La concepción hegeliana del derecho positivo

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LA CONCEPCIÓN HEGELIANA DEL DERECHO POSITIVO

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Hegel's conception of positive law.

ESTEBAN MIZRAHI

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Resumen El presente trabajo pretende reconstruir el concepto de Hegel de ley positiva buscando una explicación de la "anomia". La tesis que se sostiene afirma que Hegel puede ser considerado un positivista jurídico con la precisión de que este concepto de "positivo" es más rico y más complejo que los de positivistas posteriores. Con este propósito, la exposición está estructurada de la siguiente manera: en (1) se realiza una presentación del tratamiento hegeliano del "derecho positivo" (positives Recht) atendiendo a la relación problemática entre racionalidad y fadicidad; en (2) reconsideración de la muy controvertida posición de Hegel respecto a la racionalidad de lo real para mostrar los límites del derecho positivo; finalmente, en (3) se presentan los criterios hegelianos en función de lo cuales sería posible evaluar un progreso normativo de los sistemas jurídicos. Abstract This paper aims at reconstructing Hegel's concept of positive law by searching an explanation to the question of 'anomie'. The main thesis is that Hegel may be conisdered as a juridical positivist just with the objection that this concept of positivity is richer and more complex than the one raised by later positivists. The satatement is organized in the following way: 1) develops Hegelian treatment of 'positive law' (positives Recht) considering the problematic relationship and factibility, 2) is devoted to Hegel's debatable position on the rationality of the real to show the limits of positive law;finally 3) refers to Hegelian criterio according to wich the normative progress of juridical systems might be evaluated.

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Ponencia leída en el Congreso Internacional de Filosofía, Córdoba 2001.

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Cátedra Alemania UCES.

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El fenómeno por el cual los ciudadanos no asumen en sus prácticas cotidianas comportamientos y actitudes conformes a las reglamentaciones que ellos mismos han convenido en aceptar haciendo uso de su razón pública es conocido comúnmente con el nombre de "anomia". Por "anomia" no se entiende la ausencia de "nomoi", es decir, de leyes, costumbres o reglas, sino la discordancia entre el comportamiento público que una comunidad jurídica determinada afirma como deseable y obligatorio en sus leyes y reglamentaciones, por un lado, y las prácticas que de hecho aceptan como válidas la mayoría de los miembros de esa misma comunidad, por el otro. Que se trate de una discordancia entre dos niveles normativos no deja de llamar la atención, pues el prefijo negativo "a" hace suponer que en el segundo caso no existe norma alguna. Es bien sabido, sin embargo, que las interacciones entre los miembros de una comunidad están reguladas normativamente y que estas normas que presiden los comportamientos sociales significativos son susceptibles de aprendizaje y reproducción. La pregunta, entonces, es por qué una comunidad jurídica determinada decide negarse a reconocer el carácter normativo de aquellas "nomoi" que rigen sus prácticas cotidianas y que, en tal sentido, la mayoría de sus miembros admiten en sus actos como válidas. Teniendo en cuenta este planteo y buscando una explicación para el fenómeno de la "anomia" intentaré en lo que sigue una reconstrucción de concepto hegeliano de derecho positivo. La tesis, cuya plausibilidad pretendo demostrar, es que Hegel puede ser considerado un positivista jurídico, con el solo reparo de que su concepto de positividad es más rico y complejo que aquel que elaboraran los positivistas posteriores. La riqueza y complejidad de su planteo permite dar cuenta de aquello que ni el positivismo reductivo ni las múltiples variables del iusnaturalismo lograron explicar, a saber: ¿por qué si la voluntad soberana se expide a través de leyes generales, esto no garantiza sin más la institución de una realidad social en la que los ciudadanos asuman en sus prácticas públicas la exclusión de los intereses particulares, garantizando así el pleno ejercicio de los derecho?,! O dicho de un modo más general: ¿cómo es posible que fracase la conjunción de razón práctica y voluntad soberana, es decir, aquel dispositivo ideado por Rousseau, implementado por la Revolución Francesa y estilizado luego por Kant? Podría decirse que éste es el gran dilema al que Hegel se enfrenta, y que intenta resolver, cuando se plantea la cuestión de la positividad jurídica. El fenómeno de la "anomia" constituye sólo una faceta de este problema más amplio.

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1.

Racionalidad y facticidad: el concepto hegeliano de derecho positivo 3

En el §3 de sus Grundlinien der Philosophie des Rechts (Rph), Hegel sostiene que el derecho es, en general, positivo tanto por su forma cuanto por su contenido. Atendiendo a lo primero, el derecho es positivo cuando tiene validez en un Estado. La autoridad legal (gesetzliche Autorität) constituye un principio formal que sirve de guía para su conocimiento. Pero éste no es el único criterio. Por el contrario, Hegel enfatiza de inmediato que en virtud de su contenido este derecho recibe un elemento positivo. Por contenido se entiende aquí (a) el carácter nacional de un pueblo determinado, el nivel de su desarrollo 'histórico y el plexo de todas sus relaciones constitutivas; (b) la necesidad de que un sistema legal deba contener la aplicación del concepto general a casos particulares; y (c) aquellas determinaciones últimas exigidas en la realidad para la toma de decisiones. 4

Para entender mejor estas distinciones es de gran utilidad la observación al §1 de las Vorlesungen über Rechtsphilosophie de Heidelberg 1817/18. Se explica allí que, en lo que concierne a su forma, el derecho deviene positivo cuando tienen validez en un Estado y es reconocido como autoridad. El reconocimiento de los ciudadanos es lo que le confiere positividad formal a un corpus jurídico. Este reconocimiento, sin embargo, puede obedecer a múltiples razones. Las leyes pueden ser aceptadas por mero temor (Furcht) a la coacción (Zwang), o bien, gracias a la fe (Glauben) y la confianza (Zutrauen), o pueden ser sostenidas incluso desde una perspectiva racional. Desde un punto de vista formal es irrelevante las causas por las que una comunidad jurídicamente organizada en 5

3

La edición utilizada es G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Reschts (en adelante Rph) en: Theorie Werkausgabe (en adelante TW), tomo 7 de las obras editadas por E. Moldenhauer y K. M. -Michel en 20 tomos, Frankfurt/M, 1970.

