La Declaratoria General de Inconstitucionalidad: análisis del nuevo principio de relatividad

La

declaratoria general de inconstitucionalidad: análisis del nuevo principio de relatividad 1 Juan Luis Hernández Macías

SUMARIO: I. Introducción. II. La reforma debilitada. III. Efectos temporales de la sentencia. IV. La excepción en materia tributaria. V. Presente y futuro inmediato de la declaratoria general de inconstitucionalidad. VI. Conclusiones.

Y si fuese yo tan dichoso que mis razonamientos persuadieran al legislador de la inconstitucionalidad de su ley y se apresurara a derogarla, sería este el más brillante testimonio de la excelencia de nuestras instituciones, de la bondad del amparo, que a la vez que asegura el goce de esas garantías en cada individuo. Ignacio L. Vallarta

I. Introducción Un joven y ya prolífico Héctor Fix-Zamudio publicó, hacia 1971, un riguroso estudio en el que se revisa profundamente uno de los temas 1

El presente estudio deriva de la estancia de investigación realizada en verano de 2013 en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la ponencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz. Agradezco principalmente a Roberto Lara Chagoyán y Raúl M. Mejía Garza por el generoso apoyo brindado en la revisión preliminar de este texto, empero, todo error que pueda haberse cometido no es sino responsabilidad mía.

Integrante del Programa Universitario de Investigaciones Jurídicas de la División de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato. Dirija toda correspondencia a: [email protected]

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más polémicos de la ciencia del Derecho Procesal Constitucional. El artículo —publicado en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado— se intitula La declaración general de inconstitucionalidad y el juicio de amparo y, es hasta ahora, pionero en la materia de su discusión. En éste, se hace primeramente una breve revisión de la historia del juicio de amparo mexicano en lo que concierne a lo dicho a mediados del siglo XIX por juristas como Mariano Otero, Ignacio Vallarta y Manuel Crescencio Rejón respecto de la ingeniería que se debía adoptar para el entonces llamado juicio de garantías y su principio de relatividad. Enseguida, se utilizó el método comparado para contrastar el indubitable rezago en razón del amparo mexicano ante sus homólogos en América Latina cuando de medios de control constitucional, —con efectos erga omnes y sus legitimados para ponerlos en marcha— se trata. Por último, propone una medida intermedia y cautelosa para que el principio de relatividad de las sentencias de amparo (es decir, los efectos inter partes y los efectos generales o erga omnes), pudieran coexistir sin socavar el principio constitucional de igualdad y evitando el colapso del sistema jurídico mexicano. El autor concluye que: [e]n esta forma, nuestro juicio de amparo volverá a conquistar la supremacía que por más de un siglo ha gozado entre los juristas latinoamericanos, sirviendo nuevamente de ejemplo como una de las instituciones más nobles creadas por el hombre para la defensa jurídica de la libertad. 2

Eduardo Ferrer Mac-Gregor recientemente aseveró que la publicación de la nueva Ley de Amparo, el 2 de abril de 2013, significó per se un homenaje a la labor y trayectoria académica del maestro Fix-Zamudio, al haberse ahí incorporado figuras e instituciones por las que tantos años él mismo pugnó en múltiples escritos académicos. En la misma línea, opinamos que escribir sobre el amparo mexicano, representa un ejercicio permanente de reconocimiento a este gran jurista mexicano y la materia de este estudio por supuesto que no escapa de este espectro. 2

Fix-Zamudio, Héctor, “La declaración general de inconstitucionalidad y el juicio de amparo”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año IV, núm. 10-11, enero-agosto de 1971, p. 98.

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En noviembre de 1999 comenzó a sesionar la comisión designada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 3 (en adelante SCJN o Corte) para elaborar un proyecto de reformas a la entonces vigente Ley de Amparo de 1936, o bien —si así lo determinaba la comisión— el proyecto de una totalmente nueva Ley de Amparo. Finalmente la comisión se decanta por la segunda opción y decide abocarse a la discusión de 1430 propuestas llegadas de toda la comunidad jurídica del país 4, para posteriormente redactar lo que sería un anteproyecto que —en su oportunidad— sería sancionado por el pleno de la Corte y enviado con sus formalidades al Congreso de la Unión para su iniciativa y discusión. 5 Es así como por primera vez en México se abrió la posibilidad de exceptuar el principio de relatividad de las sentencias de amparo, en lo que en el anteproyecto ya revisado por el pleno de la Suprema Corte quedó regulado en el apartado denominado «Declaratoria General de Inconstitucionalidad o de Interpretación Conforme», que va de los artículos 230 a 233. El resto del turbulento pasaje que sufrió el proyecto de la nueva Ley de Amparo —desde su discusión hasta su tardía publicación y entrada en vigor—, no son materia de este estudio, sin embargo es prudente analizar el resultado de la regulación legislativa que rige actualmente nuestra figura procesal en cuestión, pues de la revisión que hace el Congreso de la Unión —particularmente el Senado de la República— es que podemos comenzar a esgrimir ciertas hipótesis relacionadas con la clásica, pero hoy más que nunca vigente, teoría del legislador negativo del jurista austriaco Hans Kelsen y las tensiones que se crean entre el poder reformador y el revisor o derogador.

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La comisión se conformó por los ministros Juan N. Silva Meza y Humberto Román Palacios (hoy en retiro) los magistrados César Esquinca Muñoz y Manuel Ernesto Saloma Vera, los investigadores Héctor Fix-Zamudio y José Ramón Cossío Díaz (hoy ministro de la SCJN) y, por los abogados postulantes, Javier Quijano Baz y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (hoy ministro de la SCJN). Para una mejor explicación de lo acontecido en la comisión y su resultante proyecto, véase: Quijano Baz, Javier, “Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la Ley de Amparo”, en Vega, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, IIJ-UNAM, 2002, pp. 455-470. 4 Ibid, p. 457. 5 El proyecto de la nueva ley de amparo adquirió su formalidad de iniciativa con la llegada del Ministro Mariano Azuela Güitrón a la presidencia del Máximo Tribunal.

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II. La reforma debilitada En buena parte del siglo XX fueron severas las críticas en contra del principio de relatividad característico del juicio de amparo mexicano contenido en el primer párrafo de la fracción II del artículo 107 constitucional: “Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda”. Durante años se escribió en contra de este precepto y de su autor, el célebre jurista Mariano Otero inclusive al principio en mención se le conoce erróneamente en el medio como la fórmula Otero. Históricamente quienes han criticado al jurista jaliciense, ignoran o simplemente omiten el estudio íntegro del voto particular que formuló Otero para el Acta de Reformas de 1847, en el cual —si bien es cierto propone el principio de relatividad en su artículo 19 (25 del Acta de Reformas)— también propone un sistema de control de constitucionalidad con efectos erga omnes que sea iniciado a instancia del Senado 6. Lo anterior, —explica Otero— sería una forma de salvar la representación nacional en el órgano político donde mejor converge el principio federativo, de esta forma, los Estados no pueden contravenir con su legislación los principios de la Federación y el conjunto de todos será el árbitro supremo de nuestras diferencias y el verdadero poder conservador de las instituciones. Si hay otro medio más eficaz de robustecer el principio federativo, si se conoce otra mejor garantía de las libertades de los cuerpos confederados, yo no la propongo, porque no la conozco. 7

De esta forma es como Otero reacciona ante el lamentable antecedente del «Supremo Poder Conservador» que funcionó durante la vigencia de las Siete Leyes de 1836 y que fue, por demás, un órgano inútil —inclusive ingenuo— en el diseño político y constitucional del 6

Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La declaración general de inconstitucionalidad y el juicio de amparo”… op. cit.; Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva ley de amparo, México, UNAM-IIJ, 2002. 7 Otero, Mariano, citado en Fix-Zamudio, Héctor, “La declaración general de inconstitucionalidad, la interpretación conforme y el juicio de amparo mexicano”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, núm. 8, primer semestre de 2001, p. 120.

