La criminalización de la inmigración en México

LA CRIMINALIZACIÓN DE LA INMIGRACIÓN EN MÉXICO La versión definitiva fue publicada en el libro “La vulnerabilidad de los grupos migrantes en México.” Universidad Iberoamericana. México. 2009.

Autor: Miguel Vilches Hinojosa

ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN II. EL PROCESO DE CRIMINALIZACIÓN. 1. LA RELACIÓN CRIMEN-DELITO III. LOS DELITOS MIGRATORIOS EN EL ESTADO MEXICANO. 1. DELITOS MIGRATORIOS EXCLUSIVOS PARA EXTRANJEROS 2. DELITOS MIGRATORIOS CON RELACIÓN AL TRÁFICO DE PERSONAS IV. LA VULNERABILIDAD JURÍDICA DE LOS INMIGRANTES INDOCUMENTADOS. 1. 2. 3. 4.

DE LA VULNERABILIDAD SOCIAL A LA VULNERABILIDAD JURÍDICA LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN, UN ORDENAMIENTO ANACRÓNICO. LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS COMO DELINCUENTES LA AMBIGÜEDAD EN LA PENALIZACIÓN DEL AUXILIO A LOS INMIGRANTES INDOCUMENTADOS

V. CONCLUSIONES

1

I. INTRODUCCIÓN Desde finales del año 2005, el problema de considerar a la migración como un crimen ha sido abierto al debate de la opinión pública en México. Principalmente debido a la fuerza de las manifestaciones que han realizado los emigrantes de origen mexicano que viven y trabajan en los Estados Unidos contra el proyecto de ley Sensenbrenner que endurece las políticas migratorias del vecino país.1 Consecuencia directa de esta reforma antimigratoria, promovida por el partido republicano, es la construcción de un muro de más de mil kilómetros en la frontera entre Estados Unidos y México, autorizada por el gobierno de George W. Bush el 26 de octubre de 2006.2 La percepción norteamericana de que los migrantes indocumentados de origen mexicano son criminales, se remonta a mediados de los años 70’s, con la creencia por parte de los círculos gubernamentales norteamericanos de que existía una “invasión silenciosa” por parte de los mexicanos hacia Estados Unidos, y que por lo tanto este fenómeno tendría que ser combatido con medidas policiales y militares de carácter unilateral.3 Sin embargo, poco se ha dicho respecto a la criminalización que México ha desarrollado con relación a los inmigrantes indocumentados que cruzan por el territorio nacional rumbo al vecino país de los Estados Unidos, con la expectativa de conseguir mejores condiciones de vida. Parte de esta criminalización en México es el hecho de que el Instituto Nacional de Migración (INM) ha pasado a formar parte del Sistema de Seguridad Nacional, lo que expresa más claramente la política antimigrante de México, al poner a los inmigrantes como una amenaza a la seguridad nacional.4 Este proceso criminalizador provoca por un lado, la inclusión de la dinámica migratoria junto al narcotráfico, el trafico de armas, el tráfico de personas y la conformación de bandas o partidillas de delincuentes; y por otro lado, la convicción de que la única manera de detener a la inmigración indocumentada será con el uso de la fuerza pública, o bien mediante la imposición de sanciones cada vez más severas. Las consecuencias que acarrea a las personas migrantes esta criminalización, se traducen en una creciente vulnerabilidad social, al dejarlas en una situación altamente riesgosa, e inclusive de indefensión ante cualquier agresión que pueda dañar su vida y su dignidad personal, y ante la cual no serán capaces de responder con recursos y estrategias propias.

1

Estas manifestaciones han tenido su punto más álgido en las marchas que se realizaron el 1 de mayo del 2006 en diferentes Estados de la unión americana. 2 La Organización de Estados Americanos (OEA) manifestó su rechazo a esta Ley de Valla Segura. Ver nota de Juan Balboa, Reconsiderar edificación del muro, pide la OEA a EU; Diario La Jornada, 26 de octubre de 2006. 3 Bustamante Jorge, Migración internacional y derechos humanos, Ed. UNAM, México 2002, pp. 77 y 78. 4 Ver nota de Victor Ballinas, La política migratoria de México, con "enfoque policiaco e inquisitorio", Diario La Jornada, 23 de octubre de 2006.

2

La vulnerabilidad social se manifiesta en las diferentes dimensiones de la vida social: en el trabajo, la educación, la salud, las relaciones sociales, etc. Pero en las sociedades contemporáneas todas estas dimensiones están institucionalizadas, legitimadas y legalizadas por el sistema jurídico positivo de cada país. La finalidad que persigue el derecho al formalizar e instituir las dimensiones de la realidad social es la de hacer funcionar la sociedad, con la manutención de un grado mínimo de cohesión, coherencia y estabilidad que garantice las condiciones generales de producción y desarrollo del sistema social.5 Es así, que tenemos que constatar que el sistema jurídico positivo también puede participar de la disminución de la vulnerabilidad social, siempre y cuando brinde mecanismos de defensa jurídica y garantice el respeto de los derechos fundamentales; o al contrario, puede alentar y legitimar la constitución de la vulnerabilidad social, en la medida en que las normas dejan excepciones y ambigüedades en la tutela de los derechos fundamentales y permiten la actuación discrecional de las autoridades, posibilitando el abuso del poder y las arbitrariedad contra las personas. El objeto de este trabajo es evidenciar cómo es que el derecho mexicano, y por tanto los legisladores, lejos de impulsar propuestas legales que ayudaran a la disminución de la vulnerabilidad social de los migrantes, se han empeñado en institucionalizar, legitimar y legalizar esta vulnerabilidad en el derecho positivo vigente de nuestro país. Pese a que este trabajo será abordado desde una óptica jurídica, no podemos perder de vista que al derecho positivo vigente le subyace un proceso legislativo, que tiene como impulsor y delimitador las problemáticas históricassociales, y que por tanto el derecho pretende ser un orden rector y una respuesta justa a las necesidades y aspiraciones de un pueblo. Pues bien, para lograr una cabal comprensión, que no justificación, de las normas que criminalizan la migración tendremos que tener en cuenta el contexto históricosocial en que este proceso de confección y promulgación fue llevado acabo. Dicho lo anterior, comenzaremos con una aclaración conceptual sobre el proceso de criminalización, que nos servirá de marco de referencia para poder realizar el análisis crítico de las disposiciones jurídicas que criminalizan la migración. Posteriormente, expondremos sistemáticamente los delitos migratorios que existen en la Ley General de Población (LGP), para dar paso a la crítica de la vulnerabilidad jurídica de los inmigrantes indocumentados en México. Finalmente, apuntamos algunas conclusiones, que tiene en sí mismas el germen de nuevas direcciones de análisis y estudio del fenómeno de la migración internacional.