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Cfr. Rph §3 p. 34. Es de destacar la evolución que ha tenido el noción de positividad desde su aplicación temprana en los escritos teológicos juveniles. En aquel contexto, Hegel utilizaba esta noción para referir a un sistema religioso que asentado sobre un conjunto de normas y reglas que los creyentes debían seguir, no porque ellas representaran para cada uno la expresión de sus profundas convicciones morales, sino porque así estaba establecido, positivado, por las instituciones religiosas a las que ellos pertenecían. Cfr. Shlomo Avineri, "Positivity and Freedom", en: Hegel's Theory of the Modern State, Cambridge, 1972, p. 13ss.

5

La edición utilizada es G. W. F. Hegel, Die Philosophie des Reschts. Die Mitschriften Wannenmann (Heidelberg 1817/18) und Homeyer (Berlin 1818/19), edición y comentario de K-H. Ilting, Stuttgart,1983. Las lecciones de 1817/18 serán citadas en adelante con la sigla Rph I y las lecciones de 1818/19 mediante la sigla Rph II.

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un estado acepta la validez de un determinado corpus normativo. Esencial es, sin embargo, que lo haga y lo reconozca como tal. 6

En lo que respecta a su contenido, Hegel sostiene que un corpus jurídico se presenta por lo general como una mezcla de sentencias y determinaciones, en parte, racionales, en parte, accidentales y arbitrarias. No obstante, ello responde a una necesidad, pues para que al derecho en sí (o derecho racional) llegue a ser derecho vigente (o derecho positivo) debe recibir una realidad exterior. Y en esta exterioridad es donde juegan un papel decisivo los condicionamientos propios de la existencia particular de cada pueblo en el marco del cual tiene que ser aplicado el derecho racional. 1

Respecto de este carácter bifronte que asume el derecho positivo en el tratamiento hegeliano, C. G. Homeyer apunta: "la razón esboza un ideal de estado, de constitución estatal, que difiere mucho de la configuración de la realidad efectiva (Wirklichkeit). Lo universal pertenece al carácter de lo racional. Pero lo racional es, sin embargo, todavía incompleto en tanto la idea no se introduce en la realidad. El derecho positivo tiene que interpretar los casos que surgen en el campo de lo empírico y subsumirlos bajo un principio (Grundsatz) universal, por ejemplo, la propiedad con sus tipos y modificaciones" (Rph II §2H pp. 210-211). 8

Debido a que el derecho positivo involucra tanto forma como contenido, Hegel anticipa en la Introducción a sus Grundlinien der Philosphie des Rechts que, siguiendo su habitual método expositivo, el tratamiento de esta problemática tendrá lugar en la tercera parte de esta obra, es decir, en la esfera de la eticidad (Sittlichkeit), donde el derecho abstracto (abstraktes Recht), derecho natural o derecho en sí, debe devenir derecho positivo. De esta manera, recién en el §211 de este tratado es posible encontrar su primera definición: "Lo que es derecho en sí es puesto (gesetzt) en su existencia objetiva, esto es, determinado mediante el pensamiento (Gedanke) para la conciencia (Bewufitsein) y conocido como lo que es derecho y vale, la ley (Gesetz); y el derecho es, mediante esta determinación, derecho positivo en general" (Rph §211, p. 361). Una definición similar ya había sido presentada en sus lecciones berlinesas 9

6

Cfr. R p h I § l A , p. 37.

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Cfr. Rph I §1 A, p. 37. Ver también Rph II §2, p. 210.

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Como es sabido, gracias a los cuadernos de apuntes de Peter Wannenmann y C. G. Homeyer ha sido posible reconstruir el contenido de las lecciones sobre Filosofía del Derecho que Hegel dictara tanto en Heidelberg como en Berlín en los semestres de invierno 1817/18 y 1818/19 respectivamente.

9

Cfr. Rph §3A p. 35.

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de 1818/19: "Lo que es derecho en sí, primero tiene que darse a conocer y estar disponible para la conciencia; la ley, que igualmente está presupuesta como lo válido en y para sí, vale como tal sólo en la medida en que es llevada a conocimiento público, en tanto aquello que cuenta con un poder general" (Rph II §104, p. 263). Hegel entiende, entonces, por derecho positivo aquellas leyes y reglamentaciones de la acción que los miembros de una comunidad jurídica organizada en un estado reconocen públicamente como válidas. El problema radica ahora en saber qué modalidad asume este reconocimiento público, puesto que no basta con una mera aceptación racional que no conduzca al ejercicio de prácticas normadas conforme con estas leyes y reglamentaciones. Por el contrario, el pensamiento (Gedanke), en tanto resultado de una actividad subjetiva llevada a cabo por los miembros de una comunidad jurídica determinada, establece la conciencia (Bewufitseiri) de la validez y autoridad de la ley. Pero no de cualquier ley, sino de aquella que presente una articulación consecuente de las determinaciones afirmadas de manera abstracta por el derecho racional. En cuanto objeto de una ciencia jurídico-filosófica, Hegel define al derecho positivo de modo tal que pueda satisfacer dos conjuntos de pretensiones contrapuestas. Por un lado, debe estar en condiciones de atender a las urgentes demandas de facticidad; por el otro, no puede dejar de respetar las no menos imperiosas exigencias sistemáticas, garantes de su racionalidad. Se admitirá como un corpus de derecho positivo sólo a aquel que pueda esgrimir la racionalidad de sus normas y categorías en el ejercicio concreto de las prácticas jurídicas dentro de una comunidad determinada. 10

