«La conmutación de penas: una revisión histórica», en Initium, 17 (2012), pp. 263-344.

Associació Catalana d’Història del Dret “Jaume de Montjuïc”

INITIUM REVISTA CATALANA D’HISTÒRIA DEL DRET

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El Grup de Recerca «Jaume de Montjuïc» del Seminario de Historia del Derecho de Barcelona ha adoptado esta Revista como su medio principal de difusión.

© Edita: Associació Catalana d’Història del Dret «Jaume de Montjuïc» ISSN: 1137-8069 Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. Depósito legal: B - 47.396- 1996 1ª edición Impreso a SIGNO Impressió Gràfica, SA Carrer Múrcia, 54d, Polígon Industrial Can Calderon 08830 Sant Boi de Llobregat (Barcelona) www.signo.es

LA CONMUTACIÓN DE PENAS: UNA REVISIÓN HISTÓRICA Pedro Ortego Gil

I.– Delimitación conceptual. II.– Facultad de conmutar. 1.– Ante (legal) et post sententiam (graciosa). 2.– In sententia (judicial o arbitraria). III.– La anuencia de la parte ofendida. IV.– Concreción delictiva y punitiva de la conmutación. 1.– Ámbito delictivo. 2.– Ámbito punitivo. V.– Conclusiones. VI.– Epílogo.

I.– Delimitación conceptual.– Las referencias historiográficas a la conmutación de penas durante el Antiguo Régimen no han pasado, en la práctica totalidad de las ocasiones, de la mera referencia a las disposiciones regias recopiladas por las que se permitía conmutar ciertas penas1. Para poder desentrañar su verdadero contenido y aplicación, habida cuenta de sus difusos límites con otras instituciones vinculadas a la gracia, vamos a comenzar por

1 La obra de Aristo Mortara, La conmutación de las penas estudiada en el derecho y en las legislaciones (traducido del italiano por Constancio Bernaldo de Quiros) (Madrid 1897), publicada asimismo en la Revista General de la Legislación y Jurisprudencia, 88 (1896) 468-503; 89 (1896) 46-81 y 322-351; 90 (1897) 418-428 y 593-602; y 91 (1897) 5-34 y 306-356, puede engañar por su título, ya que se ocupa de las causas de minoración de la pena y sólo accidentalmente menciona supuestos de conmutación. Por sus vinculaciones con otras figuras del derecho de gracia, puede recurrirse para algunos aspectos a otras monografías más recientes. Para Castilla, Inmaculada Rodríguez Flores, El perdón real en Castilla (siglos XIII-XVIII) (Salamanca 1971) [=Rodríguez Flores]. Con respecto a Francia, Jacques Foviaux, La rémission des peines et des condamnations. Droit monarchique et Droit moderne (París 1970) [=Foviaux].

