La cultura de la cultura jurídica. Aportes desde la teoría de sistemas sociales

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Descripción

LA CULTURA DE LA CULTURA JURÍDICA: APORTES DESDE LA TEORÍA DE SISTEMAS SOCIALES HUGO CADENAS

INTRODUCCIÓN

Uno de los conceptos con los cuales ha sido posible establecer un diálogo entre las ciencias jurídicas y las Ciencias Sociales ha sido el concepto de cultura jurídica. El profesor Edmundo Fuenzalida, a quien está dedicado el presente volumen, es probablemente uno de los más destacados exponentes de esta línea de investigación. Sus reflexiones en torno al concepto de cultura jurídica se cuentan entre las más clarificadoras y motivantes dentro del campo de la Sociología del Derecho en Chile. A partir del concepto de cultura jurídica se han abierto diversas interrogantes respecto de las posibilidades explicativas de los fenó­ menos jurídicos. Existe, de hecho una larga tradición de estudios sociojurídicos cuyo foco de atención lo constituye la cultura jurídi­ ca, sus límites, sus expresiones fundamentales y problemas. A través de este concepto las ciencias jurídicas y la Filosofía del Derecho -a veces vestida de Sociología del Derecho- han tendido puentes hacia las Ciencias Sociales de modo de problematizar la unidad de un sistema jurídico nacional o regional y buscar a partir de ahí elementos distintivos.

90 Las Ciencias Sociales, especialmente la Sociología y la Antropo­ logía social, no han respondido a esta invitación de las disciplinas jurídicas y el concepto de cultura jurídica ha seguido un desarrollo paralelo al del concepto de cultura en las Ciencias Sociales. No se ha establecido un debate profundo ni con las corrientes clásicas ni con las contemporáneas dedicadas a la cultura o a los fenómenos culturales. Como consecuencia de esto se tiene la mayor parte de las veces un concepto unidimensional de cultura jurídica o, vis­ to desde las Ciencias Sociales, un concepto antiguo frente a los rendimientos teóricos actuales. Ciertamente el uso del concepto de cultura jurídica ha significado avances en las investigaciones sociojurídicas; sin embargo no se han discutido los matices, pro­ fundidad, aplicabilidad, abstracción o complejidad de un concepto actualizado de cultura acorde al sistema jurídico contemporáneo y a una investigación sociológica adecuada. El presente texto tiene por objetivo analizar el concepto de cul­ tura jurídica a la luz de los desarrollos actuales de la teoría de sis­ temas sociales y buscar en este contexto �lementos que permitan establecer la plausibilidad de dicho concepto para la descripción del fenómeno jurídico desde una perspectiva sociológica. Para abordar dicha tarea presentaremos en primer lugar el concepto de cultura jurídica, poniendo especial énfasis en la concepción del concepto y uso que se ha dado a este concepto en la Sociología del Derecho chilena. A continuación analizaremos el lugar de la cultura en el contexto de una teoría de la diferenciación de sistemas sociales. Finalmente, discutiremos las perspectivas y opciones del concepto de cultura jurídica de acuerdo las ideas teóricas previamente discu­ tidas.

LA CULTURA JURÍDICA Y SUS LÍMITES

El concepto de cultura jurídica no solamente es un recurso usual en la Filosofía del Derecho, sino que ha servido para el establecimiento

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de toda una tradición de estudios sociojurídicos. La Sociología del Derecho en Chile, sin ir más lejos, no podría pensarse sin su histo­ ria de reflexiones sobre la cultura jurídica chilena. Las razones por las cuales los estudiosos de la Sociología del Derecho han empleado el concepto de cultura jurídica tan comúnmente no están del todo claras, sin embargo resulta evidente que su uso ha calado profundo en la autorreflexión del Derecho. El concepto de cultura jurídica debe su popularidad sin lugar a dudas a las ideas de Lawrence Friedman, quien define al concepto como uno de los componentes del sistema legal, específicamente lo que se refiere a: Valores y actitudes, los cuales unen al sistema en su conjun­ to y los cuales determinan el lugar del sistema jurídico en la cultura de la sociedad como un todo [ ... ]. Es la cultura legal, es decir la red de valores y actitudes relacionadas con el derecho, lo· que determina cuándo, porqué y dónde la gente se dirige hacia el derecho o el gobierno, o se aleja de él (Friedman, 1969: 34).

Posteriormente Friedman ubica este concepto de cultura jurídi­ ca en un lado externo. Esto debido a que posteriormente este autor introduce una diferencia entre los conceptos de cultura jurídica in­ terna y externa, la cual se destaca la participación en procedimien­ tos y funciones jurídicas: "La cultura jurídica externa es la cultura jurídica de la población en general; la cultura jurídica interna es la cultura jurídica de aquellos miembros de la sociedad que realizan tareas legales especializadas" (Friedman 1975: 223). Esta concep­ ción dual de la cultura jurídica ha sido muy relevante como pra­ xis de observación del sistema del derecho en América Latina y en Chile en particular. Por ejemplo, para Agustín Squella resulta clave diferenciar con claridad entre una cultura jurídica interna y exter­ na, como punto de partida general para una investigación sobre cultura jurídica chilena, es decir aquellas "creencias, ideales, tra­ diciones, modos de sentir, modos de pensar" que constituyen esta