En virtud de esta perspectiva doble puede diferenciarse a la filosofía jurídica hegeliana tanto de los lineamientos normativos de las teorías modernas del derecho natural como de las pretensiones jurídicas de las filosofía de corte romántico, en especial de aquella que Hegel denomina filosofía del corazón.." La posición asumida frente al derecho racional

10

En tal sentido, una consideración filosófica del material jurídico proporcionado por la historia implica adoptar una perspectiva sistemática exhaustiva: exhaustividad sistemática y procesualidad histórica no sólo no se excluyen sino que todo el esfuerzo hegeliano apunta a mostrar que están intrínsecamente unidas en la idea misma de filosofía. Cfr. Franco Chiereghin, "II concetto di totalità sistemática in Kant e in Hegel" (p. 187), en: Metafísica e modernità, Padova, 1993, pp. 167-188.

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Cfr. Rph §2A, pp. 31-32. Con la expresión "filosofía del corazón" Hegel hace referencia a la doctrina de Jakob Friedrich Fríes (1773-1843), profesor que lo había antecedido en Heidelberg y contra el cual se expide en el "Prólogo" a la Filosofía del Derecho (Cfr. Rph, Vorrede, p. 18).

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moderno y, en particular, frente a la moral kantiana, ha provocado que muchos comentadores, entre ellos Karl-Heinz Ilting, juzgaran que la noción hegeliana de derecho positivo es propia de una concepción a punto de caer en un historicismo grosero o en un relativismo histórico. Ilting sostiene que en el tratamiento del derecho positivo el peso de los acontecimientos históricos supera la idea misma de racionalidad y es por esa razón que en el §3 de los Grundlinien la crítica al estado de las constituciones europeas por entonces vigentes queda reducida a la observación a ese parágrafo respecto de la inclusión irracional e injusta de la institución de la esclavitud en el derecho privado romano, "mientras que en el cuerpo del texto de Rph §3 en el lugar correspondiente se habla justamente de una justificación histórica de lo dado y por lo general no como la limitación del derecho positivo sino que, debe ser destacado, más bien como la limitación del derecho natural o del derecho filosófico". 12

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Sin embargo, Hegel se encarga de diferenciar su perspectiva de una posición puramente histórica y elogia a Montesquieu por haber sostenido un punto de vista filosófico en la consideración histórica del derecho positivo. Explica que si bien un ordenamiento jurídico no puede ser considerado de manera abstracta más allá de la época y de la nación en donde ha surgido -porque justamente allí alcanza su verdadera significación-, esta contextualización no debe ser confundida con la justificación de un sistema jurídico en razón de su mera positividad. La explicación histórica, pese a tener efectos legitimadores, no es para Hegel la fuente de legitimidad de un estado de derecho. Esta última sólo puede residir en la racionalidad intrínseca de las determinaciones jurídicas que expresa un orden vigente. Y ello debido a que "una determinación jurídica puede ser respecto de las circunstancias y de las instituciones jurídicas existentes, perfectamente fundada y consecuente, y, sin embargo, ser en y para sí injusta e irracional" (Rph §3A p. 36). Esta última observación se complementa con lo apuntado por Peter Wannenmann en ocasión de sus lecciones berlinesas de 1818/19: "El derecho positivo es derecho en tanto tiene autoridad y carácter público (Öffentlichkeit). No puede haber ninguna constitución jurídica que tenga sentencias directamente contrapuesta al derecho racional (Vernunftrecht)" (Rph II §2W p. 210). En estos dos pasajes se ve con claridad que la costumbre en tanto práctica normada no se confunde con el fundamento de su validez. Por el contra14

12

13

Cfr. Karl-Heinz Ilting, "La forme logique et sistématique de la Philosophie du Droit", en: Hegel et la philosophie du droit, Paris, 1979, pp. 35-64. [Trad. Alfredo Llanos, Buenos Aires, 1987 1979, p. 37]. Cfr. Karl-Heinz Ilting, "Erläuterungen", p. 354. Incluidas en su edición de Rph I y II, pp. 287-363.

