La Comunidad Ibero Americana de Naciones ¿Un puente cultural? José Ramón Narváez (MÉXICO)1 1. La Comunidad: renacimiento de un viejo concepto La comunidad es un concepto fuertemente vinculante, significa en términos llanos, un grupo humano que se mantiene unido por algo común. Un lector perspicaz podría pensar que “lo humano” es ya algo común, y sin embargo, hay una paradoja implícita en esto, pues lo común del ser humano es su diversidad; las comunidades humanas deben por tanto, lograr un equilibrio entre sus metas y objetivos comunes, y los diferentes modos en que cada uno de sus miembros puede llegar a ellos. Cabe hacer la salvedad de que la comunidad no implica necesariamente al Estado, de hecho es anterior y superior a él. Antropológicamente hablando la comunidad es compromiso y responsabilidad. La persona se desarrolla y alcanza su plenitud en comunidad, tiene aportaciones a una sociedad determinada, posee una función que lo identifica y lo liga a la misma, le da protección y le otorga identidad. Por tanto, lo más importante en esta relación es el compromiso, detrás está una idea ética subyace un nexo entre la persona y el mundo, el hombre es administrador de su entorno y por ello tendrá que rendir cuentas. El derecho surge entonces de la necesidad de regular y garantizar este compromiso en el entendido de que todos los miembros de la comunidad tienen un compromiso propio, insertar la igualdad formal por la fuerza en este esquema, resulta artificial y altamente dañino.
La referencia a la ética es necesaria, muchos se preguntarán si una banda de forajidos (hoy podríamos decir perfectamente el crimen organizado) es una comunidad porque observan un compromiso y tienen objetivos comunes; la respuesta es que no porque a la noción anteriormente descrita habría que agregar y esos objetivos les ayudan a perfeccionarse como personas; entonces surge un problema filosófico ¿qué es el perfeccionamiento? A esta pregunta se le han dado diferentes respuestas a lo largo de la historia las cuales dependen de la postura epistemológica que se asuma; pero podemos arriesgar una respuesta más o menos aceptada y sencilla: perfeccionamiento es aquello que te hace ser mejor 1
Doctor en teoría e historia del derecho de la Universidad de Florencia, Italia. Investigador de la Suprema Corte de Justicia de México. Profesor titular de la cátedra Historia de la Filosofía del Derecho, en la Universidad Nacional Autónoma de México. Correo electrónico:
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persona, y aunque el concepto de persona es complejo 2, podemos decir que la ética la que se encarga de estudiar las mejores opciones para alcanzar ese perfeccionamiento, aunque como es bien sabido las distintas éticas proponen diferentes caminos. Lo cierto es que el derecho es una de esas opciones de perfeccionamiento cuando este se torna un asunto social. Paolo Grossi parafraseando a Santo Tomás nos recuerda como “la relación unus homo-communitas es una relación imperfectum-perfectum, tanto que el bonum proprium non potest esse sine bono communi vel familiae vel civitatis aut regni (no puede existir el bien individual sin el bien común o de la familia o de la comunidad política)” 3.
Y como el perfeccionamiento es a la par individual pero también colectivo, cuestión que se acuña en el término “bien común” fin de toda sociedad; el problema requiere de otros conceptos4 como el de libertad que implica la facultad de la persona para emprender o no uno u otro camino de perfeccionamiento y de que los demás miembros de la comunidad se lo permitan, pero paradójicamente que también le asistan a encontrarlo y seguirlo, pues sino sería simple liberalismo 5; pues la comunidad tiene un mínimo a garantizar y es la subsistencia de sus miembros, pues sería ilógico pensar una comunidad que no desea agrupar a sus socios entorno a lo común.
