La democracia parlamentaria y el Tribunal de Karlsruhe: La crisis de la Eurozona, el sistema electoral y el nombramiento de jueces constitucionales (The Parliamentary Democracy and the Karlsruhe Court: The Euro Crisis, the Electoral System and the Appointment of Constitutional Justices)

July 23, 2017 | Autor: F. Simón Yarza | Categoría: Derecho constitucional, Democracia, Justicia Constitucional, Tribunales Constitucionales
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LA DEMOCRACIA PARLAMENTARIA Y EL TRIBUNAL DE KARLSRUHE: LA CRISIS DE LA EUROZONA, EL SISTEMA ELECTORAL Y EL NOMBRAMIENTO DE JUECES CONSTITUCIONALES

Por FERNANDO SIMÓN YARZA Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Navarra [email protected] Revista General de Derecho Constitucional 15 (2012)

Fecha de recepción: 01/09/2012 Fecha de aceptación: 01/10/2012 RESUMEN: En el último año, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha dictado algunas decisiones realmente históricas. Lejos de abandonar a la política las medidas de coordinación y rescate adoptadas para hacer frente a la crisis que el euro atraviesa, el Tribunal de Karlsruhe ha subrayado su dimensión constitucional, y ha demarcado auténticas líneas rojas a la cesión de soberanía. Más que nunca, este año la democracia parlamentaria ha sido el asunto central en la agenda del Alto Tribunal. Junto con las decisiones acerca del euro, el autor explica en este artículo otras de relevancia relacionadas con la participación democrática, como la declaración de inconstitucionalidad de la barrera del 5% en las elecciones europeas y de ciertas previsiones sobre las elecciones al Bundestag. El Tribunal confirmó, por el contrario, el método de elección de magistrados constitucionales. PALABRAS CLAVE: Tribunal Constitucional Federal alemán, democracia parlamentaria, soberanía, autonomía presupuestaria, estabilidad financiera, derechos fundamentales, jurisprudencia, crisis del euro, sistema electoral, representación proporcional, magistrados constitucionales. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Democracia parlamentaria y crisis del euro. 2.1. Autonomía presupuestaria y derechos de los parlamentarios (la llamada «comisión especial de los nueve»). 2.2. Control parlamentario y transparencia en la negociación de tratados. 2.3. Autonomía presupuestaria, MEDE y Pacto Fiscal. 3. Democracia y Derecho electoral. 3.1. La barrera del 5% en las elecciones europeas. 3.2. La distribución de escaños en el Bundestag. 4. La elección de magistrados del TCF. 5. Apéndice I: La remuneración de profesores en Hesse. 6. Apéndice II: Reforma constitucional y ciertas reformas legales de interés.

THE PARLIAMENTARY DEMOCRACY AND THE KARLSRUHE COURT: THE EURO CRISIS, THE ELECTORAL SYSTEM AND THE APPOINTMENT OF CONSTITUTIONAL JUSTICES

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ABSTRACT: In the last year, the German Federal Constitutional Court has issued some historical decisions. Far from leaving to the politics the coordination and rescue measures adopted to face the euro crisis, the Karlsruhe Court has stressed its constitutional dimension and has therefore placed genuine red lines to the transfer of sovereignty. The Parliamentary Democracy has been this year, more than ever, the main issue of the High Court’s agenda. Together with the decisions concerning the euro crisis, the author explains in this article other important decisions concerning democratic rights of participation, such as the declaration of inconstitutionality of the 5% threshold clause in the law governing European elections, as well as certain provisions governing the Bundestag Elections. The Court has held constitutional, by contrast, the election system of its Justices. KEY WORDS: German Federal Constitutional Court, parliamentary democracy, sovereignty, budgetary autonomy, financial stability, constitutional rights, jurisprudence, euro crisis, electoral system, proportional representation, Constitutional Court Justices. SUMMARY: 1. Introduction. 2. Parliamentary democracy and euro crisis. 2.1. Budgetary autonomy and parliamentary rights (the so-called «nine-member special panel»). 2.2. Parliamentary control and transparency in the negotiation of treaties. 2.3. Budgetary autonomy, ESM and Fiscal Compact. 3. Democracy and Electoral Law. 3.1. 5% barrier clause in the law governing European elections. 3.2. Distribution of seats in the Bundestag. 4. The FCC Justices election. 5. Appendix I: Remuneration of professors in Hesse. 6. Appendix II: Constitutional reform and certain noteworthy legal reforms.

1. INTRODUCCIÓN En el último año, de entre los asuntos que han ocupado al Tribunal Constitucional Federal, los de más repercusión social han estado relacionados con la custodia de los derechos del Parlamento. Las diferentes medidas adoptadas en el seno de la Unión Europea han generado un intenso debate en torno a la capacidad de decisión de la Dieta Federal (Bundestag). Las obligaciones asumidas mediante la creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad y el llamado «pacto fiscal» encuentran difícil encaje, según varios autores, en el entendimiento tradicional de la soberanía nacional, de un lado, y de la autonomía presupuestaria del Bundestag, de otro. Al margen de las analogías políticas 1

que se han hecho , tal vez en ningún otro país de Europa se está planteando el asunto en términos constitucionales tan nítidos, lo que hace que su examen goce de particular interés para cualquier iuspublicista. En el contexto de esta gran controversia política, el Frankfurter Allgemeine Zeitung, por ejemplo, afirmó el pasado mes de junio que la discusión entre los partidos «está oscureciendo nada menos que el hecho de que se está negociando la reorganización de la Constitución fiscal alemana. (…). La lucha de

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El profesor Rafael Domingo, v. gr., ha traído a colación el debate que, en Estados Unidos, enfrentó hace más de dos siglos a federalistas y republicanos en torno a la creación del Banco de los Estados Unidos de América (vid. DOMINGO OSLÉ, R., «Abocados a la Europa de Hamilton», en El Mundo, 3 de febrero de 2012, p. 17). Y, desde el Reino Unido, hay quienes han desempolvado la hemeroteca para reproducir los presagios de Margaret Thatcher sobre la «federalización» de la Europa del euro (vid. acerca de su concepción de Europa, v. gr., el famoso discurso que pronunció en Brujas sobre el futuro de la Unión Europea, de 20 de septiembre de 1988).

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poder entre el gobierno federal y los estados en relación con las cargas del pacto fiscal devuelve el asunto al lugar del que procede -esto es, fuera de la lucha política y dentro 2

de la arena constitucional» . Sin perjuicio de los intereses más urgentes e inmediatos, parece claro que el debate sobre el futuro del euro tiene una gran relevancia más allá de lo puramente económico, y que las cuestiones teórico-estatales planteadas en Alemania examinan decisiones que afectan por igual a nuestro país. Aunque probablemente sea el de mayor envergadura, no es éste el único asunto, sin embargo, que el Tribunal Constitucional Federal ha tratado este año en relación con la democracia parlamentaria. Hay que citar también un defecto del Derecho electoral federal, fruto de su curiosa combinación de los principios de la representación proporcional con los de la representación mayoritaria. En las elecciones al Bundestag, los ciudadanos emiten dos votos, dirigidos respectivamente a elegir a un candidato de su distrito por mayoría y, proporcionalmente, a los candidatos de la listas del Land. El segundo voto determina la distribución proporcional de 598 escaños entre los distintos estados, y el primero da la posibilidad a los partidos de ganar diputados adicionales en aquellos Länder en que el número de sus escaños de distrito (primer voto) sea superior a los obtenidos por las listas del Land (segundo voto). En 2005, las elecciones al Land de Sajonia se habían retrasado por el fallecimiento inesperado de una candidata. A la vista de la distribución de escaños al momento de celebrarse la elección, el partido demócrata-cristiano se percató, nada menos, de que recibir el segundo voto podría restarle escaños. Y es que, al aumentar sus segundos votos, se habría producido una redistribución interestatal de sus escaños que le habría hecho perder un diputado en Renania del Norte-Westfalia, mientras que en Sajonia no habría añadido ninguno a los que ya le correspondían por el procedimiento mayoritario. Este sistema -que será objeto de una explicación más detallada- conduce a que algunos votos tengan valor negativo, esto es, a que resten escaños al partido que los recibió. Declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional Federal en 2008, no ha sido corregido satisfactoriamente, y ha motivado una nueva censura del Tribunal Constitucional Federal. También en relación con la representación, el trabajo aborda la declaración de inconstitucionalidad de la barrera del 5% en las elecciones al Parlamento Europeo, así como la confirmación del sistema de elección de magistrados del Tribunal Constitucional Federal en el Bundestag. El estudio jurisprudencial concluye, en fin, con un apéndice en el que se examina una curiosa decisión que declaró inconstitucional la remuneración de los profesores universitarios alemanes con categoría equivalente a la de nuestros titulares. Aunque la decisión no deja de plantear enormes reparos -puestos de manifiesto 2

Vid. éste y otros análisis periodísticos en SPIEGEL-ONLINE INTERNATIONAL, «Crisis Could Change Germany More than Reunification (The World from Berlin)», 22 de junio de 2012.

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por el voto particular del Juez Gerhardt-, refleja la alta estima en que la vocación universitaria es tenida en el país germano. 2. EL ESTADO DEMOCRÁTICO ANTE LA GESTIÓN DE LA CRISIS 2.1. La autonomía presupuestaria y los derechos de los parlamentarios: el «Comité especial de los nueve» y la autorización de las garantías financieras para los rescate en la eurozona. La Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 28 de febrero de 2012 (2 BvE 8/11; Urteil des Zweiten Senats) Como reacción a la crisis de la deuda en el área de la Unión Monetaria Europea, los estados miembros crearon el Mecanismo Europeo de Estabilidad Financiera. Provisto con garantías de los estados, el Mecanismo estaría autorizado a tomar en préstamo fondos de los mercados de capitales para hacerlos accesibles a los estados miembros más endeudados. En la Ley de adopción de garantías en el marco de un Mecanismo Europeo de Estabilización, de 22 de mayo de 2011, el Bundestag dio al Ministerio Federal de Finanzas alemán la autorización para asumir garantías que asegurasen los créditos concedidos por el Fondo por un valor de hasta 147.600 millones de euros. Contra esta ley -al igual que contra el primer rescate griego, por valor de 22.400 millones de euros- se presentó primero ante el Tribunal Constitucional Federal una solicitud de suspensión provisional que fue rechazada por la Sala Segunda el 9 de julio de 2010. Igualmente, la ley fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad, porque se entendía que las medidas suponían una extralimitación de la Unión Europea, lesionaban el derecho fundamental de propiedad (art. 14 LFB) y mermaban los derechos de participación política del art. 38.1 LFB. El argumento principal de los recurrentes era, sustancialmente, que las garantías concedidas por el Bundestag alcanzaban tal magnitud que suponían una verdadera renuncia a su autonomía presupuestaria. El Tribunal Constitucional desestimó el recurso, y amparó la ley en el margen de apreciación política de la Cámara para estimar la cantidad que entra dentro de la capacidad presupuestaria estatal. Entre mayo y julio de 2011, los Estados miembros acordaron dar al Mecanismo una capacidad máxima de préstamo de 440.000 millones de euros plenamente disponibles y de proveerle de instrumentos más flexibles para hacer frente a la crisis de la deuda y el riesgo creciente de contagio entre estados miembros. En Alemania, los acuerdos europeos fueron transpuestos por la Ley de modificación de la Ley del Mecanismo de Estabilidad Financiera, que entró en vigor el 14 de octubre de 2011. La ley incrementó las garantías de parte de la República Federal a 211.000 millones de euros, definió los instrumentos ampliados del Mecanismo y determinó los requisitos para su empleo. De