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rio, a partir de esto último puede evaluarse la racionalidad de lo primero. Si en atención al requisito de facticidad, la propuesta hegeliana rechaza la idea de una Constitución meramente formal, que no resulte de las prácticas efectivas de los hombres en el seno de un estado, esto no significa que se reconozca por ello la legitimidad de toda norma sancionada por quien detenta el poder. Según Hegel, la reconstrucción de la lógica subyacente a la articulación semántica de las categorías jurídicas es lo que permite juzgar si una norma debe o no ser recogida en un código. Pues no es criterio suficiente que haya sido sancionada conforme a los mecanismos jurídicos vigentes para que sea considerada válida, ni tampoco basta un análisis apriorístico de las condiciones que debiera reunir en cuanto determinación jurídica para demostrar con ello su racionalidad. No es dable esperar que partiendo del desarrollo sistemático del derecho filosófico surja un código positivo tal como el que rige las prácticas de cualquier estado real (wirklicher Staat). Pues los derechos y deberes consignados en un código de esta naturaleza son el resultado de un proceso de lucha por el reconocimiento de su valor normativo que cada pueblo lleva adelante a lo largo de su historia. Esto no significa, sin embargo, que Hegel desconozca la presencia necesaria de un momento de racionalidad en la confección de un verdadero código, sin el cual el orden jurídico en cuestión carecería de toda validez y legitimidad. Por el contrario en la observación al §211 de los Grundlinien afirma que: "la reunión y compilación de los derechos consuetudinarios (Gewohnheitsrechte) (...) tiene por resultado el código (Gesetzbuch); sin embargo, por ser una mera recopilación es informe, indeterminado e incompleto. Se diferencia de lo que propiamente se llama código en que en éste se aprehende de un modo pensante y los principios del derecho se expresan en su universalidad y por tanto en su determinación" (Rph §211A p. 362). De esta manera, se muestra cómo los imperativos sistemáticos de 15

16

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14

Cfr. Rph §3A, p. 35.

15

En virtud de esto último, la concepción hegeliana de lo jurídico se diferencia también de las posiciones positivistas posteriores ulteriores que tienen en Hans Kelsen su representante paradigmático.

16

Cfr. Rph §3A p. 35.

17

Ludwig Siep ha mostrado que el principio de reconocimiento que Hegel desarrolla fundamentalmente en los años de Jena, no resulta presupuesto ni reducido a un procedimiento meramente formal. El reconocimiento opera como principio, dado que desde un punto de vista metodológico permite recoger la génesis histórica de los significados. Por esta razón está a la base de las instituciones y es punto de partida tanto de su exposición como de su posible enjuiciamiento. Cfr. Ludwig Siep, Anerkennung als Prinzip der praktischen Philosophie, Freiburg/München, 1979, pp. 224 88., y pp. 294 ss.

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racionalidad sirven de adecuado contrapeso a las exigencias de eficacia, esto es, a la mera facticidad. El intento hegeliano se encamina a elaborar una doctrina del derecho positivo que supere la tensión de estas dos perspectivas contrapuestas: por un lado, la de la ley positiva entendida como "un principio normativo general (mandato) que contiene amenazas de castigo bien definidas (sanciones), promulgadas por funcionarios investidos de autoridad (el soberano) cuyo cumplimiento generalmente se exige por la fuerza y, por ésta y otras razones, es generalmente obedecido (hábito de obediencia) por aquellos a quienes se aplica la ley (la gran mayoría de una sociedad dada)"; y por el otro, la de un derecho natural concebido como un grupo reducido de principios muy generales de moral política y jurídica. 18

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Si Hegel pone tanto empeño en situar el objeto de la ciencia jurídica filosófica en un terreno intermedio entre estas dos concepciones extremas de la validez del derecho, ello obedece a la necesidad de asegurar para este objeto el momento de reconocimiento intersubjetivo como piedra de toque insoslayable sobre la que se asienta toda la legitimidad de un orden jurídico, entendido como aquel orden que asegura la vigencia efectiva de la universalidad de la persona. Si bien es claro que las normas establecidas en un sistema de derecho positivo deben resultar de la interacción de los hombres en sociedad, también lo es que éstas han de fundarse en categorías jurídicas cuyos campos semánticos varían según los modos diversos que asume el reconocimiento intersubjetivo a lo largo del tiempo. Es por ello que en la exposición hegeliana la génesis históri20

18

Cfr. Félix Oppenheim, Moral Principies in Political Philosophy, New York, 1968. [Trad. A. Ramírez Araiza y J. J. Utrilla, México, 1975, p. 50]. Felix Oppenheim sigue aquí la caracterización de las leyes positivas elaborada por Austin en la primera conferencia de Jurisprudence.

19

Cfr. Oppenheim 1968, p. 60. Podría argumentarse que el derecho natural no ve afectada su validez por el hecho de no reflejarse en los preceptos del derecho positivo. Sin embargo, quedaría reducido a la impotencia.

20

Esta tesis la he trabajado con detalle en el artículo "Persona, propiedad y reconocimiento intersubjetivo. Una interpretación de los fundamentos normativos del estado de derecho hegeliano", en: Cuadernos de Ética, N°21/22, Buenos Aires, 1996, pp. 83-115. Ver también sobre el tema Joachim Ritter "Person und Eigentum. Zu Hegels Grundlinien der Philosophie des Rechts §§ 34 bis 81", en: Manfred Riedel (comp.), Materialien zu Hegels Rechtsphilosophie, Frankfurt/M, 1975, vol. 2, pp. 152-175; Ludwig Siep, "Personbegriff und praktische Philosophie bei Locke, Kant und Hegel", en: Praktische Philosophie im Deutschen Idealismus, Frankfurt/ M, 1992, pp. 81-115; Gabriel Amengual, "El concepto de persona en la 'Filosofía del Derecho' de Hegel", en: Escritos de Filosofía, N° 26-27, Buenos Aires, 1994, pp. 43-73.