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país. Sin embargo, la propuesta de Otero no tuvo cabida en el resultado final del Acta de Reformas de 1847 por considerarse que, de ser aprobada, las relaciones entre la Federación y las entidades federativas serían prácticamente de subordinación, al estar las segundas obligadas a publicar las resoluciones de las primeras como si estuviesen simplemente en un peldaño inferior en la jerarquía de poderes. Es así como se desecha la propuesta íntegra de Otero y se conserva únicamente el principio de relatividad, que en realidad debiera serle atribuido a Manuel Crescencio Rejón por haberlo plasmado en el proyecto de la Constitución yucateca de 1841. Ahora bien, no es que el principio de relatividad constituya el dato histórico de la aceptación de un modelo de desigualdad y detrimento a la supremacía de la Constitución, es en realidad —como expone Crescencio Rejón— la adopción del modelo de control constitucional estadunidense: [L]a ley así censurada [de inconstitucional] no quedará destruida: se disminuirá sí su fuerza moral, pero no se suspenderá su efecto material. Sólo perecerá por fin poco a poco y con los golpes redoblados de la jurisprudencia, siendo además fácil de comprender, que encargando al interés particular promover la censura de las leyes, se enlazará el proceso hecho a éstas con el que se siga a un hombre, y habrá por consiguiente, seguridad de que la legislación no sufrirá el más leve detrimento […] 8

Lo que no se advirtió al adoptar este modelo en el sistema mexicano, es que en Estados Unidos —como en todo sistema de common law— la facultad de control de constitucionalidad es totalmente difusa. Es decir, está delegado en los jueces de todas las jerarquías y que, además, en atención al principio stare decisis (let the decision stand o estar a lo decidido), una norma tildada de inconstitucional no puede volver a ser aplicada por el resto de los jueces, pues la obligatoriedad del precedente es mucho más rígida que en los sistemas codificados de jurisprudencia reiterada, por lo que el sistema de control denominado americano constituye prácticamente un control de regularidad con efectos erga omnes, aun cuando la ley conserva su vigencia formal, no así material.

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SCJN, Historia del amparo en México, México, SCJN, 2000, t. II, p. 204. Las cursivas son mías.

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Conocer el origen del principio de relatividad ciertamente nos permite entender las razones por las que este sistema se adoptó; pero una vez revisados los variados estudios comparados y analizando los serios argumentos en su contra, sería tozudo e irresponsable no tomarlos en cuenta. Se esgrimieron así tres principales razones por las que se debía hacer una transición moderada hacia los efectos generales: a) Se vulnera el principio de supremacía constitucional al permitir que las leyes que ya han sido tildadas de inconstitucionales por los órganos del Poder Judicial de la Federación —que están constitucionalmente facultados para ello— continúen en vigencia y aplicación. La idea del control de regularidad —según Kelsen— es la forma en que el Tribunal Constitucional se ostenta como garante del orden jurídico y constitucional, revisando que la norma de grado inferior se encuentre en relación de correspondencia con la de su grado superior, constituyendo así una auténtica garantía de regularidad y constitucionalidad en contrapartida a la libertad que tiene el legislador, libertad sólo limitada por la propia carta fundamental 9; b) Se socava el principio jurídico de igualdad, al permitirse la existencia de órdenes jurídicos diferenciados aplicables a los gobernados: a algunos afortunados con capacidad económica de acceder al tribunal de amparo se les hará valer el principio constitucional que la ley infrinja y, para el resto, quienes no cuentan con una sentencia de amparo favorable ni con los recursos necesarios para obtenerla, la norma constitucional seguirá siendo simplemente papel. Es por ello que Juventino Castro considera que para efectos prácticos, el llamado amparo contra leyes no es tal, sino simplemente un «Estado de Excepción» de aplicación de la norma a una persona que fue lo suficientemente hábil y diligente para vislumbrar la

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Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, pp. 13-14. IIJ-UNAM, 2001 [1928], México.

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inconstitucionalidad del acto legislativo y quejarse ante los tribunales en tiempo y forma 10 y; c) Se vulneran los principios de prontitud, expeditez y economía procesal de la justicia, pues resulta absurdo que los tribunales de la Federación tengan que pronunciarse caso por caso sobre la constitucionalidad de una ley ya desahogada en otro proceso homólogo, utilizando —como bien explica Fix-Zamudio— los mismos argumentos e inclusive jurisprudencia obligatoria11. Este régimen normativo e instrumental retrasa considerablemente la labor de desahogo en los tribunales de la Federación, sobre todo en la SCJN, misma que facultada por la reforma constitucional de 1999 al artículo 9412, se vio en la necesidad de delegar su competencia originaria a las Salas y a los Tribunales Colegiados de Circuito (TCC) mediante los acuerdos plenarios 6/1999, 1/2000 y —más recientemente, en función de la nueva ley de amparo— el 5/2013. Estas fueron, grosso modo, las razones que la Comisión atendió para determinar la inclusión de la figura de la Declaratoria General de Inconstitucionalidad, mismas que son la expresión de muchos años de discusión académica en contra de la idea de que el principio de relatividad es lo que caracteriza al juicio de amparo mexicano constituyendo un aspecto histórico y tradicional que se ha mantenido durante más de 150 años 13. Quienes estamos en favor de una figura procesal con efectos erga omnes, consideramos que la tradición no representa una razón suficientemente fuerte para perpetuar —al menos en su totalidad— el principio de relatividad. Existen razones sustantivas que superan con creces la aspiración nacionalista a la que 10

Castro y Castro, Juventino V., Hacia el amparo evolucionado, 6a. ed., México, Porrúa, 2003, pp. 11-12. 11 Fix-Zamudio, Héctor, “La declaración general de inconstitucionalidad, la interpretación conforme y el juicio de amparo mexicano”…op. cit., p. 149. Refuerza esta objeción el hecho de que la legislación de amparo reduzca los plazos que tiene la autoridad responsable para rendir su informe justificado cuando el acto reclamado sea una norma general ya declarada inconstitucional por la jurisprudencia de los tribunales de la Federación (Ley de Amparo, artículo 118). 12 Esta reforma constitucional faculta al Pleno de la Corte para emitir acuerdos generales en aras de una adecuada distribución de los asuntos de su conocimiento para la celeridad de los mismos. 13 Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 29a. ed., México, Porrúa, 1992, p. 278.

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el maestro Burgoa alude, además de que, en planos de una Democracia Constitucional, no hay ideas que no sean discutibles ni ponderaciones axiológicas petrificadas. Una de las tareas que compete a las comunidades científicas es la de encontrar problemas de investigación, idear probables y tentativas soluciones y posteriormente discutirlas. Cuando ciertos modelos pierdan su vigencia habría que pensar en cómo actualizarlos o sustituirlos. Parecen todos estos argumentos lo suficientemente sólidos y considerables para que una figura procesal de tal magnitud fuera tomada en cuenta en los planos de importancia que reviste. Sin embargo, no fue así para el Congreso de la Unión cuando tuvo en su oportunidad la discusión legislativa respectiva. Especialmente la discusión en el Senado fue trabada y terminó por amputar el proyecto de ley que se puso a su consideración, lamentablemente, dejando sin sentido algunas de las figuras ahí propuestas. Con respecto a la Declaratoria General de Inconstitucionalidad, el proyecto de la SCJN contemplaba apenas cuatro artículos, en los que se disponía que el pleno de la Corte emitiría la Declaratoria General una vez que se conformara jurisprudencia por reiteración derivada de los juicios de amparo indirecto en revisión. Dicha declaratoria podría ser en sentido derogatorio o estableciendo interpretación conforme 14 y se haría dentro de los treinta días hábiles siguientes a que se aprobara la tesis jurisprudencial correspondiente. En contrapartida, la nueva ley de amparo (en adelante LA) establece un procedimiento complejo y confuso, en el que se requiere dar aviso al legislador que corresponda una vez suscitados los primeros dos casos en que se declare la inconstitucionalidad de su norma15. Después, una vez conformada la jurisprudencia respectiva, la Corte debe hacer una segunda notificación, pero esta vez, pasados noventa días sin que se subsane el vicio de inconstitucionalidad, el pleno de la SCJN, determinará —por mayoría calificada de ocho votos— emitir la declaratoria general con efectos únicamente derogatorios: 14

Véase: infra, apartado 2.1 Cuando fuere una de las Salas de la Corte, pues siendo el Tribunal Colegiado deberá esperar a conformar jurisprudencia por reiteración y hasta entonces avisar a su Pleno de Circuito para que solicite al Máximo Tribunal el inicio del procedimiento respectivo, véase: infra, apartado V.