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acuerdo con esta ley, las decisiones del representante alemán en el Mecanismo requerirían el consentimiento del Bundestag. En casos especialmente urgentes y confidenciales, sin embargo, el § 3.3 de la reformada Ley del Mecanismo de Estabilidad Financiera (StabMechaG) preveía que el derecho de participación del Bundestag fuese ejercido por un comité de nueva creación. Los miembros del comité serían, por su parte, elegidos entre los miembros del Comité de Presupuesto del Bundestag (41 a fecha de aprobación de la ley). De acuerdo con la nueva legislación, se contemplan como particularmente urgentes y confidenciales, con carácter general,

las medidas de

emergencia dirigidas a prevenir riesgos de contagio. En los demás casos, el Gobierno Federal podría declarar la existencia de una situación de urgencia y confidencialidad, aunque la cámara tendría el derecho a objetar esta declaración para retener la competencia decisoria del conjunto del Bundestag, que habría de ejercerse por la mayoría. En fin, de acuerdo con el § 5.7 StabMechG, los derechos de información del Bundestag podrían ser también transferidos al comité creado. El 26 de octubre de 2011, el Bundestag alemán eligió a los nueve miembros del llamado grupo o gremio de los nueve (Neuner-Gremium). Inmediatamente, dos parlamentarios interpusieron un conflicto orgánico (Organstreit) en el que se oponían a la nueva regulación de la participación introducida por la reforma legal. Entendían que la delegación de la responsabilidad presupuestaria del Bundestag en un comité especial violaba su status como miembros del Parlamento, reconocido por el artículo 38.1, frase 2ª, de la Ley Fundamental. A solicitud de los recurrentes, el 27 de octubre de 2011 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal ordenó la suspensión cautelar y, el 28 de febrero de 2012, dictó Sentencia sobre el fondo. En su decisión, la Sala Segunda del Alto Tribunal estimó en gran medida las pretensiones de los recurrentes. En línea de principio, subrayó la competencia del Bundestag para decidir en cuestiones presupuestarias. Dicha competencia se ejerce en el proceso de deliberación y de decisión del Pleno, sin que pueda ser suplida por una comisión restringida de sus miembros. Esto último podría violar la igualdad de status de todos los miembros de la cámara, garantizada por el artículo 38.1 LFB. Para que la delegación de competencias constitucionales en comisiones más reducidas sea admisible, es preciso que concurra un interés constitucional y que la comisión delegada sea fiel imagen o espejo (Spiegelbildlichkeit) del Pleno. En el caso enjuiciado, el § 3.3 StabMechG fue reputado contrario a la Constitución en la medida en que excluye a los parlamentarios de la toma de decisiones de un modo muy genérico y desproporcionado. Ciertamente, la capacidad operativa del Parlamento es subsumible en su autonomía organizativa, principio que goza a su vez de rango constitucional. No obstante, son pocos los casos en que el buen funcionamiento de la

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cámara podría justificar la restricción cuestionada. Según el Tribunal, sólo cabría admitir la delegación de competencias en lo que respecta a la autorización de la compra de bonos gubernamentales por parte el Mecanismo Europeo de Estabilidad Financiera en los mercados secundarios. Y es que, por su propia naturaleza, una decisión de este tipo sólo puede acometerse con éxito desde la más absoluta confidencialidad, tanto en la deliberación como en la decisión. En otros casos de emergencia, sin embargo, la sustitución del Pleno por la comisión de nueve carece de justificación. De hecho, la mayor parte de las medidas de emergencia requieren considerable preparación y deliberación, lo que excluye una urgencia tal que permita privar a los parlamentarios de sus derechos. Incluso en el caso de la autorización de la compra de bonos en mercados secundarios -recuerda el Tribunal- la Comisión delegada ha de ser fiel reflejo de la composición parlamentaria, algo que, si bien no es exigido explícitamente por el § 3.3 StabMechG, una interpretación constitucional del mismo no puede soslayar. El Alto Tribunal advierte en este sentido que, aunque la comisión creada el 26 de octubre de 2011 no respetó este principio, dicha trasgresión no afectaría propiamente a la constitucionalidad de la norma. El Tribunal Constitucional Federal hace también una interpretación conforme, en fin, del § 5.7 de la Ley. Para que quepa poner al comité especial como destinatario del deber de informar al Bundestag en casos de particular confidencialidad, es preciso que se mantenga el deber de informar al Pleno de la Cámara tan pronto como las razones que justificaban tal confidencialidad hayan cesado. 2.2. Las facultades parlamentarias de control político y la transparencia del Ejecutivo en las deliberaciones y la negociación del «Pacto Fiscal Europeo» y del «Pacto por el Plus del Euro (pacto de competitividad)». La Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 19 de junio de 2012 (2 BvE 4/11; Urteil des Zweiten Senats) Otros instrumentos para paliar la crisis que han causado una honda disputa en relación con la autonomía del Parlamento alemán han sido el Mecanismo Europeo de Estabilidad y el Pacto Fiscal. Firmado el 2 de marzo de 2012 por todos los países de la Unión Europea salvo el Reino Unido y la República Checa, el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Europea -el llamado «Pacto Fiscal Europeo»- permite al Tribunal de Justicia de la Unión la adopción de sanciones contra aquellos países que no cumplan ciertas estipulaciones presupuestarias previstas en el propio Tratado. Son multas que pueden alcanzar el 0,1% del PIB, y que irían destinadas al Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE). Este organismo intergubernamental, encargado de

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afrontar la crisis económica y preservar la estabilidad de la Unión, viene a sustituir al Fondo Europeo de Estabilidad Financiera y al Mecanismo Europeo de Estabilidad Financiera a partir de julio de 2012. Según lo previsto, el Tratado ha de entrar en vigor el 1 de enero de 2013 con la ratificación de doce estados, entre los cuales se encuentra, desde el pasado 21 de junio, el Reino de España. Aunque ya nos hemos referido a ello, es preciso insistir en que el Tratado ha suscitado una importante controversia en Alemania, donde algunos sectores lo consideran una nueva injerencia en la autonomía presupuestaria del Bundestag. El primer conflicto al respecto se suscitó debido a la opacidad del Gobierno Federal en la negociación del Tratado. En efecto, tras el Consejo Europeo de 4 de febrero de 2011, dedicado precisamente a la articulación del Mecanismo de Estabilidad, el Gobierno Federal omitió enviar información puntual al Bundestag sobre los temas estudiados. Sin embargo, conforme al artículo 23.2 de la Ley Fundamental de Bonn es obligación del Gobierno federal informar a las cámaras «completamente y lo antes posible» (umfassend und zum frühestmöglichen Zeitpunkt) «sobre los asuntos de la Unión Europea» (in Angelegenheiten der Europäischen Union). Es por ello que, el 25 de julio de 2011 -en consecuencia, dentro del requerido plazo de seis meses (vid. § 64.3 BVerfGG) desde que se conoció la omisión de informar-, el grupo parlamentario «Alianza 90/Los Verdes» (Bündnis 90/Die Grünen) interpuso dos conflictos orgánicos en los que solicitaba del Tribunal que declarase violado el derecho de información referido. La primera demanda mencionaba expresamente que no fue sino hasta el 6 de abril de 2011 que el Gobierno remitió al Bundestag el borrador del Tratado por el que se establece el Mecanismo de Estabilidad. La segunda, por su parte, se refería a la falta de información en relación con otro de los temas tratados por el Consejo, a saber, el llamado Pacto para la Competitividad (Pakt für Wettbewerbsfähigkeit) o Pacto por el Plus del Euro (Euro-PlusPakt), con el que se pretendía reducir estructuralmente los riesgos de la crisis monetaria mediante una mejor coordinación de las políticas económicas de los países miembros. Este segundo recurso consideraba contrario al artículo 23.2 LFB que la Canciller alemana no hubiese informado al Bundestag de su iniciativa -planeada conjuntamente con Francia- de incrementar dicha coordinación interestatal hasta el 11 de marzo de 2011. En Sentencia de 19 de julio de 2012, el Tribunal Constitucional Federal concluyó estimando las pretensiones de los recurrentes. Antes, sin embargo, repasó la interpretación que debe darse al derecho de información del artículo 23.2 de la Ley Fundamental: a) En primer lugar, recalcó la importancia de la participación de la Dieta Federal (Bundestag) y -a través del Consejo Federal (Bundesrat)- de los estados en los

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asuntos de la Unión. Prevista expresamente por el artículo 23.2, frase 1ª LFB («In Angelegenheiten der Europäischen Union wirken der Bundestag und durch den Bundesrat die Länder mit»), se trata de un contrapeso a la cesión de competencias soberanas a los órganos de la Unión, prevista en el art. 23.1. En este sentido, pueden reputarse como «asuntos de la Unión» tanto la modificación de los Tratados y el Derecho primario (art. 23.1 LFB) como los actos de creación del Derecho secundario (23.3 LFB). Son también asuntos de la Unión, en fin, aquellos tratados internacionales que, en vista de su contenido y efectos, suponen una enmienda o afectan de un modo particular al derecho de la Unión. b) En definitiva, el deber del Gobierno Federal de informar al Parlamento (art. 23.2, frase 2ª, LFB) ha de posibilitar la participación de éste en los mencionados asuntos de la Unión (art. 23.2, frase 1ª LFB). Se trata de que la información confiera a las cámaras una capacidad de influencia en la formación de la voluntad del Ejecutivo, de modo que no se conviertan en simples órganos ejecutores de sus decisiones. El Tribunal Constitucional Federal insistía, en el mismo sentido, en la importancia que esta información posee para realizar el principio de publicidad parlamentaria. c) La obligación de dar cuenta al Parlamento deviene tanto más intensa -en lo que respecta a la cantidad, calidad y actualidad de la información- cuanto más profundamente se incida en el ámbito de las competencias parlamentarias. Este deber no puede abarcar únicamente iniciativas y posiciones del Gobierno, sino también el objeto, el curso y el resultado de las sesiones y deliberaciones de los órganos y comisiones de la Unión Europea en los que el Gobierno se halla representado. La información se extiende, en fin, a los documentos de los órganos, comisiones y autoridades de la Unión Europea y de otros Estados miembros. d) En relación con el significado del inciso «lo antes posible» (zum frühestmöglichen Zeitpunkt), el Tribunal Constitucional Federal indicó que éste ha de interpretarse como la obligación de informar al Parlamento en un momento temporal que le permita tomar una postura antes de que el Gobierno exteriorice declaraciones eficaces, en especial declaraciones vinculantes que conlleven estipulaciones intergubernamentales y actos de creación del Derecho de la Unión. El Tribunal recordaba igualmente que, en vista de su claridad, continuidad y reproducibilidad, la información ha de ser susceptible de ponerse por escrito. Reconocía no obstante que, excepcionalmente, cabía la información meramente oral allí cuando el Gobierno Federal no pudiese emitir de otra manera una

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información completa y rápida. e) Por último, el Tribunal Constitucional Federal fijó igualmente los límites que el principio de separación de poderes impone al derecho de información de las cámaras. En efecto, en la distribución de funciones de la Ley Fundamental, al ejecutivo le corresponde una responsabilidad propia -sobre la que el parlamento no puede inquirir- en el ámbito de la iniciativa, deliberación y acción. En la medida en que la formación interna de la voluntad del Gobierno Federal no está cerrada, el Parlamento carece de pretensiones legítimas de información. No obstante, allí donde el Gobierno ha definido su propia «formación de la voluntad» de un modo tan amplio que podría dar una información parcial o provisional al público, o adoptar una postura propia en un proceso de decisión con terceras partes, ya no puede apelar al núcleo de su responsabilidad ejecutiva frente al Bundestag. A partir de esta interpretación, el Tribunal Constitucional Federal declaró que el Gobierno Federal incumplió su obligación de informar puntual y detalladamente a las Cámaras. Sin duda, el Mecanismo de Estabilidad es un «asunto de la Unión Europea» en el sentido del artículo 23.2, frase 1ª, LFB. Supone una importante decisión en el contexto de la integración europea, y sus fundamentos requieren ser asegurados mediante la modificación del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Además, el tratado que lo erige asigna competencias a los órganos de la Unión -en especial, a la Comisión Europea y al Tribunal de Justicia- en relación con la determinación, ejecución y vigilancia de los programas financieros de ayuda a los estados. Es por ello que el tratado supone una modificación de enorme relevancia para la política monetaria y económica de la Unión. El Tribunal Constitucional Federal constató que, efectivamente, los retrasos invocados por las demandas constituían una violación del artículo 23.2 LFB. En relación con el Mecanismo de Estabilidad, el Alto Tribunal indicó que las informaciones tardías, orales o escritas, y en especial el envío del texto debatido por el Euro-Grupo el 17 y 18 de mayo, no pueden paliar la previa lesión de los derechos de la Cámara. Una información completa y final de los textos ya deliberados no puede calificarse como una información «en detalle y lo antes posible», dado que excluye el envío de resultados provisionales y textos pendientes de revisión que habrían permitido al Bundestag expresar una postura. Algo parecido indica el Tribunal Constitucional Federal acerca del «Pacto para el Plus del Euro» que, adoptado por el Consejo a iniciativa de la propia Canciller alemana, es también un «asunto de la Unión» en el sentido del artículo 23.2 LFB. Éste pacto tocaría funciones centrales del Bundestag alemán, dado que supondría una vinculación de los