92 cultura en el sistema jurídico chileno (Squella 2000: 661), opinión compartida por Valle (2001: 87 y ss.). En términos generales se puede sostener que el concepto de cul­ tura jurídica en Chile ha sido empleado mayoritariamente como una autodescripción de la unidad del sistema jurídico. Mediante el concepto se visibiliza al sistema jurídico nacional como una unidad comparable a otras unidades. Este concepto de cultura jurídico en­ tra en confrontación con la vieja noción de "sistema jurídico" 1 la cual ha sido reformulada por completo en la Sociología del Dere­ cho de Niklas Luhmann, como un concepto de alcance mundial y no estatal-nacional (Luhmann 1987; 1995). La unidad del sistema jurídico como cultura es justamente una arista del trabajo de Edmundo Fuenzalida acerca del sistema jurí­ dico chileno. Para él los cambios sociales suceden cuando cambian sus patrones normativos. El cambio abrupto de patrones normati­ vos, cuando no proviene del consenso, afecta con fuerza a toda la sociedad. El golpe de Estado de 1973 en Chile sería un ejemplo de un cambio normativo abrupto el cual produce un quiebre en la cultura jurídica: Por este motivo, cuando los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y Carabineros dieron el golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973, se produjo una crisis, no sólo de las instituciones democráticas, sino también de la cultura jurídica construida a su alrededor y del compor­ tamiento de muchos juristas que habían contribuido a su desarrollo (Fuenzalida, 2003: 203, énfasis no aparecen en el texto original).

Para Fuenzalida el golpe de Estado en Chile marca una ruptura con una larga tradición jurídica, la cual luego de dicho evento ha sido muy difícil de recobrar. Antes de 1973 habría dominado en 1

Un interesante panorama al respecto se encuentra en Raz (1986).

93 Chile una cultura jurídica externa de "opacidad" respecto del sis­ tema jurídico institucional, en tanto el derecho inspiraba "temor" pero a la vez "respeto" institucional; y una cultura jurídica interna de "apego a la ley" y "obediencia" hacia ella (Fuenzalida 2002: 328). Esta situación habría cambiado drásticamente con el golpe de Es­ tado y su resultado habría sido una cultura externa de pérdida de respeto y confianza hacia el Derecho (Fuenzalida 2002: 329-330; 2002: 226) y en los últimos años una cultura externa de "consumis­ mo" donde "la justicia es como otro bien de los que adquiere en el mercado" (Fuenzalida 2002: 334). Respecto de la cultura jurídica interna señala que luego del regreso a la democracia se han produ­ cido cambios positivos como la creación de la academia judicial (Fuenzalida 2003: 219) y la entrada en vigencia de la reforma pro­ cesal penal (Fuenzalida 2003: 226), sin embargo siguen vigentes las huellas del quiebre cultural. Valle comparte las ideas de Fuenzalida y Squella respecto de la distinción cultural entre lo interno/externo, respecto de una cultu­ ra como descripción global de la unidad del sistema jurídico. Para él, la cultura jurídica refiere fundamentalmente a convicciones o creencias. La cultura jurídica, que puede ser interna o externa, gené­ ricamente, designa el dominio subjetivo del sistema jurí­ dico, esto es, las convicciones jurídico-normativas de los sujetos que intervienen en los procesos de sistematización, creación, declaración, aplicación y ejecución del derecho en una comunidad social determinada o las creencias que acerca del derecho y la justicia tiene cualquier miembro de la comunidad, aunque no intervenga en ninguna actividad jurídica (Valle 2001: 88-89).

Dentro de estas creencias y convicciones, una de las más signi­ ficativas sería la relativa a la importancia que tiene el legalismo, o apego a la ley positiva, para la cultura jurídica interna en Chile:

94 El mencionado legalismo y método exegético no es una ca­ racterística exclusiva de los jueces, sino de los diversos ac­ tores y operadores del derecho en Chile. Los abogados, los académicos, los legisladores, los funcionarios de la admi­ nistración, fiscales y contralores incluidos, participan de la misma concepción (Valle 2001: 102).

Para él los rasgos propios de la cultura jurídica chilena estarían caracterizados por algunos elementos adicionales como: la creencia en una "sabiduría superior" del derecho, la idea de la "obediencia'' (vs. crítica) al derecho en los jueces y la concepción del derecho como un orden "estático", "específico" y "reducido" (Valle 2001: 103 y ss.). Todo esto tiene como corolario una cultura jurídica "profesional" en términos de la calificación y legitimidad de sus operadores y, a la vez, "tradicional" en términos de sus interpreta­ ciones y transformaciones (Valle 2001: 108). Otros autores comparten también los diagnósticos de Fuenza­ lida y Valle relativos a que lo característico de la cultura jurídica chilena interna residiría en su legalismo. Para Orrego, por ejemplo, este rasgo forma parte de una antigua tradición positivista en torno a la interpretación del Derecho, la cual se mantiene vigente pues contiene premisas difícilmente cuestionables, como la separación de los poderes del Estado o la exigencia de autonomía moral, reli­ giosa y política a los jueces (Orrego 2002: 462 y ss.). Otros autores, como Toro, por su parte, sostienen que dicho legalismo es una he­ rencia de los movimientos de independencia nacional: El contexto histórico que precedió y sucedió a la indepen­ dencia política de Chile es un punto de partida determi­ nante para definir cuál ha sido la configuración de su modo de pensar jurídico. Por una parte, las colonias americanas compartieron el ideario ilustrado de la Revolución Fran­ cesa. Con ello, el postulado de la omnipotencia de la ley, sublime instrumento de la razón para materializar el afán de justicia y seguridad buscado por los pueblos, fue adquirido

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por Chile y por los demás países latinoamericanos (Toro 2002: 495).