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Proyecto SCJN Arculo 230. Cuando la Suprema Corte de Juscia de la Nación, en juicios de amparo indirecto en revisión, establezca jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstucionalidad o se establezca la interpretación conforme de una norma general respecto de la Constución Políca de los Estados Unidos Mexicanos, se procederá a emir la declaratoria general correspondiente. Arculo 231. Dentro del plazo de treinta días hábiles contados a parr de la aprobación de la jurisprudencia referida en el arculo anterior, la Suprema Corte de Juscia formulará la declaratoria general de inconstucionalidad o bien la de interpretación conforme.

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Ley de Amparo Vigente Arculo 231. Cuando las salas o el pleno de la Suprema Corte de Juscia de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en revisión, resuelvan la inconstucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecuva, en una o en disntas sesiones, el presidente de la sala respecva o de la Suprema Corte de Juscia de la Nación lo informará a la autoridad emisora de la norma. Lo dispuesto en el presente Capítulo no será aplicable a normas en materia tributaria. Arculo 232. Cuando el pleno o las salas de la Suprema Corte de Juscia de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en revisión, establezcan jurisprudencia por reiteración, en la cual se determine la inconstucionalidad de la misma norma general, se procederá a la noficación a que se refiere el tercer párrafo de la fracción II del arculo 107 de la Constución Políca de los Estados Unidos Mexicanos. Una vez que se hubiere noficado al órgano emisor de la norma y transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se modifique o derogue la norma declarada inconstucional, el pleno de la Suprema Corte de Juscia de la Nación emirá la declaratoria general de inconstucionalidad correspondiente siempre que hubiera sido aprobada por mayoría de cuando menos ocho votos. Cuando el órgano emisor de la norma sea el órgano legislavo federal o local, el plazo referido en el párrafo anterior se computará dentro de los días úles de los periodos ordinarios de sesiones determinados en la Constución Federal, en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, o en la Constución Local, según corresponda.

Fuente: Elaboración propia con base en la legislación señalada. [Énfasis añadido].

Siendo este el resultado, habría que hacer algunas anotaciones pertinentes: a) La razón de que la Declaratoria se acote a precedentes en Amparo Indirecto en Revisión atiende a la naturaleza misma de las vías de procedencia del amparo. Fix-Zamudio entiende que la inconstitucionalidad de normas generales es combatible en

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ambas vías —directa e indirecta— pero con diferentes implicaciones y objetivos. 16 La irregularidad de una norma es combatible en vía directa en lo que él llama «Recurso de Inconstitucionalidad», donde no se ataca directamente la norma, sino únicamente su acto de aplicación por parte del juez que emite la sentencia proveniente de un proceso jurisdiccional previo, siendo ésta última el principal acto reclamado. Por otra parte, a la vía indirecta le denomina «Acción de Inconstitucionalidad» pues en esta vía, el principal acto reclamado es la propia ley o su primer acto de aplicación (dependiendo si la norma es autoaplicativa o heteroaplicativa) y fungirán como autoridades responsables todas las inmiscuidas en su emisión y publicación, mismas que serán oídas y vencidas en el juicio de amparo indirecto. Es por esta razón que se estimó acotar el espectro de los precedentes, pues en la vía directa las autoridades emisoras no tienen, en ningún momento, derecho de contradicción a la denuncia de inconstitucionalidad. En este sentido es posible decir que el principio de relatividad —o la mal llamada fórmula de Otero— subsiste en nuestro juicio de amparo en todos los asuntos que se ventilen en la vía directa; 17 b) El proyecto de la SCJN, estimó necesario reducir el número de casos ininterrumpidos para conformar jurisprudencia por reiteración, de cinco a sólo tres. Lo que se pretendía era armonizar el sistema de precedentes jurisprudenciales, siendo que para Acciones de Inconstitucionalidad y Controversias Constitucionales únicamente se requiere de una sentencia para 16 Fix-Zamudio, Héctor, “La declaración general de inconstitucionalidad, la interpretación conforme y el juicio de amparo mexicano”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, núm. 8, primer semestre de 2001, p. 152. La interpretación de la SCJN sigue tal cual la doctrina de Fix-Zamudio en el siguiente criterio: Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXI, marzo de 2005, p. VIII/2005, p. 5, cuyo rubro reza: AMPARO CONTRA LEYES. SUS DIFERENCIAS CUANDO SE TRAMITA EN LAS VÍAS INDIRECTA Y DIRECTA. 17 Refuerza esta postura el siguiente criterio de la Corte: Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo VIII, septiembre de 1998, p. LX/98, p. 56, cuyo rubro reza: “TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. AUNQUE LAS CONSIDERACIONES SOBRE CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES QUE EFECTÚAN EN LOS JUICIOS DE AMPARO DIRECTO, NO SON APTAS PARA INTEGRAR JURISPRUDENCIA, RESULTA ÚTIL LA PUBLICACIÓN DE LOS CRITERIOS.”

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que las razones de sus considerandos sean obligatorias para todos los tribunales del país 18, y que en juicio de amparo se requieren de cinco ininterrumpidas y en el mismo sentido. Una segunda razón estimaba que de esta forma los criterios jurisprudenciales tendrían mayor dinamismo y agilidad para su conformación, sin embargo el congreso también desechó esta propuesta; c) Sobre la segunda notificación, que se hará al órgano emisor de la norma, se llegó a suscitar una confusión que se esclareció con la publicación de la LA, pero quizás no de la forma más conveniente: el artículo 107 constitucional habla de noventa días naturales para que la Corte emita la declaratoria correspondiente si es que no se ha subsanado la norma mediante un nuevo acto legislativo, inclusive ante la ausencia de la legislación reglamentaria, el pleno de la Corte emitió el acuerdo plenario 11/2011 en el sentido de considerarlos naturales. No obstante, la LA dispone que estos días sean útiles en cuanto a periodos ordinarios de sesiones legislativas se refiere, es decir, prácticamente un año y medio en calendario 19; y d) El proyecto de la SCJN no exigía votación calificada de ocho votos para la emisión de la declaratoria en pleno, simplemente se requería una mayoría simple. Se podría pensar que el congreso homologa el quórum necesario al de las Acciones de Inconstitucionalidad, tal como lo dispone el artículo 105 constitucional, y al tratarse de medios de control con efectos derogatorios y atendiendo al principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, sería lógico aumentar el candado de votación. Sin embargo, considerando que para lograr la Declaratoria General de Inconstitucionalidad se requiere primeramente de conformar jurisprudencia por reiteración, a la que se llega con cinco sentencias en el mismo sentido e ininterrumpidas, únicamente en juicios de amparo indirecto en revisión, cuando los Plenos de Circuito den aviso 18 Véase: artículo 43 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 Constitucional. 19 Un nuevo acuerdo del pleno de la Corte —el 15/2013— relativo a la regulación del trámite de la Declaratoria General de Inconstitucionalidad ya subsana y adopta la disposición legislativa de considerarlos hábiles, véase: infra: apartado V.