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estados miembros en ámbitos reservados estrictamente a la responsabilidad parlamentaria. Dado que se trata de un pacto idóneo para restringir el margen de discrecionalidad del legislador, el deber de informarle «con detalle y lo antes posible» resulta particularmente cualificado, según el Tribunal Constitucional Federal. Finalmente, el Tribunal consideró que el Gobierno Federal tampoco había cumplido sus obligaciones en este aspecto, dado que el Gobierno no dio cuenta al Bundestag con carácter previo de la iniciativa francoalemana para la reunión del Consejo Europeo del 4 de febrero. El TCF entiende que, para cumplir con los requerimientos de información del artículo 23.2 LFB, el Gobierno debería haber informado, como muy tarde, el 2 de febrero de 2011. A fortiori, el Tribunal señala que tampoco fue remitido al Bundestag el documento extraoficial del Presidente de la Comisión y del Presidente del Consejo, de 25 de febrero de 2011, en el que se indicaban las «Principales características y conceptos» para una «Ampliación de la Coordinación de las Política Económica en la Eurozona». Sólo el 11 de marzo de 2011 fue enviado el borrador oficial con el Pacto para la Competitividad. Para entonces, sin embargo, el Bundestag carecía de toda capacidad de discusión sobre su contenido, ya que los Jefes de Estado y de Gobierno de los estados de la Unión Monetaria se habían reunido ese mismo día para adoptar el pacto. 2.3. La autonomía presupuestaria del Bundestag frente al Mecanismo Europeo de Estabilidad, el Pacto por el Plus del Euro y la reforma del art. 136 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 12 de septiembre de 2012 (2 BvR 1390/12; 2 BvR 1421/12; 2 BvR 1438/12: 2 BvR 1439/12; 2 BvR 1440/12; 2 BvE 6/12; Urteil des Zweiten Senats) Los conflictos en torno al pacto de competitividad y al Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) no terminaron con la censurada falta de transparencia, sino que continuaron antes, durante y después de su aprobación. Como consecuencia del anuncio de varios recursos de inconstitucionalidad acompañados de solicitudes de suspensión provisional, el Tribunal Constitucional Federal solicitó el 21 de junio de 2012 al Presidente de la República, Joachim Gauck, que no sancionase las leyes que, como consecuencia de un acuerdo entre el Gobierno (CDU/FDP) y parte de la oposición (SPD/Die Grünen), servirían de base para ratificar los acuerdos internacionales adoptados. Aprobadas por el Bundestag el 29 de junio, las normas en cuestión son tres: a) Ley de ratificación al Tratado de 2 de febrero de 2012, por el que se crea el Mecanismo Europeo de Estabilidad; b) Ley de ratificación al Tratado de 2 de marzo de 2012 sobre la Estabilidad, Coordinación y Gobernanza de la Unión Económica y Monetaria; y

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c) Ley de ratificación a la Resolución del Consejo Europeo de 25 de marzo de 2011 sobre la modificación del artículo 136 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con el Mecanismo de Estabilidad para los Estados miembros cuya moneda es el euro. Ante

la

perspectiva

de

la

probable

interposición

de

varios

recursos

de

inconstitucionalidad, por razones de prudencia y secundando la petición del Alto Tribunal, el Presidente de la República pospuso la sanción de las tres normas, lo que evitaba que Alemania asumiese un compromiso que, eventualmente, podría ser declarado inconstitucional. El mismo día de la aprobación parlamentaria, el Tribunal recibió hasta seis recursos contra las leyes citadas acompañados, en efecto, de peticiones de suspensión cautelar. Estas solicitudes se amparaban en el artículo 32.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal, debido a las graves consecuencias jurídicas que el compromiso podría tener para Alemania en caso de ser finalmente declarado inconstitucional: a) Un primer recurso de inconstitucionalidad acompañado de solicitud de suspensión cautelar fue interpuesto por el comité ejecutivo de la asociación «Más Democracia» y por más de 12.000 ciudadanos (2 BvR 1438/12). La petición de suspensión se fundaba en que la entrada en vigor de los tratados supondría una violación de principios constitucionales básicos. El Tratado del Mecanismo Europeo de Estabilidad lesionaría, según los recurrentes, los principios de la representación (art. 38.1), en conexión con el principio democrático (arts. 20.1 y 20.2 LFB), y la cláusula de intangibilidad de dicho principio (art. 79.3 LFB). A su entender, el parlamento alemán estaría renunciando a facultades propias de decisión y control, y con ello a su autonomía presupuestaria. En la medida en que el Tratado conduciría a una responsabilidad ilimitada de la República Federal de Alemania, supondría un riesgo que excede a la capacidad del propio Bundestag y lesionaría los principios del mandato del artículo 38.1 LFB («los diputados del Bundestag alemán son elegidos por elecciones generales, inmediatas, libres, iguales y secretas»). Igualmente, el asentimiento al pacto fiscal lesionaría el principio democrático, y la suspensión provisional sería imprescindible para evitar consecuencias jurídicas irreversibles para el Estado. Por el contrario, los problemas de posponer la ratificación serían menos graves, a juicio de los recurrentes: a) por un lado, entraría en vigor, como muy tarde, el 1 de enero de 2013; b) además, en vista de los mecanismos de rescate establecidos hasta el momento, los daños derivados de no aprobarse este Mecanismo de Estabilidad no serían evidentes. En fin, las temidas reacciones de los mercados, frecuentemente

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irracionales e imposibles de predecir con exactitud, no podrían contrarrestar las consecuencias de graves violaciones de derechos fundamentales. b) Los diputados del grupo parlamentario Die Linke interpusieron un recurso de inconstitucionalidad en el que solicitaban la suspensión amparándose en los mismos preceptos (2 BvR 1439/12). Añadió este recurso que el Pacto Fiscal vincula internacionalmente al legislador constituyente, dado que le obliga a fijar la regulación existente en materia de limitación de la deuda y le prohíbe relajarla. Sin embargo, semejante vinculación del poder constituyente sólo sería posible en relación con los bienes constitucionales básicos previstos en la cláusula de intangibilidad del artículo 79.3 LFB. Sólo la identidad constitucional puede situarse al margen de los poderes elegidos; otra cosa requeriría una modificación constitucional según el artículo 146 LFB, lo que a su vez exige el consentimiento expreso de los ciudadanos. Además, el Pacto Fiscal conduciría a que el poder presupuestario federal fuese determinado por la Comisión Europea y requiriese su autorización, lo que sustraería al Bundestag su responsabilidad presupuestaria general. El acto de elección, el voto, quedaría despojado de significado si desapareciese la capacidad política de decidir, lo que sucedería si, en el ámbito de los gastos sociales, hubiesen de transponerse recortes de gasto -aun cuando fuesen contrarios al principio del Estado social y de la dignidad humana. c) El Grupo «Die Linke» interpuso, por otra parte, un conflicto orgánico contra la aprobación final de las leyes cuestionadas (2 BvE 6/12). Las obligaciones de Alemania asumidas por el Pacto Fiscal y por el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) provocarían tal reducción de la capacidad de decisión del Bundestag que se haría imposible un cambio político a través del Presupuesto sin violación de los tratados internacionales. De este modo, se vulnerarían los principios de la representación política (art. 38.1, frase 2ª, LFB) en conexión con el principio democrático (arts. 20.1 y 2 LFB) y con las cláusulas de intangibilidad (art. 79.3 LFB). Tan importantes cambios, que conllevan el traspaso de competencias a los órganos de la Unión, no se podrían adoptar, según indicaba la coalición, en procesos simplificados de revisión. Esto supondría una lesión de los derechos de participación que le corresponden al Bundestag en virtud del artículo 48 TUE. d) Un tercer recurso de incontitucionalidad, proveniente de un diputado del Bundestag, alegaba que la modificación del artículo 136.3 TFUE supondría de facto una destrucción de las garantías democráticas de los Tratados (2 BvR 1390/12). Con la indeterminación en que se deja el precepto, los Estados miembros dejarían de ser, a su juicio, los «señores» de los tratados. En cuanto al

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Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), el automatismo de las prestaciones y responsabilidades que implica posibilitaría decisiones contrarias, incluso, a la voluntad del parlamento alemán. Con el nuevo art. 136.3 TFUE se crearía de facto una «Unión de responsabilidades y transferencias» que el parlamento alemán no puede asumir. Sólo el Poder Constituyente podría alterar de semejante forma el orden de los poderes, y los perjuicios que podrían producirse de asumir estos compromisos exigirían la suspensión cautelar de la norma. e) Otro recurso (2 BvR 1421/12) sostenía que, con la reforma del artículo 136.3 TFUE, así como con la ratificación del Pacto Fiscal y el Mecanismo de Estabilidad, se traspasaría el umbral hacia un Estado Federal Europeo (europäische Bundesstaat) y se quebrantaría gravemente, en consecuencia, la soberanía alemana. La Unión Europea experimentaría una transformación por la que de una Unión de Estabilidad pasaría a ser una Unión Financiera, Social y de Transferencias (Finanz-, Sozial- und Transferunion). Esto lesionaría, sostiene el recurso, los derechos fundamentales de los alemanes desde varios flancos: por una parte, quebrantaría los derechos de participación política de los alemanes; por otra, lesionaría la garantía de la propiedad debido a los efectos de estas medidas sobre la inflación. La irreversibilidad que comporta una vinculación en Derecho internacional exigiría ineluctablemente, en fin, la suspensión cautelar. f) Un último recurso, centrado específicamente en el Mecanismo de Estabilidad (2 BvR 1440/12), alegaba que con su adopción se quebrantaría el principio democrático (art. 20 LFB) y se traspasarían los límites que el art. 23 LFB, en conexión con el art. 79.3 LFB, impone a cualquier traspaso de competencias. Igualmente, se lesionarían los derechos de los ciudadanos a una representación acorde con los principios del art. 38.1 LFB. En la base de estas violaciones estaría, una vez más, el traspaso potestades fundamentales de decisión presupuestaria, dado que se produciría, al decir del recurso, una «solidarización» de la deuda estatal. Alemania asumiría riesgos de incurrir en serias responsabilidades y obligaciones de pago difícilmente calculables en virtud de los arts. 25.2 y 42.4 del Tratado MEDE. Las demandas de capital darían lugar a prestaciones automáticas, hallándose ausentes las imprescindibles facultades de control y participación en el tipo y modo de uso de los medios dispuestos. Una vez que el Presidente de la República decidió posponer la sanción, el Tribunal de Kahrsluhe optó por tomarse un tiempo no ya para decidir sobre la constitucionalidad de los tratados sino, antes aún, sobre la propia suspensión cautelar. Así, la vista oral al respecto se celebró el 10 de julio y, en una nota de prensa de 16 de julio, indicó que