Dicho legalismo se habría acrecentado, hasta formalizarse defi­ nitivamente en las codificaciones del siglo XIX, las cuales reforza­ ron este primer impulso en la cultura jurídica nacional (Toro 2002: 496). Para Barahona, este legalismo sería fruto de una mezcla de influencias españolas y francesas, plasmadas en el pensamiento es­ colástico y el derecho canónico, el cual habría pasado al derecho nacional (Barahona 2010: 429-430) y se habría visto reforzado posteriormente por la labor codificadora de Andrés Bello y más tarde, en el siglo XX, por el positivismo germano -principalmente de Kelsen- en la concepción piramidal del sistema institucional (Barahona 201O: 436). El legalismo ha sido visto, por otro lado, también como un obstáculo cultural para el desarrollo y cambio legal. Autores como Manson señalan que este elemento es más bien un factor de desvia­ ción del Derecho que una virtud, pues el "legalismo no es sinónimo de 'literalismo'. Pero en Chile muchos operadores jurídicos rinden un culto desmedido a la letra de la ley, traicionando su sentido" (Manson 2002: 355). Otros sostienen que esta cultura legalista re­ sulta un problema para el despliegue de métodos jurídicos nuevos y orientados materialmente, como son los sistemas alternativos de resolución de conflictos (Gómez 2002), o que debido a su orienta­ ción deja sin regulación un conjunto de materias legales relevantes (García Huidobro 2002). También ha sido criticado el excesivo ca­ rácter presidencialista que se deriva de esta tradición y la pérdida de funciones legislativas del parlamento, el cual "no ejerce ya el poder legislativo sino a la sombra, bajo la dependencia de otro poder, el Ejecutivo". (Cordero 2002: 511). Para Witker y Nataren (2010: 13) y Binder (2007: 14 y ss.), este carácter "centralista'' y también "ritua­ lista" -en un sentido evidentemente negativo- es un rasgo general de los sistemas jurídicos latinoamericanos. Críticos del concepto de cultura jurídica como Peña (1992) y Barahona (2010) sostienen, en una vena más radical, que este debiera ser reemplazado por una

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categoría más amplia y menos pretensiosa como la de "ethos". Para Alfara (2002: 341-342), este concepto representa más bien una ca­ tegoría que fuerza los hechos de manera arbitraria y artificial: "un ubicuo lecho de Procusto". A pesar de estas críticas, el concepto sigue teniendo una amplia vigencia y aceptación. Sobre la cultura jurídica chilena externa, por su parte, hay me­ nos consensos, fundamentalmente porque las investigaciones en Chile sobre la cultura jurídica no han dialogado con éxito con otras Ciencias Sociales, o lo han hecho de manera muy superficial. Esta situación no es exclusiva de la Sociología del Derecho chilena. En los diagnósticos de la cultura jurídica externa en Brasil, por ejemplo, es particularmente difuso el diagnóstico de las posibles "contradicciones" entre ambos lados de la cultura jurídica (Botelho 2003: 189-190). En otros diagnósticos en América Latina sobre la cultura jurídica externa se tiende a destacar solamente el lado ne­ gativo de dicha cultura. Un ejemplo de esto está en el diagnóstico sobre la "desobediencia'' y la "evasión" del derecho como aspectos de la cultura jurídica externa en México (López-Ayllón 2003: 515 y ss.) y también presente en Argentina (Bergoglio 2003: 38 y ss.), la "desconfianza" como elemento clave en la cultura jurídica de Ve­ nezuela (Pérez Perdomo 2003: 711-712) o la "corrupción" como elemento interno y externo en Colombia (Uprimiy et al. 2003) y común a gran parte de América Latina. Si bien estos elementos apuntan a situaciones empíricas, las cuales efectivamente afectan al funcionamiento de los sistemas jurídicos latinoamericanos, en estos diagnósticos de la cultura jurídica externa en negativo se echa de menos una apreciación más acabada de la cultura externa de es­ tos sistemas jurídicos nacionales. Es decir, no solo se atestigua una debilidad conceptual sobre la cultura jurídica, sino que también merecen una mayor precisión los problemas de distinción entre lo efectivamente interno y lo externo al concepto. En términos sintéticos, resulta evidente que el concepto de cul­ tura jurídica en Chile ha estado muy influenciado por las ideas de Friedman (1969; 1975) como un aspecto fundamentalmente idea­ cional. Es decir, se ha visto la cultura jurídica como un conjunto