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previa votación mayoritaria, y noventa días útiles sin que el órgano legislativo —notificado ya en dos ocasiones— subsane la inconstitucionalidad, es entonces que parece excesivamente sinuoso el camino para lograr la eficacia de este medio de control, máxime cuando una votación calificada parece no tener razón de ser. La Acción Abstracta de Inconstitucionalidad —regulada en la fracción II del 105 constitucional— es un proceso uniinstancial, es decir, la sentencia plenaria de la Corte es irrecurrible. Es por ello que la mayoría calificada concurre a ser una garantía de presunción de constitucionalidad. Sin embargo, tratándose de Declaratoria General de Inconstitucionalidad, esta presunción es enervada desde el momento en que su jurisprudencia se conforma. En razón de lo anterior es que hemos llegado a la afirmación que intitula este apartado, una reforma debilitada es lo que el Congreso plasmó en la LA, un proyecto acotado y amputado de forma que ha dejado —al menos en la materia de este estudio— una figura que no se toma en serio el control de constitucionalidad de las leyes. En suma, es posible aseverar que se actualiza una tensión entre órganos de la tripartición estadual: el Legislador y el Tribunal Constitucional. Resulta oportuno dar cuenta de la vigencia que, tras tantos años, continúan teniendo las ideas de Kelsen en esta discusión, para lo cual, el jurista austriaco, esgrime la tesis del legislador positivo y el legislador negativo. El parlamento —como legislador positivo— goza de libertad para determinar cuáles deben ser las leyes que rijan al Estado, es el órgano constitucionalmente facultado para ello, por lo cual se dice que la existencia de un Tribunal Constitucional, (como un órgano de control y revisión de su legislación), afecta la soberanía del Parlamento. Sin embargo —sigue Kelsen— el llamado de atención que hace el Tribunal no es una decisión arbitraria o discrecional, pues éste actúa conforme lo que la propia Constitución le faculta; por lo cual, lo único que hace el Tribunal es pedirle al Parlamento que se adecue a sus límites constitucionales, ya que ambos están respectivamente supeditados a la carta fundamental. Es por ello que para Kelsen el órgano facultado para esta revisión debe ser supremo, colegiado, único, reducido en número de integrantes y conformado por especialistas letrados en ciencia jurídica y no que sea —como en los

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sistemas americanos— un control difuso delegado en todos los jueces, pues la derogación de las leyes es un suceso muy trascendente para la vida política y constitucional, no siempre deseable, pero a veces necesario 20. No obstante, la tesis del legislador negativo encierra cierto recelo, pues aceptándola, se le sigue considerando al Tribunal Constitucional —en nuestro caso la SCJN— como un legislador, sí negativo, pero legislador al fin. Desde nuestra perspectiva quienes usan frecuentemente esta tesis omiten la explicación que su autor hace sobre la misma. Kelsen explica que la función jurisdiccional es de aplicación y no de creación del Derecho, por lo tanto, la actividad que hace el Tribunal Constitucional no puede ser legislación o creación, y efectivamente, no es así, pues éste actúa simplemente aplicando la norma (sólo que para estos efectos, esta norma es la propia Constitución, por tanto este tribunal se esgrime como cualquier otro, entendiendo que juzgar al legislativo no es legislar, sino sencillamente juzgar). No obstante, la explicación de Kelsen tuvo su utilidad y vigencia para el momento histórico en que se desarrolló; esta explicación es fiel a la concepción que tenía Kelsen de un Derecho cientifizado lógicamente. A partir de la misma es que los modelos y sistemas de control europeo, concentrado o kelseniano vieron su nacimiento a partir de la posguerra bajo la idea ya explicada de la función aplicadora y no creadora de los tribunales constitucionales. Actualmente, los estudios —aún incipientes 21 pero no por ello inútiles— desde la perspectiva política de la jurisdicción, han abordado la discusión desde su arista más integral, atendiendo al impacto político y sociológico de las decisiones de las cortes supremas en sus respectivos países. Estas ideas nos envolverían en la disertación respecto a cortes activistas o autorrestrictivas y sus respectivas conveniencias en cuanto al papel 20

Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)… op. cit., p. 56. 21 Vale la anotación: incipientes en América Latina, principalmente. Lo anterior, obedece al contexto en el que los sistemas políticos se vieron desarrollados durante el siglo pasado. No tenía sentido, para muchos, estudiar al poder judicial en sistemas caracterizados por dictaduras militares, o bien, como es el caso mexicano, en un sistema unipartidista donde la autonomía jurisdiccional sencillamente no existía. Véase: Ansolabehere, Karina, La política desde la justicia. Cortes supremas, gobierno y democracia en Argentina y México, México, Fontamara-FLACSO, 2007; Cossío Díaz, José Ramón, La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia, México, Fontamara, 2003.

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político que esperaríamos de un poder judicial más o menos legítimo. Esta discusión sobrepasaría los fines de este estudio. Sin embargo, traer este análisis a colación resulta oportuno, pues ya de entrada una restricción al poder que detenta la última palabra ha llegado de la facultad dispositiva del legislador. 22 Por tanto, si el Congreso de la Unión restringe las facultades de control constitucional de la Corte, solamente reafirma que se le continúa considerando al poder controlador de la Constitución mexicana como un legislador negativo y no como una auténtica jurisdicción: Si de manera contraria a estos puntos de vista, se continúa afirmando la incompatibilidad de la jurisdicción constitucional con la soberanía del legislador, es simplemente para disimular el deseo del poder público, expresado en el órgano legislativo, de no dejarse limitar —en contradicción patente con el derecho positivo— por las normas de la Constitución. 23

Fix-Zamudio, en el artículo con el que iniciamos este estudio, hace un análisis comparado del control de constitucionalidad de las leyes en América Latina. Ahí menciona que son muchos países los que han adoptado una auténtica Acción Popular de Inconstitucionalidad 24. Es 22

Zagrebelsky, por ejemplo, ha criticado el hecho de que el legislador restrinja las facultades de las cortes supremas y constitucionales, pues de esta forma se les pretende alinear (a los jueces) con el carácter partidizado de los representantes parlamentarios. Más allá de coincidir o no con Zagrebelsky, su postura es fiel a la realidad del sistema político italiano. Cierto es que la Corte Constitucional fue clave contra los excesos que Berlusconi y su mayoría parlamentaria pretendieron. Las ideas de Zagrebelsky —claramente activistas— refuerzan la idea de que la jurisdicción suprema debe estudiarse desde su óptica politológica y sociológica, además de la jurídica. Véase: Zagrebelsky, Gustavo, “Jueces constitucionales”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXXIX, núm. 117, septiembre – diciembre de 2006, pp. 1135-1151. 23 Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)…op. cit., p. 53. Este sistema de legislación, revisión y derogación ha venido a crear, en la mayoría de los países que lo han adoptado, un juego político bastante curioso de estudio. Este juego no sólo obedece las tensiones que pudieran suscitarse entre el legislador y el tribunal, sino que involucra a los órganos del Estado que están legitimados para promover o denunciar la inconstitucionalidad, i.e. los partidos políticos, la institución ombudsman, las secretarías de Estado o ministerios de Gobierno, la fiscalía general (PGR en México), etcétera. Véase la tesis de la Respuesta Legislativa en Ferreres, Víctor, “Una defensa de la rigidez constitucional”, Doxa, Alicante, núm. 23, 2000, pp. 29-47. 24 Colombia y Venezuela fueron los países pioneros en instaurar esta figura, véase: Fix-Zamudio, Héctor, “La declaración general de inconstitucionalidad, la