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anunciaría públicamente su decisión sobre el fondo el 12 de septiembre. En la esperada decisión -una de las más relevantes de la historia reciente del Tribunal-, la Sala Segunda autorizó la ratificación con la condición de que se asegurase: 1. Que la limitación de la responsabilidad establecida en el artículo 8 (5), frase 1ª, del Tratado por el que se crea el MEDE restrinja las obligaciones de pago resultantes para la República Federal de Alemania como consecuencia de su participación en el fondo del Mecanismo a ciento noventa mil veinticuatro millones y ochocientos mil euros (190.024.800.000 €), y que ninguna previsión del tratado pueda ser interpretada de modo que se establezca una obligación de pago superior por parte de la República Federal sin el consentimiento de su poder legislativo. 2. Que las previsiones del Tratado MEDE respecto a la inviolabilidad de los documentos del MEDE [art. 32 (5), art. 34 y art. 35 (1) TMEDE) y al secreto profesional de quienes trabajan para el MEDE (art. 34 TMEDE) no obstaculicen la información comprehensiva al Bundestag y al Bundesrat. Además, la República Federal de Alemania debe expresar -sostiene el Tribunal- su voluntad de no vincularse al Tratado MEDE en su integridad si las reservas que formula se demuestran inefectivas. En relación con la admisibilidad de los recursos, el Tribunal Constitucional Federal hace dos precisiones: 1. A diferencia de lo que sucede en otros procedimientos de suspensión cautelar, la Sala no se limita a llevar a cabo una mera ponderación de las consecuencias de su decisión. Más ampliamente, hace una revisión sumaria de las leyes de ratificación cuestionadas y de las leyes que las acompañan en relación con una posible violación de los derechos alegados. Este examen es requerido, sostiene el Tribunal, dado que ante una violación de tales derechos, la modificación de los compromisos asumidos conforme al Derecho internacional sería complicada. Si una revisión sumaria arroja una alta probabilidad de que el precepto de la democracia -recogido en el art. 79 LFB como la identidad de la Constitución misma- resultase violado, se produciría un serio detrimento para el bien común si la suspensión cautelar no se llevase a efecto. 2. La Sala sólo admite los procedimientos principales como admisibles en la medida en que los recurrentes, apoyándose en el artículo 38 LFB, afirman que se ha violado la responsabilidad presupuestaria del Bundestag ínsita en el principio de la democracia (arts. 20.1 y 2 y 79.3 LFB). En la medida en que los recurrentes

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objetan medidas adoptadas por el BCE -en particular la adquisición de bonos gubernamentales en el mercado secundario-, arguyendo que constituyen actos jurídicos ultra vires (ausbrechende Rechtsakte) que exceden la vinculación alemana a los tratados de la Unión, no compete al Tribunal Constitucional Federal pronunciarse en un procedimiento de tutela cautelar, sino que habrá de esperarse a la resolución sobre el fondo. Respecto los principios en que se basa la Sentencia, el Tribunal reitera lo mencionado en su Sentencia sobre el rescate griego, de 7 de septiembre de 2011, según la cual el artículo 38 LFB, en conjunción con el principio de la democracia (arts. 20.1 y 2 y 79.3 LFB) exige que la decisión acerca de los ingresos y gastos permanezca en manos del Bundestag. La Cámara alemana ha de retener el control de las decisiones presupuestarias fundamentales, incluso en un sistema de gobierno intergubernamental. Así pues, le está prohibido establecer compromisos de tal envergadura financiera que se traduzcan en cargas presupuestarias incalculables adoptadas sin la aprobación preceptiva del propio Bundestag. El Bundestag debe aprobar cada ayuda federal a gran escala, en el nivel internacional y europeo, que se traduzca en gastos. Ha de asegurarse, pues, una influencia parlamentaria suficiente en el modo de tratar los fondos provistos. A ello hay que añadir que la responsabilidad presupuestaria global del Bundestag es salvaguardada también por el modelo de unión de estabilidad en que la unión monetaria ha consistido, hasta la fecha, según los tratados -en especial del Tratado por el que se establece la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Sin embargo, el cambio democrático en los requerimientos de estabilidad bajo el Derecho de la Unión no es, como tal, incompatible con el artículo 79.3 de la Ley Fundamental. La Ley Fundamental no garantiza la existencia del Derecho vigente sin modificaciones, sin la existencia de aquellas estructuras y procedimientos que, también en un contexto de desarrollo de la unión monetaria con el objetivo de cumplir con el mandato de estabilidad, mantienen el proceso democrático abierto al tiempo que salvaguardan la responsabilidad presupuestaria parlamentaria en su conjunto. En este contexto, obligar al legislador presupuestario a proseguir una política presupuestaria y fiscal específica no es de suyo contrario a la democracia. Semejante obligación puede darse en el contexto del Derecho europeo e internacional. Con base en estos criterios, el Tribunal considera los recursos infundados en su mayor parte: 1. En primer lugar, la Ley de ratificación del artículo 136.3 TFUE no transgrede el principio de la democracia. Este precepto, aprobado por el Consejo Europeo el

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25 de marzo de 2011, autoriza el establecimiento de un mecanismo permanente de ayuda entre los estados miembros de la eurozona. Obviamente, se trata de un cambio que se aleja del principio de independencia de los presupuestos nacionales que hasta la fecha ha caracterizado a la unión monetaria. Ello no supone, sin embargo, una renuncia a la orientación de la unión monetaria a la estabilidad. En efecto, los elementos esenciales de la «arquitectura de estabilidad» de la Unión permanecen intactos, en especial la independencia del Banco Central Europeo, el compromiso de los estados miembros con la disciplina presupuestaria y la responsabilidad autónoma de los presupuestos nacionales. La posibilidad abierta por el artículo 136.3 TFUE de establecer un mecanismo permanente de estabilidad no supone, por lo tanto, una merma en la autonomía presupuestaria nacional, dado que el Bundestag no transfiere propiamente competencias presupuestarias a los órganos de la Unión Europea ni a las instituciones creadas en conexión con aquélla. El artículo 136.3 LFB no crea, como tal, el mecanismo de estabilidad, sino que simplemente abre la posibilidad de que los Estados miembros creen semejante mecanismo sobre la base de un acuerdo internacional. El requerimiento de ratificación para el establecimiento del mecanismo supone, como condición, la participación de los cuerpos legislativos antes de que el mecanismo de estabilidad entre en vigor. 2. En cuanto a la Ley de ratificación del Tratado por el que se establece el Mecanismo Europeo de Estabilidad (TMEDE), ésta tiene esencialmente en cuenta los requisitos establecidos por el Derecho constitucional respecto a la salvaguardia de la responsabilidad presupuestaria global del Bundestag alemán siempre que se respeten ciertas condiciones. a) Se requiere que, en el procedimiento de ratificación, la República Federal de Alemania asegure que las previsiones del Tratado MEDE sólo puedan ser interpretadas o aplicadas en un sentido que impida que su responsabilidad se extienda más allá de su participación en el capital autorizado del Mecanismo sin la aprobación del Bundestag, y que se asegure la información al Bundestag y al Bundesrat de acuerdo con los requerimientos constitucionales. Puede asumirse, en definitiva, que la limitación expresa de la responsabilidad de los miembros del MEDE a sus respectivas porciones en el fondo de capital autorizado, el cual se halla previsto en el artículo 8.5, frase 1º, del Tratado MEDE, limita los compromisos presupuestarios alemanes asumidos en conexión con las actividades del MEDE a ciento noventa mil veinticuatro millones ochocientos mil euros (190.024.800.000 €). Se trata de un techo de responsabilidad que se aplica

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a todos los requerimientos de capital hechos de acuerdo con el artículo 9 TMEDE, incluidos los requerimientos de capital revisados al alza conforme al artículo 25.2 TMEDE. Cuando un miembro carece de capacidad suficiente de pago, estos requerimientos pueden formularse a los otros miembros que son capaces de pagar, y correspondientemente aumentan las cargas sobre ellos. No puede aceptarse una interpretación del Tratado MEDE según la cual, ante un aumento revisado del requerimiento de capital, los miembros del MEDE no puedan ampararse en su techo de responsabilidad por el hecho de que el artículo 25.2 TMEDE no contiene una limitación de la cantidad y porque la norma pretende asegurar la credibilidad del Mecanismo y mantener su capacidad de actuar, incluso ante situaciones inesperadas de emergencia. La constitucionalidad del Tratado depende, en este punto, de que la República Federal de Alemania clarifique esto en el proceso de ratificación, y de que asegure igualmente que sólo está vinculada al Tratado si no se le exigen obligaciones de pago más allá del techo de responsabilidad sin el consentimiento del Bundestag. Una reserva similar en el proceso de ratificación viene exigida también en relación con las previsiones del Tratado acerca de la inviolabilidad de los documentos (arts. 32.5 y 35.1 TMEDE) y del secreto profesional de los representantes jurídicos del MEDE y de todas las personas que trabajan para el MEDE (art. 34 TMEDE). Estas normas tienden, ante todo, a prevenir un flujo de información a terceras partes -v. gr., a los actores del mercado financiero-, pero no a los parlamentos de los Estados miembros, que cargan con la responsabilidad de los compromisos basados en el Tratado vis-à-vis con sus ciudadanos, también durante la implementación del tratado. Ciertamente, el tratado no prevé que, desde el MEDE, se envíe información a los parlamentos nacionales; esto se debe al hecho de que los derechos de información y participación de los parlamentos nacionales varían de un ordenamiento a otro. Es concebible, por lo tanto, una interpretación que prive de suficiente control sobre el MEDE al Parlamento alemán. La ratificación sólo es admisible, en consecuencia, si la República Federal de Alemania asegura una interpretación del Tratado MEDE que garantice que, en sus

decisiones,

el

Bundestag

y

el

Bundesrat

recibirán

la

información

comprehensiva que necesitan para poder desarrollar una opinión informada. b) En lo demás, las previsiones del TMEDE son, sostiene el Tribunal, inobjetables en la revisión sumaria. Ciertamente, el artículo 4.8 del Tratado, según el cual todos los derechos de voto de un estado miembro del MEDE son suspendidos si deja de cumplir sus obligaciones de pago, no está exento de problemas en vista de sus importantes consecuencias potenciales. En efecto, si la

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falta de pago persistiese, el Estado miembro dejaría de influir en las decisiones del MEDE; con ello, la participación del Bundestag en las decisiones del representante alemán en los órganos del MEDE, exigida en el ámbito nacional, resultaría mermada, y el vínculo de legitimación entre Parlamento y MEDE quedaría interrumpido durante el tiempo en que persistiese la falta de pago. Dicho esto, el Tribunal considera que la previsión no vulnera propiamente la responsabilidad presupuestaria del Bundestag, dado que este último siempre puede, y debe, asegurarse de que Alemania cumple sus obligaciones de pago y de que, en consecuencia, los derechos de voto alemanes no son suspendidos. Más aún, no puede decirse que la cuantía de las obligaciones de pago asumidas con la participación en el MEDE, que ascienden a un valor nominal total de 190.024.800.000 €, exceden los límites de las cargas presupuestarias hasta el punto de que la autonomía presupuestaria resulte efectivamente menoscabada. Esto se aplica igualmente teniendo en cuenta el compromiso global de Alemania en relación con la estabilización de la unión monetaria europea. A la hora de examinar si la cuantía de las obligaciones de pago y la asunción de responsabilidades se traducen en una renuncia a la autonomía presupuestaria por parte del Bundestag, el legislador tiene un amplio margen de valoración. Esto se aplica también a la evaluación pro futuro de la solidez del Presupuesto alemán y de la capacidad de actuación económica de la República Federal, lo que incluye la consideración de las consecuencias de opciones alternativas de actuación. La evaluación efectuada por el legislador, que entiende que los riesgos implicados en la participación alemana en el MEDE son asumibles, y que la renuncia a conceder asistencia financiera a través del MEDE supondría una amenaza imprevisible para el sistema social y económico, no excede su margen de apreciación. Es por ello que debe ser aceptada por el Tribunal Constitucional Federal. La objeción de que el MEDE puede convertirse en vehículo de un estado de financiación inconstitucional por el BCE no se puede esgrimir contra el Mecanismo como tal. Y es que, de acuerdo con la prohibición de financiación monetaria fijada por el artículo 123 TFUE, el Tratado sencillamente impide que el MEDE tome fondos prestados del BCE. El Mecanismo Europeo de Estabilidad es una de las instituciones referidas en el art. 123.1 TFUE que no pueden recibir préstamos del BCE. Tampoco sería posible un depósito de bonos gubernamentales por parte del MEDE en el Banco Central Europeo como garantía de préstamos, dado que infringiría la prohibición de adquisiciones directas de instrumentos de deuda por parte de entidades públicas, prevista en el propio art. 123.1 TFUE. Aquí permanece abierto si se trata de una adquisición de instrumentos de deuda de