Cfr. La persona en el derecho civil (Historia de un concepto jurídico), Porrúa, México, 2005: “Para el derecho del Ancien Regime la persona y la comunidad se autoimplicaban, una suponía la otra, el derecho moderno las separa, las individualiza, entonces puede existir persona sin comunidad y comunidad sin personas. La comunión es un privilegio, la comunidad un ataque a la soberanía por eso los modernos Estados se autodenominan ‘la gran comunidad’ ahora lo que nos acomuna es la pertenencia a un Estado… la comunidad no es más importante que el individuo, es simplemente que este se encuentra formando parte de aquella y como no puede pensarse entonces a una comunidad sin individuos por eso no se plantea, al menos teóricamente, la autonomía del individuo. La metáfora con el cuerpo no puede ser más afortunada: cada parte del cuerpo tiene un objetivo: los ojos, mirar; las manos el tacto; los pies el desplazamiento, etc. Pero un pie, o un brazo desunido del cuerpo no sirven de nada. ‘La persona no es, sino que se constituye en la relación interpersonal. La persona se constituye en la comunidad. El constitutivo formal, la raíz y causa de la dignidad personal y de las perfecciones personales, es la relación social.’ (FORMENT, Eudaldo, Personalismo medieval, Edicep, Valencia, 2002, p. 275)” (primera parte- capítulo 1 “El moderno prometeo. El Concepto moderno de Persona”) 3 GROSSI, Paolo, L’ordine giuridico medievale, Laterza, Roma-Bari, 2001, p. 79. 4 Más que la tolerancia tanto querida por los modernos y que significa sólo “soportar al otro”, parecen preferibles conceptos más adecuados como el de empatía y alteridad: VER nuestro trabajo: “Derecho empático. (Consideraciones analógicas sobre la persona. Una visión diferente de los derechos humanos)”, en: AA. VV., Perspectivas y Aproximaciones a los Derechos Humanos desde la Hermenéutica Analógica, D. E. García González (compiladora), Ducere, México, 2007. 5 Cfr. SANTORO, Emilio, Autonomy, Freedom and Rights. A Critique of Liberal Subjectivity, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 2003, col. Law and Philosophy Library vol. 65. 2
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Kant sugiere una fórmula, hoy bastante sobre explotada pero útil para entender este mínimo ético: se trata de la dignidad humana, en la comunidad todos deben ser tratados como fines y no como medios para ello es necesario que los miembros de la comunidad intenten que su comportamiento sea susceptible de elevarse a ley universal6. Para Kant lo anterior puede lograrse a través de la razón, por lo que podemos considerar esta ética como fundada en una noción a priorística de la ley moral, eje sobre el que debe girar la acción por interés práctico puro, si lo que se busca es que dicha acción sea moral. Por tanto la ética kantiana (que es la base de gran parte de la ética contemporánea) parte de un individuo racional, razonable7 y autónomo, que posee la capacidad de actuar no sólo de conformidad con la ley moral, sino que a través de la formación de una “buena voluntad” (para Kant lo único bueno en sí) por la razón8, puede inclinarse a una auténtica acción moral que no es sólo conforme sino por la ley moral, en tanto universalización de la máxima auto impuesta a partir del procedimiento del imperativo categórico. 2. La Comunidad Mundial9 Más allá de la idea de la “comunidad de naciones” más cercana a una especie de confederación o en su caso organización para la salvaguarda de ciertos intereses, muchos filósofos, humanistas y juristas se han planteado a lo largo de la historia la posibilidad de establecer los parámetros de una cultura universal, desgraciadamente las síntesis, generalizaciones y trabajos de sistematización suelen sacrificar la diversidad y son 6
Para Kant no necesariamente es ley universal de hecho utiliza el “como si lo fuera”.
