiente, la Casación no tomó en cuenta las directivas de la interpretación autoritativa “las cuales prescriben a los intérpretes que utilicen recursos hermenéuticos constituidos por las opiniones de autorizados jurisperitos” (Chiassoni). En efecto, la Casación ignoró las doctrinas italiana y portuguesa sobre la anulabilidad de los actos colegiales asociativos contrarios a la ley y al contenido del estatuto. diferente, el juez debe analizar la finalidad de la norma imperativa: “En la mayor parte de los casos la validez del contrato celebrado en violación de la prohibición no es regulada expresamente por la ley que se limita a prever la revocación del permiso u otras sanciones a cargo de quien ha violado la prohibición. Por lo tanto, el juez deberá interpretar la ley para establecer si la ratio y su fin imponen (también) la nulidad del contrato celebrado no obstante la prohibición” (Kötz y Patti, 2006, pág. 286). El Código Civil italiano de 1942 regula la ilicitud del contrato contrario a normas imperativas frente a la ilicitud del objeto y a la ilicitud de la causa del contrato. Dichas ilicitudes son causales de nulidad del contrato: “Primer y segundo párrafos del artículo 1418. Causas de la nulidad del contrato.- El contrato es nulo cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga lo contrario. Producen la nulidad del contrato, la falta de alguno de los requisitos

27

V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?

indicados por el artículo 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado por el artículo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos en el artículo 1346”.

ordenamiento– hipótesis en que resulta violada (por el contrato) una ‘norma imperativa’ sin que la violación sea un caso de ilicitud de la causa o del objeto” (D´Amico, 2014, pág. 90).

Así, la doctrina italiana reconoce la regulación de la nulidad virtual:

Tampoco hay que olvidar que la nulidad [no textual] no es el único remedio cuando un contrato viola una norma imperativa:





“La invalidez está, por lo general, sancionada expresamente; se habla en tales casos de invalidez textual o expresa; pero puede darse que la sanción de invalidez no se haya dispuesto expresamente sino de forma tácita: esto ocurre cuando no hay una disposición ad hoc que establezca la invalidez del negocio, pero aquella resulta de la falta de un requisito definido por la ley con una norma general como esencial, o bien del choque del contenido del negocio con una disposición del derecho coactivo o imperativo; se habla entonces de invalidez tácita o virtual” (Cariota Ferrara, 1956, pág. 274). “A las nulidades textuales se contraponen las nulidades virtuales: supuestos de hecho en los cuales el intérprete obtiene que el contrato es nulo, también en ausencia de una norma que lo declare expresamente tal, aplicando alguno de los criterios a los que se refieren los primeros dos párrafos del art. 1418. Implican para el juzgador mayor autonomía, mayor responsabilidad, mayor esfuerzo” (Roppo, 2009, pág. 683).

En Italia, la nulidad virtual solo se aplica cuando el contrato es contrario a normas imperativas:

“Las hipótesis de nulidad que denominamos ‘virtuales’ son –al menos hoy, y al menos en nuestro

28



norma que expresamente la establezca, es llamada nulidad virtual. El contrato contrario a normas imperativas es nulo, toda vez que la violación de la ley comporta un juicio sobre el carácter socialmente dañino, y por ende, de no merecimiento de tutela de la causa, que se podrá entonces calificar como ilícita, La nulidad presupone, sin embargo, que el contrato sea el objeto de la prohibición; esta consideración se debe tener presente en relación con el problema de la incidencia de la violación de la norma penal sobre la validez del contrato. En general, en los casos en que el delito se haya cometido por una parte en perjuicio de la otra mediante la estipulación del contrato, la solución más apropiada es la de aplicar al comportamiento prohibido la sanción penal y aplicar al contrato la disciplina privatista en tutela de la parte, según la relevancia que el contrato asuma en el plano del Derecho Civil. La solución encuentra su razón en que la norma penal no tiene como objeto el contrato, sino la actividad que una de las partes realiza valiéndose del contrato. Si el contrato se dirige, por el contrario, a desarrollar un fin prohibido, se presenta la ilicitud de la causa” (Bianca, 2007, págs. 639-640).