97 compartido de valores, creencias, ideales, convicciones o tradicio­ nes. Con ello se busca destacar precisamente que la cultura forma una unidad abstracta cuyo carácter simplificador permite diferen­ ciar sistemas jurídicos estatal-nacionales o regionales2• El concepto puede, como consecuencia, mantener su carácter comparativo -de­ fendido entre otros por Nelken (2010) y por Cotterrell (1997)- y se pueden destacar aspectos distintivos de cada unidad. Estas son sus principales virtudes. Los problemas comienzan cuando se in­ tenta dar cuenta de las razones de la relativa estabilidad de la cultu­ ra, o de relaciones significativas que pudiera tener dicha cultura con la sociedad o los individuos. Estos problemas no son exclusivos del concepto de cultura ju­ rídica. Gran parte de las dificultades clásicas del concepto antro­ pológico de cultura estaban dadas también por este mismo tipo de dificultades. Una vez que el concepto abandonó su énfasis mera­ mente descriptivo del siglo XIX y se usó para caracterizar la géne­ sis y mantenimiento del orden social, se abrieron un conjunto de preguntas relativas al carácter de dicha relación. La sociología y la antropología sociocultural se dedicaron a resolver este problema. Las dos interrogantes fundamentales en dicho contexto apuntaban, por un lado al alcance temporal-espacial de la cultura para la socie­ dad y los individuos y, por otro lado, a la relación (o función) de la cultura para la sociedad y sus individuos. La primera interrogante fue de interés de las corrientes antro­ pológicas seguidoras de Franz Boas (1938), el fundador de la an­ tropología cultural norteamericana, hasta las corrientes simbólicas y cognitivas (Geertz 2000; Goodenough 1957). Una vertiente de este pensamiento es la que explica la influencia de la cultura en la infancia del individuo y la personalidad resultante de esta interac­ ción (Mead 1928). La otra se centra en el carácter totalizante de la cultura: la sociedad y el individuo son el resultado de una cultura en particular durante todo un ciclo temporal. Lo que caracteriza 2

Solo en los últimos años se ha discutido en carácter supra-nacional de las culturas jurídicas. Ver al respecto Gessner (2010).

98 a una cultura, de este modo, es un patrón normativo particular el cual subyace al orden social e individual, aunque se expresa en ellos (Benedict 1960). La segunda pregunta tuvo respuestas entre la antropología mate­ rialista y funcionalista, quienes buscaron relaciones de dependencia entre la cultura, la sociedad y los individuos, mediante el concepto de función (Malinowski 1939; Radcliffe-Brown 1952). La cultura posee una función social e individual y su mantenimiento se debe a que permite sostener a ambos, es decir adaptarlos a un entorno (Harris 1979; White 1949). A manera de comparación y contraste, si se observa el empleo del concepto de cultura jurídica de Fuenzalida (2002; 2003) se aprecia con claridad una tendencia a describir la cultura a la ma­ nera de un patrón normativo, el cual se mantendría relativamente estable y orientaría a la cultura en su conjunto. Para Valle, por su parte, el concepto tiene fundamentalmente un carácter funcional. Para este, la cultura jurídica tiene como objetivo internamente el ordenamiento coherente de las interpretaciones o, como señala el propio autor, posee una "función dogmática de integración o armonización del ordenamiento jurídico formalmente válido: es­ tablece sus relaciones de coherencia y consistencia interna" (Valle 2001: 100-1O 1). A nivel externo la cultura funcionaría como "con­ dicionador" y "orientador" de las relaciones entre el ordenamiento jurídico y su contexto social (Valle 2001: 93). El principal problema de los conceptos de cultura jurídica, como los hemos analizado, reside en la falta de un correlato socioestruc­ tural, o dicho de manera más precisa, una teoría de la sociedad que sirva de marco general para una teoría de la cultura jurídica. En torno a este problema los rendimientos actuales de la teoría de sistemas sociales parecen arrojar luces al respecto. Sobre este tema dedicaremos nuestras reflexiones venideras.

99 CULTURA JURÍDICA Y DIFERENCIACIÓN DE LA SOCIEDAD

Entre los enfoques teoncos actuales de las Ciencias Sociales, la teoría de sistemas sociales muestra un especial desarrollo y sofis­ ticación conceptual. A partir de este enfoque, el cual se nutre de una vasta tradición en las Ciencias Sociales, sumado a elementos constructivistas y cibernéticos, se hacen posibles rendimientos ex­ plicativos más adecuados para la complejidad actual. Dentro de dicha perspectiva la sociedad aparece como un sistema social que se reproduce y clausura operativamente mediante comunicación (Luhmann 1991: 60-61), pues esta es su operación fundamental y en ella descansa la poiesis de la sociedad. Si queremos observar la cultura desde esta perspectiva, los límites de la cultura deben ubicarse, por tanto, dentro de la comunicación de la sociedad. La cultura ha de ser entendida como comunicación en los sistemas sociales, como "cultura en el sistema'' (Nassehi 2010: 377 y ss.). La teoría de sistemas sociales no constituye una novedad para la teoría jurídica. No solamente el pensamiento de Luhmann (1987; 1995) sobre el Derecho en general ha sido ampliamente discuti­ do, sino también especialmente sus aplicaciones a la teoría penal (Gómez-Jara Díez 2005), particularmente a través de las ideas sis­ témicas de Gunther Jakobs (2004)3, sus aplicaciones al derecho internacional o transnacional (Teubner 1983) o al derecho consti­ tucional (Thornhill 2012), entre muchos otros ámbitos. Para Luh­ mann el sistema jurídico es un sistema social, es decir un sistema de comunicación, que tiene por función el tratamiento de "expectati­ vas normativas" a través de la sociedad (Luhmann 1987; 1995). El derecho moderno tiene como característica el ser un sistema dife­ renciado en torno a dicha función y su diferenciación tiene que ser entendida como el resultado de un proceso evolutivo. Este proceso de diferenciación es posible de observar asimismo en el derecho chileno (Cadenas 2012). 3

A pesar de las múltiples diferencias que existen entre ambos autores.