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Como es bien sabido es Santo Tomás uno de los primeros filósofos en vincular el uso de la razón a la ley moral y llevándola a un plano práctico a través de la prudencia que es razón práctica. La modernidad desvinculó estos conceptos al grado de generar acciones racionales que no son razonables, siempre y cuando se ajusten a la lógica formal, al método científico o a la ley positiva. 8 Kant considera que lo único que puede tenerse como “bueno sin restricción” es la “buena voluntad”, en tanto que los mismos bienes, potencias o virtudes que llegan a ser considerados como “buenos y deseables”, en realidad sólo pueden ser tales en tanto se encuentren ordenados por una buena voluntad que los conduzca adecuadamente. En segundo lugar, la ética kantiana parece orientarse más a la problemática de aquello que es condición necesaria para ser “dignos de ser felices” (que es la buena voluntad), que a la felicidad considerada, como en la ética aristotélica, teleológicamente. En tercer lugar, Kant afirma que la “disposición natural de un ser organizado” hace que en él no se encuentre ningún “instrumento dispuesto a algún fin” que no sea el más adecuado para conseguirlo, por lo que la existencia de la razón en el ser racional supone un fin diverso a la felicidad, que sería más eficientemente encomendado al instinto, que no puede ser sino la formación de la “buena voluntad”. Cfr. KANT, I., Fundamentación…, op. cit., pp. 19 a 23. 9
Aquí también podríamos comenzar con Kant cuyo pensamiento fue acercándose al tema del cosmopolitismo ético y finalmente a la idea de una justicia cosmopolita como un modo de aterrizar sus ideas; baste recordar aquel pasaje de La paz perpetua, donde Kant considera a todos los hombres como “ciudadanos” de una comunidad moral en tanto que “ciudadanos de un mundo suprasensible” KANT, Emmanuel., La paz perpetua, trad. de J.Abelldn, Tecnos, Madrid, 1985, p. 16. Claro está que hay Kant para todo y para todos, pero lo que si no se puede negar es su postura cosmopolita.
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susceptibles de convertirse en instrumentos políticos y terminan transformándose en proyectos aculturadores, donde la cultura superior pretende soslayar y subsumir a la inferior, de ello ha sido prueba inmanente occidente, al grado que lo que muchas veces se plantea es la occidentalización y aun más peligrosamente la americanización o imposición del modelo propietario-individualista-pseudodemocrático.
Teóricamente existe una comunidad universal, los seres humanos estamos en la tierra bien o mal tratando de subsistir, tal vez no nos pongamos de acuerdo sobre lo que no es común para nuestro perfeccionamiento, pero tenemos en común el globo terráqueo y tenemos, queramos o no, que buscar las mejores vías para compartirlo. Por ello comunidad va de la mano de comunicación, casi podría prescindirse del espacio físico; hoy el espacio en el que se crean la mayor parte de comunidades es virtual, pero el problema sigue siendo el mismo, el nivel de compromiso.
Decíamos entonces comunicación y un espacio que sirva de medio para ponernos de acuerdo, esto supone enfrentar la alteridad; y es aquí donde se abre el abanico a un sin fin de líneas de análisis que por obvias razones solo apuntaremos: a) ¿Cómo comunicarnos entre diversos? Esto implica superar el mito del bárbaro como “aquel que se encuentra más allá de las fronteras físicas o culturales” al cual se le considera no apto para el diálogo y por tanto puede decidirse por él. b) ¿Qué reglas mínimas podemos establecer para garantizar una comunicación eficaz entre diversos?10 c) ¿Cómo garantizar el acceso al diálogo de las minorías? d) ¿Es posible establecer un mínimo ético mundial que derive en acciones concretas?11
Sin caer en comunitarismos ingenuos, es claro que necesitamos por decirlo de algún modo, replantear la cultura, la desgastada clave progresivista se ha agotado, cuestión para nada
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Temas que han generado el desvelo de la Escuela de Frankfurt y en especial del profesor Habermas. Importante aportación la convocatoria y reflexiones de Hans Küng para plantear una ética mundial: “Por ética mundial entendemos un consenso básico sobre una serie de valores vinculantes, criterios inamovibles y actitudes básicas personales. Sin semejante consenso ético de principio, toda comunidad se ve, tarde o temprano, amenazada por el caos o la dictadura, y los individuos, por la angustia”(p. 33) Reivindicación de una ética mundial, KÜNG, Hans (editor), Trotta, Madrid, 2002. 11