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emitentes públicos en el mercado primario o si, después de su adquisición intermedia por el MEDE, serían equiparables a una adquisición en el mercado secundario. Y es que una adquisición de bonos gubernamentales por el BCE en el mercado secundario, destinada a financiar los presupuestos de los estados miembros independientemente del mercado de capitales, se encuentra también prohibida, dado que traspasa la prohibición de financiación monetaria. En cualquier caso, un juicio sobre la legalidad de la decisión del BCE, de 6 de septiembre de 2012, de establecer un programa de compra de bonos gubernamentales de estados de la eurozona financieramente débiles, no puede ser objeto de decisión en el proceso cautelar presente, que atañe únicamente a las leyes de ratificación del Tratado MEDE y del Pacto Fiscal, así como de las leyes que lo acompañan. 3. Las previsiones respecto a la participación del Bundestag en el proceso de decisión del MEDE que derivan del Tratado MEDE y de la Ley de Financiación del MEDE (ESM Finanzierungsgesetz: ESMFing) cumplen también esencialmente con los requerimientos que comporta la salvaguardia del principio democrático en el nivel nacional. Esto se aplica tanto a los derechos de participación del Bundestag como a sus derechos a ser informado y a la legitimidad personal de los representantes alemanes en los órganos del MEDE. Éstos participarán en las reuniones de los órganos del MEDE y habrán de implementar las resoluciones del Bundestag alemán. Así pues, la Ley de Financiación del MEDE presume que los representantes alemanes se encuentran vinculados por las resoluciones del Bundestag y son responsables ante él: a) Cabe cuestionarse si la capacidad de decisión del Bundestag en la emisión de acciones sobre la par en el fondo de capital autorizado del MEDE (art. 8.2, frase 4ª TMEDE) se halla suficientemente asegurada en el nivel nacional o si, en este punto, el posible alcance de las consecuencias sobre el presupuesto exige una autorización expresa por ley federal, como es el caso ante un aumento del fondo de capital del MEDE. Si el § 4.1 ESMFinG se interpreta conforme a la Constitución, la aprobación de la emisión de acciones sobre la par se encuentra reservada a la sesión plenaria del Bundestag, de modo que tampoco se requiere una suspensión cautelar en este punto. b) Respecto al lugar en que se ubican los derechos de participación -en el Pleno, en la Comisión Presupuestaria o en la Comisión Especial-, el legislador adoptó como guía los criterios que el Tribunal Constitucional Federal detalló en su Sentencia de 28 de febrero de 2012. Sin embargo, no parece procedente que la

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Ley de Financiación del MEDE conceda poderes a la Comisión Presupuestaria que, por su propia naturaleza, deben ser ejercidos por el Pleno -v. gr., las decisiones sobre los cambios materiales de los procedimientos y de las condiciones de los requerimientos de capital del MEDE. No es necesario, sin embargo, una suspensión cautelar al respecto, dado que el Pleno del Bundestag alemán puede contrarrestar las objeciones acerca de la constitucionalidad de la ubicación de los derechos de participación en la Comisión Presupuestaria arrogándose en cualquier momento los poderes de dicha comisión, conforme a lo previsto por el § 5 (5) ESMFinG. 4. La Ley de ratificación de lo que se ha conocido como Pacto Fiscal (TECG) tampoco vulnera la responsabilidad presupuestaria global del Bundestag. a) El contenido regulatorio del Tratado, cuyo objetivo es fortalecer la Unión Económica y Monetaria promoviendo la disciplina presupuestaria, es en su mayor parte coincidente con los requerimientos del «freno de deuda» de la Ley Fundamental (arts. 109, 115 y 143d LFB) y con las obligaciones presupuestarias resultantes del TFUE. En particular, la obligación de las Partes Contratantes, prevista en el art. 5.1 TECG, de remitir, en caso de un exceso de déficit, un programa de colaboración económica y presupuestaria para su aprobación por el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea, ya ha sido incorporada en el procedimiento de déficit excesivo establecido en el Derecho primario (art. 126 TFUE). No se prevé ninguna intervención directa de los órganos de la Unión en la legislación presupuestaria nacional. b) El Pacto Fiscal tampoco concede a los órganos de la Unión Europea poderes que afecten a la responsabilidad presupuestaria general del Bundestag. En caso de que se produzcan desviaciones significativas de los objetivos a medio plazo de un presupuesto equilibrado, las Partes Contratantes han de poner en práctica un mecanismo de corrección, a escala nacional, sobre la base de los principios propuestos por la Comisión Europea (3.2 TECG). Esta exigencia, sin embargo, sólo conlleva exigencias institucionales, mas no requerimientos sustantivos específicos en la preparación de los presupuestos. En su lugar, el precepto expresamente clarifica que las prerrogativas de los parlamentos nacionales serán plenamente respetadas, y excluye con ello una transferencia parcial de la responsabilidad presupuestaria a la Comisión Europea. Las competencias del Tribunal de Justicia de la Unión, cuya jurisdicción puede ser invocada de acuerdo con el art. 8.1 TECG en caso de no cumplirse con las obligaciones derivadas del art. 3.2 TECG, tampoco interfieren en la libertad

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presupuestaria del Parlamento. c) Finalmente, mediante la ratificación del Pacto Fiscal, la República Federal de Alemania no asume el compromiso irreversible de proseguir una política presupuestaria específica. Es cierto que el Tratado no prevé un derecho de retirada de las Partes Contratantes. No obstante, siempre es posible, de acuerdo con el Derecho internacional, la retirada de un tratado por acuerdo mutuo, así como el abandono unilateral en caso de un cambio fundamental en las circunstancias relevantes al momento de su conclusión. 3. DEMOCRACIA Y DERECHO ELECTORAL 3.1. La inconstitucionalidad de la cláusula del 5% en las elecciones europeas. Sentencia de 9 de noviembre de 2011 (Urteil des Zweiten Senats; 2 BvC 4/10; 2 BvC 6/10; 2 BvC 8/10) En una importante decisión, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal declaró contrario al principio de igualdad electoral y al principio de igualdad de oportunidades de los partidos políticos la barrera del cinco por ciento aplicada en las elecciones europeas de 2009, prevista en el § 2.7 de la Ley de Elecciones Europeas (Europawahlgesetz: EuWG). La Sentencia resultó aprobada por 5 votos contra 3, y contó con los votos particulares de los Jueces Di Fabio y Mellinghoff. Según los recurrentes, la cláusula que fija la barrera electoral (Sperrklausel) resultaba injustificable en el ámbito de las elecciones europeas. La finalidad de esta cláusula, que no es otra que evitar la excesiva multiplicación de partidos y con ello hacer inoperativa a la propia cámara parlamentaria, sólo tendría sentido en el ámbito nacional. En el Parlamento Europeo, alegaban los diputados, únicamente la elección de los diputados alemanes -que no representan más que un 13% de los eurodiputados- se hallaba sujeta a esa cláusula. En las elecciones de 2009 fueron afectados por la cláusula tan sólo ocho escaños que les corresponderían a pequeños partidos no tomados en consideración. En vista de la circunstancia de que en el Parlamento Europeo se encuentran representados más de ciento sesenta partidos de veintisiete estados miembros, apenas afectaría al funcionamiento de la cámara que la suma se incrementase con la presencia de seis pequeños partidos alemanes. El legislador no podría apelar, a juicio de los recurrentes, a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal que, en 1979, aprobó la barrera del cinco por ciento en las elecciones europeas.

Y es que reiterar aquel precedente sería desconocer la

experiencia acumulada de los años y el cambio producido en la realidad social. Con el paso del tiempo, en efecto, el número de partidos en la cámara se ha multiplicado, sin

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que ello haya amenazado efectivamente el funcionamiento del Parlamento Europeo. Consecuentemente, la fundamentación de aquella decisión ha dejado de ser válida. Uno de los demandantes añadió que las listas electorales «rígidas» („starre” Wahllisten) vulneraban el principio fundamental de la elección inmediata y libre, dado que no eran los electores, sino los partidos, quienes determinaban la elección de los diputados mediante la fijación del orden de los candidatos. Esta pretensión, sin embargo, es desestimada por el Tribunal Constitucional Federal, que recuerda su compatibilidad con el Derecho europeo y se remite a los argumentos utilizados en otras decisiones para avalar la constitucionalidad de las listas cerradas en Alemania. El Tribunal Constitucional Federal comienza subrayando la vinculación de todo el Derecho federal -incluida la Ley de las Elecciones Europeas- a los principios constitucionales de igualdad en el derecho electoral (Wahlrechtsgleichheit) y de igualdad de oportunidades de los partidos políticos (Gleichheitschancen der politischen Parteien). Mientras que la igualdad electoral exige que cada elector tenga el mismo influjo en la composición de la representación, la igualdad de oportunidades de los partidos implica que todos los que concurren tengan, por principio, las mismas posibilidades en el conjunto del proceso electoral y, con ello, las mismas oportunidades de cara a la distribución de escaños. La regla del cinco por ciento supone, como subraya el Tribunal, una cierta desigualdad en el valor de los votos como consecuencia del resultado obtenido por el partido. Con ello se afectan ambos principios, puesto que también los partidos son afectados en sus oportunidades de acceso a la cámara. Hechas estas observaciones, el Tribunal somete la diferenciación a un test de control particularmente riguroso. A su entender, en un contexto como el de las elecciones europeas se hace particularmente necesario limitar el margen de apreciación del legislador, puesto que existe el riesgo de que el legislador electoral federal, con una mayoría de diputados, asegure la elección de sus propios partidos y la exclusión de los partidos pequeños en la representación europea. Según el Tribunal de Karlsruhe, no bastaría con que la diferenciación sea razonable sino que ha de obedecer a un motivo «apremiante» (zwingender Grund) y ha de ser, en adición a ello, idónea y necesaria para la realización de ese fin. En caso de que, con el paso del tiempo, las reglas en otro tiempo admisibles llegasen a afectar a la igualdad electoral y a la igualdad de oportunidades electorales y su fundamento quedase de este modo en entredicho, el legislador estaría obligado a revisarlas y, en su caso, a modificarlas. Con estos criterios generales, el Tribunal Constitucional se enfrenta con el argumento, esgrimido en defensa de la cláusula, de que la supresión de la barrera del cinco por ciento facilitaría el acceso a la representación de partidos pequeños y agrupaciones o «comunidades de electores» (Wählergemeinschaften) y, de este modo,

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se dificultaría la formación de la voluntad de esos órganos. A juicio de la mayoría de la Sala Segunda, este argumento no es suficiente para justificar la medida diferenciadora. Al contrario, se necesitaría para ello que existiese alguna probabilidad real que permitiese pronosticar un perjuicio para la capacidad operativa (Funktionsfähigkeit) de los órganos de representación, algo que, a juicio del Tribunal, no sucede en este caso. La valoración realizada por el legislador no tiene debidamente en cuenta -sostiene la Sentencia- las condiciones específicas de trabajo ni el papel del Parlamento Europeo. Ciertamente cabe esperar que, con la eliminación de la barrera electoral -o con la eliminación de otras restricciones en el acceso a la cámara en otros estados miembros-, ha de producirse un aumento del número de partidos con tan sólo uno o dos representantes. Sin la barrera fijada en Alemania, el Parlamento Europeo pasaría de contar con 162 partidos representados a contar con 169 partidos, aumento éste al que no cabe achacar un verdadero perjuicio en la capacidad funcional. Las unidades centrales de trabajo del Parlamento Europeo son los grupos parlamentarios (Fraktionen), que se hallan provistos de una creciente fuerza de integración y que, con el paso de los años, han logrado aglutinar, pese a la variedad ideológica, a nuevos partidos entrantes v. gr., con las sucesivas ampliaciones de la Unión. Nada impide concluir que nuevos partidos pequeños, excluidos hoy por la barrera electoral, podrían incorporarse a los grupos parlamentarios existentes. Lo mismo cabe afirmar, apunta el Tribunal, de la capacidad de los grupos para llegar a acuerdos en un tiempo razonable. Si los grupos establecidos han mostrado capacidad de cooperación y se han organizado para formar mayorías, nada permite concluir que la entrada de nuevos diputados de partidos pequeños haría imposible la adopción de decisiones en un proceso parlamentario adecuado. En fin, el Tribunal entiende que el desarrollo del Parlamento Europeo hasta el momento proporciona abundantes razones para pensar que se seguirá adaptando al cambio de circunstancias, v. gr., con un aumento del número de diputados no adscritos a ningún grupo. Reconoce el Tribunal que, en la vista oral, expertos y diputados del Parlamento Europeo habían coincido en que la formación de mayorías se dificultaría con la entrada de nuevos partidos pequeños. A juicio de la Sala, sin embargo, este dato no es suficiente para hablar de un perjuicio en la capacidad funcional del Parlamento y, por lo tanto, no es suficiente para avalar la barrera electoral. A diferencia de lo que sucede con el Bundestag alemán, las tareas del Parlamento Europeo han sido configuradas de tal modo por los tratados -subraya el TCF- que no concurren razones apremiantes que justifiquen la desigualdad establecida por la barrera. No existe un interés semejante al protegido por la barrera electoral para acceder al Bundestag: el Parlamento Europeo no elige a un Gobierno de la Unión que dependa de