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delimitar su concepto en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, sin adentrarnos en la esfera canónica2 ni en la militar3. El principal obstáculo, como tendremos oportunidad de comprobar, es diferenciar cuándo existía mitigación o minoración de la pena y cuándo conmutación4. No por repetida deja de ser necesaria la mención que hiciera Matheu, para quien conmutación «est unius poenae in aliam translatio ratione imposibilitatis, aut alterius justae causae»5. Aclarando, además, que «commutatio denique poenae, non est formalis dispensatio legis, sed materialis, cum aequipollens poena subrogetur in locum legalis»6. Las figuras jurídicas a través de las cuales se manifestaba la gracia presentan afinidades7, aunque cada una de ellas demande requisitos y procedimientos no siempre coincidentes. En este sentido, conmutar es permutar, no necesariamente rebajar; es subrogar una pena legalmente establecida por otra8. Sin entrar en las matizaciones que haré más adelante, cabe traer a colación lo expresado por Bruneau, para quien la conmutación de penas «est un moyen en tiers, entre la condamnation et la grace entiere, dautant que le Roy fait grace à la verité d’une peine au condamné, néanmoins il ne veut pas que le crime demeure entierement impuni; c’est pourquoi sa Majesté subrogue une 2 Es obvio que también admitía la conmutación. Por citar un ejemplo, con la confesión se entendía que Dios perdonaba la pena de daño, «pero la otra pena, que llamamos de sentido, corresponde a los deleytes, que tuvo el pecador pecando; esta no se perdona del todo, sino que se conmuta de eterna en temporal; como quando al que está condenado a cárcel perpetua, le conmutan la sentencia: o en dos años de cárcel, o en diez años de presidio, o cosa semejante, y esta pena conmutada es la que llaman los Theologos: El reato de la pena temporal», en Francisco Miguel Echeverz, Pláticas doctrinales (Madrid 1728) III 117. Estas mismas palabras pueden verse reproducidas por otros clérigos, Pedro Salas Trillo, Catecismo pastoral, y prontuario moral sagrado de pláticas doctrinales y espirituales (Madrid 1800) IV 461. Aspectos de su aplicación práctica en Antonio M. García-Molina Riquelme, El régimen de penas y penitencias en el Tribunal de la Inquisición de México (México 1999). 3 Algunas referencias encontramos en Pedro-Alejo Llorente de Pedro, «La deserción militar y las fugas de los presidiarios en el Antiguo Régimen: especial estudio de su incidencia en los presidios norteafricanos», en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares, s/n (2006) 106-131. 4 En este sentido, Lorenzo Matheu y Sanz diferencia ambas figuras en Tractatus de re criminali, sive controversiarum usufrequentium in causis criminalibus (Lyon 1676) [=Matheu] 148 (contr. XXI, 2). Delimitación conceptual que veremos reproducida en otros juristas. 5 Matheu, Tractatus 148 (contr. XXI, 2). Añadiendo que «mitigatio poenae est temperamentum in eadem sententia sumpto, poenam juxta facti qualitatem temperando ab acerbitate legali juxta». Mucho tiempo después Senén Vilanova Mañés, Materia criminal forense, o Tratado universal teórico y práctico de los delitos y delinquentes (Madrid 1807) [=Vilanova] II, 400-401 (obs. 10, cap. 7, punto 1, 31), afirmaba que la «mitigación o alivio de la pena, es minoración de ella o de su ser aflictivo». 6 Matheu, Tractatus 151 (contr. XXI, 29-32). 7 «Commutatio poenae gratia est», afirmará Garsia Mastrillo, Ad indultum generale Catholici Philippi III potentissimi beneficio ob paternam successionem, eiusque foelicissimas nuptias Siciliae Regno suo fidelissimo concessum, comentarius, 96 (cap. XXIV, 12), en De magistratibus eorum imperio et iurisdictione (Lyon 1621) II. 8 El Diccionario de la lengua castellana (Madrid 1729) en la voz commutación señala que «es trueque, cambio o permuta de una cosa por otra», con ejemplo sobre la conmutación de pena.

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autre peine en la place»9. La conmutación, por tanto, es una gracia parcial cuando es otorgada por el monarca. La conmutación tiende a fijar en la mayoría de los supuestos un descargo punitivo10, aunque también existieron, como tendremos oportunidad de comprobar, otros en los que se trató de establecer una equiparación de penas y, asimismo, una agravación en el castigo, como en el caso de la conmutación de la pena pecuniaria por la corporal. Por tanto, tomando los argumentos esgrimidos por Rodríguez Flores, la conmutación conllevaba en la mayor parte de los casos un beneficio11, pero nunca un privilegio12. Idea que, desde una perspectiva cercana a la realidad judicial, plasmó Carpzov cuando, al destacar la facultad de los tribunales superiores para remitir, apuntaba que era más fácil mitigar que remitir del todo la pena, concluyendo que «hoc enim extra dubium hodie est, poenam mortis de consuetudine saepe mutari in aliam poenam corporalem»13. En la literatura jurídica encontramos en ocasiones desvanecida la diferencia entre moderación y conmutación. Un ejemplo nos lo muestra Antonio de la Peña, cuando apunta que «resta saber qué pena ha de imponer el juez al delincuente cuando por justa causa se la hubiere de moderar. Lo que en esto se ha de tener, es que cuando por el delito cometido hubiere pena cierta puesta por la ley o por estatuto, aquella ha de imponer. Ejemplo: Uno cometió homicidio porque mató a otro y tuvo alguna ocasión o causa para ello justa. En este caso es obligado el juez de conmutar la pena de muerte por destierro en galeras por cinco años, porque expresamente está puesta esta pena por la ley»14. Puede apuntarse un matiz: mientras la mitigación la encontramos siempre en la sentencia; la conmutación puede decidirse antes de la decisión judicial, aplicarse en la sentencia o al tiempo de su ejecución.