“Por eso, el intérprete se encuentra frente a los siguientes pasos. En primer lugar debe determinar si la norma debe definirse o no como imperativa y qué grado de (violación de la) imperatividad se considera la nulidad en abstracto. Ello no es suficiente. Cuando sea definida, se deberá establecer si la consecuencia es la nulidad u otra consecuencia (por ejemplo, una sanción administrativa o penal u otra)” (Di Majo, 2002, pág. 83).

Otra doctrina italiana desarrolla el otro remedio diferente a la nulidad:

“Esta previsión diferente, por una parte, permite precisar que la contrariedad del contrato a normas imperativas no comporta, necesariamente, la nulidad del contrato, pues otra puede ser la sanción que imponga la ley. Bajo este aspecto se justifica la máxima de la jurisprudencia según la cual la previsión de una sanción particular, diferente de la nulidad, agotaría las consecuencias de ley, y no daría lugar a invalidez del contrato (ej., sanción fiscal). Y por otra parte, la previsión de la contrariedad del contrato a normas imperativas deriva en la nulidad del contrato, independientemente de una sanción expresa de nulidad. La nulidad que se sigue a la contrariedad del contrato a normas imperativas, sin que haya

Al igual que en Alemania, el juez en Italia debe escudriñar la finalidad de la norma imperativa para aplicar el remedio de la nulidad u otro remedio diferente a ella:

“Por lo tanto, el espacio ocupado por la regla en mención debe considerar prejudicialmente la ratio de la norma (inobservada y/o violada) es decir del propósito de ella y verificar si tal ratio sea tal para justificar la sanción de la nulidad. Por ello, se postula que aquí

ESPECIAL

(total o parcial). Aquí el negocio es inmediatamente válido y eficaz: solo que desde el inicio, o posteriormente, se produce algún vicio contemplado por la ley, en lo atinente a su funcionamiento, a la producción de los efectos finales; por tal razón se concede al interesado la impugnación de su eficacia (resolución, rescisión, revocación). Como ya hemos precisado, la impugnabilidad debe distinguirse de la figura, aparentemente similar, de la anulabilidad; en efecto, el negocio anulable es inválido, y por ello queda destruido luego de la anulación, con eficacia retroactiva; en cambio, el negocio impugnable es válido, y solo está expuesto a perder sus efectos a través de los medios establecidos en la ley. Una vez impugnado, entonces, el negocio se encuentra en una situación de ineficacia definitiva, análoga a la antes considerada, que no debe confundirse, por lo tanto, con aquella que es consiguiente a la nulidad o a la anulabilidad (porque siempre se trata de una situación del negocio válido)” (Scognamiglio, 2004, págs. 528-529).

el proceso lógico se presenta casi invertido: no se debe considerar el contrato concreto (de la violación) sino la consecuencia considerada probable y verificar si tal consecuencia sea razonable y justificada a la luz de la ratio de la norma” (Di Majo, 2002, pág. 84). El CC no tiene una norma semejante a las normas civiles alemana e italiana donde la nulidad virtual o tácita o no textual se aplica cuando un negocio jurídico o un contrato son contrarios a normas imperativas salvo que la ley regule expresamente otro remedio. El artículo 13543 del CC solo hace mención que el contrato no debe contravenir normas imperativas sin regular el remedio de la nulidad u otro remedio que la ley establezca taxativamente. Entonces, en el Perú un contrato contrario a normas imperativas no es nulo sino válido pero ineficaz por cuanto no merecerá de protección jurídica. De ahí que solo cabe hablar de nulidades textuales en nuestro ordenamiento jurídico. V. INTERPRETACIÓN DE LA DISPOSICIÓN NORMATIVA DEL ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO CIVIL

El artículo 92 del CC se refiere al término “impugnación” en sentido no técnico por cuanto un negocio impugnable puede tener otros significados técnicos como lo propone una doctrina italiana:

3

“Hay ineficacia, por último, en la hipótesis de impugnabilidad del negocio, es decir, cuando sea permitido a una de las partes, o a otro sujeto, accionar para la eliminación de los efectos finales

La Casación hace una interpretación literal del artículo 92 del CC. Al contrario, es imperativo formular una interpretación correctora (Morales Hervias, 2014, pág. 40) la cual es completa y adecuada. La Casación ignora la diferencia entre “disposición normativa” y “norma jurídica”:

“(i) Llamaremos ‘disposición’ a todo enunciado normativo contenido en una fuente de derecho;

(ii) Llamaremos ‘norma’ no al enunciado en sí, sino a su contenido de significado. Ahora bien, la operación intelectual que conduce del enunciado al significado –o, si se prefiere, la operación de identificación del significado– no es otra cosa que la interpretación. La disposición es por tanto el objeto de la interpretación, la norma es su resultado” (Guastini, 2014, págs. 77-78). En cambio, una interpretación correctora al artículo 92 del CC –basada en la legislación civil italiana y portuguesa– sería formulada del siguiente modo:

Disposición normativa del primer párrafo del artículo 92 del CC: “Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias”.