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su confianza en el tiempo, ni es su mayoría constante la que sostiene la legislación de la Unión. Con estos argumentos, el Tribunal Constitucional Federal concluye en la inconstitucionalidad de la barrera electoral en las elecciones al Parlamento Europeo y declara, en consecuencia, la nulidad del § 2, párrafo 7, EuWG. Con buen criterio, sin embargo, el Tribunal niega que esta declaración de nulidad lleve aparejada la anulación de las elecciones de 2009. Frente al interés en corregir los vicios en aquel proceso electoral ha de prevalecer, como un interés constitucional superior, la protección de la confianza en la constitucionalidad de la representación popular configurada según la ley electoral europea. Una nueva elección en Alemania tendría consecuencias negativas difíciles de calibrar en el funcionamiento del Parlamento Europeo, en especial en el trabajo de conjunto de los diputados en los grupos y comisiones. Frente a este perjuicio, el vicio electoral producido tiene menor entidad, porque sólo afecta a una pequeña porción del contingente alemán y no cuestiona la legitimidad de los eurodiputados alemanes en su conjunto. La Sentencia va acompañada de los votos particulares de los Jueces Di Fabio y Mellinghoff, que no comparten el sentido ni el fundamento de la decisión. Para estos magistrados, el Tribunal habría aplicado el riguroso test de control con excesivo formalismo, sin parar mientes en el significado y alcance de una violación de la igualdad electoral y de oportunidades. Entienden que se ha concedido un margen de apreciación sumamente estrecho al legislador electoral y, pese a la importancia política del Parlamento Europeo, se ha rechazado el fundamento, a su entender razonable, del perjuicio funcional que supone la excesiva atomización de la cámara. Con la regla complementaria del cinco por ciento, sostienen Di Fabio y Mellinghoff, el sistema electoral en su conjunto es plenamente compatible con el principio de igualdad. Esta regla, de hecho, afectaría a la igualdad de un modo menos drástico que el sistema electoral mayoritario de circunscripciones permitido por Ley Fundamental, en el cual más de un 50% de los votos de un distrito pueden resultar ineficaces para conceder un mandato. Los principios electorales del artículo 38 LFB no proporcionan un sistema electoral puro, sino que permiten cambios y combinaciones. A juicio de estos magistrados, el Tribunal Constitucional Federal habría tomado un solo elemento del sistema -la regla del 5%- y lo habría sometido a un canon de igualdad demasiado estricto. De esta forma, habría excedido sus cometidos y se habría adentrado en el ámbito de la decisión del legislador electoral políticamente legitimado. A diferencia de la mayoría, Di Fabio y Mellinghoff avalan las razones esgrimidas para justificar la barrera del cinco por ciento: evitar la atomización de los partidos representados que corresponden al contingente alemán. Con esta regla, Alemania

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asumiría, junto con otros estados miembros, la responsabilidad por el funcionamiento adecuado del Parlamento Europeo, y lo haría dentro de sus márgenes de apreciación legítima. Subrayan los jueces disidentes que son precisamente los países con un mayor número de diputados los que, en uso de su discrecionalidad, han adoptado medidas de diverso género para evitar la descomposición del Parlamento Europeo. Con una declaración de inconstitucionalidad que califican de «aislada», el Tribunal Constitucional emprendería un camino en solitario en el espacio europeo. La decisión del Tribunal Constitucional Federal, en definitiva, parece ceñir las diferenciaciones legítimas en el ámbito electoral al propósito de preservar la capacidad funcional de los órganos representativos, algo que no está justificado por su jurisprudencia. Di Fabio y Mellinghoff consideran suficiente, por el contrario, que se persiga evitar «disfuncionalidades», aun cuando éstas no comporten la «incapacidad operativa». Por más que el Parlamento Europeo haya alcanzado acuerdos bajo condiciones de gran heterogeneidad, no deja de ser legítimo tratar de impedir un ulterior desmembramiento: cada nueva fragmentación aumenta el tiempo y gastos de personal para alcanzar consensos, al tiempo que disminuye las grandes direcciones políticas y el reconocimiento de los electores. En el contexto del Tratado de Lisboa -concluyen estos magistrados-, que ha introducido una nueva fase de desarrollo del Parlamento Europeo, debería reconocerse al legislador un margen de apreciación mayor en el enjuiciamiento de los riesgos funcionales. 3.2. Inconstitucionalidad de la regulación sobre la distribución de escaños en el Bundestag prevista por la Ley de reforma de la ley electoral federal de 25 de noviembre de 2011. Sentencia de 25 de julio de 2012 (Urteil des Zweiten Senats; 2 BvF 3/11; 2 BvR 2670/11; 2 BvE 9/11) El mecanismo de distribución de escaños del Bundestag consiste en una combinación entre los sistemas proporcional y mayoritario. Sin perjuicio de ulteriores matizaciones que aclararían algunos aspectos, el sistema puede resumirse en los siguientes puntos: a) En primer lugar hay que tener en cuenta que, junto con la división regional del Estado federal en dieciséis Länder, existe una división del colegio electoral en distritos electorales (Wahlkreise) distribuidos por Länder en función de su población -actualmente, su número es de 299. b) Cada ciudadano tiene dos votos. Con el primer voto (Erstimme) se elige a un candidato como representante de su distrito electoral. La elección del representante del distrito es por simple mayoría relativa. El segundo voto (Zweitstimme) va dirigido a la lista electoral de uno de los partidos que se

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presentan en el Land. c) La cámara está compuesta por un mínimo de 598 escaños, que se distribuyen entre los partidos en función del número total de segundos votos 3

obtenido en el conjunto de la República Federal . El número de escaños de cada partido se distribuye territorialmente, a su vez, en proporción a los segundos votos que ha obtenido en los distintos Länder. d) Hecha la distribución de los 598 entre los distintos partidos -y, de entre los escaños que corresponden a cada partido, entre los distintos Länder-, se asignan inmediatamente 299 de los 598 escaños a los candidatos que han ganado en cada distrito (primer voto). Sólo una vez atribuidos éstos, el resto de escaños que le corresponden a cada partido se asignan a los candidatos que van en las listas. e) El sistema se completa con la siguiente regla: si, en un determinado Land, un partido logra más mandatos directos (primer voto) que los que le correspondían como consecuencia de la distribución del segundo voto, conserva los mandatos adicionales

como

«mandato

suplementarios» (Überhangsmandate).

Puede

suceder, por ejemplo, que al hacer la distribución de los 598 escaños, a un determinado partido le correspondiesen 10 diputados por un determinado Land. Pues bien, si ese partido obtuviese 11 distritos (primer voto) en ese mismo Land, el número de diputados del Bundestag se incrementaría y el escaño adicional sería ocupado por un diputado con «mandato suplementario». Esto explica, v. gr., que el número actual de diputados sea de 622. Con este sistema puede producirse una situación realmente paradójica, a saber, el llamado efecto negativo del voto. Supongamos que, en un momento t de la elección, el partido A tiene un escaño suplementario en un determinado estado X. Supongamos que, en un momento posterior t’, la única variación electoral ha sido un aumento de los segundos votos del partido A en dicho estado X. Dado que el número total de escaños del partido se distribuyen interestatalmente en proporción al número de segundos sufragios que el partido ha obtenido en cada estado, podría suceder que tal aumento de votos no supusiese un incremento de escaños sino una mera redistribución territorial de los mismos. Podría suceder, además, que dicha redistribución consistiese en: a) el aumento de los escaños que le corresponden en el estado X -donde ya poseía un mandato suplementario- y; b) la pérdida de un escaño en un estado Y en el que no

3

Conviene indicar que, para obtener una representación en el Bundestag, además, hay que superar la barrera del 5% de los segundos votos a nivel federal o haber obtenido tres escaños de distrito por el primer voto.

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poseía mandato suplementario alguno. Dado que en el Estado X ya poseía un mandato adicional o suplementario, con la nueva redistribución no ganaría nada. Y dado que en el Estado Y sus mandatos de distrito eran inferiores a los escaños que le correspondían, el partido A estaría perdiendo un escaño. En definitiva, el simple aumento de segundos votos estaría produciendo una reducción de escaños. Esto no es pura especulación teórica. Planteó un problema con las elecciones del distrito 160 (Wahlkreis Dresden I, en Sajonia), celebradas el 2 de octubre de 2005. Originariamente, las elecciones se habrían de haber celebrado el 18 de septiembre, pero la muerte de la candidata Kerstin Lorenz, del partido liberal (NDP), hizo que fuesen pospuestas al mes siguiente. Tras conocerse los resultados en el resto del país, los partidos se percataron de que el resultado de las elecciones en el distrito 160 carecía de influencia en la distribución global de escaños, y podía suponer, sin embargo, una alteración en la distribución interestatal de los mandatos de algunos partidos. Así, por ejemplo, venciendo por mayoría en el primer voto, la CDU recibiría un mandato suplementario; sin embargo, si recibía un gran número de segundos votos, podría alterar la distribución de sus escaños ganando uno en Sajonia -lo que no le servía para nada- y perdiendo otro -no compensado por mandatos directos- en Renania del Norte-Westfalia. Ante esta situación, la CDU no pidió el segundo voto para la lista de su partido, y los liberales del FDP, sabiendo que no tenían posibilidades de ganar obtener la mayoría de primeros votos, se presentaron con el lema: «El primer voto a CDU; el segundo a FDP» (Erststimme CDU, Zweistimme FDP). Finalmente, CDU recibió tres mil segundos votos menos de los que le habrían costado el escaño de Renania del Norte-Westfalia. Mediante Sentencia de 3 de julio de 2008, el Tribunal Constitucional Federal declaró inconstitucional este sistema -previsto en los arts. 7.3, frase 2ª, en conexión con los arts. 6.4 y 6.5 de la Ley Electoral Federal (Bundeswahlgesetz: BWG). Al hacer posible el llamado voto negativo, sería contrario al principio de igualdad e inmediación de la elección. Junto con la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos indicados, le dio de plazo al legislador hasta el 30 de junio de 2011 para ajustar la legislación a la Constitución. La reforma, sin embargo, no se hizo efectiva hasta el 30 de septiembre de 2011 -después de la expiración del plazo-, merced al acuerdo entre la CDU (Unión Democristiana de Alemania), CSU (Unión Socialcristiana de Baviera) y FDP (Partido Democrático Liberal). Estos partidos derogaron el artículo 7 y modificaron el artículo 6.1 de la Ley Electoral Federal. De acuerdo con el nuevo art. 6.1 BWG, a cada Land se le ha de asignar, en función del número de votos emitidos, un contingente de escaños para el que sólo concurrirían las listas del Land. Igualmente, el artículo 6.2a BWG, introducido por la reforma, disponía que, a aquellos partidos representados en varios Länder, se les concedería un número de «mandatos adicionales» (Zusatzmandate) en función de la