100 En el plano de la sociedad la diferenciación del derecho es parte de un proceso evolutivo más amplio de diferenciación de sistemas sociales funcionales y de diferenciación en planos sistémicos. Desde un punto de vista evolutivo, la sociedad se ha diferenciado evoluti­ vamente en "formas de diferenciación" (Luhmann, 1997), a saber: segmentación, estratificación (y centro/periferia) y diferenciación funcional. Nos detendremos solamente en la explicación de la últi­ ma de ellas, pues es de interés especial para nuestro trabajo. La diferenciación funcional es la forma de diferenciación de la sociedad moderna. Ella se caracteriza por la presencia de sistemas de comunicación encargados de tratar problemas de relevancia so­ cial generalizada. En esta forma de diferenciación aparece el pro­ blema político de la toma de decisiones colectivamente vinculantes y se diferencia un sistema político en torno a dicha función, emer­ ge un sistema económico en torno al problema de la escasez, un sistema jurídico respecto de las expectativas normativas, etc. De­ recho, política, economía, ciencia, arte, etc. constituyen sistemas funcionalmente diferenciados. Cada sistema comunicacional trata sus problemas de manera autónoma y operativamente clausurada. Estratificación y segmentación pierden primacía frente a la diferen­ ciación funcional, aunque esta no las sustituye4 . La diferenciación funcional de la sociedad moderna describe el resultado evolutivo de la comunicación de la sociedad, en cuyo devenir se diferencia cre­ cientemente la especificación de dichas comunicaciones en torno a sistemas que marcan fronteras con su entorno. La sociedad moderna es también una sociedad diferenciada en planos sistémicos5 . Esta diferenciación es también parte del proceso de evolución social. Cada uno de estos sistemas se forma en torno a problemas de referencia diversos (Luhmann 1997: 643 y ss.). 4

No obstante, como he mostrado en otra ocasión, las formas de diferenciación 'segmentarias' y 'estratificadas' no solamente pueden perder primacía frente a la diferenciación funcional, sino que también pueden superponerse entre sí y operar de manera simbiótica en diversos contextos. 5 "Niveles" sugiere el exhaustivo análisis de la obra de Luhmann de Rodríguez y Arnold (2007: 153). Sin embargo el concepto de nivel, si bien es muy preciso respecto del concepto alemán, puede evocar un concepto 'progresivo' o de 'desarrollo" entre 'niveles' de sistemas sociales, el cual es preferible evitar teóricamente.

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Las interacciones se forman en torno al problema de la doble con­ tingencia que se desarrolla en la presencia de los interactuantes. El sistema social sociedad, por su parte, corresponde a todas las comunicaciones posibles 1997. A diferencia de las interacciones, el problema de referencia de la sociedad no es la presencia, sino la disponibilidad de comunicaciones a nivel transversal. Si bien se ubica en el entorno de organizaciones e interacciones se trata de un sistema de un nivel diferente, el cual no sirve como modelo para la formación de los demás, pues no están todos los sistemas sociales hechos a la manera del sistema social sociedad. Ni las interacciones ni las organizaciones comparten la amplia frontera de la sociedad, sino que construyen sus propias fronteras de sentido. La diferencia­ ción de la sociedad en sistemas funcionales, como la hemos visto hasta ahora, remite a este plano en particular. Finalmente, las orga­ nizaciones surgen ante el problema de la "memebresía" funcional a determinados sistemas. Las organizaciones problematizan la me­ mebresía y se mantienen mediante la reproducción autopoiética de decisiones. En el contexto de esta teoría de sistemas que distingue formas y planos de diferenciación propondremos un concepto de cultura que sirva de insumo para la investigación en torno a la cul­ tura jurídica. A continuación definimos cultura como medio de comunica­ ción. Denominaremos en lo sucesivo como cultura al medio de co'­ municación específico, que en base a generalizaciones simbólicas, surge para hacer frente a una improbabilidad de la comunicación, a saber la improbabilidad del mantenimiento de la latencia en el sen­ tido de la comunicación social, es decir, a la improbabilidad de la comunicación para mantener la condensación e iterabilidad de sen­ tido comunicativo, de modo que este pueda ser identificado para operaciones ulteriores y de este modo reducir complejidad6. En este sentido no solamente resuelve un problema factual de contenidos, o social para definir determinadas pertenencias, sino también el 6

En este senádo elegimos un concepto de cultura diferente a aquel que señala a la cultura como una "condensación" de todos los medios de comunicación: lenguaje, medios de difusión y MCSG (Luhmann 1997: 409).