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exagerada en nuestros días en el que la palabra crisis se ha institucionalizado y apoderado de nuestras preciadas vidas privadas. Macilento el american way of life va dando tumbos pues el consumo no es la salida, filósofos como Bourdieau 12, Bauman13, Chomsky14, Žižek15, Lipovetzky16 y Barcellona17, entre otros, nos lo han venido advirtiendo. Necesitamos imaginar una nueva comunidad 18 basada tal vez en bienes humanos básicos19, derechos humanos20, dotaciones (endowments)21 o como se les quiera llamar, lo cierto es que hoy más que nunca la civilización parece significar exterminio, nos convertimos en depredadores de la tierra22 en nombre de la civilización, el cine y la literatura se saturan de imágenes catastróficas ante una humanidad perdida, deprimida, enferma, hambrienta, y ensangrentada. Un comunitarista nos propone dejar las divisiones y sumarnos a un proyecto común, salvar a la humanidad:
Pero la cuestión es aún mucho más compleja, por que los grandes universos o ‘sistemas de pensamiento , símbolos y representación que en el mundo han tenido y tienen influencia, a través de sus estructuras de poder compactamente institucionalizadas y ‘legitimadas’, de sus discursos y de sus lenguajes, han llenado de referencias abstractas –imposibles de ser captadas
BOURDIEU, Pierre, Contre-feux, Raison dÁgir, Paris, 2001, y múltiples artículos sobre el neoliberalismo. BAUMAN, Zygmunt, Intervista sull’identità, Laterza, Roma-Bari, 2003. 14 CHOMSKY, Noam, La quinta libertad, Crítica, Barcelona, 1999. 15 ŽIŽEK, Slavoj, La revolución blanda, Atuel/Parusia, Buenos Aires, 2004. 16 LIPOVETSKY, Gilles, El imperio de lo efímero, Anagrama, Barcelona, 1990. 17 BARCELLONA, Pietro, L’individualismo propietario, Boringhieri, Torino, 1987. 18 En términos de ANDERSON, Benedict, Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y la difusión del nacionalismo, FCE, México, 1993. Superando la idea de nación étnica finalmente también artificial en la imposibilidad de garantizar la pureza, pero sobre todo en su peligrosidad. 19 FINNIS, John., Ley Natural y Derechos Naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 70 y ss. 20 Un constitucionalismo global que funde una “Cosmópolis de Derecho”, para garantizar la protección internacional de los derechos humanos, ZOLO, Danilo., Cosmópolis. Perspectivas y riesgos de un gobierno mundial, trad. de R. Grasa y F. Serra, Paid6s, Barcelona, 2000, pp. 148-149. 21 SEN, Amartya, “Los bienes y la gente”, en Comercio Exterior, vol. 33, no. 12, 1983, pp. 1115-23. Estas dotaciones son el conjunto de posesiones o propiedades iniciales con los que cuenta una persona (o familia), gracias a la fuerza de trabajo, o en su caso las tierras, herramientas, bienes, dinero, etc estas dotaciones se transforman en entitlements (derechos de uso o dominio) y que son necesarios para el comercio y deben ser garantizados por el derecho y tener un medio judicial de defenderlos. Todo lo anterior va ligado a las capacidades y realizaciones que hacen posible una calidad de vida razonable. 22 Como lo expresa el libro de LOVELOCK, James, La venganza de la tierra, Planeta, Barcelona, 2007. 12 13
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por las mayorías humanas (quizá de eso se trata) y de vivir incluso para los mismos que son minoría-, las conciencias y los mecanismos de comunicación y expresión, de forma que han hecho de ellas tablas absolutas de la ley ajustadas a medir y pesar la vida y muerte de los pobres hombres – colectivos o individuos-
Todo ello ha servido para que en la historia moderna nos hayamos matado millones de veces por los motivos más absurdos…categorías, abstracciones que se llaman raza, nación, clase, pueblo, estado, tribu, etnia, incluso sociedad, existen o deben existir; y contribuir a que los afectados -¡todos!nos atrevamos a repensar sin metafísicas especiales qué somos; hacia dónde vamos y qué queremos construir que sea visible y humano.