5

Para una síntesis de las funciones que el derechos tiene en la sociedad ver Kaplan, Marcos, El abogado y la sociedad, en El Papel del Abogado, Ed. IIJ-UNAM y Porrúa, 1992.

3

II. EL PROCESO DE CRIMINALIZACIÓN El proceso de criminalización puede ser entendido como el mecanismo social por medio del cual una actividad es considerada inaceptable y reprochable por afectar gravemente la convivencia y desarrollo de una específica comunidad humana.6 En los sistemas sociales democráticos podemos observar que en el proceso criminalizador existe un diálogo en el que intervienen por un lado, los discursos de los diversos agentes políticos, y por el otro, los mensajes de los medios de comunicación masiva; todos ellos dirigidos a influir en la percepción de la sociedad, para obtener la legitimación de la mayoría de la comunidad y proceder a la institucionalización de la actividad catalogada como criminal, y por tanto perseguirla y castigarla.7 Sin embargo, la institucionalización del crimen no siempre es fruto de un proceso como el descrito anteriormente. Si pensamos en los países que han tenido una historia de gobiernos “autoritarios”, por decir lo menos, los crímenes que se institucionalizan, jamás pasan por un diálogo que influya en la percepción de una comunidad para así obtener legitimación de castigar y perseguir el crimen. Este es el caso de la inmigración de tránsito en México: El Estado mexicano considera a los inmigrantes indocumentados como criminales, o dicho en términos formales como delincuentes; mientras que gran parte de la población mexicana no sabe que son delincuentes o inclusive les ayuda en su viaje de tránsito a Estados Unidos de América.8 1. LA RELACIÓN CRIMEN-DELITO

Establecer la relación, y por ende, la distinción entre estos dos conceptos, reviste un interés especial cuando se abordan problemas criminales desde el punto de vista jurídico; ya que el delito cobra una especial significación en el ámbito del derecho.9 Desde una perspectiva sociológica, el crimen es aquello que constituye una conducta desviada de los patrones culturalmente aceptados, y por tanto rechazada por la comunidad en cuestión. Mientras que desde una perspectiva jurídica, el crimen se convierte en delito al considerarse como una transgresión a la ley penal, y por tanto instituye al Estado como sancionador de esas conductas.10 Lo anterior quiere decir, que una conducta que se considere delito, deberá ser considerada como tal por la ley penal de un determinado Estado; y 6

Para profundizar en un enfoque criminológico contemporáneo y cercano a la sociología. Ver Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, Ed. Siglo XXI, México 1986. 7 Se encuentra en proceso en la Universidad Iberoamericana León, una investigación que retoma este esquema del proceso de criminalización, en donde se da seguimiento a los diversos discursos políticos en contra de la migración. 8 Las historias acerca de poblaciones que en México auxilian a los inmigrantes indocumentados se multiplican. Ver documental “De Nadie”. 9 Es interesante señalar, que la palabra crimen tiene una raíz griega, mientras que la palabra delito viene del latín, y significa desviarse o resbalar. 10 Enciclopedia Jurídica, Ed. Porrúa- IIJ-UNAM, México 2002, pp.677 y 678.

4

solamente así, podrá ser perseguida y sancionada con penas por los elementos coercitivos de un Estado. No así respecto al crimen, ya que este siempre se referirá a las consideraciones que una determinada sociedad realice en función de sus costumbres y valores. Es decir que no todo crimen es un delito, ni todo delito será un crimen. Para el derecho mexicano el delito es aquella acción u omisión que sancionan las leyes penales.11 Pero en ninguna parte del derecho positivo mexicano se nos dicen cuales son las leyes penales. Por lo que tenemos que deducir que las leyes penales serán aquellas que contengan delitos. Siendo este el caso, tendremos que acudir a la definición doctrinal de delito, la cual señala que por delito se entiende “la accción típica, antijurídica y culpable que se le imputa al autor como obra suya; pero, más brevemente el delito es la defraudación a una expectativa jurídico-normativa de índole penal”.12 La definición anterior contiene los elementos esenciales de un delito, a saber: acción, tipicidad, atijuridicidad e imputabuilidad-culpabilidad.13 La acción se refiere al movimiento corporal voluntario que es objetivamente imputable, la tipicidad se refiere a la adecuación de la conducta al contenido descrito por la norma, la antijuridicidad es la transgresión de una ley penal sin causa de justificación y la culpabilidad es la reprochabilidad que se le hace al autor de la acción, que siendo imputable y teniendo conciencia de la antijuridicidad de su acción, le era exigible otra conducta que debía y podía desplegar. Para que en México se pueda castigar un delito tendrán que cumplirse todos los elementos esenciales del delito y deberán probarse en un proceso penal ante las autoridades correspondientes. III. LOS DELITOS MIGRATORIOS EN EL ESTADO MEXICANO. En México existe un catálogo de delitos de índole migratorio que se encuentran contenidos en el aparatado de sanciones de la Ley General de Población (LGP). Existen 14 delitos migratorios, que pueden ser cometidos por extranjeros o mexicanos, y que se encuentran contenidos en el capítulo VIII, referente a las sanciones, de la LGP. La justificación de estos 14 tipos penales, según esto, estribaría en la necesidad de “proteger a la población y sus valores para fortalecer el Estado y el progreso de la misma”.14 Pero además, la protección penal se vuelve necesaria “por razones de seguridad nacional, de seguridad pública y de salud pública”.15 1. DELITOS MIGRATORIOS EXCLUSIVOS PARA EXTRANJEROS