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problema temporal de la frugalidad de las selecciones y su capaci­ dad de condensación e iteración, para su utilización posterior. Esta definición precisa de algunas aclaraciones teóricas. Lo primero que debemos señalar es que con el concepto de la­ tencia no queremos revivir la antigua distinción manifiesto/latente (Mercan 2002: 126 y ss.), la cual supone un corte ontológico entre lo objetivo y lo subjetivo, sino que nos referimos a una teoría de los medios de comunicación, es decir a la distinción medio/forma (Luhmann 1997: 195 y ss.) Entendemos, de este modo, a la cultura como un medio, es decir como un acoplamiento laxo, el cual hace posible acoplamientos firmes en el sentido de la comunicación. Como un medio, la cultura solo es visible en la construcción de formas. Como señala Luhmann (1997: 201): "No se ve la luz sino las cosas, y cuando se ve la luz se ve desde la forma de las cosas; no se escucha el aire sino los ruidos, y el aire mismo debe hacer ruido para que pueda oírse. Lo mismo vale para los medios de comuni­ cación''. Si la cultura opera como un medio en el sentido, entonces debe ser capaz de duplicar la estructura del sentido, es decir la dis­ tinción actualidad/posibilidad (Luhmann 1991: 100) en el carácter operativo de formas que se construyen frente a un medio y de este modo servir a la comunicación social. Los medios de comunicación tienen como función general el hacer probable la comunicación de la sociedad (Luhmann 1997: 155 y ss.). Dada la normal fragilidad del sistema de comunicación, este debe hacer frente a diversas dificultades, las cuales sin embargo se normalizan mediante la formación de determinadas estructuras, como son los medios. Está la improbabilidad de que un mensaje se comprenda, dada la clausura operativa de los sistemas psíqui­ cos. Ante esta improbabilidad surge el lenguaje como medio de entendimiento. La segunda improbabilidad tiene relación con la amplitud de la comunicación más allá. de las simples interacciones. Dado que es improbable que una comunicación llegue más allá de las personas que interactúan, emergen los medios de difusión, el primero de ellos es la escritura. Finalmente está la improbabilidad de la eficacia o consecuencia esperada de la comunicación. Dicha

103 eficacia tiene relación con que una de las partes de la comunicación acepte las selecciones de la otra como premisa o punto de partida para sus propias selecciones. Ante esta improbabilidad surgen los medios de comunicación simbólicamente generalizados (MCSG), los que generalizan selecciones en una amplitud mucho mayor que la interacción. La verdad científica, el amor, el poder, el dinero, son ejemplos de estos medios (Luhmann 1997: 245 y ss.). A estos tres medios: lenguaje, medios de difusión y medios de comunicación simbólicamente generalizados hemos añadido un cuarto, la cultura como un medio de probabilización de la comu­ nicación. La cultura opera en todos los planos sistémicos como un medio de comunicación que probabiliza el mantenimiento de sentidos dis­ ponibles para la comunicación y su posterior enlace. En este senti­ do es posible aglutinar todas las teorías sistémicas de la cultura. La cultura es entonces un medio que aparece entre los interactuantes para probabilizar determinados "temas" (Luhmann 1991: 224 y ss.), aunque no solamente la provisión de dichos temas, sino la propia capacidad de disponer de reglas de identificación de situaciones y de coordinaciones previas en la praxis de las interacciones. Para que las organizaciones decidan en base a determinadas "premisas" (Arnold 2008; Rodríguez 2012) y puedan manejar su complejidad social, temporal y factual, a través de sentido disponible y condensado cul­ turalmente de su propia latencia. Como un medio que condensa contenidos "semánticos" (Luhmann 1993: 19 y ss.; Dockendorff 2006; 2007) y una "memoria'' que facilita la operación de recordar y olvidar en el sistema social sociedad° (Luhmann 1999: 47), y no por último, como un medio para la "observación" y "comparación" en dicho sistema (Luhmann 1997: 880-881; Nassehi 2003; 2009; 2010; Schneider 2010; Baecker 1997; 2003; Farías 2006). En interacciones, sociedad y organizaciones la cultura de la so­ ciedad moderna mantiene funciones relevantes. Todas ellas señalan un terreno común. Los temas para las interacciones, la semántica y memoria de la sociedad y las premisas de decisión para las or­ ganizaciones, todas ellas constituyen maneras específicas para el