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decir, una figura procesal donde cualquier ciudadano se esgrime como actor sin tener que demostrar un interés jurídico, el Tribunal Constitucional discute la ley en abstracto y los efectos de su sentencia —si fuera en el sentido de declarar su irregularidad—, son erga omnes. El jurista mexicano termina por proponer un sistema intermedio, mixto y moderado, como el que se menciona en la Constitución de la Provincia de Río Negro en la República Argentina o como el que alguna vez existió en Cuba, un sistema no popular, sino uno de precedentes jurisprudenciales y, a partir de éstos, la subsecuente declaratoria. Si lo que se buscaba era innovar una vez más en el diseño del juicio de amparo mexicano, pues se logró; el resultado es un sistema por demás barroco, obstaculizado y desnaturalizador de la génesis del control de constitucionalidad con efectos generales. 25 2.1 La declaratoria de interpretación conforme Tocqueville —de quien se adapta el principio de relatividad en el sistema estadunidense— estima innecesario llegar al extremo de derogar las leyes inconstitucionales, pues basta con que el juez inaplique la norma en el caso concreto. La reiteración de estos criterios en beneficio del resto de las personas, se lograría con los golpes redoblados de la jurisprudencia. En efecto, una de las razones por las que el Congreso decidió eliminar la Declaratoria General de Interpretación Conforme fue que esta necesidad estaba ya cubierta con la jurisprudencia de los órganos del Poder Judicial de la Federación. Pero una vez más el acotamiento legislativo incurrió en un sesgo errático en su diagnóstico. La interpretación conforme —como explica el jurista español Eduardo García de Enterría— representa una garantía de los principios de presunción de constitucionalidad y de unidad del ordenamiento jurídico. La derogación de una ley representa ciertos y serios problemas materiales al corpus iuris, por ejemplo, el vacío que deja interpretación conforme y el juicio de amparo mexicano”, op. cit., pp. 100-114; Sáchica, Luis Carlos, Constitucionalismo colombiano, 6a. ed., Bogotá, Temis, 1980, p. 107. 25 La refutación de esta perspectiva puede encontrarse en: Niembro Ortega, Roberto, “El paradigma discursivo y el nuevo procedimiento dialógico para la declaratoria general de inconstitucionalidad en el amparo mexicano”, Foro. Revista de ciencias jurídicas y sociales, Madrid, nueva época, vol. 15, núm. 2, 2013, pp. 11-56.

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una norma al ser derogada por el Tribunal Constitucional transgrede el principio de seguridad jurídica de los gobernados, pues el legislador no cuenta con los medios de agilidad para llenar ese vacío, por tanto, podría llegarse al extremo de que la expulsión de la norma irregular acarree más problemas que la propia irregularidad. 26 En este sentido ya se ha pronunciado la Corte Constitucional italiana. Por tanto, a raíz de la actividad realizada por el Tribunal Federal Constitucional alemán —en el caso «Ley de Premios» de 1958, donde se salvó la constitucionalidad de esta legislación interpretándola de tal forma que no tuviera que llegarse al extremo de derogarla— es que comienza a hablarse de la necesidad de llegar a interpretaciones adecuadoras de la ley, de forma que no sea necesaria su derogación. Esta actividad es realizada hasta en la cotidianeidad de las cortes supremas en todo el mundo, incluso en ocasiones sin dar cuenta de ello 27, y representa la forma más prudente de elegir, de entre variadas interpretaciones normativas, la que ostente su concordancia con el texto de la norma suprema. Pudiera entenderse prima facie que la interpretación conforme es un simple sistema de sentencias, interpretaciones y precedentes como cualquier otro, inclusive nada nuevo ni diferente comparado con la jurisprudencia de los sistemas de derecho codificado de corte neorrománico, pero fue justo esta idea la que llevó al Congreso a eliminarla erradamente de la nueva ley. La interpretación conforme vendría a presentarse como un poder interpretativo con efectos quasi reformadores o aditivos, a diferencia de la jurisprudencia que sólo es obligatoria para los tribunales, una declaratoria general de interpretación conforme obligaría —a partir de que surta sus efectos— a todas las autoridades del Estado que en algún momento puedan verse encargadas o inmiscuidas en la aplicación de la norma. De esta forma, el Congreso hubiera admitido que la Corte pasara a ser un órgano con

26 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 1983, p. 96. 27 Véase por ejemplo la siguiente tesis: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo V, febrero de 1997, P./J. 7/97, p. 59 cuyo rubro reza: ARRESTO COMO MEDIDA DE APREMIO, SU APLICACIÓN POR UN TÉRMINO NO MAYOR A TREINTA Y SEIS HORAS, IMPIDE DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY TAMBIÉN RECLAMADA, A PESAR DE QUE ÉSTA PREVEA LA POSIBILIDAD DE IMPONER ESA MEDIDA POR UN LAPSO SUPERIOR.

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herramientas más dúctiles de control, que no implicaran la necesaria y fatal derogación de sus actos legislativos.

III. Efectos temporales de la sentencia El control de regularidad, y su ineluctable actividad anulatoria de las leyes inconstitucionales, tiene ciertos límites que garantizan el mejor cumplimiento de principios constitucionales “sustantivos” e “institucionales” 28: Sustantivos, porque se dice que la función jurisdiccional debe ser constitutiva y no declarativa; es decir, crea situaciones jurídicas a través de sus sentencias. E institucionales, porque no debe entrar en conflictos abiertos con otros poderes, ya que los tribunales constitucionales son concebidos actualmente como auténticos árbitros en el juego político del poder. Ante estas dos consideraciones es que se afirma que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma general —y, por consiguiente, la derogue— únicamente debe tener efectos por futuro, mejor incluso si éstos se dan pasado un tiempo después de su publicación, como una auténtica vacatio legis. Este tipo de efectos, constitutivos y por lo tanto a partir de la sentencia, son denominados en la doctrina como ex nunc (desde ahora), y es el sistema que se ha adoptado en México para todo tipo de resolución con efectos derogatorios; es decir, para aquéllas que emite la SCJN en ejercicio de su jurisdicción constitucional, que son Controversias Constitucionales, Acciones de Inconstitucionalidad y, a partir de la reforma de 6 de junio de 2011, en Declaratoria General de Inconstitucionalidad. En cualesquiera de estos tres medios de control, la Corte debe fijar los alcances de su sentencia y el tiempo a partir del cual surtirá efectos la misma, teniendo la prohibición constitucional de que puedan éstos ser retroactivos salvo en materia penal. Por otra parte, los sistemas con efectos ex tunc (desde siempre), permiten que los efectos derogatorios se retrotraigan, de forma que es como si la norma irregular jamás hubiera entrado a la vida jurídica. Este diseño reivindica de mucho mejor forma los principios que la legislación irregular socavó durante su vigencia. Sin embargo, acarrea muchos problemas materiales para todas las autoridades que se vieron, 28 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 2a. ed, Barcelona, Ariel, 2004, p. 165.

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en algún momento, involucradas en la ejecución de la misma. Inclusive no son pocos quienes vuelven sobre la idea de que, en el modelo ex tunc, existe de facto un gobierno de jueces. 29 Ahora bien, se ha dicho que en México, el modelo ex nunc —con su única excepción en materia penal— es respetuoso del artículo 14 constitucional. Sin embargo, cabe discutir y cuestionar esta prohibición. Siguiendo el modelo de expulsión y derogación kelseniano, los efectos deben limitarse a ser por futuro, salvo algunas excepciones. Efectivamente, en México, atendiendo a los principios garantistas del derecho penal, se exceptúa esta prohibición permitiendo que, cuando el efecto ex tunc beneficie a la persona le sea retroactiva esta derogación. El derecho penal goza de esta primacía axiológica porque alzaprima el principio constitucional de la libertad personal por sobre el resto. Por su parte, los efectos ex nunc —sigue Kelsen— consagran el principio, también constitucional, de seguridad jurídica, y así es que nivela la balanza valorativa y constitucional: a futuro se reivindica un principio sustantivo, al pasado tenemos certeza sobre el orden jurídico que nos rige. Sin embargo, el solo hecho de la existencia de la excepción penal, hace pensar que quizás el principio de seguridad jurídica es un principio derrotable ante otros que en determinada situación pudieran parecer más importantes —como aquellos que garanticen ideales de igualdad, dignidad, integridad personal, seguridad, entre otros—, más ahora que el artículo primero constitucional obliga a interpretar la norma de manera que mejor beneficie a la persona y a todas las autoridades a respetar el principio de progresividad de los derechos fundamentales, en lo que se conoce como principio pro personae. El problema es el siguiente: para efectos de la declaratoria general de inconstitucionalidad, aquellas personas a las que se aplicó en su momento una norma general no penal y no se defendieron en juicio de amparo, no podrán verse beneficiados ni por la jurisprudencia ni por la declaratoria erga omnes que haga la Corte. Lo anterior, pues el juicio 29 Sobre las implicaciones teóricas y prácticas para ambos modelos, véase: García Sarubbi, David, “La difícil relación entre una declaratoria de inconstitucionalidad erga omnes y sus efectos prácticos en México”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 23, julio-diciembre de 2010, pp. 62-83.