De los catorce tipos penales que aquí se citan, ocho de ellos requieren que el sujeto activo calificado sea extranjero, es decir, que para que se 11

Art. 7 del Código Penal Federal (CPF) Quintino Zepeda, Ruben, Diccionario de derecho penal, Magíster 2ª ed., México, 2005, p.220. 13 Los fines del presente artículo no son profundizar en los aspectos jurídico-penales por lo que remitimos a los estudios de dogmática penal. Cf. García Jiménez, Arturo, Dogmática Penal en la Legislación Mexicana, México 2003. 14 Osorio y Nieto, César Augusto, Delitos Federales, Ed. Porrúa, 4ª ed. México 1998, p.113 15 Ibídem, p.114. 12

5

constituya el delito es necesario que un extranjero sea el autor de la conducta ilícita. Para el ingreso, re-ingreso y permanencia ilegal en nuestro país por parte de los extranjeros se imponen penas que van de los dos años a los diez años de prisión: 

Pena hasta de 10 años de prisión y multa hasta de 5 mil pesos, por reingreso ilegal a territorio nacional de extranjeros expulsados.16



Pena hasta de 6 años de prisión y multa hasta de 5 mil pesos, al extranjero que permanezca ilegalmente en el país.17



Pena hasta de dos años de prisión y multa de 300 a 5 mil pesos, al extranjero que se interne ilegalmente al país.18

Esta última sanción constituye, a mi punto de vista, la situación más grave de nuestra legislación en materia de migración, ya que convierte a los inmigrantes en delincuentes. Dejo el análisis de esta disposición para tratarla a profundidad en el siguiente apartado. Respecto de los extranjeros que realicen actividades ilícitas o actividades de las cuales no están autorizados a realizar según el estatus migratorio se castiga desde 18 meses de prisión hasta dos años: 

Pena hasta de dos años de prisión y multa hasta de 10 mil pesos al extranjero que realice actividades ilícitas y deshonestas.19



Pena hasta de 18 meses de prisión y multa hasta de 3 mil pesos, al extranjero que realice actividades en el país sin autorización.20

En relación con las autoridades y controles migratorios, se castigan a los extranjeros que realicen ocultamiento de haber sido expulsados, que utilicen una calidad migratoria distinta, o bien que proporcionen datos falsos a las autoridades migratorias. Las penas oscilan desde los dos años hasta los diez años de prisión: 

Pena hasta de 10 años de prisión y multa hasta de 5 mil pesos, al extranjero que oculte la calidad de expulsado para obtener un nuevo permiso de internación.21

16

Art. 118 LGP. Art. 119 LGP. 18 Art. 123 LGP. 19 Art. 121 LGP. 20 Art. 120 LGP. 21 Art. 118 LGP. 17

6



Pena hasta de 5 años de prisión y multa hasta de 5 mil pesos, al extranjero que dolosamente haga uso o se ostente con una calidad migratoria distinta a la otorgada.22



Pena de 2 a 6 años de prisión y multa de 100 a 300 días multa, por proporcionar datos falsos a las autoridades correspondientes respecto a la situación migratoria.23

Tratándose de los tipos penales en donde se requiera que el sujeto activo de la conducta sea extranjero, la aplicación de las penas está supeditada a la facultad de la Secretaría de Gobernación de cancelar la calidad migratoria y expulsar al extranjero del país.24 En este mismo sentido, se señala expresamente que la procedencia de estos delitos de índole migratorio estarán sujetos a querella por parte de la autoridad competente, es decir que para que el Ministerio Público Federal ejercite la acción penal es necesario que la Secretaría de Gobernación formule la querella en cada caso.25 2. DELITOS MIGRATORIOS CON RELACIÓN AL TRÁFICO DE PERSONAS

En el artículo 138 de la LGP se incluyen sanciones para los llamados “polleros”, es decir, aquellos individuos que trafiquen con mexicanos o extranjeros: llevarlos o tratar de llevarlos a otro país con ánimo de tráfico, introducirlos ilegalmente a México, o bien por ayudarlos a evadir los controles migratorios con propósito de tráfico. Las sanciones privativas de la libertad que se prevén para este tipo de conductas oscilan entre los 6 a 12 años de prisión: 

Pena de 6 a 12 años de prisión y multa de 100 a 10 mil días de salario, por llevar o tratar de llevar mexicanos o extranjeros a otro país con ánimo de tráfico.26



Pena de 6 a 12 años de prisión y multa de 100 a 10 mil días de salario por introducir a territorio mexicano, sin la documentación correspondiente a extranjeros.27



Pena de 6 a 12 años de prisión y multa de 100 a 10 mil días de salario, por albergar o transportar a extranjeros por el país ocultándolos para evadir la revisión migratoria con el propósito de tráfico.28

22

Art. 122 LGP. Art. 124 LGP. 24 Art. 125 LGP. Es necesario señalar que esta disposición se relaciona con artículo 33 constitucional que señala como facultad exclusiva del Poder Ejecutivo, la de hacer abandonar del territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente. 25 Art. 143 LGP. 26 Art. 138, primer párrafo LGP. 27 Art. 138, segundo párrafo, primera parte LGP. 28 Art. 138, segundo párrafo, segunda parte LGP. 23

7

Para quienes colaboren con el tráfico de personas, ya sea prestando o proporcionando medios, o bien sirviendo con su persona a los traficantes de personas, se prevé una sanción de uno a cinco años de prisión: 

Pena de 1 a 5 años de prisión y multa hasta de 5 mil días de salario mínimo, a quien a sabiendas proporcione los medios, se preste o sirva para llevar a cabo movimientos migratorios ilegales.29

En el mismo artículo también se estipula una agravante respecto de las personas que son sujetos activos de las conductas que tienen como finalidad traficar con las personas, que sean servidores públicos; igualmente opera el agravante cuando el sujeto pasivo del tráfico son menores, o bien, cuando las condiciones del tráfico ponen en peligro la salud, la integridad o la vida del indocumentado. La agravante consiste en aumentar la pena señalada para determinada acción hasta en una mitad. 