No queremos abrir este espacio para que crezcan los nominalismos sino para que la razón (la pura, la práctica, la instrumental, pero también la ética frente a la ‘razón’ de Estado y la ‘razón’ nacional –valga la contradicción-) se abra camino y adelantemos el momento interno constituyente de esto que consiste en ser humanos, en que nadie tenga razón suficiente para matar o herir a otro, ni construir absurdos.23
Cosmopolitismo entonces, pero ¿cómo? Queda claro que no nos satisface un simple discurso basado en buenos propósitos, de hecho en donde el discurso es más elaborado a veces hay déficits muy altos de derechos en los sectores no contenidos en el discurso; tampoco nos sirve extender el Estado o reunir a todos los Estados en una asamblea para decidir los destinos de sus respectivos ciudadanos y crear una constitución escrita sin tiempo y espacio, en la que se establezcan los derechos a los que son acreedores. No, por el contrario es necesario pensar más horizontalmente, así que si a nivel local es fundamental generar la sociedad civil, también lo es en el ámbito internacional; por esto último, tal vez
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BALIBAR, E. y WALLERSTEIN, I., Raza, Nación y Clase, IEPALA EDITORIAL, Madrid, 1991, pp. 7-9.
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lo más adecuado es hablar de cosmopolitismos 24 y de comunidades ¿podría ser una de ellas la iberoamericana?
3. Comunidad Americana
Como apenas hemos apuntado el problema son los nombres y estos ligados a proyectos políticos específicos, esta publicación por si misma parece tener también un fin político, y no decimos político en tono peyorativo, el ser humano es por naturaleza político; lo que queremos decir es que cuando alguien nombra algo suele jerarquizar la realidad, asignarle al objeto nombrado una finalidad, el problema es cuando se nombra y por tanto, se clasifica una realidad que implica a otros, pues muchas veces el nombre obedece a las necesidades del que nombra.
De ahí la dificultad, por mucho tiempo. Nueva España por ejemplo, dio sentido a una España inexistente. Las teorías de los estadistas europeos se basaban en el imaginario americano25, nombraron lo que imaginaron y luego experimentaron, al final parece que siempre había existido una civilización tal y como la habían imaginado, una especie de Tlön, Uqbar et Orbis borgiana. El enciclopedismo y la antigua ilustración crearon en papel la civilización equivalente a occidente, todo lo demás era savage.
El Marqués Lahontan a principios del siglo XVIII cayó en la cuenta que el concepto de salvaje era bastante relativo, pues un salvaje americano concebía a la justicia como entendimiento, mientras un civilizado europeo la concebía como un sistema para castigar las faltas de los miembros de una comunidad 26. Parecía que el único consuelo para el salvaje era ser un buen salvaje 27. 24
KLEINGELD, P., "Six varieties of Cosmopolitanism in Late-Century Germany", Journal of the History of Ideas, vol. 60, núm. 3, 1999, p. 505. 25 La especularidad entre América y Europa fue magnífica narrada por Leopoldo Zea como bien decía él mismo América apareció cuando Europa tuvo necesidad de crecer, así “Colón tropezó con América”. VER: “Leopoldo Zea: Filosofía de la historia latinoamericana como Compromiso”, en Anthropos. Revista de Documentación Científica de la Cultura, Editorial Anthropos, Barcelona, 1988, número 89. 26 LAHONTAN, Louis Armand de Lom d'Arce, Diálogos: curiosos entre el autor y un salvaje de buen criterio que ha viajado, Curiosa Americana, Santiago, Chile, 1985. 27 Como Montaigne describía el pensamiento de la época ilustrada “Toda nación en la que no hay reglas, ni ley, ni dueño, ni sociedad habitual, es menos una nación que un conjunto tumultuoso de hombres bárbaros e