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tratamiento del problema del mantenimiento de la latencia de sen­ tidos para la comunicación social. Dicha latencia puede tomar la forma de temas disponibles para la comunicación, de semánticas generalizadas y protegidas, de memoria para la sociedad o para re­ cordar a la organización de que sus decisiones siempre tienen premi­ sas que no pueden decidir en el evento de sus propias decisiones. El concepto de latencia permite reconstruir todos estos desarrollos me­ diante un eje común, incluso para el observador de segundo orden que emplea este esquema de comparación al interior de la sociedad. Un elemento significativo en todos estos diagnósticos sistémicos que hemos señalado, tiene que ver con un abismo existente en­ tre interacciones y organizaciones, el cual afecta una comprensión moderna del concepto de cultura, y con ello, de cultura jurídica. El concepto de cultura jurídica puede ganar ostensiblemente en comprensión, cuando se problematizan los planos en los cuales se presenta dicha cultura y estos se amplían. Nos serviremos del con­ cepto sociológico de grupo para complementar a continuación el análisis de la cultura jurídica. Una buena parte de las confusiones en torno al concepto de cultura en la teoría de sistemas sociales se explica por la ausencia de un concepto de grupo social. Este concepto, que constituye uno de los pilares de las teorías antropológicas y sociológicas de la cultura, no ha encontrado hasta el momento conexiones con las teorías sis­ témicas de la cultura ni con investigaciones sistemáticas en torno a la cultura jurídica. Sin embargo resulta imprescindible entender el estatus del grupo como sistema social y trazar sus límites para una teoría de la diferenciación que pueda dar cuenta de una dimensión no observada, pero fundamental, del fenómeno cultural. Entende­ remos a continuación el grupo social, siguiendo las indicaciones de Friedhelm Neidhardt (1979), quien a partir de la distinción entre sociedad, interacción y organización, ubica a este sistema social en un plano intermedio entre la organización y la interacción: "El gru­ po es un sistema social, cuyo contexto de sentido (Sinnzusammen­ hang) se encuentra definido por relaciones de pertenencia directas y difusas, así como por una relativa duración" (Neidhart 1979: 642).

105 Los grupos, a diferencia de la memebresía de las organizaciones, señalan pertenencias difusas (Tyrell 2008: 48). A diferencia de las organizaciones, los grupos sociales se construyen en atención a una pertenencia no mediada procedimentalmente, la cual es sin em­ bargo relativamente estable. Respecto de las simples interacciones, los grupos poseen en cambio una mayor especificación respecto de expectativas estabilizadas y una duración más amplia que estas, cuya temporalidad depende de la presencia de los interactuantes. Esto añade el problema del mantenimiento de la frontera social del grupo, y con él, la latencia. Como señala Neidhart: Los grupos precisan siempre y con seguridad del encuentro de sus miembros, concentrado espacio-temporalmente, es decir de la producción de presencia, no obstante estos siguen existiendo aun cuando no se los ve. En este sentido, los grupos poseen -a diferencia de los sistemas situacionales simples- la capacidadpara la latencia: uno pertenece a la familia, al gru­ po que se junta regularmente en el bar o restaurant (Stam­ mtisch), a la camarilla de colegas, incluso en la pausa de de su comunicación colectiva (Neidhardt 1979: 643, cursivas añadidas).

La frontera que delimita al grupo como sistema social frente a las organizaciones e interacciones es la codificación de la comuni­ cación en la dimensión social a partir de la dualidad pertenencia/ no pertenencia (cf Tyrell 2008: 51). Esta frontera, que marca la diferenciación de los grupos como sistemas sociales, se puede dis­ tinguir con claridad respecto de los otros planos. Permite distinguir a los grupos de las organizaciones, cuya dimensión social se clau­ sura por su parte en torno a la memebresía/no memebresía, de las interacciones cuya codificación distingue presencia/ausencia y de la diferenciación de sistemas funcionales que establece la codificación inclusión/exclusión. A diferencia de estos otros planos, los grupos tienen que hacer frente a formas no procedimentalizadas para ase­ gurar su límite. Esto produce el problema de la latencia y con él

106 la relevancia de la cultura como medio de comunicación para su viabilidad. Interacciones, grupos, organizaciones y sociedad aparecen en­ tonces como los puntos de apoyo estructural de una teoría de la cultura. No solamente distinguiendo a un sistema jurídico diferen­ ciado sino atendiendo a la multiplicidad de sistemas sociales que concurren en la formación del fenómeno jurídico. A partir de estas dimensiones intentaremos delinear a continuación un concepto sistémico de cultura jurídica.

LA CULTURA JURÍDICA DE LOS SISTEMAS SOCIALES

Gran parte de los diagnósticos de la cultura jurídica se ubican entre los márgenes de las interacciones y la sociedad. Es decir, quedan prácticamente sin ser identificadas las referencias a las organiza­ ciones y grupos. Sin embargo resulta imprescindible la referencia a todos los planos sistémicos para dar cuenta de un concepto de cultura jurídica. A nivel de semánticas del sistema jurídico, en el plano de la sociedad el concepto de cultura jurídica ha sido visto bajo el alero de la idea de tradición. Existiría una tradición del sistema jurídico en la cual serían recurrentes determinados temas. Lo relevante en términos formales es la identificación de semánticas que se mantie­ nen disponibles para la comunicación, es decir que se "sedimentan" (Dockendorff 2006; 2007). Estas semánticas culturales sirven de memoria al sistema jurídico, respecto de sus rendimientos pasados y sus capacidades de conexión presentes. Si se mira el diagnóstico de la cultura jurídica chilena son diversos los temas que describen la unidad del sistema jurídico. Abarcan desde la idea de Fuenzalida de una tradición de temor, respeto institucional, de apego a la ley u obediencia quebrada por las rupturas institucionales de los años setentas y ochentas, y derivada en una cultura de consumo (Fuen­ zalida 2002). El legalismo denunciado por Valle (2001), Orrego