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suma total de las pérdidas de las distintas listas derivadas del redondeo -los restos- en los distintos Länder. Insatisfechos con la reforma, los grupos parlamentarios socialista (SPD) y Alianza 90/Los verdes (Bündnis 90/Die Grünen) la recurrieron ante el Tribunal Constitucional Federal. Igualmente, la plataforma Mehr Demokratie interpuso hizo un llamamiento a la protesta ciudadana, lo que dio lugar a más de 3000 recursos ante el Alto Tribunal. Entendían que la nueva distribución interestatal de escaños en función del número de votos emitidos en cada Land vulneraba el principio de igualdad del voto, el principio de igualdad de oportunidades entre los partidos y el principio de inmediación de la elección. Asimismo, sostenían que la adjudicación de mandatos adicionales tampoco resultaba igualitaria, dado que el proceso de distribución podría dar lugar a una acumulación excesiva de tales mandatos -lo que, según afirmaban, carecería de justificación. En fin, sostenían los recurrentes que el efecto del voto negativo podría seguir produciéndose con el nuevo sistema. El 25 de julio de 2012, el Tribunal Constitucional dictó Sentencia por la que declaraba inconstitucional la reforma, con los siguientes argumentos: a) En primer lugar, dado que el número de escaños se hace depender de los votos emitidos en cada Land, y no de un factor fijado con anterioridad a la elección -v. gr., la población o el número de ciudadanos con derecho a voto-, persistiría la posibilidad del voto negativo -esto es, de que un nuevo voto produjese una redistribución interestatal de escaños que privase de un representante a las listas de ese u otro partido en otro estado. b) El efecto negativo del voto tiene implicaciones arbitrarias y absurdas que no pueden aceptarse con base en el argumento de que su influencia es escasa sobre los votantes. Además, el efecto negativo del voto no es una consecuencia inevitable, ni siquiera en un sistema electoral, como el alemán, en el que se vincula la elección directa de candidatos en los distritos con la elección proporcional de listas en los Länder. El legislador podría impedirlo con fórmulas alternativas, v. gr., haciendo depender la distribución de escaños entre los Länder del número de habitantes o del número de ciudadanos con derecho a voto. c) En relación con la asignación de «mandatos adicionales» (Zusatzmandate), prevista por el artículo 6.2a BWG para corregir la pérdida de restos en los distintos Länder, el Tribunal Constitucional Federal sostiene que es igualmente contraria al principio de igualdad electoral y al principio de igualdad de oportunidades entre los partidos. Ello se debería a que los restos no son valorados igualitariamente, por lo que los electores no concurren con las mismas opciones a la distribución de estos

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mandatos adicionales. En efecto, la valoración de los restos otorga a una parte de los votos mayores opciones de producir el mandato adicional que a otras. Según el Tribunal Constitucional Federal, la finalidad del legislador de compensar el distinto valor del voto en los Länder es plenamente legítima, si bien la regla elegida no es idónea para tal fin. Y es que, según afirma el Alto Tribunal, a la hora de sumar los votos que van a servir para obtener mandatos adicionales, el legislador sólo tiene en cuenta las pérdidas debidas al redondeo de las listas de un partido en los distintos Länder, y no toma en consideración, por el contrario, las ganancias que obtiene como consecuencia del redondeo. Con ello, en determinadas circunstancias habrán de cobrar fuerza votos que hasta no la tenían mas, por el contrario, los votos sobrevalorados permanecerán intactos. El Tribunal añade que con este sistema no se corrigen, por último, las consecuencias distorsionadoras que se derivan de la existencia de «mandatos suplementarios» (Überhangsmandate). d) En relación con los «mandatos suplementarios» (Überhangsmandate), previstos por el artículo 6.5 BWG, el Tribunal Constitucional Federal advirtió que tolerarlos en un número excesivo entraría en conflicto con el principio de igualdad electoral y con la igualdad de oportunidades entre los partidos. Esto ocurriría en el momento en que los mandatos suplementarios no compensados alcanzasen una cantidad tal que se alterase la naturaleza básica de las elecciones del Bundestag como sistema electoral proporcional. Sin perjuicio de las elecciones por mayoría en los distritos, el legislador ha creado un sistema proporcional de elección. Y es que, al cargar los mandatos directos a las listas del partido correspondiente, se persigue que las elecciones del distrito determinen el nombre de los candidatos manteniéndose, al mismo tiempo, la distribución proporcional entre los partidos. Sin embargo, cuando el número de escaños de distrito obtenidos por un partido supera lo que derivan de la elección proporcional, la proporcionalidad empieza a deteriorarse y el voto deja de ser tratado igualitariamente. Este trato desigual puede justificarse, en un principio, como un medio para alcanzar una relación estrecha entre electores y candidatos. Sin embargo, si el número de mandatos suplementarios se torna excesivo, se puede llegar a desnaturalizar el carácter eminentemente proporcional del sistema. Según el Tribunal Constitucional Federal, el límite tolerable de mandatos suplementarios, cuyo traspaso deviene inconstitucional, puede cifrarse orientativamente en la mitad de las fuerzas de un grupo parlamentario -que a su vez lo constituyen un cinco por ciento de los diputados. Para sujetar al legislador a unos parámetros claros, el Alto Tribunal decidió fijar, como límite pro futuro, un número de quince diputados con mandato

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suplementario -actualmente son veinticuatro. A la vista del aumento de los mandatos suplementarios desde la Reunificación alemana y de la evolución de las relaciones políticas, el Tribunal advierte de que es previsible que el límite máximo fijado sea superado con frecuencia, por lo que llama al legislador a adoptar las medidas

necesarias

para

detener

el

aumento

excesivo

de

mandatos

suplementarios sin compensación. 4. DEMOCRACIA Y ELECCIÓN DE JUECES CONSTITUCIONALES. SENTENCIA DE 19 DE JUNIO DE 2012 (2 BVC 2/10; BESCHLUSS DES ZWEITEN SENATS) De acuerdo con el artículo 94.1 de la Ley Fundamental de Bonn, «los miembros del Tribunal Constitucional Federal serán elegidos por mitades por el Bundestag y el Bundesrat». Este precepto ha sido desarrollado por el § 6 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal. Desde la versión original de la ley, de 12 de marzo de 1951, la norma prevé que los jueces nombrados por el Bundestag serán elegidos indirectamente (§ 6.1). Para ello, ha de constituirse en la cámara una comisión de doce miembros elegida proporcionalmente. Cada grupo propone una lista de candidatos para la comisión y, a continuación, los diputados votan una de las propuestas. La elección de los miembros de la Comisión se resuelve aplicando la regla d’Hondt (§ 6.2). Una vez elegida, esta comisión se encargará de nombrar a la mitad de los miembros del Tribunal Constitucional Federal por mayoría de 2/3, y sobre la base de deliberaciones secretas. Desde sus orígenes, se trata de un procedimiento que ha sido objeto de críticas. Las dos principales objeciones se refieren a la falta de transparencia con que opera la comisión y a la conveniencia de un mayor control democrático en la elección del Tribunal. A falta de mayor concisión, una interpretación del artículo 94.1 LFB acorde con estos principios exigiría, a juicio de los críticos, que fuese el Pleno el encargado del nombramiento. En el presente caso, los recurrentes insisten en lo que consideran una falta de legitimidad democrática del procedimiento. Su recurso, sin embargo, resultó desestimado mediante Sentencia del Tribunal Constitucional Federal, emitida en forma 4

de «resolución» (Beschluss) , de 19 de junio de 2012. Los argumentos esgrimidos por el Alto Tribunal son los siguientes: a) En primer lugar, subraya el hecho de que la Constitución no prescribe ningún

4

A la hora de referirse a las decisiones del Tribunal Constitucional Federal, es frecuente traducir «Urteil» por «Sentencia», y «Beschluss» por «Auto». Se trata, sin embargo, de una imprecisión, dado que la mayoría de las decisiones sobre el fondo adoptan la forma de «Beschluss». La diferencia entre ambos tipos es otra: «la decisión basada en una vista oral se publica como Urteil y la decisión sin vista oral se publica como Beschluss» (art. 25.2 LTCF alemán).

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procedimiento específico de designación de jueces del Tribunal Constitucional Federal, sino que únicamente indica que la mitad de sus miembros han de ser elegidos por el Bundestag y la otra mitad por el Bundesrat. El artículo 6 LTCF se basa la interpretación, inobjetable desde el punto de vista constitucional, de que el artículo 94.1 LFB ha dejado abierto al legislativo la elaboración del procedimiento, lo que implica que el voto no ha de ser necesariamente otorgado por el Pleno. b) La interpretación se vendría confirmada por algunas decisiones anteriores. El Tribunal Constitucional Federal consideró constitucional este método en unas tempranas Observaciones al Informe del Profesor Richard Thoma (vid. Jahrbuch des Öfentlichen Rechts, Vol. 6, 1975, p. 202, «Nota 26»). Además, algunas decisiones del Tribunal Constitucional Federal han tenido la ocasión de revertir su posición originaria y no lo han hecho (BVerfGE 40, 356, de 3 de diciembre de 1975, y 65, 152, de 11 de octubre de 1983). Tampoco el legislador constitucional ha secundado las críticas que ocasionalmente ha recibido este sistema, como prueba el hecho de que, en las distintas modificaciones que ha hecho de los arts. 92 a 94 LFB, nunca se ha planteado corregir o precisar el artículo 94.1, frase 2ª, LFB. c) No puede hablarse, insiste el Tribunal, de una violación de las funciones representativas del Bundestag, ejercidas principalmente por el Pleno. Hay que tener en cuenta al respecto que todos los diputados participan en igualdad de condiciones en la elección de la Comisión que designa a los miembros del Tribunal. La elección indirecta tiene como objetivo fortalecer la reputación de la Corte y la confianza en su independencia, lo que atañe directamente al fortalecimiento de su propia función y posición institucional. 5. APÉNDICE I: EL ESTADO SOCIAL Y LA REMUNERACIÓN DE LOS PROFESORES DE HESSE. SENTENCIA DE 14 DE FEBRERO DE 2012 (2 BVL 4/10; URTEIL DES ZWEITEN SENATS) En una decisión adoptada por 6 votos contra 1, el 9 de noviembre de 2011 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal declaró la inconstitucionalidad de la remuneración recibida por los profesores universitarios de Hesse de acuerdo con la escala W2 -equivalente a nuestra categoría de «profesor titular»- por vulnerar el artículo 33.5 LFB, el cual prevé que «el derecho del servicio público se regulará y se desarrollará teniendo en cuenta los principios tradicionales del funcionariado profesional». El Alto Tribunal entiende que la remuneración controvertida viola el principio de alimentos (Alimentationsprinzip), que impone al Estado una obligación de providencia respecto al

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bienestar de los funcionarios. En consecuencia, ordena la adopción de una nueva regulación acorde con la Ley Fundamental antes del 1 de enero de 2013. El sistema de remuneración censurado fue introducido por la Ley para la reforma del sueldo de profesores (Professorenbesoldungsreformgesetz: ProfBesRefromG), de 16 de febrero de 2002. El nuevo sistema se basaba en un salario fijo y pagos variables en función del rendimiento. El § 32 de la norma regula, junto con los anexos, el sueldo básico de las categorías salariales W1 (profesor ayudante), W2 (profesor titular) y W3 (catedrático) correspondientes al nuevo orden salarial W. Junto con el salario básico, el § 33 de la norma preveía un complemento variable de productividad por trabajos de investigación,

enseñanza,

arte,

formación

complementaria

y

promoción

de

investigadores, así como por el desempeño de tareas de administración en el ámbito académico. De acuerdo con la configuración legislativa, tanto la Federación como los Länder gozarían de un amplio margen de configuración del complemento de productividad. El nuevo sistema entró en vigor el 1 de enero de 2005 para todos los profesores contratados a partir de entonces mientras que, a los profesores ya contratados, se les ofrecía la posibilidad de elegir entre el viejo y el nuevo sistema. En la fecha en que entró en vigor, la categoría salarial W2 comprendía un salario mensual básico de 3.890,03 euros, situándose entre el nivel 8 y el nivel 9 de una escala de 12 de niveles dentro del grupo salarial A14 de la ley. Comparativamente, esto suponía un salario inferior a los funcionarios de nivel 6 del grupo A15 (3.903,77 euros), entre los que se cuentan cargos como el de director general o director de instituto de enseñanza media. Sin complementos de productividad, el salario de los profesores titulares no llegaría al del nivel 12 de la categoría A13 (3.920,58 euros), que comprende a los miembros de un alto cargo de la Administración o a los catedráticos de instituto. Como consecuencia de la reforma federal de 2006, los Länder asumieron la competencia en materia de salarios funcionariales y, con ello, pasaron a hacerse cargo del sueldo de sus profesores universitarios. En 2008, el Land de Hesse introdujo el llamado Reglamento de sueldos W (Besoldnungsordnung W), que establecía el salario básico correspondiente a la categoría W2 en 3.983,39 euros a fecha de 1 de abril de 2008. Con ello, el salario de profesor titular permanecía entre el nivel 8 y el 9 del grupo A14, por debajo del nivel 12 del grupo A13 (4.014,67 euros) y del nivel 6 del grupo A15 (3.997,46 euros). Nacido en 1965, el recurrente fue nombrado profesor de la Philipps-Universität Marburg el 1 de diciembre de 2005, y se le asignó un puesto fijo en la escala W2. Después de malogrados recursos administrativos contra su asignación, interpuso una acción contra el Land de Hesse en la que solicitaba que se declarase la insuficiencia de la manutención provista en la escala salarial W2 por no satisfacer los requerimientos constitucionales de remuneración correspondientes con el cargo desempeñado.