Efectuar movimientos migratorios ilegales respecto de menores, o en condiciones que pongan en peligro la salud, la integridad o la vida de indocumentados, o bien cuando el autor del delito sea servidor público.30

Finalmente, la LGP también estipula una sanción para aquellos que simulando un matrimonio con la finalidad de radicar en México. 

Pena hasta de 5 años de prisión y multa hasta de 5 mil pesos para el mexicano y el extranjero que contraigan matrimonio simulado para radicar en el país.31

IV. LA VULNERABILIDAD INDOCUMENTADOS.

JURÍDICA

DE

LOS

IMIGRANTES

Las Naciones Unidas reconocen que en México los migrantes son un grupo en situación de vulnerabilidad y discriminación, entendiendo por éstos: todos aquellos que sufran de cualquier distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas; también se entenderá como discriminación la xenofobia y el antisemitismo en cualquiera de sus manifestaciones. 32 29

Art. 138, tercer párrafo LGP Art. 138, cuarto párrafo LGP. En el caso de estas agravantes del delito, la pena se aumentará en una mitad. 31 Art. 127 LGP. 32 Ver Diagnóstico sobre la Situación de los Derechos Humanos en México (DSDHM), realizado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el año 2003. p. 189 30

8

En el Estado mexicano, aunque no se reconoce expresamente que los migrantes sean un grupo en situación de vulnerabilidad, sí se reconoce la existencia de estos grupos. Es así en el caso de la Ley General de Desarrollo Social que establece en la fracción VI del artículo 5 una definición de los grupos sociales en situación de vulnerabilidad: Aquellos núcleos de población y personas que por diferentes factores o la combinación de ellos, enfrentan situaciones de riesgo o discriminación que les impiden alcanzar mejores niveles de vida y, por lo tanto, requieren de la atención e inversión del Gobierno para lograr su bienestar. Pero estas descripciones de la vulnerabilidad, y específicamente de la vulnerabilidad social, no deben perder de vista que este concepto está ligado, y provocado directamente, por el patrón de desarrollo que ha impuesto el capitalismo tardío en el últimos años, es decir: la acentuación del libre mercado a escala planetaria, la creciente tecnologización de los procesos productivos y la minimización del Estado frente al mercado.33 1. DE LA VULNERABILIDAD SOCIAL A LA VULNERABILIDAD JURÍDICA

Los componentes explicativos del concepto de vulnerabilidad social son dos: el riesgo, la inseguridad y la indefensión que experimentan los individuos, las familias y las comunidades en sus condiciones de vida provocados por alguna situación o evento económico-social de carácter traumático; y por otro lado, el de la incapacidad de enfrentar y resolver los efectos de dicho evento con los recursos y estrategias de esas personas, familias y comunidades. En el plano de la vulnerabilidad social es urgente la construcción de un concepto que nos ayude a realizar el análisis del derecho positivo vigente y de su aplicación en la realidad social; esto para poder determinar en qué grado la ley de un país influye en la disminución de la vulnerabilidad social de los migrantes; o bien instituye, legitima y legaliza las condiciones de vulnerabilidad social. En ese sentido, la vulnerabilidad jurídica consistiría en la condición legal en la que queda un individuo en función de la regulación jurídica de un Estado, la cual alienta y/o provoca una violación física-mental en contra del individuo, y no le provee los mecanismos mínimos de justicia que le garanticen su integridad y dignidad humana, cuartándole toda oportunidad de contrarrestar las amenazas al ejercicio de sus derechos como ser humano. Con este concepto queremos señalar que el orden jurídico de un Estado es condición de posibilidad para el pleno ejercicio y el respeto de los derechos fundamentales de las personas; pero que además, el mismo orden jurídico puede alentar y/o provocar la violación de la integridad física y mental de los individuos, ya sea por parte de la autoridad o por parte de particulares en situación de estaja, dejando sin ninguna oportunidad a las personas vulnerables para que hagan valer sus derechos fundamentales.

33

Pizarro, Roberto, La vulnerabilidad social y sus desafíos: una mirada desde América Latina, (Serie estudios estadísticos y prospectivos) Ed. CEPAL, Santiago de Chile 2001. p.7-16.

9

Los delitos migratorios señalados más arriba constituyen la evidencia de que la vulnerabilidad social de las personas inmigrantes sin documentos, se encuentra formalizada en el sistema jurídico mexicano. En el análisis que sigue expongo tres implicaciones que muestran la constitución legal de la vulnerabilidad jurídica de los migrantes indocumentados internacionales en México: 1) El hecho de que la LGP está desfazada de la realidad migratoria que vive nuestro país; 2) Las terribles consecuencias de que la migración indocumentada sea considerada como un delito; y 3) Lo inhumano que resulta que el auxilio a las personas migrantes no esté claramente despenalizado. 2. LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN, UN ORDENAMIENTO ANACRÓNICO.