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Bien, la identidad americana se construyó no sólo en la imprecisión de su nombre28 atribuido al que lo puso en un mapa 29 (cuestión muy iluminista), sino con base en el reflejo europeo, he aquí el problema del nombre lo Ibero Americano implica sí una herencia pero también un condicionamiento, con lo Hispano Americano es aun más reducido porque se quita toda posibilidad a la cultura lusitana, y ambas a la herencia Africana y de los demás países europeos; lo Latino Americano parece impreciso y homogeneizante; además pesan los proyectos políticos bonapartista y franquista por instrumentalizar a la América no sajona. Quedan siempre nombres más literarios y afortunados como: Tierra de libertad o el Nuevo Mundo atribuida esta última a Francisco López de Gómara. Lo cierto es que una verdad sigue latente, la América no sajona 30 es un basto continente con un mercado cultural amplio y sin embargo, la discriminación intelectual es todavía fuerte: muchos programas académicos, editoriales y de posgrado miran hacia América para garantizar su subsistencia, recordemos que Europa tuvo y tiene fuertes problemas de natalidad y las universidades comenzaron a vaciarse había que llenar las aulas con cursos express para americanos del sur 31.
Intelectualmente se sigue pensando que los americanos del sur no están al nivel del europeo a pesar de que los rankings32, tengan por mejores universidades algunas americanas del sur sobre todas las españolas y las italianas.
independientes que no obedecen más que a sus pasiones particulares” MONTAIGNE, Michel, Essais, Bibliotèque de la Pléiade, Ed. D’Albert Thibaudet, Bruges, 1939, p. 213. 28 ROJAS MIX, Miguel, Los cien nombres de America, Editorial Universidad de Costa Rica, San José, 1991. 29 Al parecer el nombre “América” fue utilizado por primera vez en Europa alrededor de 1507 en el libro Cosmographiae Introductio, del cartógrafo alemán Martín Waldseemüller, nombre en honor al florentino Américo Vespucio, primer europeo en proponer que esas tierras eran en realidad un continente aparte y no las Indias como se pensaba durante de su descubrimiento. 30 Para distinguirla de la América británica que ha secuestrado el nombre y por lo que tendríamos que hablar de “Las Américas”. 31 No nos referimos sólo a Sudamérica sino a la idea del sur del mundo, sur del continente, donde se colocarían los países “en vías de desarrollo” que es otra forma de llamarle a la occidentalización, recordemos que la América sajona sí es considerada occidente. 32 “Ranking Mundial de Universidades en la Web” en http://www.webometrics.info/about_es.html, de 14/01/09.
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No es un problema de nombres o nombramientos, es un problema de imaginarios y prejuicios de burden judgments; estos preconceptos permean en la inteligencia emocional de los dialogantes y son como lastres para cualquier avance serio. Una nueva ilustración debería plantear la autoilustración 33, los iluminados suelen ser siempre dogmáticos y estigmatizadores.
Tal vez la primera tarea sea la de eliminar los estereotipos, el buen salvaje en nuestro contexto histórico identitario es el indio, que tuvo que abandonar su comunidad primitiva y civilizarse en el Estado moderno “...el modelo de estado burgués que se pretende universalizar conlleva política y culturalmente una ruptura en las relaciones entre individuo y comunidad, mientras que en las sociedades precolombinas aun siendo muy jerarquizadas socialmente, no existía una ruptura del individuo con la comunidad, ya sólo por el mero hecho de que la supervivencia individual estaba en función de la organización comunitaria de producción y de reproducción social.” 34
Por lo que respecta a la comunidad política y jurídica Americana todo parece indicar que la primera iniciativa formal corrió por parte del peruano Juan Pablo de Viscardo y Guzmán autor de Carta a los españoles americanos, publicada de manera póstuma en Inglaterra por Miranda, en ella se decía “Consintamos por nuestra parte a ser un pueblo diferente; renunciemos al ridículo sistema de unión y de igualdad…descubramos otra vez de nuevo la América para todos nuestros hermanos, los habitantes de este globo, de donde la ingratitud, la injusticia, y la avaricia más insensata nos han desterrado…de esta manera la América reunirá las extremidades de la tierra, y sus habitantes serán atados por el interés común de una sola Grande Familia de Hermanos”35 como se ha leído destacan los valores de independencia y unidad que van a estar presentes en los diferentes procesos independentistas de la región.