Norma del primer párrafo del artículo 92 del CC: “Todo asociado tiene el derecho de ejercer la acción de anulabilidad de los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias”.

La interpretación literal del artículo 92 del CC establecida por la Casación es a-contextual [no contextual] a diferencia de la interpretación correctora que toma en cuenta el contexto de la disposición normativa. La interpretación puede tener un significado contextual: “Contextual es aquel significado que se atribuye a un texto normativo coligiéndolo de elementos extra-textuales” (Guastini, 2014, pág. 107); y un significado a-contextual: “A-contextual o no contextual (‘literal’), en otro de

Artículo 1354 del Código Civil peruano de 1984.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192

29

V PLENO CASATORIO ¿ADIÓS A LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS?

los muchos sentidos de esta palabra es aquel significado que se colige simplemente aplicando las reglas semánticas y sintácticas de la lengua de que se trate, y que refleja por tanto el contenido de sentido del texto normativo tomado en sí mismo” (Guastini, 2014, pág. 107).

atribuido a la correspondiente disposición arquetipo de otra organización jurídica por la unánime mayoritaria o mejor doctrina y/o jurisprudencia allí operativa’ (interpretación autoritativa comparativa)” (Chiassoni, 2011, pág. 102).

Igualmente, la interpretación literal del artículo 92 del CC de la Casación tiene un significado prima facie a diferencia de la interpretación correctora que tiene un significado “todo considerado”:

La Casación no advirtió que la “impugnación” del artículo 92 del CC no es categoría jurídica. El uso adecuado de las categorías jurídicas es un modo científico de interpretar disposiciones normativas:





“Significado ‘prima facie’ (a primera vista) es aquel que resulta de la comprensión inmediata e irreflexiva del texto normativo, a la luz de los usos lingüísticos comunes, es decir, de las reglas sintácticas y semánticas de la lengua (de nuevo: significado ‘literal’ en uno de los sentidos de esta palabra). Significado ‘todo-considerado’ (‘all-considered’, como se dice a veces, o también significado ‘post interpretationem’) es el resultado de la problematización del significado prima facie –toda vez que este resulte por alguna razón oscuro o insatisfactorio– y una reflexión anterior” (Guastini, 2014, pág. 108).

Por consiguiente, la Casación no tomó en cuenta las directivas de la interpretación autoritativa “las cuales prescriben a los intérpretes que utilicen recursos hermenéuticos constituidos por las opiniones de autorizados jurisperitos” (Chiassoni, 2011, pág. 101). En efecto, la Casación ignoró las doctrinas italiana y portuguesa sobre la anulabilidad de los actos colegiales asociativos contrarios a la ley y al contenido del estatuto (Morales Hervias, 2014, págs. 29-34):

“‘A una disposición se le debe atribuir el mismo significado

30

“A través de la óptica de las categorías, la ciencia jurídica no solo razona sobre el propio objeto y sobre el modo en que está cambiando (a veces independientemente del cambio del dato legislativo) con el cambio del complejo contexto social, pero también termina por razonar ella misma y su propio rol” (Lipari, 2013, pág. 28).

La Casación es una jurisprudencia fallida porque formuló argumentos distantes a los desarrollados por la ciencia jurídica mediante la intencional o la negligente indiferencia de las interpretaciones elaboradas en otros ordenamientos jurídicos sobre los actos colegiales asociativos. BIBLIOGRAFÍA

CARIOTA FERRARA, Luigi 1956 El negocio jurídico. Traducción de Manuel Albaladejo, Madrid: Aguilar. CHIASSONI, Pierluigi 2011 Técnicas de interpretación jurídica. Traducción de Pau Luque Sánchez y Maribel Narváez Mora, Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales. CIFUENTES, Santos 2004 El negocio jurídico. Segunda edición actualizada y ampliada, Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. D`AMICO, Giovanni 2014 Profili del nuovo diritto dei contratti. Milán: Giuffrè Editore. DI MAJO, Adolfo 2002 “La nullità”, en AA.VV., Il contratto in generale. Tomo VII, en Trattato di diritto privato, Bajo la dirección de Mario Bessone, Volume XIII, Bajo la dirección de Adolfo di Majo, Giovanni Battista Ferri y Massimo Franzoni, Turín: Giappichelli Editore, pp. 81-86.