La Ley General de Población (LGP) fue publicada el 7 de enero de 1974, cuando Luis Echeverría Álvarez era presidente de México. Habían pasado 27 años desde que no se legislaba en materia de problemas demográficos, ya que con esta nueva ley se abrogó la antigua Ley General de Población de 1947. El telón histórico de fondo de la expedición de esta ley fue, por un lado en el plano internacional: la guerra fría entre los bloques socialista y capitalista; y por el otro en el plano de la política exterior nacional se condujo una diversificación de las relaciones con otros países, que hasta entonces había mantenido casi de manera exclusiva con Estados Unidos.34 Pero como lo señala la exposición de motivos de esta ley,35 las razones de su expedición obedecen a una preocupación por el rápido y excesivo crecimiento de la población, es decir que la prioridad en ese momento consistía en poner las bases legales para el diseño de una nueva política demográfica, y secundariamente, preparar el terreno para que la política migratoria contribuyera al desarrollo de México en su creciente “vida internacional”. Pero además, se agregaba que la política migratoria tendría que satisfacer los intereses nacionales, y que por tanto, tendría que ser “restrictiva, cuando fuera necesario proteger, con particular énfasis, la actividad económica, profesional o artística de los mexicanos; abierta, por el contrario, en la medida en que resulte conveniente alentar la internación de extranjeros cuyo desempeño traiga consigo beneficios culturales, sociales y económicos para la Nación.” La LGP incluía las bases para la instauración de autoridades administrativas que implementaran mediciones y controles demográficos con miras al reordenamiento de la población, así como la previsión de la participación de los extranjeros que beneficiara a México con su actividad. Es decir, que la LGP que está vigente no responde a una acuciante realidad migratoria, por el contrario está inmersa en una dinámica de desarrollo y 34

Ojeda Mario, Alcances y límites de la política exterior de México, Ed. El Colegio de México, México 1984. p.174-198. 35 Ver www.scjn.gob.mx/leyes. Página Web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en donde se pueden consultar los procesos legislativos de México.

10

crecimiento, como parte del desarrollo estabilizador que había comenzado Adolfo Ruiz Cortines en la década de los 50’s. No es sino hasta finales de los años 70’s y principios de los 80’s cuando los inmigrantes centroamericanos irrumpen en México, particularmente refugiados y desplazados por conflictos socio-políticos en sus países. Se estima que entre los años de 1975 y 1984 llegaron a Chiapas cerca de 78 mil refugiados.36 Pero la inmigración internacional indocumentada de tránsito en México no comienza a presentarse como un fenómeno en gran escala sino hasta la década de los 90’s. Específicamente en 1991, según cifras oficiales las personas devueltas a sus países por autoridades mexicanas asciende a 133, 342.37 En la actualidad las cifras de la inmigración en México son alarmantes, ya que según un estudio elaborado por Instituto Nacional de Migración (INM) durante el año 2004 más de 400 mil indocumentados centroamericanos se internaron a México por la frontera sur, de los cuales 204 mil fueron detenidos por las autoridades migratorias de nuestro país, y 54 mil lograron llegar a Estados Unidos, pero fueron aprendidos por la Patrulla Fronteriza. 38 Frente a esta avasallante realidad migratoria que vivimos en el país, la LGP no ha sufrido cambios sustanciales en materia migratoria, sino que por el contrario ha mantenido su estructura inicial y en algunos casos ha endurecido las penas de los delitos migratorios.39 Las consecuencias de esta norma, que está gravemente desvinculada de la realidad social, son las condiciones en que cientos de miles de indocumentados siguen cruzando todo México en condiciones inhumanas y sin ningún respeto a su dignidad por parte de las autoridades mexicanas. La reforma más significativa a la LGP fue realizada en noviembre de 1996, durante el sexenio de Ernesto Zedillo. En la exposición de motivos de esta reforma, se puede identificar una preocupación por el creciente fenómeno migratorio, de hecho se reconoce a México como un país que “reúne las tres características que integran a este fenómeno: origen, tránsito y destino de los migrantes.” En función de esta nueva realidad, la reforma de 1996 busca dar mayor certeza y protección a los derechos de los extranjeros que han decidido radicar en nuestro país legalmente; dar mayor seguridad jurídica en los trámites y procedimientos migratorios; y combatir con mayor rigor los delitos vinculados con el tráfico de seres humanos.40 Pese a que la reforma citada reconoce una creciente movilidad internacional de personas, las únicas acciones que se le ocurren al legislador van orientadas por un lado a castigar más severamente el tráfico de personas, 36

Alba Francisco, Política migratoria: un corte de caja, en Revista Nexos, Mayo de 2004. Castillo, Manuel Ángel, Las políticas hacia la migración centroamericana en países de origen, destino y transito, en Papeles de Población, abril-junio, número 24, Ed. Universidad Autónoma del Estado de México, Toluca 200, pp. 133-157. 38 Diario La Jornada, nota de Fabiola Martínez, domingo 13 de noviembre de 2005. 39 Es el caso del artículo 138 de la LGP que más adelante abordaremos su análisis. 40 Ver www.scjn.gob.mx Proceso legislativo de la Reforma a la LGP. 37

11

y por el otro a brindar seguridad y certeza jurídica a los trámites migratorios; pero desconoce y pasa por alto la inmigración internacional indocumentada en México. Esto se explica si se tiene en cuenta que la prioridad del gobierno mexicano, que en ese entonces presidía Ernesto Zedillo, era la de instituir un diálogo constante con el gobierno de los Estados Unidos para operar el Tratado de Libre Comercio y abrir instancias y espacios para reconsiderar las políticas migratorias de Estados Unidos que pudieran afectar a los inmigrantes mexicanos en ese país.41 Es en este tipo de decisiones legislativas en donde puede evidenciarse que para las autoridades mexicanas la inmigración indocumentada que cruza por México no representa más que un problema secundario e inclusive de tipo criminal, que tiene que ser solucionado por medio de las acciones punitivas del Estado. La LGP constituye un marco legal migratorio injusto, en virtud del atraso y desfase de la nueva realidad migratoria de este siglo XXI. 3. LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS COMO DELINCUENTES