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de amparo, respecto de la norma en cuestión, actualizará una causal de improcedencia (LA artículo 61, fr. VIII), por lo que la única forma de obtener protección judicial será en virtud de un nuevo acto de aplicación con la herramienta de denuncia que establece la LA en su capítulo sexto. Algo es cierto, no podemos asegurar que una declaratoria ex tunc sea lo más conveniente para todos los casos; las consecuencias materiales pueden traer serios problemas al orden y a la legitimidad de las autoridades e instituciones. De tal suerte que en este panorama es evidente que —a nivel teórico, que no normativo— estamos ante una colisión de principios constitucionales. Ante esto existen varias opciones de solución: 1. Una primera, sería hacer las reformas necesarias —Constitución y LA— para ampliar los casos y las materias específicas en que, una declaración derogatoria pueda retrotraerse en sus efectos. Esto no se limitaría a la declaratoria general de inconstitucionalidad, sino que tendría que extender su ámbito de aplicabilidad a las sentencias de acción de inconstitucionalidad y controversias constitucionales. No obstante, esta solución parece quedar a deber, inclusive parece subrayar la problemática, pues a final de cuentas, lo que haría la legislación sería no ponderar ya un principio de una vez y por todas sobre el resto, sino ponderar varios principios sobre todos, definitivamente. Por lo cual no nos representa una opción viable; y 2. Por otra parte, parece más coherente la propuesta de García Sarubbi, quien explica que dada esta colisión de principios constitucionales, no queda sino ponderarlos en el caso concreto para salvar el cumplimiento de aquél que sea considerado más importante observando las particularidades de la situación 30. En suma, él propone un amplio espectro de discrecionalidad en el que, la Suprema Corte tenga la facultad de decidir cuándo y bajo qué circunstancias, la sentencia que expulse del ordenamiento una norma irregular, pueda retrotraer sus efectos y cuándo no. 30 García Sarubbi, David, “La difícil relación entre una declaratoria de inconstitucionalidad erga omnes y sus efectos prácticos en México”… op.cit., pp. 76-83.

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Esta propuesta adquiere fuerza si se analiza la actividad creativa que ha tenido en los últimos años nuestro Máximo Tribunal. Las resoluciones que ha emitido, sin tener guía constitucional o legal para actuar, han sido variadas y ciertamente no pocas y sus resultados, a nuestro juicio, no han sido atroces para su posición de árbitro. Además, este diseño no sería pionero en su forma, ya que en la justicia constitucional a nivel mundial hay varios tribunales constitucionales que pueden declarar inconstitucionalidad erga omnes y ex tunc. 31 Las objeciones que se han escuchado en contra de la pertinencia del juicio de ponderación son variadas, y aunque tendríamos elementos para refutarlas, no es este el momento para hacerlo. Pero, si quisiera utilizarse uno de estos principales argumentos en contra —al respecto del caos e inseguridad jurídica que puede crear la variada cantidad de resoluciones al respecto por parte de los tribunales— éste no aplicaría aquí, ya que el único tribunal en cuestión sería la SCJN. Quizá el único argumento discutible sobre esta propuesta sería el de la inseguridad jurídica que las autoridades aplicadoras de la norma tendrían. Sin embargo, por la importancia que reviste una declaratoria de esta magnitud, ya se ha previsto su publicación tanto en el Diario Oficial de la Federación como en el órgano oficial en el que se haya publicado la norma en un plazo de siete días hábiles a partir de la resolución. El mismo García Sarubbi explica que el Constituyente Permanente no es el órgano con mejor posición para ponderar de una vez por todas los principios de la carta magna, por lo que la Suprema Corte está en mejores aptitudes de hacerlo. Esta propuesta —que plantea ponderar los principios en función a las vicisitudes del caso concreto— parece, desde nuestra perspectiva, la mejor forma de conciliar este problema, y es a la que nos hemos adherido 32.

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Por ejemplo, Alemania Occidental, Chipre e Italia, cfr. Castro y Castro, Juventino V., Hacia el amparo evolucionado, 6a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 22. 32 Más sobre ponderación, véase: Alexy, Robert, “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, México, núm. 11, enero-junio de 2009, pp. 3-13; Atienza, Manuel, “A vueltas con la ponderación”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez. Revista de filosofía jurídica y política, Granada, núm. 44, 2010, pp. 43-59; Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2001; Moreso, José Juan, “Conflictos entre principios constitucionales”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 99-121.

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IV. La excepción en materia tributaria Tanto el texto de la reforma de 6 de junio de 2001 a la fracción II del artículo 107 constitucional como el artículo 231 de la LA refieren a la improcedencia de la declaratoria general de inconstitucionalidad cuando de normas en materia tributaria se trate, ante lo cual existen dos ensayos de análisis: 1. Una primera respuesta sería la relativa a que el legislador ha pretendido poner un candado que salvaguarde la recaudación fiscal del Estado. Esto, atendiendo a que la abrumadora mayoría de los amparos contra leyes que se promueven van hacia la impugnación de normas con carácter tributario. Además, no es difícil encontrarse con normas fiscales a todas luces inconstitucionales que son emitidas en conciencia de que serán pocas las personas que lograrán obtener la protección judicial contra las mismas. Lo anterior, también en razón de la situación fáctica respecto al acceso a la justicia en México, datos que no son desde luego los que desearíamos 33. Por lo dicho, podríamos pensar que el constituyente permanente ha ponderado fijamente las obligaciones del contribuyente por sobre los derechos del contribuyente, limitándole así la garantía de los principios antes expuestos 34 a su diligencia, astucia y capacidad económica de acceder al tribunal de amparo. Ferrer Mac-Gregor y Sánchez Gil se han expresado por un sistema en el cual pueda coexistir una declaratoria erga omnes en materia fiscal sin causar un desfalco hacendario al Estado. Se pronuncian así por una forma en que se ponderen tanto los derechos del contribuyente como la capacidad de recaudación 35. Sin embargo, no se dice de qué forma sería esta ponderación. En nuestra opinión —y ya que nos hemos 33

Fix-Fierro, Héctor y López Ayllón, Sergio, “El acceso a la justicia en México. Una reflexión multidisciplinaria” en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, México, IIJ-UNAM, 2001, t. I, pp. 111-142. 34 Véase: supra, apartado II. 35 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Sánchez Gil, Rubén, El nuevo juicio de amparo. Guía de la reforma constitucional y la nueva ley de amparo, México, UNAM-Porrúa-IMDPC, 2013, p. 50.