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ca de los conceptos jurídicos son un momento constitutivo esencial de su posterior racionalidad. Porque lo que permite advertir el recorrido fenomenológico es "la clara unidad que resulta del movimiento del reconocimiento y del movimiento de la experiencia [de la conciencia] como principio de la exposición sistemática y de la génesis histórica de las instituciones racionales". 21

En tal sentido, la diferencia entre un abordaje sistemático y uno fenomenológico radica en que el primero soslaya, en su presentación de las categorías jurídicas, el camino que fue necesario recorrer para arribar a las determinaciones que tematiza. Por esta razón, la exposición sistemática del espíritu objetivo puede presentar dichas categorías en su depurada racionalidad, es decir, desprovistas de la unilateralidad que caracterizó su primera emergencia. Sin embargo, para un análisis filosófico es más rica la perspectiva fenomenológica que la sistemática, pues al exhibir la conflictiva configuración de los campos semánticos de las conceptos jurídicos en su temporalidad, muestra cómo el reconocimiento intersubjetivo no sólo preside la configuración histórica de un sistema jurídico racional, sino que opera a su vez como su pauta crítica. 22

2.

Realidad y racionalidad: límites del derecho positivo

La relación que Hegel establece entre realidad y racionalidad en el controvertido prólogo de 1820 a su Filosofía del Derecho ha dado lugar a un sinfín de interpretaciones cuya mera enumeración excedería en mucho el marco de este trabajo. Pero, en líneas generales, esta relación fue entendida, o bien, (a) como una reconciliación sólo presunta verificada únicamente en el terreno especulativo de la reflexión filosófica, cuyas abstracciones en el pensamiento del estado encuentran como condición de posibilidad la abstracción efectiva que el estado moderno practica en todas relaciones humanas (Marx); o bien (b) como una muestra de servilismo político que expresaba además las íntimas convicciones de Hegel sobre el estado prusiano como realidad sustancial del espíritu, por lo cual "el sistema hegeliano devino la morada científica del espíritu de la restauración prusiana" (Haym); o bien, por el contrario, (c) como 23

24

25

21

22

Cfr. Siep 1979, p. 222. Cfr. Siep 1979, pp. 223-276.

23

Véase al respecto el libro clásico de Eric Weil Hegel et L'Etat (1950) pp. 31 ss.

24

Cfr. Karl Marx, "Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie" (1844), en: Riedel 1975, vol. l , p p . 350 ss.

25

Cfr. Rudolf Haym, "Preussen und die Rechtsphilosphie", originalmente en: Hegel undseine Zeit (1857), incluido en: Riedel 1975, vol. 1, pp. 365 ss.

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una argucia destinada a sortear la censura recientemente recrudecida con la restauración. Esta argucia estaría justificada en la medida en que se interprete que Hegel sostiene una concepción republicana del estado que entraba en conflicto con los poderes históricos de su época. 26

Lo cierto es que dicha reconciliación, lejos de ser lineal y transparente, requiere ser analizada con detalle, pues según ella sea interpretada es posible arribar a conclusiones muy distintas respecto del enfoque hegeliano de lo político en general y de su filosofía jurídica en particular. Inmediatamente después de formular la célebre relación de doble implicación entre realidad y racionalidad, Hegel presenta ya en la observación al §1 de la "Introducción" una distinción entre los conceptos de realidad (Wirklichkeit) y existencia (Dasein). Señala que no todo lo que existe es real, sino que por real debe entenderse tan sólo: "la configuración (Gestaltug) que se da el concepto (Begriff) en su realización (Verwirklichung)" (Rph § 1 p. 29). Asimismo, en el § 6 de la Enciclopedia de Berlín, cuando se expide acerca de la mencionada proposición, explica que "también ya para el sentimiento habitual (gewödhnliches Gefühl), una existencia contingente (zufällige Existenz) no merece el enfático nombre de real; lo contingente (das Zufällige) es una existencia (Existenz) que no 27

28

26

Cfr. Karl-Heinz Ilting, "Hegels Begriff des Staates und die Kritik des jungen Marx" (p. 123), en: Rivista di Filosofía, N° 7-8-9, Torino (octubre 1977), pp. 116-145; Cfr. Henning Ottmann, "Hegels Rechtsphilosophie und das Problem der Akkomodation. Zu Iltings Hegelkritik und seiner Edition der Hegelschen Vorlesungen über Rechtsphilosophie", en: Zeitschrift für philosophische Forschung, vol. 33. 1979, pp. 227-243. Sobre la línea interpretativa de Ilting se encuentra también Jaques D'Hondt con su artículo "Théorie et practique politiques chez Hegel: Le problème de la censure" (Cfr. D'Hondt 1982, pp. 151 ss.), entre otros. Cfr. HansChristian Lucas / Udo Rameil, "Furcht vor der Zensur? Zur Entstehungs- und Druckgeschichte von Hegels Grundlinien der Philosophie des Rechts", en: HegelStudien, vol. 15, 1980, pp. 63-93.

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La fórmula es bien conocida "Lo que es racional es real; lo que es real es racional" [Was vernünftig ist, das ist wirklich; und was wirklich ist, das ist vernünftig] Cfr. Rph Vorrede p. 24. Pero no hay que olvidar que esta expresión tiene distintas formulaciones en las lecciones inmediatamente anteriores a la edición de esta obra. En las Vorlesungen über Rechtsphilosphie de Berlín 1819/20, Hegel sostiene que lo racional deviene real [das Vernünftige wird wirklich] Cfr. G. W. F. Hegel, Die Philosophie des Rechts, editadas por Dieter Henrich, Frankfurt/M, 1983, p. 51; y en la observación al § 134 Hegel sostiene que "lo que es racional tiene que suceder, en tanto la constitución es su desarrollo [del espíritu del pueblo]" [Was vernünftig ist, muss geschehen, indem überhaupt die Verfassung seine [des Volksgeistes] Entwiklung ist]. Cfr. Rph I, §134A p. 157.

28

La edición utilizada es G. W. F. Hegel, Enzyklopadie der philosophischen Wissenschaften (en adelante Enz), en TW, tomos 8-9-10.