107 (2002), Toro (2002), Barahona (2010) o Manson (2002) es otra de estas semánticas. El catálogo de temas es amplio y está siempre sujeto a revisiones. Más allá de esto, en todos estos diagnósticos semánticos, consideran implícitamente un lado operativo. En nin­ gún caso se trata de contenidos semánticos que no influirían en la praxis jurídica, sin embargo no ha sido cuestionada la manera en que estos contenidos se representarían en la praxis jurídica. Di­ cho de manera simplificada, el legalismo, la pérdida de respeto en las instituciones o el consumismo en el derecho, se asumen todos como elementos que no solo se presentan de manera recurrente en la comunicación jurídica, sino que afectarían empíricamente diversos planos del sistema. La pregunta es: cuáles planos, y para responder a ella se hace necesario mirar lo qué sucede a nivel de las interacciones, los grupos y las organizaciones. En el nivel de las interacciones la cultura jurídica aparecería en aquellos sentidos que, como señala Friedman (1969; 1975), orien­ tan a las personas hacia el derecho. Dichos valores y creencias se en­ contrarían presentes en la cultura externa e interna y funcionarían como contextos de sentido latentes en los cuales se enmarcan los temas y aportes de las interacciones a lo largo y ancho de la socie­ dad. Es una pregunta abierta la manera en que influye la cultura ju­ rídica en las interacciones, precisamente porque no existe claridad siquiera respecto de cuáles interacciones serían las relevantes para delinear los contornos de una cultura jurídica interna (¿aquella in­ teracción que ocurre en los pasillos de los tribunales?, ¿la interac­ ción entre los profesionales del derecho?, etc.) y a nivel de la cultura jurídica externa la nebulosa es aún más densa. Más apropiada al concepto de cultura jurídica chilena podría re­ sultar la idea de cultura organizacional del sistema jurídico. Como ha señalado Luhmann, si bien son muchas las organizaciones del sistema jurídico, son los tribunales el centro organizacional de dicho sistema social pues ellos tienen la obligación de decidir (Luhmann 1995: 310). Bajo este parámetro la cultura jurídica de los tribuna­ les se nos presenta como sus premisas indecididas e indecidibles para sus decisiones. Es decir, la cultura jurídica es no solamente

108 una tradición guardada como memoria por el sistema jurídico, ni solamente una provisión de temas en interacciones que pueden in­ dicar al sistema jurídico como referencia, sino que es también una cultura organizacional, que tiene consecuencias en las decisiones de dicho sistema. Sobre el efectivo carácter organizacional de la cul­ tura en el sistema jurídico, si bien es posible identificar puntos de apoyo, en el estudio de la cultura jurídica el consenso y la claridad escasean. Esto resulta especialmente paradoja!, pues la distinción entre cultura jurídica interna y externa es una distinción estricta­ mente organizacional, es decir, que diferencia memebresía entre los operadores del derecho y quienes están en el entorno. Finalmente, en el plano de los grupos aparece un problema más intrincado que aquel ubicado en el plano organizacional. Al no po­ der contar con memebresías organizacionales procedimentalizadas y tener que hacer frente a la ausencia como premisa, la pertenencia al grupo tiene que actualizar su propia operatividad con ayuda del medio cultural. Esto hace por supuesto más sensible a los grupos a la cultura, respecto de los demás planos o tipos de sistemas ya que gran parte de su viabilidad está mediada por este medio. En este sentido se puede ampliar el tradicional concepto de cultura jurídica y bus­ car la manera en la que la cultura jurídica favorece el trazado de los contornos de la pertenencia a un grupo y los elementos que hacen posible su latencia. Esto permite no solamente introducir la distin­ ción cultural de manera más densa que en las interacciones y menos formal que las organizaciones, sino que permite ampliar el espectro de la cultura jurídica más allá de las organizaciones jurídicas. En todos los planos sistémicos que hemos analizado el concepto de cultura jurídica puede ser, a la vez, ampliado y especificado. La cultura jurídica puede ser vista siguiendo las distinciones que hemos propuesto, como un campo de investigación sociológico, el cual em­ palma con las expectativas de la investigación jurídica. De este modo se pueden aglutinar tanto los problemas que interesan a los juristas, como los que interesan a los sociólogos. A partir de un concepto de cultura jurídica como el que hemos delineado se hace posible no solamente enriquecer el debate en torno a lo efectivamente cultural

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de la cultura jurídica, sino que se posibilitan nuevas conexiones entre la investigación de la cultura jurídica y la Sociología del Derecho. La investigación de la cultura jurídica, entendida hasta ahora funda­ mentalmente como un estudio semántico (e histórico) puede hacer frente a desafíos concretos de investigación empírica y, de este modo, valerse del conocimiento de la sociología y la antropología. Interac­ ciones, grupos, organizaciones y sistemas sociales deben ponerse en contexto de la investigación sobre la cultura jurídica, de manera de poder articular un campo de investigación decididamente interdis­ ciplinario. Siguiendo estos planteamientos, aquella antigua pretensión de Roscoe Pound (1910) de una "jurisprudencia sociológica'' que pudiera estudiar sistemáticamente al "derecho en acción" -o en palabras de Ehrlich (1989: 409 y ss.) al "derecho viviente"- y no solamente reducir el ámbito de la investigación jurídica al "derecho en los textos", puede encontrar un desarrollo significativo desde la perspectiva de investigación que hemos propuesto. El concepto de cultura jurídica puede entonces servir como piedra fundacional de una verdadera Sociología del Derecho.

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