La LGP establece en su artículo 123 que se impondrá pena hasta de dos años de prisión y multa de trescientos a cinco mil pesos, al extranjero que se interne ilegalmente al país. Esto significa que para el Estado Mexicano los inmigrantes indocumentados son delincuentes por el sólo hecho de internarse en el país sin autorización de las autoridades correspondientes. Según esto, los inmigrantes indocumentados estarían atentando contra la estructura, registros y controles demográficos, y en su caso contra la seguridad y la salud pública. Las consecuencias de considerar a los inmigrantes internacionales indocumentados como delincuentes por el sólo hecho de internarse al país sin autorización, pasando por alto toda consideración respecto de la finalidad por la cual se internan los inmigrantes se traduce en situación de alta vulnerabilidad jurídica. La gravedad de esta disposición estriba en su verdadera efectividad en la realidad social de México, ya que estaríamos hablando que cada año hay alrededor de 400 mil delincuentes cruzando por México. Ahora bien, si tomamos en cuenta que la población interna en todos los centros de readaptación social del país, incluyendo a los procesados y a los sentenciados del fuero federal y común, asciende a 205, 152 reclusos42; las consecuencias reales de que los inmigrantres ilegales fueran a parar a estos centros de reclusión sería la de crear dos centros de readaptación social cada año por cada uno los que existen actualmente. Lo cual es ridículo si tomamos en cuenta el capital que se requiere para el sostenimiento de una prisión, y si nos preguntamos cómo es que se readaptará a cientos de miles de personas que lo que buscan es intentar llegar a Estados Unidos para conseguir un mejor empleo del que pueden encontrar en sus países de origen.

41 42

Alba Francisco, op. cit., p.33-34. Ver página Web del Instituto Nacional de Estadística e Informática: www.inegi.gob.mx.

12

Por otro lado, la LGP estipula claramente que el personal de los servicios de migración, dependientes de la Secretaria de Gobernación y la Policía Federal Preventiva son las autoridades competentes para inspeccionar la entrada y salida de personas al territorio nacional;43 y que las fuerzas públicas federales, locales y municipales pueden prestar colaboración sólo a solicitud expresa de las autoridades de migración.44 Podría pensarse que lo anterior otorga cierta certeza y seguridad jurídica a los migrantes indocumentados, ya que el derecho mexicano prevé las autoridades competentes para aplicar las leyes en materia migratoria y un procedimiento determinado para efectuar el control migratorio.45 Sin embargo esto no es así, ya que al imponérsele la categoría de delincuente al inmigrante indocumentado, se le deja en la esfera del derecho penal, y por tanto sujeto a la persecución por parte del Estado Mexicano. Lo que quiere decir, que los inmigrantes, al convertirse en delincuentes por el sólo hecho de ingresar a territorio nacional sin autorización, están sujetos a la investigación y persecución del Ministerio Público, quien tiene a su cargo una fuerza policial e investigadora de los delitos46; y que ambos forman parte de la Procuraduría General de la República. De tal suerte, que las autoridades mexicanas que se encargan de combatir la delincuencia organizada, el narcotráfico y las múltiples conductas antisociales, también pudieran conocer de los migrantes indocumentados que transitan por México en búsqueda de mejores condiciones de vida. Más aún, podemos traer a cuento el asunto de la flagrancia del delito, es decir cuando una persona es sorprendida en el momento mismo en que está cometiendo un delito, cualquier persona puede detener al indiciado y ponerlo sin demora a disposición del Ministerio Público.47 Por tanto, en el caso de los inmigrantes indocumentados, y tomando en cuenta que es un delito ingresar ilegalmente al país, cualquier persona estaría actuando lícitamente al detener a un indocumentado y ponerlo a disposición del Ministerio Público. Llama la atención también el grado de discrecionalidad que se otorga a las autoridades migratorias para hacer cumplir la ley. En este sentido, la LGP especifica para los delitos que ella prevé, que el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público Federal estará sujeto a la querella que en cada caso formule la Secretaria de Gobernación.48 Lo que significa que para poder perseguir y castigar a los inmigrantes indocumentados por alguno de los delitos migratorios que prevé la LGP, es necesario que medie una acusación, que en todo caso dependerá de la discrecionalidad de la Secretaría de Gobernación.

43

Art. 16, 17 y 151 LGP. Art. 73 LGP. Es necesario señalar que el Reglamento de la LGP en su Art. 98 permite que la solicitud de las fuerzas públicas por parte de las autoridades migratorias pueda realizarse de forma verbal. Esto dota de discrecionalidad a las autoridades migratorias para el uso de la fuerza pública. 45 Reglamento de la LGP, ver los Artículos 195-212. 46 Art. 21 CPEUM. 47 Art. 16, Segundo párrafo, CPEUM. 48 Art. 143 LGP. 44

13

Pero sabemos que la manera de proceder de las autoridades mexicanas no ha sido hasta ahora con el objetivo de que los inmigrantes indocumentados sean sometidos a proceso penal, sino que más bien optan por otra de las facultades discrecionales, que consiste en cancelar la calidad migratoria y expulsar del país al extranjero que cometa alguno de los delitos migratorios.49 Las consecuencias reales de estos ordenamientos jurídicos son las condiciones de sojuzgamiento y explotación a las que son sometidos los inmigrantes indocumentados que día a día se arriesgan a transitar por el territorio mexicano rumbo al país más poderoso del mundo en busca de mejores condiciones de vida. 4. LA AMBIGÜEDAD EN LA PENALIZACIÓN INMIGRANTES INDOCUMENTADOS