BIANCA, C. Massimo,

ENNECCERUS, Ludwig

2007 Derecho Civil, III. El contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, 2.ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia.

1981 Derecho Civil (Parte General). Decimoquinta revisión por Hans Carl Nipperdey, Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, actualizada por Eduardo Valentí Fiol, Tercera edición española a partir de la 39ª edición alemana definitiva (1959-1960) al cuidado de Antonio Hernández

BRUTTI, Massimo 2013 Dal contratto al negozio giuridico. Appunti. Turín: Giappichelli Editore.

ESPECIAL

Moreno y María del Carmen Gete-Alonso, Volumen Segundo, Segunda Parte, Barcelona: Bosch, Casa Editorial. ESCOBAR ROZAS, Freddy

LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo 1994 El negocio jurídico. Segunda Edición, Editora Jurídica Grijley, Lima, 1994.

2003 “Causales de nulidad absoluta”, en: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 913-930.

LLOVERAS DE RESK, María Emilia

ESPINOZA ESPINOZA, Juan

MENEZES CORDEIRO, António

2012 Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Lima: Editorial Rodhas.

2014 Tratado de direito civil, II, Parte geral, Negócio jurídico. Formação. Conteúdo e interpretação. Vícios da voluntade. Ineficácia e invalidades. 4ª Edição (reformulada e atualizada), con la colaboração de A. Barreto Menezes Cordeiro, Coimbra: Edições Almedina.

GUASTINI, Riccardo 2014 Interpretar y argumentar. Traducción de Silvina Álvarez, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. HÖRSTER, Heinrich Ewald 2005 A parte geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Edições Almedina. KÖTZ, Hein y PATTI, Salvatore 2006 Diritto europeo dei contratti. Milán: Giuffrè Editore. LIPARI, Nicolò 2013 Le categorie del diritto civile. Milán: Giuffrè Editore.

1985 Tratado teórico-práctico de las nulidades. Buenos Aires: Ediciones de Palma.

MOISSET DE ESPANÉS, Luis

asociativos?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 190, Lima: Gaceta Jurídica, pp. 21-44. PUGLIATTI, Salvatore 2011 “I fatti giuridici”. En: Scritti giuridici. V, 1965-1996, Milán: Giuffrè Editore. REALE, Miguel 1997 Teoría tridimensional del derecho. Una visión integral del derecho. Traducción de Ángeles Mateos, Madrid: Editorial Tecnos. ROPPO, Vincenzo 2009 El contrato. Traducción de Eugenia Ariano Deho, Lima: Gaceta Jurídica. SCOGNAMIGLIO, Renato

2011 “¿Acto o negocios jurídicos?”. En: Libro Homenaje a Fernando Vidal Ramírez. Tomo I, Lima: Idemsa, pp. 201-218.

2004 Contribución a la teoría del negocio jurídico. Traducción y notas de Leysser L. León, Lima: Editora Jurídica Grijley.

MORALES HERVIAS, Rómulo

TABOADA CÓRDOVA, Lizardo,

2002 Estudios sobre teoría general del negocio jurídico. Lima: ARA Editores.

2002a Nulidad del acto jurídico. Segunda edición, Lima: Editora Jurídica Grijley.

MORALES HERVIAS, Rómulo

TABOADA CÓRDOVA, Lizardo

2014 “¿La impugnación o la invalidez de los negocios jurídicos unilaterales colegiales

2002b Acto jurídico, negocio Jurídico y contrato. Lima: Editora Jurídica Grijley.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 192

31

FERNANDO VIDAL RAMÍREZ

EL ACTO JURÍDICO D!

DA OVE

¡N

Formato : 17 x 25 cm Carátula : tapa dura Interiores : bond alisado Páginas :

624

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

PEDIDOS CENTRAL TELEFÓNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323 Av. ANGAMOS OESTE Nº 526 - MIRAFLORES - LIMA / PERÚ E-mail: [email protected]