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tiene más importancia que el de un posible, el cual puede no ser del mismo modo que es" (Enz § 6A p. 48). Si esta distinción es tenida en cuenta para determinar la noción hegeliana de derecho positivo se revela que aquello que opera como criterio para juzgar si una determinación jurídica es necesaria o contingente, real o meramente existente, es el concepto. Porque si bien el derecho positivo es aquel que tiene validez en un Estado, se ha visto que esto constituye tan sólo su aspecto formal; motivo por el cual, no todas sus determinaciones son justas o necesarias, sino tan sólo aquellas que se presentan configuradas por el concepto. En la concepción hegeliana, la existencia es una expresión deficitaria de la realidad (Wirklichkeit) que, como totalidad, reúne en sí las diferencias. Ello queda explicitado en el § 193 de la Enciclopedia de Berlín, donde Hegel explica que "el fundamento (Grund) del cual procede la existencia (Existenz), la relación reflexiva (Reflexionsverhältnis) que se supera (aufheben) en la realidad (Wirklichkeit), no es otra cosa que el concepto puesto (gesetzter Begriff) aún incompletamente, o son lados solamente abstractos de él" (Enz § 193A, p. 346). 29

En el caso del derecho ocurre algo semejante: una determinación jurídica puede ser meramente puesta como existente, sin ser por ello real. Para que ésta adquiera realidad es necesario que pueda exhibir, además, la coherencia que guarda con el concepto de derecho en general, es decir, que pueda mostrarse como una determinación inherente al ámbito de lo jurídico sin más. Su identidad como categoría jurídico-normativa queda definida por la posición que ocupa respecto del concepto de derecho como todo sistemático. 30

Por esta razón, el propósito fundamental de una ciencia jurídica filosófica es discriminar, con actitud reflexiva respecto de las categorías vigentes en la propia época, cuáles de estas determinaciones son configuradoras del campo jurídico, y cuáles han sido meramente puestas y carecen, por tanto, de justificación. Esta evaluación ha de realizarse necesariamente con posterioridad a que las determinaciones jurídicas ha-

29

Charles Taylor entiende así que para Hegel la razón exige que la estructura social esté constituida de tal modo que los hombres puedan relacionarse con ella como con la vida en la que están inmersos, es decir, como participantes de una vida universal, "esta vida más general merece su lealtad porque es expresión del fundamento mismo de las cosas, el concepto". Cfr. Charles Taylor, Hegel and Modern Society, Cambridge, 1979. [Trad. J. J. Utrilla, México, 1983, p. 158].

30

Aplico aquí al ámbito jurídico-político la interpretación de John Burbidge. Cfr. John W. Burbidge, "Transition or Reflection", en: Revue Internationale de Philosophie, N° 139-140, 1982, pp. 111-123.

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yan tenido lugar, porque la transición (Übergehen) categorial se muestra sólo en el resultado: "las transiciones son inmediatas e inherentes, pero son advertidas sólo después que ellas han ocurrido. Porque la reflexión es posterior y sintética, ella es necesariamente externa a las relaciones que considera". Por lo tanto, la racionalidad de un sistema jurídico viene garantizada por la posibilidad reflexiva de reconocer y exponer el mapa completo de las categorías constitutivas del derecho, organizadas de modo deductivo según las transiciones que éstas suponen. 31

Proponer un vínculo entre categorías jurídicas y nociones lógicas remite de hecho a la difícil cuestión acerca del tipo de relaciones que Hegel establece entre la Ciencia de la Lógica y la Filosofía del Derecho. Al respecto considero que el motivo que guía el desarrollo de la Filosofía del Derecho, no puede ser la traducción al plano práctico de las categorías expuestas de manera abstracta en el plano teórico, sino más bien la aplicación de una metodología argumentativa común con el fin de descubrir y exponer el movimiento de objetivación de la voluntad como fundamento del mundo jurídico. Esta exposición parte de la indeterminación que encierra la categoría de persona en su inmediatez, continúa señalando el tránsito hacia las categorías normativas que su concepto supone, y arriba finalmente a la conciencia de un plexo de relaciones jurídicas como resultado del proceso por el cual la voluntad ha llegado a construir un mundo para sí a través de su organización en prácticas de reconocimiento intersubjetivo. Sólo de este modo puede comprenderse por qué la propuesta hegeliana aparece caracterizada por su autor como una tarea descriptiva del Estado, pero normativa respecto de su conocimiento. Con ello no se intenta distanciar a la ciencia jurídica filosófica de toda pretensión normativa, sino apuntar más bien que tal pretensión es legítima sólo cuando surge del relevamiento reflexivo de aquellas configuraciones objetivas en que la lucha de las autoconciencias ha encontrado tregua mediante una práctica de recíproco reconocimiento. Esta práctica define la articulación de un mundo con significado intersubjetivo que orienta las acciones de los hombres en comunidad y que cristaliza como todo sistemático en el derecho positivo. 32

El derecho positivo es válido no por su mera facticidad, es decir, porque en términos generales la conducta de los hombres concuerde con las normas prescritas por la autoridad, sino porque el ordenamiento jurídico responde a una praxis continua de reconocimiento entre autocon-

31

Cfr. Burbidge 1982, p. 118.

32

Cfr. Rph Vorrede p. 26.