DEL

AUXILIO

A

LOS

Los inmigrantes indocumentados que cruzan el territorio de México, además de las precarias condiciones en las que viajan 50, sufren constantes amenazas, asaltos, abusos, e incluso vejaciones sexuales por parte de los traficantes de personas, llamados “polleros” o “coyotes”; o de las llamadas “Maras”, grupos de jóvenes centroamericanos que controlan los pasos territoriales de los inmigrantes en la frontera sur de México; y por parte de las autoridades mexicanas en sus tres niveles de gobierno.51 Frente a esta penosa realidad, sectores de la sociedad civil organizada han comenzado a brindar asistencia humanitaria a los inmigrantes indocumentados, a través de casas, albergues o inclusive parroquias en donde se les provee de las cosas más elementales para la subsistencia: alimentos, ropa, hospedaje, higiene personal y asistencia médica.52 Sin embargo, las personas que pretenden prestar asistencia a inmigrantes indocumentados, sufren frecuentes intimidaciones por parte de las autoridades para que no brinden ningún tipo de ayuda a los inmigrantes, bajo la amenaza de ser detenidos y encarcelados por considerarse traficantes de personas.53 Pese a esto, numerosas familias, parroquias y casas del migrante de las comunidades de tránsito, brindan alojamiento, alimento y ropa. Pero las autoridades han seguido generando temor entre la población, realizando allanamientos de viviendas familiares, e inclusive de parroquias en busca de personas migrantes, sin ninguna orden judicial.54 Lo cual representa 49

Art. 125 LGP. Para un primer acercamiento a la inmigración centroamericana, ver el documental De Nadie, de Tin Dirdamal. 51 Reporte de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), 2005. La OIM fue creada en 1951, cuenta con 112 Estados miembros y constituye la principal institución gubernamental en el ámbito de la migración. Ver www.oim.org.co. Nota de José Antonio Román. Diario la Jornada 24 de agosto de 2005. 52 La Transmigración Centroamericana por el Estado de Tabasco, Ed. Comité de Derechos Humanos de Tabasco A.C. y Servicio Jesuita a Migrantes-México, Villahermosa, Tab. 2005. 53 Ibídem, pp.48-59. 54 Ídem. 50

14

una violación directa a las garantías individuales consagradas en la constitución, directamente al artículo 16 constitucional que es categórico: “Nadie puede ser molestado en su persona , familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito por la autoridad competente, que funde y motive la causa legal de procedimiento. Una causa legal directa que alienta esta actitud por parte de las autoridades mexicanas, radica en que la legislación mantiene una ambigüedad respecto a si se consideraría un delito que una persona o asociación auxiliara a un indocumentado que se encuentre en estado de necesidad. En efecto, la LGP mantiene dos tipos penales que pudieran esgrimirse contra las personas que brindan auxilio, sirven o prestan algún medio a un inmigrante indocumentado. A continuación transcribo el artículo 138 de la LGP, ya que su redacción presenta cuatro diferentes tipos penales que se entrelazan entre sí:55 Se impondrá pena de seis a doce años de prisión y multa de cien a diez mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar la conducta, a quien por sí o por interpósita persona, con propósito de tráfico, pretenda llevar o lleve a mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación correspondiente. Igual pena se impondrá a quien por sí o por medio de otro u otros introduzca, sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los albergue o transporte por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria. A quien a sabiendas proporcione los medios, se preste o sirva para llevar a cabo las conductas descritas en los párrafos anteriores, se le impondrá pena de uno a cinco años de prisión y multa hasta el equivalente a cinco mil días de salario mínimo conforme al que esté vigente en el Distrito Federal. Se aumentarán hasta en una mitad las penas previstas en los párrafos precedentes, cuando las conductas descritas se realicen respecto de menores de edad; o en condiciones o por medios que pongan en peligro la salud, la integridad o la vida de los indocumentados; o bien cuando el autor del delito sea servidor público.

Simplemente señalo, porque no me interesa en este momento profundizar sobre el tema, que en el primer párrafo y en la primera parte del segundo párrafo, se estipulan las sanciones para los traficantes de personas, ya sea para internarlas ilegalmente en nuestro país, o bien para llevarlas a otro país; y en el último párrafo se consideran tres circunstancias que agravan la penalidad del tráfico de personas: 1) Traficar con menores de edad, 2) Traficar poniendo en peligro la vida, la salud y la integridad de las personas migrantes, y 3) Cuando el trafico sea cometido por un servidor público. Pero lo que nos interesa aquí, para efecto de evidenciar la peligrosa interpretación que pudiera hacerse de esta norma en el contexto actual de la inmigración indocumentada, es lo que se señala en los dos supuestos que contienen la segunda parte del segundo párrafo y el tercer párrafo del art. 138 de la LGP:

55

No es nuestro objetivo hacer un análisis jurídico- penal de esta norma, sino simplemente evidenciar lo problemático que resulta al aplicarlo al contexto actual de la inmigración indocumentada en México.

15

1)

Con propósito de tráfico, albergar o transportar indocumentados por territorio nacional con el fin de ocultarnos para evadir la revisión migratoria.

2)

A quien a sabiendas, proporcione los medios, sirva o se preste para realizar el tráfico de personas.

Para una correcta interpretación de estos tipos penales debe considerar siempre la garantía constitucional consagrada en el artículo 14, según el cual dispone que “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”. Lo cual quiere decir, que para ser considerado como un delito, y por tanto sujeto a penalización, el albergar, transportar o ayudar de cualquier modo a los inmigrantes indocumentados se debe de realizar siempre con el propósito de traficar con personas, es decir con la finalidad de obtener una ganancia y realizarlo en la clandestinidad. Ahora bien, y forzando la interpretación del artículo 138 de la LGP en contra de quienes prestan ayuda humanitaria a los migrantes, el Código Penal Federal también impone la sanción de hasta tres cuartas partes de la pena correspondiente al delito de que se trate, a los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para la comisión de un delito.56 De tal suerte, que las personas que ayuden o auxilien a un indocumentado ilegal, podrían ser castigadas por ser partícipes en el apoyo brindado a un delincuente. Evidentemente lo que queda en el aire es la palabra “dolosamente”, lo que queda sujeto a la interpretación de la norma en relación con el caso concreto. Las consecuencias reales de este entramado legal necesariamente obligan a que las personas que auxilian por razones humanitarias a los inmigrantes indocumentados sean acechadas por las autoridades que buscan sacar beneficio de la situación de necesidad de los inmigrantes. Si esta ley se aplicara efectivamente, obligaría a que las personas que auxilian a los inmigrantes ilegales en su transito por México, tendrían que defenderse en los tribunales arguyendo una causa de exclusión del delito, en virtud de la cual el auxilio y la ayuda prestada al inmigrante se realiza por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico de un peligro real, actual o inminente, sin que el agente tenga dolo y lesionando otro bien de igual o menor valor que el salvaguardado.57 De no existir esta causa de exclusión del delito, estaríamos hablando de que en el Estado mexicano estaríamos cometiendo la inmoralidad de penalizar la asistencia humanitaria. Pese a esta interpretación, mientras la ley se encuentre redactada en términos tan imprecisos, los casos de amenaza y extorsión por parte de las autoridades seguirán realizándose; ya que el esclarecimiento preciso de la ley no es tarea de la fuerza pública. 56 57