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Para Guillebaud, la ilustración fue traicionada en un proceso continuo de deshumanización GUILLEBAUD, Jean Claude, La traición a la Ilustración, Manantial, 1955. 34 JIMENEZ SCHLEGL, Daniel, La percepción espacio-temporal en el choque de culturas hispana e indígena en Iberoamérica y el problema de la modernización, en: Crítica jurídica, Revista latinoamericana de política, filosofía y derecho, no. 19, 2001, p.68 35 VISCARDO, Juan Pablo, Lettre aux espagnols américains, Philadelphie, 1801.
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El venezolano Francisco de Miranda traductor y difusor de la Carta de Viscardo, desarrolla la idea confederativa como la llama Gómez Robledo36, aunque de manera un poco difusa pues pretendía una especie de representación política en los parlamentos europeos, una idea entre un Estado confederado y uno unitario 37.
Los procesos de independencia son los que realmente desataron el boom panamericanista. El propio movimiento juntista de 1808 avizoraba la creación de nuevas naciones que aun no tenían claros sus límites. En los proyectos insurgentes se utilizaron constantemente términos como la España Americana 38 o como en caso particulares la América Mexicana 39. Días después de instalada en la ciudad de Caracas en 1810 la Junta suprema conservadora de los derechos de Fernando VII, ésta hace un llamado a todos los Ayuntamientos de las capitales de América para que integren una confederación americana española 40.
José Francisco de San Martín en 1814 llevaba órdenes precisas de procurar la formación de una confederación “de las antiguas colonias españolas” cuando fue a liberar a Chile y Perú41. 4. Enculturación Como bien es sabido, en Latinoamérica se desarrolló un derecho particular y propio, nacido de la aplicación del derecho castellano, respetando los usos y costumbres de los pueblos GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, “Idea y experiencia de América” en Obras, tomo X Historia, pp. 326-584, p. 359 y ss.. 37 MIRANDA, Francisco, América Espera, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 2002, Edición digital basada en la de Caracas (Venezuela), Biblioteca Ayacucho, 1982. 38 Conjuración en Caracas para formar una Junta Suprema Gubernativa (1808), Archivo Histórico Nacional de Madrid. Sección Consejos, Legajo No 21240, ACADEMIA NACIONAL DE LA HISTORIA, trasladados, Vitrina I, Tomo 115, fols. 89-90. “La nobilísima Ciudad de Caracas fue el primer escollo que halló en la España Americana la criminal felonía cometida por el Emperador de los Franceses en la persona de nuestro amado Rey y su Real Familia, y contra el honor y libertad de 1a Nación.” 39 Nombre que utilizaron los primeros insurgentes para los documentos oficiales; Morelos también utilizó el de Anahuac que fue utilizado por los aztecas para designar la región y sería uno de los nombres prehispánicos del continente. 40 Simón Bolívar, de veintiseis años, es nombrado coronel por la misma junta y luego enviado a Londres junto con Luis López Méndez y Andrés Bello con la intención de consolidar la independencia. En Londres Bolívar se encuentra con Miranda. Cfr. ROJAS, Armando, Ideas Educativas de Simón Bolívar, Plaza & Janés, S.A. Editores, Barcelona, 1972. 41 MITRE, Bartolomé, Historia de San Martín y de la emancipación sudamericana, Buenos Aires, s.e., 1903. 36
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originarios; a este derecho suele dársele el nombre de “indiano” y se le reconoce un gran valor histórico y en parte protector de la cultura indígena. El Derecho indiano creo figuras ad hoc para los indígenas entre ellas el “abogado de indios” que veía las causas de los indígenas, obviamente debía conocer la lengua de su defendido o servirse de los interpretes contratados con este propósito. No se puede descartar que algunos de estos abogados fueran de origen indígena ya que en 1645 el Virrey Palafox había expedido la Constitución numero 246 para la Universidad de México en donde decía: “Se declara que los indios como vasallos libres de su Magestad (sic) puedan y deben ser admitidos a matricula y grados”.