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ciencias. Esta praxis se articula en normas positivas que pueden ser evaluadas con criterios inmanentes de racionalidad haciendo explícitos de manera progresiva los campos semánticos de las categorías jurídicas que las autoconciencias han establecido como propias para regular sus acciones. La inmanencia del criterio radica en que estas categorías sólo tienen un significado axiológico para aquellos agentes que reconocen su fuerza normativa. En la extensa observación al §2 de los Grundlinien, Hegel sostiene que para demostrar la corrección de una definición resulta un procedimiento inadecuado mostrar su concordancia con las representaciones corrientes, pues este método soslaya, desde el punto de vista del contenido, la necesidad de la cosa misma; y, desde el punto de vista formal, el concepto. En el caso de una categoría jurídica su contenido es el derecho, y demostrar su corrección es mostrar su necesidad presentándola en su verdad, esto es, como resultado, lo que sólo puede ocurrir cuando se revela la trama normativa que esta categoría encierra en su vasto campo semántico. El concepto es, por tanto, la pauta epistemológica que permite dirimir cuáles son las condiciones de validez de una determinación jurídica mediante la elucidación del entramado categorial al que ella responde. 33

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Por concepto debe entenderse, tal como explica Hegel al final de la Ciencia de la Lógica, el eje que articula el método dialéctico de argumentación en tanto permite una mirada exenta de unilateralidad. El concepto posibilita la constitución de una totalidad sistemática por estructurar un método argumentativo capaz de mostrar, por un lado, el recorrido de una determinación categorial progresiva y, por el otro, la fundamentación regresiva de estas categorías mismas en función del todo que ellas configuran. 35

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Esta consideración metodológica es válida para cada una de las ciencias particulares dado que, "en virtud de la naturaleza del método que se

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Cfr. Rph §2App. 31-32.

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Como ejemplo de su operar puede mencionarse a aquel que Hegel mismo ofrece respecto de la imposibilidad de una definición de hombre en el derecho romano, "pues no podría subsumirse en ella al esclavo, cuya clase (Stand) es, más bien, ofensiva para aquel concepto" (Rph §2A, p. 31).

35

La edición utilizada es G. W. F. Hegel, Wissenschaft der Logik (en adelante WL) en: Sämtliche Werke (en adelante SW) obras editadas por H. Glockner, 20 tomos, Stuttgart, 1965.

36

Cfr. WL II p. 350. Cfr. Bernard Bourgeois, "Dialectique et structure dans la philosophie de Hegel", en: Revue Internationale de Philosophie, N° 139-140,1982, pp.163-182.

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ha señalado, la ciencia se presenta como un círculo en sí mismo enroscado, en cuyo comienzo, que es el fundamento (Grund) simple, la mediación (Vermittlung) desenrosca (zurückschlingen) el fin; por lo cual éste es un círculo de círculos, pues cada miembro individual, como animador del método, es la reflexión en sí (...). Fragmentos de esta cadena son las ciencias particulares, de las que cada una tiene un antes y un después, o dicho con más exactitud, sólo tiene un antes y en su conclusión misma muestra su después" ( W L I I p. 351). Aquí puede advertirse con claridad que el lazo de continuidad entre las diversas disciplinas científicas es metodológico y que el método admite, a su vez, diferentes modulaciones en cada una de las ciencias, pues son diversos los contenidos semánticos que ellas deben hacer explícitos y las exigencias a las que responden. Por esta razón, el método argumentativo, pese a ser único, está abierto a las exigencias normativas propias de cada esfera discursiva. Ésta es la razón por la cual la lógica de la argumentación dialéctica tiene por finalidad llevar la representación a concepto, en el caso de que ésta no sea falsa, o bien, desenmascararla como meramente puesta y carente de verdad. 37

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3.

Criterios para evaluar un progreso normativo de los sistemas jurídicos

En su tratado sobre el derecho natural de Jena, Hegel explica que por ser el derecho positivo el resultado de una praxis no puede encontrar una representación adecuada en un corpus jurídico concebido de manera estática, pues sus determinaciones están sometidas permanentemente al fluir histórico, es decir, a la pugna constante de voluntades en aras de un reconocimiento cada vez más amplio de sus derechos, con miras a la profundización extrema de su libertad. Hegel retoma las apreciaciones de Platón en El Político con el fin de resaltar el carácter esclerosado que suele tener una legislación meramente "positiva" respecto del constante 39

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Por ello, Denis Rosenfield explica que en la Filosofía del Derecho "las categorías lógicas no son 'aplicadas', sino, por el contrario, cabe resaltar que se trata del engendramiento lógico específico de esta esfera particular de realización de la Idea". Cfr. Denis Rosenfield, Política e liberdade em Hegel, São Paulo, 1982, p. 55.

38

Cfr. Rph §2A p. 32.

39

Cfr. G. W. F. Hegel, "Über die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts, seine Stelle in der praktischen Philosophie und sein Verhältnis zu den positiven Rechtswissenschaften" (en adelante NR), pp. 510-511, en: SW, tomo l , p p . 435-537.