9 Antoine Bruneau, Observations et maximes sur les matières criminelles (París 1715) 173. 10 «Ce mot commutation vient du verbe Commuto, commutare, mutare, convertere, connuë ici d’une peine dans un autre, toutesfois beaucoup moindre; car cette commutation est toujours favorable au condamné et sit in melius, comme de la mort naturelle en mort civile, de bannissement, prison perpetuelle, ou de servir le Roy dans ses Armées un certain temps à ses depens, des galeres étant invalide, au foüet, à la fleur de lys, ou au banissement et huiusmodi alia, secus autem de la commutation qui se fait és Cours para Justice nam sit in pejus, comme de la conversion de la peine pecuniaire en corporelle», Bruneau, Observations 172-173. 11 Rodríguez Flores 31, afirmaba que «la esencia de la conmutación, en general, es cambiar la pena impuesta al reo por otra más suave. Desde este punto de vista, es como una especie de minoración graciosa de la pena». 12 Rodríguez Flores 15. 13 Practicae novae imperialis Saxonicae rerum criminalium (Leipzig 1723) [=Carpzov] III 349 (quaestio 150, 27-28). 14 Antonio de la Peña, Tratado muy provechoso, útil y necesario de los jueces y orden de los juicios y penas criminales, en Manuel López-Rey Arrojo, Un práctico castellano del siglo XVI. Antonio de la Peña (Madrid 1935) 68-69.

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el facilitar hombres con el fin de atender las necesidades más apremiantes, habitualmente militares en mar y tierra, de la Corona. Su implantación a nivel legal desde el reinado de los Reyes Católicos fue paralelo a la postergación de las penas corporales más aflictivas establecidas en la legislación medieval. En ella se entremezcla, de forma habitual, la benignidad del monarca para mitigar el rigor de algunas leyes, con su interés por conseguir mano de obra barata. La conmutación judicial quedaba, por decisión legal o con el amparo doctrinal, en el arbitrio de los jueces. Las causas jurídicas que podían generar la conmutación eran las mismas que la doctrina jurídica estableció como justas causas para la mitigación de las penas. Esta ausencia de límites diferenciados provoca en la práctica judicial una notable indeterminación a la hora de distinguir ambas figuras, a pesar de que en la literatura jurídica se pueden encontrar perfectamente diferenciadas. Si a ello se une, por ejemplo, la parquedad de las sentencias castellanas, es muy complicado encontrar manifestaciones explícitas de esta commutatio in sententia. La conmutación post sententiam siempre fue considerada, legal y doctrinalmente, como una manifestación de las regalías del príncipe, por lo que sólo a él correspondía su concesión. Al tratarse de una manifestación de su gracia, también encontramos dificultades para deslindarla de otros figuras similares. En cualquier caso, guarda una estrecha vinculación con los indultos particulares y parciales concedidos a los reos. La conmutación nunca fue objeto de concesiones generalizadas para condenados que ya estuvieran cumpliendo sus penas. El ejemplo francés es el que muestra en toda su amplitud la regalía del soberano y la limitación de los jueces en materia de conmutación. Todas las penas comprendidas entre la de muerte natural y las pecuniarias fueron conmutables, reconociendo que las corporales eran las que ocupan la primacía en este punto. Hasta el siglo XIX, sin embargo, la conmutación no siempre actúa en beneficio del reo, aunque esta sea la preponderante. Existió otra conmutación que buscó imponer penas equivalentes a las conmutadas y, asimismo, una tercera que producía el resultado contrario al primero, esto es, agravar la pena que debía ser impuesta. Desde comienzos del siglo XVI, especialmente en 1502 y 1505, se adoptan medidas para conmutar penas corporales que ningún interés reportaban para la Corona por otras más adecuadas a sus intereses con el fin de coadyuvar a la consolidación de la nueva estructura estatal. Sobre las disposiciones dictadas en ese primer quinquenio, Carlos I y Felipe II renovarán tales conmutaciones, adquiriendo dilatada vigencia por quedar recopiladas. Se aprecia una conjunción de intereses en el que la conmutación favorece la reforma del régimen punitivo, al tiempo que proporciona hombres a la escuadra del Mediterráneo o a los recintos militares de las fronteras de la Monarquía. Si durante el siglo XVI y parte del siguiente las galeras se mues-

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tran como la pena esencial a la hora de conmutar otras corporales, durante el siglo XVII es paulatinamente sustituida, hasta su definitiva desaparición, por el presidio. En cualquier caso, contrasta esta regulación hispana con la más pragmática y abundante de Portugal, capaz de adaptarse a las necesidades de su expansión ultramarina. Tras la Revolución Francesa y la plasmación de sus principios en los Códigos penales y otras leyes extravagantes, la conmutación fue reservada en exclusiva al Poder Ejecutivo. Los jueces quedaron limitados a proponer tal conmutación, especialmente en los supuestos más graves de penas de muerte. Quizá por esa confluencia de Gobierno, pena de muerte y conmutación, la legislación penal tuvo que buscar términos sustitutivos para designar los procedimientos en los cuales los jueces podían seguir «conmutando». VI.– Epílogo.– El juego de las palabras dirigido hacia lo correctamente admisible por los políticos contemporáneos nos permite comprender, en su perspectiva histórica, la redacción del art. 88 del vigente Código Penal de 23 de noviembre de 1995, que se ocupa de las penas sustitutivas de la pena de privación de libertad. Para entenderlo reproduzco en parte su apartado primero: «Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, y en los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente. En estos casos el Juez o Tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida. Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social.