Art. 13 y 64 bis del CPF. Art. 14 fracc. V del CPF.

16

V. CONCLUSIONES

1.- La criminalización de los inmigrantes en México está institucionalizada por el derecho positivo mexicano. En ese sentido, evidencia la incongruencia política de México, que por un lado exige un trato digno para los emigrantes mexicanos, específicamente ante los Estados Unidos de América; pero que por otro lado, en su territorio persigue a los inmigrantes indocumentados con medidas policiales y con el uso de la fuerza pública, de la misma manera en que hace frente a los grupos criminales que trasportan droga, armas, o se dedican a secuestrar. 2.- La Ley General de Población es un instrumento caduco e inadecuado para afrontar el fenómeno migratorio en México. Por lo tanto, resulta indispensable una reforma migratoria en México que garantice los derechos fundamentales de las personas migrantes, y que posibilite la implementación de políticas públicas que hagan frente a la creciente oleada inmigratoria en México, y que se comience a ver a la inmigración desde una óptica de desarrollo, y no desde una visión criminal. 3.- Convertir en delincuentes a los inmigrantes indocumentados representa el caso más claro de una ley injusta. Es urgente despenalizar la migración internacional con fines laborales. No se trata de abatir las fronteras de México hacia los inmigrantes, cosa que no puede suceder hasta que se reconozca la libertad de movilidad humana y los conceptos añejos de soberanía de los países se modifiquen, sino que se traslade la inmigración indocumentada de ser un delito a ser una infracción administrativa. Reconociendo así, que el derecho penal, y en este sentido la privación de la libertad, es la última opción para afrontar un problema social. 4.- El Estado mexicano debe garantizar un marco jurídico que reduzca la vulnerabilidad jurídica de los inmigrantes indocumentados: proporcionado mecanismo de acceso a la justicia para los inmigrantes, garantizando el respeto a sus derechos humanos por parte de las autoridades, y protegiéndolos de las bandas delictivas que abusan de su integridad y lucran con el tráfico de personas. 5.- Tiene que aclararse, por parte del gobierno mexicano, la ambigüedad jurídica que prevalece respecto a la criminalización de las personas y organizaciones que brindan auxilio y ayuda humanitaria a los inmigrantes indocumentados. Si esto no se hiciera, la arbitrariedad y discrecionalidad de las autoridades ante el fenómeno migratorio en México seguirá abusando y cometiendo atropellos en contra de aquellos que prestan ayuda y auxilio humanitario.

17

BIBLIOGRAFÍA Alba Francisco, Política migratoria: un corte de caja, en Revista Nexos, Mayo de 2004. Baratta Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, Ed. Siglo XXI, México Bustamante Jorge, Migración internacional y derechos humanos, Ed. UNAM, México 2002. Castillo, Manuel Ángel, Las políticas hacia la migración centroamericana en países de origen, destino y transito, en Papeles de Población, abril-junio, número 24, Ed. Universidad Autónoma del Estado de México, Toluca 200. García Jiménez, Arturo, Dogmática Penal en la Legislación Mexicana, México 2003. García Jiménez, Arturo Arturo, Dogmática Penal en la Legislación Mexicana, México 2003. 1986. Kaplan, Marcos, El abogado y la sociedad, en El Papel del Abogado, Ed. IIJ-UNAM y Porrúa, 1992. Osorio y Nieto, César Augusto, Delitos Federales, Porrúa, 4ª ed. México 1998. Ojeda Mario, Alcances y límites de ka política exterior de México, Ed. El Colegio de México, México 1984. Quintino Zepeda, Ruben, Diccionario de derecho penal, Magíster 2ª ed., México, 2005. Pizarro, Roberto, La vulnerabilidad social y sus desafíos: una mirada desde América Latina, (Serie estudios estadísticos y prospectivos) Ed. CEPAL, Santiago de Chile 2001. Vilches Hinojosa, Miguel, et all. Fenómeno migratorio en México. Análisis jurídico-administrativo. Cuadernos sobre la equidad, Ed. Universidad Iberoamericana León, México, 2006. Enciclopedia Jurídica, Ed. Porrúa- IIJ-UNAM, México 2002, pp.677 y 678. Diagnóstico sobre la Situación de los Derechos Humanos en México (DSDHM), realizado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el año 2003. La Transmigración Centroamericana por el Estado de Tabasco, Ed. Comité de Derechos Humanos de Tabasco A.C. y Servicio Jesuita a Migrantes-México, Villahermosa, Tab. 2005. Código Penal Federal (CPF) Ley General de Población. Reglamento de la Ley General de Población. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

18

www.scjn.gob.mx/leyes. Página Web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en donde se pueden consultar los procesos legislativos de México. www.jornada.unam.mx. Diario La Jornada. México. www.oim.org.co. Organización Internacional para las Migraciones (OIM) www.epikeia.mx Revista de Política y Derecho. Departamento de Ciencias Jurídicas. Universidad Iberoamericana León.

19