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devenir de los asuntos humanos. Para Hegel hay una necesidad en el acontecer histórico, pero ella no preside (ni pre-decide) el proceso mismo de una manera abstracta y atemporal. Por el contrario, esta necesidad no es más que una proyección retrospectiva que resulta de la articulación interna y posterior de lo acontecido en su momentos. Esto queda claro cuando Hegel afirma en la Ciencia de la Lógica que "el método, que aquí se enrosca en un círculo, no puede anticipar empero en su desarrollo temporal que el comienzo esté ya como algo deducido; para él en su inmediatez es suficiente ya que sea una simple universalidad" (WL II p. 350). La lógica de esta dinámica tiene, entonces, necesidad sólo en la medida en que llega a ser "su época aprehendida en pensamientos" (Rph Vorrede p. 26). Atrapando a su tiempo en conceptos, la filosofía no sólo refleja su propia época, sino que expone al mismo tiempo de manera embrionaria el principio de una nueva etapa en el desarrollo del espíritu universal. Porque la filosofía no puede ir más allá de esta exposición abstracta e inmediata del principio articulador de una época futura es que tanto la teoría como la praxis muestran ser expresiones igualmente constitutivas del modo en que las instituciones sociales conforman un corpus de derecho positivo. Ahora bien, ¿en qué medida el concepto de derecho positivo hegeliano logra superar el relativismo histórico sin caer en el polo opuesto del dogmatismo normativo? Hans Kelsen entiende que ésta es una disyuntiva de hierro donde la racionalidad está del lado del relativismo axiológico. Sin embargo, este relativismo supone, en primer lugar, una concepción por completo irracional de la justicia que en última instancia queda librada a lo arbitrario y al asentimiento irreductible de los individuos ante un orden constituido; y, en segundo lugar, un tratamiento del derecho como un dispositivo meramente formal, apto para regular acciones sociales cuyos valores no pueden ser evaluados en el contexto del sistema mismo. Desde la orilla opuesta a este relativismo axiológico, Hegel entiende que un ordenamiento jurídico se constituye en derecho positivo si tal ordenamiento: 41

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Según Bourgeois el blanco de la crítica hegeliana no es otro que la moderna teoría del derecho natural con su pretensión moralizante, la cual si "niega al derecho positivo existente en su contenido, por el contrario, lo confirma en la forma según la cual la historia lo hace más y más un derecho legal". Cfr. Bernard Bourgeois, Eludes hegéliennes. Raison et décision, París, 1992, p. 74.

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Cfr. Hans Kelsen, What is Justice? California, 1971 [Trad. A. Calsamiglia, Barcelona, 1993, p. 59].

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(a) surge de la íntima convicción de los sujetos de derecho que han reconocido pautas intersubjetivas de acción para evitar o dirimir pacíficamente sus conflictos o, como afirma Hegel en sus lecciones de Heidelberg, cuando "derecho y convicción (Gesinnung) se han compenetrado completamente" (Rph I §69 p. 90); (b) tiene la capacidad de orientar a los sujetos implicados en la toma de decisiones; (c) contiene criterios normativos suficientes para la evaluación teórica de las pautas establecidas por la praxis histórica y criticarlas mediante un giro reflexivo, dando lugar con ello a una resignificación consensuada de las normas vigentes. De esta manera, la concepción hegeliana de lo jurídico evita un relativismo histórico o contextual en la medida en que establece criterios racionales para evaluar un progreso normativo. Un sistema jurídico x demuestra ser inferior a otro y, si y, partiendo de los principios generales que x supone, logra mostrar que puede dar cuenta de todas las categorías jurídicas deducidas válidamente por x, sin caer en la inconsecuencia de contener determinaciones que, pese a contradecir aquellos principios generales, x acepta como legítimos. Y si y puede explicar su propia génesis a partir de la acción correctiva ejercida sobre x, incluyendo a este último como un momento de su propia constitución. Ambos requisitos implican una crítica inmanente del sistema evaluado, es decir, un señalamiento de cómo deben modificar su alcance, o bien, ser suprimidas, algunas determinaciones que lo configuran, si es que este sistema desea evitar la contradicción y valer no sólo por su vigencia, sino también en razón de su legitimidad. La superioridad de un sistema jurídico-normativo no se dirime entonces sólo en el terreno de la mera facticidad, sino en el campo más complejo de la competencia racional. No obstante, el progreso jurídico no sigue un curso cronológico lineal en la historia. Como Hegel explica en sus Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, la organización jurídica de cada uno de los pueblos bárbaros que invadieron Roma no era racionalmente superior al derecho romano, antes bien, recién con la codificación napoleónica se exhibe en su verdad aquello que constituía su principio configurador, a saber, aquel principio de derecho privado según el cual la subjetividad concebida de manera abstracta se realiza en el concepto de persona: "el derecho privado es esto: que la persona vale como tal en la realidad 42

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La edición utilizada es el tomo 12 de G. W. F. Hegel, Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte (en adelante VPhG), en TW, tomo 12.

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(Realität) que ella misma se da, en su propiedad" (VPhG p. 384). Y Napoleón es quien universaliza dicho principio. Pero la vigencia empírica del código napoleónico no sólo estaba respaldada por la autoridad, que Napoleón de hecho detentaba en su momento, sino por responder en sus principios organizadores a la íntima convicción de los sujetos jurídicos que caían bajo sus regulaciones. En esto consiste, precisamente, el más alto derecho de la subjetividad. 43

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Por tal razón, con el concepto hegeliano de derecho positivo se muestra que un orden legal vigente debe estar en necesaria conformidad con la perspectiva moral de los sujetos cuyos derechos regula, siempre que esta última no sea formal y abstracta. Pero al enfoque moral que logra superar la abstracción, Hegel lo denomina no ya moralidad (Moralität) sino más bien eticidad (Sittlichkeit). Al respecto, la lectura filosófica de la historia que ofrece la exposición hegeliana proporciona un claro ejemplo de "la cantidad de tiempo que el espíritu usa para progresar en su autoconciencia, en contra de la impaciencia del opinar" (Rph §62A p. 133).

43

Cfr. VPhG p. 533.

44

Cfr. Gabriel Amengual, "Gewissen als das höchste Recht des Subjekts", en: Andreas Arndt, Karol Bal, Henning Ottmann (comps.), Hegel-Jahrbuch 1993-1994, pp. 430-438.