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El Tribunal Administrativo suspendió los procedimientos y planteó una cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional Federal en relación con el Reglamento de Remuneración W. A juicio del órgano a quo, la remuneración infringe el principio de alimentos garantizados por el artículo 33.5 LFB. Ello se debe a que su salario básico no se correspondería con su puesto, y sólo el salario básico -no los pagos variables por rendimiento- constituye un criterio válido para evaluar la compatibilidad del salario con el principio de alimentos reconocido implícitamente en el art. 33.5 LFB. En este caso, el salario básico no se compadecería con la preparación necesaria para el oficio, las exigencias que implica, su responsabilidad e importancia y la reputación que conlleva de cara al público. Así resultaría de la comparación con el salario recibido por otros funcionarios y con la renta propia de otras profesiones de análoga relevancia fuera de la función pública. En su Sentencia, el Tribunal comienza exponiendo las exigencias que comporta el principio de alimentos. Éste obliga al empleador a proveer de por vida los cuidados necesarios para el bienestar del funcionario y de su familia, y a sufragar su mantenimiento conforme al rango, responsabilidad de su oficio e importancia de la permanencia del servicio para el público en general, todo ello conforme al desarrollo económico general y las circunstancias financieras y al estándar social medio de vida. Reiterando las tesis del Tribunal a quo, el Alto Tribunal declaró que el Parlamento ha de tener en cuenta, en el contexto de esta obligación, el atractivo de empleos de servicio público para personas que poseen cualificaciones superiores a la media, la reputación del cargo a ojos del público, la preparación requerida por el titular del cargo y las demandas que se le exigen. Todos estos criterios han de ser considerados por el legislador a la hora de reorganizar estructuralmente el derecho referente a la remuneración y a la hora de actualizar los salarios en el curso de los años. Con base en estos parámetros, las remuneraciones han de fijarse mediante una valoración de conjunto cotejando, además, otros grupos comparables que sean apropiados para cada contexto. Estos grupos habrían de buscarse primariamente en el sistema de remuneración mismo, vinculando la remuneración a criterios apropiados para el servicio público y que se encuentran directamente relacionados con el puesto -como sucede, v. gr., con el rango. Las comparaciones son aconsejadas no sólo en el marco de un reglamento de remuneración sino, igualmente, entre los distintos reglamentos. Más aún, es oportuna también la comparación con la renta percibida en otros trabajos que requieren análoga preparación; si bien, dadas las diferencias sistémicas que existen entre el servicio público y el sector privado, las condiciones sólo han de ser comparables en su conjunto.

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Hay que tener igualmente en cuenta que el legislador tiene una amplia libertad a la hora de concretar la obligación estatal, derivada del artículo 33.5 LFB, de mantener el bienestar de los funcionarios públicos conforme a su oficio. Este principio no es más que una directiva constitucional cuya concreción corresponde al legislador. La revisión de las normas por él dictadas sólo puede consistir en la aplicación de un estándar mínimo, de modo que no se incurra en una evidente inadecuación entre la remuneración establecida y los requerimientos constitucionales. En el caso de producirse un cambio en la legislación que afecte a la valoración de un puesto y a la clasificación correspondiente en el sistema de remuneración, el legislador debe asegurarse de que la nueva calificación sigue haciendo justicia a los requerimientos del puesto. En definitiva, si un cambio en la valoración del puesto conduce a una significativa reducción del correspondiente salario, han de concurrir razones objetivas para dicha reducción. El Tribunal añade que la amplia discrecionalidad del legislador incluye también la posibilidad de introducir un nuevo mecanismo de remuneración del rendimiento y de modificar el ya existente. Nada puede objetarse, en principio, a un doble sistema de remuneración basado en un salario básico fijo y un pago variable por resultados. No obstante, en el caso de que el salario básico no cubra el mínimo requerido por el principio de alimentos, es preciso que la remuneración por resultados esté abierta al titular del puesto y que pueda percibirse con la necesaria continuidad. En relación con el grupo de catedráticos -que constituye el ámbito de enjuiciamiento- es preciso que el legislador haya formulado los criterios para percibir el pago por rendimientos con claridad suficiente y de forma definida. Estos requisitos han de ser, pues, claros, predecibles y de posible cumplimiento, y han de dejar al profesor el margen de apreciación necesario para preservar su libertad de investigación y de cátedra. En fin, es preciso que, cumplidos los requisitos según las condiciones indicadas, el profesor pueda exigir su derecho a la remuneración por rendimientos. La Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal concluyó, a partir de estas premisas, que el salario W2 de profesores de Hesse violaba el principio de alimentos. Respecto al salario básico fijo de la escala W2, indica la Sala que era excesivamente bajo en comparación con puestos funcionariales de análoga o inferior categoría, v. gr., los regulados por el Reglamento A, donde se incluye, v. gr., el salario de un joven director gubernativo (Regierungsdirektor) y de un director de estudios (Studiendirektor) (categoría A15); o el puesto de entrada a un servicio superior en la etapa final (categoría A13). El Tribunal subraya que este desequilibrio, aunque fue iniciado por el legislador federal, ha sido conservado por el legislador de Hesse tras asumir las competencias de remuneración y mantenimiento de sus funcionarios. El salario básico W2 no se ajusta, pues, a las expectativas puestas en la carrera académica ni a la cualificación de los

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profesores; a las altas exigencias, en definitiva, de las tareas de investigación, enseñanza y administración que lleva consigo su condición. El desajuste se revela especialmente notable si se compara la escala salarial W2 con la remuneración percibida por empleados de similar categoría social en el ámbito privado. La evidente inadecuación del salario básico no es compensada, por lo demás, con la posibilidad de percibir pagos por rendimientos tal y como éstos se encuentran regulados. Esta posibilidad no se encuentra abierta a todos los titulares del puesto ni muestra la continuidad suficiente, a juicio del Alto Tribunal. Ello se debe a que no existía un derecho a percibir el complemento de productividad ni a que éste alcanzase una cantidad determinada. Al contrario, las decisiones al respecto tenían, conforme a la regulación de la paga de productividad, un carácter discrecional, y únicamente existía un derecho a que en su adopción no concurriese abuso de discrecionalidad. El Tribunal Constitucional entendió que el legislador tenía varias opciones para remediar la inconstitucionalidad. Podría optar por aumentar el salario básico o, por el contrario, reorganizar el complemento de productividad de modo que cumpliese los requisitos de continuidad en la percepción y apertura a todos los titulares del puesto. Discrepando de la decisión de la Sala, el Juez Gerhardt puso un voto particular negando que del artículo 33.5 LFB, que reconoce los principios tradicionales de la función pública, pudiesen extraerse principios estructurales que restringiesen la libertad del legislador para regular el salario de los profesores. Según Gerhardt, no hay ninguna tradición en la Constitución que relacione el sueldo de los profesores universitarios con el de los demás funcionarios civiles. La remuneración de académicos se ha basado históricamente en principios distintos, y siempre se ha reconocido que, aparte del salario que se le debe al académico en cada caso, existen distintos modos opcionales de pago. Comparando los sistemas de remuneración A y B para aplicar el principio de alimentos de la función pública a los profesores -insiste Gerhardt-, la mayoría de la Sala restringe en exceso los límites que el artículo 33.5 LFB impone al legislador. Este modo de proceder no respeta la decisión del legislador -fundada en la tradición- de crear un sistema de remuneración que, combinando un salario básico -sin duda moderado, pero razonable-

con una oportunidad de ganancias por productividad, hace justicia a las

oportunidades y a los riesgos de la carrera y del desarrollo profesional de los académicos, así como a las tareas específicas de la ciencia y la investigación.

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6. APÉNDICE II: REFORMAS CONSTITUCIONALES Y REFORMAS LEGISLATIVAS DE ESPECIAL INTERÉS a) Reforma Constitucional Mediante la Ley para la Reforma Constitucional, de 11 de julio de 2012 (BGBl I 2012, 1478), se introdujo el inciso 4c en el art. 93(1) de la Ley Fundamental de Bonn, relativo a los procesos ante el Tribunal Constitucional. El inciso incorporado prevé expresamente el recurso individual de asociaciones contra la denegación de su reconocimiento jurídico como partidos para concurrir en las elecciones al Bundestag. El precepto, que entró en vigor el mismo día de su publicación, reza como sigue: «Art. 93(1). El Tribunal Constitucional decide: (…) 4c. Sobre recursos de asociaciones contra la denegación de su reconocimiento como partidos en las elecciones al Bundestag.» b) Reformas legislativas de especial interés Se enuncian a continuación algunas reformas legislativas de particular interés aprobadas por el Parlamento federal este año: 1. Ley de Iniciativas Ciudadanas Europeas, de 7 de marzo de 2012 (BGBl I 2012, 446) 2. Vigésima Ley para la Modificación de la Ley Electoral Federal, de 12 de abril de 2012 (BGBl I 2012, 518). 3. Ley para la creación de un registro nacional de armas, de 25 de junio de 2012 (BGBl I 2012, 1366) 4. Ley para el fortalecimiento de la libertad de prensa en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal, de 25 de junio de 2012 (BGBl I 2012, 1374) 5. Ley para la mejora de la protección jurídica en cuestiones electorales, de 12 de julio de 2012 (BGBl I 2012, 1501). 6. Ley para la simplificación del intercambio de información y conocimientos entre las autoridades encargadas de persecución de delitos en los estados miembros de la Unión Europea, de 21 de julio de 2012 (BGBl I 2012, 1566) 7. Ley de Mediación, de 21 de julio de 2012 (BGBl I 2012, 1577) 8. Ley de acompañamiento a la reforma del ejército federal, de 21 de julio de

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2012 (BGBl I 2012, 1583) . 9. Ley para la mejora de la lucha contra el radicalismo de extrema derecha, de 20 de agosto de 2012 (BGBl I 2012, 1798)

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Sobre cuestiones militares, vid. también, de gran interés, la Sentencia Tribunal Constitucional Federal de 3 de julio de 2012 (Plenarentscheidung-Beschluss; 2 PBvU 1/11), sobre la constitucionalidad de los §§ 13, 14.1, 14.2, 14.3, 14.4 y 15 de la Ley de Seguridad Aérea (Luftsicherheitsgesetz), sobre el empleo de las fuerzas armadas en el interior del país con el fin de prevenir determinadas catástrofes causadas por aeronaves.

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