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expresado en contra de ponderaciones axiológicas petrificadas en la ley— consideramos que este ejercicio de proporcionalidad tendría que estar en el espectro de facultades de los jueces constitucionales atendiendo, como ya hemos dicho anteriormente, las particularidades del caso concreto. Quizá el legislador optó por esta medida extrema y apresurada tomando en cuenta el abuso del amparo fiscal que algunos poderosos consorcios suelen hacer 36. No obstante, se ha pasado por encima de otros derechos igualmente importantes en su intento de detener esta situación. Hasta aquí la primera posible explicación; y 2. Una segunda respuesta nos remontaría a noviembre de 2009, a cierta iniciativa de reforma constitucional que formó parte del gran caudal de las mismas que iban encaminadas a la reforma de amparo de un par de años después. En ésta se proponía reformar los artículos 103 y 105 constitucionales, de forma que, en lo tocante al 103 se eliminara la procedencia del juicio de amparo contra normas de carácter fiscal. Lo anterior, de forma que la impugnación de su constitucionalidad quedaría delegada a un pronunciamiento uniinstancial y en abstracto de la SCJN, en una auténtica acción de inconstitucionalidad popular limitada a las normas de carácter fiscal; es decir, cualquier contribuyente tendría legitimación para promoverla. 37 La exposición de motivos describe los problemas que aquí hemos expuesto al respecto del principio de relatividad y refuerza su argumento con dos datos: de 2002 a 2007 únicamente entre el 2 y 3 por ciento de los contribuyentes registrados impugnaron normas fiscales por vía del juicio de amparo; y, en 2006 y 2007 los informes de actividad de la Primera Sala de la Corte rinden que los asuntos relacionados con impugnación de normas de carácter fiscal ocuparon el 85 y 54 por ciento respectivamente, siendo que dicha sala no está especializada en materia administrativa. La iniciativa no 36

Elizondo Mayer-Serra, Carlos, “La industria del amparo fiscal”, Política y gobierno, México, vol. XVI, núm. 2, II semestre de 2009, pp. 349-383. 37 La iniciativa es consultable en línea: http://bit.ly/GY6ZEd, fecha de consulta: 21 de octubre de 2013.

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prosperó y fue archivada sin discusión, sin embargo, en su momento recibió severas críticas y abierta oposición del gremio de abogados fiscalistas que no estarían dispuestos a perder la cartera de clientes que la industria del amparo fiscal acarrea. Cualquiera que hubiera sido la razón, en el diseño constitucional y legal adoptado actualmente, los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad sobre normas generales de carácter tributario no admiten efectos erga omnes. 38

V. Presente y futuro inmediato de la declaratoria general de inconstitucionalidad Al día de hoy39, hay apenas cinco asuntos de declaratoria general de inconstitucionalidad en trámite en el Máximo Tribunal mexicano, todos fueron radicados no en virtud de la LA, sino del acuerdo plenario 11/2011, excepto el último de ellos —el 01/2013— que se radicó en virtud de las disposiciones de la LA vigente, el cual revisaremos al final: a) En el primero de ellos 40, el 03/2012, se determinó su improcedencia por tratarse de una norma general en materia tributaria atendiendo a la prohibición constitucional respetiva; b) La 01/2012 está en trámite suspendido, ya que debe atenderse primeramente la contradicción de su tesis jurisprudencial para determinar si se trata igualmente de una norma tributaria;

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No obstante lo dicho, habría que prestar atención al experimento que llevan a cabo José Roldán Xopa y Luis M. Pérez de Acha, quienes actualmente promueven un juicio de amparo en el que diecinueve contribuyentes se erigen en interés legítimo alegando la inconstitucionalidad de la Ley de Ingresos de 2013 respecto a la condonación del ISR a estados y municipios. El experimento plantea: i) Analizar los alcances que los tribunales federales darán al interés legítimo; ii) Saber si los efectos de la sentencia serían generales o reflejos, y; iii) Si la sentencia tendría efectos restitutorios o declarativos. Véase: Roldán Xopa, José y Pérez de Acha, Luis M., “Los efectos del amparo #YoContribuyente y el futuro de la fórmula Otero”, El Juego de la Suprema Corte. Blog de la revista Nexos en línea, 2013. Consultable en línea: http://bit.ly/1cvFpZk, fecha de consulta: 1 de noviembre de 2013. 39 Estadística judicial de la SCJN, consultable en línea en: http://bit.ly/135yIHV, 10 de octubre de 2013. 40 No seguiremos orden estrictamente cronológico de radicación, hemos optado por avanzar ascendentemente respecto a la profundidad de análisis que cada asunto requiere.

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c) La 04/2012 es referente a dos precedentes de la Primera Sala de la Corte y refiere a asuntos relacionados con fuero militar derivados de las sentencias 167/2012 y 558/2012 en los que se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 294 y 295 del Código Federal de Procedimientos Penales. Este asunto, en su momento, revestirá mucho interés, sobre todo después de que la SCJN resolvió el multicitado Varios 912/2010, del que derivó el sistema de Control de Difuso de Convencionalidad 41; d) El 02/2012, es el único que ha llegado a discusión en el pleno de la SCJN, mismo que no resulta de gran interés para efectos de un estudio de caso; pero ya que es en cierta forma un dato histórico, por tratarse del primero, valdría la pena revisar algunas de sus particularidades. En su momento, el asunto fue turnado a la ponencia del Ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia y es al término de su periodo que se turna al Ministro Alberto Pérez Dayán, quien entró en su lugar al Máximo Tribunal. El proyecto es bastante simple y no conllevó casi ninguna dificultad para su discusión y desahogo en el Pleno de la Corte el día 9 de julio de 2013. Lo anterior, en virtud de la reforma que subsanó la inconstitucionalidad de la norma el proyecto de sentencia proponía que se declarara sin materia el asunto, tal como dispone el acuerdo plenario 11/2011 en su considerando quinto. Además de lo dicho, habría únicamente cuatro comentarios que se pueden deducir de la discusión plenaria. Primero, que la Ministra Luna Ramos expresa que, en virtud de la entrada en vigor de la LA se derogan todas las disposiciones que sean contrarias a la misma, atendiendo a su segundo transitorio; por lo tanto, lo dispuesto en el considerando cuarto del acuerdo plenario 11/2011 no puede seguir en vigor, ya que ahora la facultad para dar aviso a la presidencia de la SCJN está delegada en los Plenos de Circuito y no en los Tribunales Colegiados de Circuito, como ocurrió en el asunto en comento. En segundo lugar, que el TCC erróneamente notificó a la Corte y, además, a la autoridad emisora de la norma —en este caso la Asamblea Legislativa del Distrito Federal— para lo cual no 41 Cfr. Cossío Díaz, José Ramón et al., El caso Radilla. Estudio y documentos, México, Porrúa, 2012.

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estaba facultado. A este respecto, parece importante resaltar que el órgano derogador y notificador debe ser el supremo, es decir la Corte, para mantener la horizontalidad del juego de poderes. Aunado a todo lo anterior, quedará para el registro histórico que en este primer asunto el órgano legislativo en cuestión escuchó la notificación y procedió a subsanar, por medio de un nuevo acto legislativo, el vicio de inconstitucionalidad dentro de los noventa días naturales que disponía el acuerdo. Desde luego que es imposible adelantar conclusiones, pero dará pie para que en un futuro no tan lejano, podamos realizar estudios cuantitativos sobre las relaciones que se susciten entre los órganos emisores de la norma —formalmente legislativos o no— y el Máximo Tribunal del país. Finalmente, que en virtud de esta discusión, el pleno de la Corte se vio en la necesidad de superar las disposiciones contenidas en el acuerdo 11/2011, desfasadas por la nueva LA y así emitir un nuevo acuerdo, el 15/2013, en septiembre de 2013. En este nuevo acuerdo, se corrigen las disposiciones que fueron materia de controversia en la discusión plenaria, particularmente la relativa a que —como se mencionó anteriormente— el TCC que integre jurisprudencia debe avisar a su Pleno de Circuito correspondiente para que sea éste el que notifique a la SCJN para lo conducente. También se agregó en el considerando cuarto del Acuerdo una disposición relativa a los casos en que exista duda al respecto de la naturaleza tributaria o no de la norma tildada de inconstitucional, para lo cual el Ministro Presidente lo consultará al pleno en sesión privada para determinarlo y así continuar o no con su trámite. Los transitorios concluyen con lo obvio: la abrogación del acuerdo 11/2011; e) Queda solamente el expediente 01/2013 radicado, como ya hemos dicho, subsecuentemente a la entrada en vigor de la LA y que envuelve un tema por demás polémico y que ha sido mediático siempre que ha llegado al escrutinio del Máximo Tribunal. El asunto es relativo al artículo 143 del Código Civil del Estado de Oaxaca que limita el derecho a contraer matrimonio cuando los peticionarios sean mujer y varón. La