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En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa». Habida cuenta que sólo el Poder Ejecutivo tiene la capacidad para conmutar penas de conformidad con la legislación vigente, los jueces y tribunales no pueden decidir la conmutación de las penas. Pero si, como hemos venido considerando en estas líneas, la conmutación es la subrogación de una pena por otra, ¿acaso no está diciendo lo mismo el art. 88.1 del Código Penal a través del infinitivo sustituir?248 La política criminal actual no tiene como uno de sus objetivos cubrir la necesidad de hombres para la defensa nacional, sino la reinserción social y la prevención general y específica, de ahí que esta conmutación responde a las concepciones penales que hoy día están comúnmente aceptadas. Los jueces recuperan, a través de esta sustitución, una parte de las facultades de reemplazo de la pena prevista para el delito por otras sanciones más adecuadas y conformes a las circunstancias político-sociales y jurídicas actuales. Desde luego que hay un abismo entre lo aquí estudiado y esta sustitución de las penas privativas de libertad, fundamentalmente el principio (constitucional) de legalidad. Pero, ¿sustituir no es lo mismo que conmutar? Sí. Quien lo dude puede acudir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua y podrá leer que la segunda acepción del verbo conmutar es: Sustituir penas o castigos impuestos por otros menos graves.

248 El art. 89.1 del mismo texto establece: «Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.».

Índice

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ÍNDICE

Carta del Director.......................................................................................................................................................................................

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DE RE IURIDICA GESTA Aquilino Iglesia Ferreirós, Las Constituciones de Paz y Tregua de 1173................................................................................................................................................................................................................

3

José Domingues, Recepção do Ius commune medieval em Portugal, até às Ordenações Afonsinas............................................................................................................................................................

121

André Vitória, A little known version of Oldradus de Ponte’s consilium no. 83?.......................................................................................................................................................................................................

169

Victoria Sandoval Parra, La política de administración de la merced en la Monarquía Universal...................................................................................................................................

209

Pedro Ortego Gil, La conmutación de penas: una revisión histórica.........

263

Enrique Álvarez Cora, La teoría de la blasfemia en Castilla....................................

345

Victor Crescenzi, Varianti della Subordinazione, 3: Il problema del rapporto obbligatorio e dell’adempimento.........................................................................................

389

DE BATAYLA FACIENDA Francisco Luis Pacheco Caballero, Un Discurso de Berart sobre el valor de las Pragmáticas del Rey y sobre la Jurisdicción del Baile General...............................................................................................................................................................................................................

461

DE OPINIONIBUS ET NOSCENDIS Aquilino Iglesia Ferreirós, Frangullas ou migallas (16)....................................................

495

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Índice

Carlos Garriga, La historia del Derecho catalán, según el abogado Vicente Doménech (Academia de Jurisprudencia de Barcelona, 1780)..

531

Margarita Serna Vallejo, El derecho marítimo en Valencia de 1707 a 1829: ¿Continuidad o cambio?....................................................................................................................

583

DOCUMENTA Aquilino Iglesia Ferreirós, Una compilación atribuida a Guillelmus Vallesica antiquus.................................................................................................................................................................

617

DE OFFICIIS Aquilino Iglesia Alvariño, Os camiños dos hòmes e os camiños de Deus..............................................................................................................................................................................................................

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DE RE BIBLIOGRAPHICA I: Recensiones.....................................................................................................................................................................................................

839

Grilli, Antonio, Il difficile amalgama. Giustizia e codici nell’Europa di Napoleone. Rec. de AIF............................................................................................................................................................

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III: BIBLIOGRAFÍA......................................................................

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IV: ÍNDICE DE AUTORES.........................................................

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Normas y siglas para envíos de originales......................................................................................................

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Últimos libros registrados............................................................................................................................................................

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Boletín de suscripción..........................................................................................................................................................................

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Publicidad.................................................................................................................................................................................................................

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