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Corte ha tenido la discusión respectiva al derecho de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo —como es bien sabido— en distintas ocasiones. La primera, en virtud de la acción de inconstitucionalidad 02/2010 (en la que el Procurador General de la República y el Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos combatieron la inconstitucionalidad de la reforma a la legislación civil del Distrito Federal que reconocía ese derecho a parejas homosexuales). El Pleno de la SCJN falló por la constitucionalidad de la reforma. Una segunda ocasión fue en diciembre de 2012, cuando la Primera Sala de la Corte ejerció su facultad de atracción sobre tres expedientes de amparo en revisión, en cuyas resoluciones la Sala determinó la inconstitucionalidad del mencionado artículo 143. 42 Pues bien, son justamente estos tres expedientes los antecedentes de la subsecuente conformación de la jurisprudencia que diera pie al inicio del trámite de la declaratoria general de inconstitucionalidad 01/2013, sobre la cual —si el Congreso del Estado de Oaxaca no subsana la inconstitucionalidad de su norma— el Máximo Tribunal tendrá que pronunciarse una vez más, lo cual no hace en sesión del Pleno desde agosto de 2010.

VI. Conclusiones Así las cosas, es posible hacer algunas últimas reflexiones y aseveraciones. Primeramente diremos que efectivamente, la declaratoria general de inconstitucionalidad es un nuevo medio de control constitucional en el ordenamiento jurídico mexicano. Si intentáramos describirlo diríamos que no coincidimos con quienes lo 42 Omitimos en este momento las particularidades de los tres expedientes de Amparo en Revisión, pero su análisis merece su debida atención para estudio de caso. Particularmente nos parece importante el AR 581/2012 que, en la sentencia del Juez de Distrito, se resuelve inaplicar la norma, lo cual nos envolvería en la discusión relativa a hacer control difuso —o convencional— en un medio de control concentrado como lo es el Juicio de Amparo. Para un análisis pormenorizado de los tres expedientes, y en general del tema en cuestión, véase: González de la Vega, Geraldina, “Matrimonio entre personas del mismo sexo. Caso Oaxaca”, El Juego de la Suprema Corte. Blog de la revista Nexos en línea, 2012. Consultable en línea: http://bit.ly/GTQBVI, fecha de consulta: 10 de octubre de 2013.

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asocian con un medio de control concreto, a pesar de que su gestión comienza con la impugnación de la norma general en el juicio de amparo indirecto. Por lo tanto, es un medio de control abstracto y además autónomo. Abstracto, porque encuentra su origen inmediato no en las sentencias de amparo, sino en la jurisprudencia conformada a partir de éstas, para después —si se dan los presupuestos— llegar a su discusión en el Pleno de la Corte, prácticamente como si fuera una Acción de Inconstitucionalidad (en abstracto, por mayoría calificada de ocho votos y con efectos ex nunc). Y autónomo, porque no depende únicamente de la conformación de la jurisprudencia para llegar a su declaración general lo que sería diferente si se hubiera adoptado el sistema que proponía el proyecto de LA de la Corte, en el cual, ante la conformación de la jurisprudencia que declarara inconstitucionalidad, la consecuencia inmediata era que la Corte emitiera simple y llanamente su declaración general. La característica de autonomía le es atribuible en virtud de que, en el sistema vigente, la conformación de la jurisprudencia es uno de los múltiples estadios por los que tiene que pasar una norma para llegar a su declaración general de inconstitucionalidad, faltarían aún la notificación a la autoridad emisora y, en su caso, la votación calificada en el pleno. En suma, siempre que haya declaratoria general debe haber jurisprudencia de inconstitucionalidad, pero no siempre que haya jurisprudencia de inconstitucionalidad habrá declaración general. A pesar de la crítica que hemos hecho al resultado de la LA, seguimos firmes en que, a través de medios de control abstracto, como lo son la acción de inconstitucionalidad y la declaratoria general de inconstitucionalidad es que se puede llegar a la conquista de ciertos derechos de libertad que en algunos estados del país continúan estando lejos de la voluntad de decisión de algunos partidos y fuerzas políticas representadas en sus cámaras legislativas. En nuestra opinión, uno importante sería el ya mencionado al respecto del expediente 01/2013 sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo. Si una figura como la declaratoria general de inconstitucionalidad abriera el paso a este tipo de asuntos, se estaría delegando a la Suprema Corte esa responsabilidad como auténtico órgano contramayoritario del Estado mexicano, alejado del decisionismo político que no es compatible con la justicia. De esta forma aspiraríamos a que, en el nuevo diseño del juicio

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de amparo, se cumpla la aspiración a la que aluden Ferrer Mac-Gregor y Sánchez Gil en su obra, de pasar del nombre coloquial de juicio de garantías a un verdadero juicio de derechos fundamentales. Si bien por una parte celebramos la llegada de esta nueva figura, y en general de la renovación del juicio de amparo como la máxima institución procesal del ordenamiento mexicano, también —y en pos de buscar siempre el mayor espectro de defensa de los derechos fundamentales de los individuos— habrá que criticar cuando esta renovación no llegue completa, justo como es el caso. Si hay ya algunas voces expresando que esta nueva legislación de amparo requiere revisión, sin duda ésta tendría que versar sobre la eficacia plena de la declaratoria general de inconstitucionalidad, pues en el modelo actualmente adoptado no consideramos que se haya satisfecho la causa para la que fue creada, máxime cuando hoy por hoy lograr la concurrencia de ocho votos en el Pleno de la Corte se escucha complicado. Es cierto que toda institución del Derecho Procesal Constitucional está abocada a garantizar principios sustantivos e institucionales —siguiendo la terminología de Atienza— y que los sustantivos siempre encontrarán su satisfacción mientras las posibilidades reales de cumplimiento estén actualizadas. Desde un inicio los argumentos en contra del principio de relatividad estuvieron claros sobre la supremacía constitucional, igualdad de los gobernados y economía procesal. En nuestra perspectiva, la objeción de igualdad era suficiente para evolucionar al sistema erga omnes, ello era la prueba fehaciente de que —como expresaron José Ramón Cossío y Arturo Zaldívar— jamás debimos apartarnos de la sede que propugnaba desde una discusión teórica. 43

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Cossío Díaz, José Ramón y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, “Cuestiones Constitucionales. ¿Una nueva ley de amparo? IV”, Este país, México, núm. 125, agosto de 2001, pp. 33-37.

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Referencias Bibliográficas Ansolabehere, Karina, La política desde la justicia. Cortes supremas, gobierno y democracia en Argentina y México, FontamaraFLACSO, México, 2007. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 2a. ed, Ariel, Barcelona, 2004. Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 29a. ed., Porrúa, México, 1992. Castro y Castro, Juventino V., Hacia el amparo evolucionado, 6a. ed., Porrúa, México, 2003. Cossío Díaz, José Ramón, La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia, Fontamara, México, 2003. ——— et al., El caso Radilla. Estudio y documentos, Porrúa, México, 2012. García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Civitas, Madrid, 1983. Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 2001. SCJN, Historia del amparo en México, SCJN, 2000, México, t. II. Fix-Fierro, Héctor y López Ayllón, Sergio, “El acceso a la justicia en México. Una reflexión multidisciplinaria” en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, IIJ-UNAM, México, 2001, t. I, pp. 111-142.

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