México vivió en aquellos tiempos una enculturación, en los planos social y jurídico. Un proceso de mestizaje que si bien fue lento y tal vez doloroso, no fue cruento y autoritario, digamos que hubo un esfuerzo por parte de ambas partes, colonizador y colonizado de construir una nueva sociedad. Ya en 1555 Carlos V había enviado una declaración a los caciques indígenas de Vera Paz: “...por ende, por la presente aprobamos y tenemos por buenas vuestras buenas leyes y buenas costumbres que antiguamente entre vosotros aveis (sic) tenido y tenéis para vuestro buen regimiento y policía…” La lucha ideológica por descubrir la “humanidad” del indio dio frutos abundantes en un sistema jurídico que se desarrollo en casi tres siglos 42.
Los primeros en darse cuenta de que se necesitaba un acercamiento directo a los indígenas, fueron los misioneros y entre ellos los franciscanos que desde 1523 contaban con una escuela de enseñanza elemental en Tezcoco, en 1524 se estableció la respectiva sede de la Ciudad de México, en 1525 fue el turno de Huejotzingo y en 1527 de Tlaxcala 43. Después comenzaron con aquél experimentó de Santiago Tlatelolco donde tuvieron sinsabores con el incipiente seminario pero en cambio resultó benéfica la enseñanza y aprendizaje del
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Cfr. LORENTE SARIÑENA, Marta, La oposición a la ley en el primer constitucionalismo ,Cuadernos del Instituto del Investigaciones Jurídicas, 1998, el derecho indiano todavía era vigente en el siglo XIX, se citaba y recurría a él por la doctrina y en los tribunales y convivió con modernas instituciones hasta el proceso de codificación. 43 GARCIA GARCIA, Antonio, Las cátedras de lenguas en Indias en: Claustros y Estudiantes, Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, 1989 tomo I, p. 226-227
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castellano por parte de los indígenas y de lenguas francas por parte de los eclesiásticos y regulares.
La historia del trato diferente a los indios comenzó con buenas razones en el siglo XVI. La Universidad de Salamanca albergó a sabios de la talla de Francisco de Vitoria que en sus lecciones se detuvo a considerar si era jurídico forzar una relación entre pueblos, resulta interesante que dentro de una de las causas legítimas comparezca “el derecho de comunicación entre los pueblos”, la aparición del otro44 llevo al europeo a preguntarse sobre su propia condición y sobre el modo en que él mismo se comunicaba con sus semejantes para poder plantear un espacio dialógico con quienes en principio consideró sus iguales45. Claro, la lengua y las cosmovisiones distintas hubieran podido servir (y de hecho sirivieron) como un pretexto para evitar cualquier comunicación razonable y utilizar otros medios como la fuerza y el aparato estatal; pero sería injusto si no dijéramos que algunos europeos se esforzaron por entender la diversidad aun si la tentación de homogeneizar fue y sigue siendo muy fuerte; por ejemplo Bartolomé de las Casas con todo y sus buenas intenciones pretendió de la corona española el trato por igual de súbditos a todos los indios, a pesar de que “el indio” en abstracto no existía, sino por el contrario un sin fin de grupos con diferencias culturales bastante marcadas 46.
5. América: inteligencia, imaginación e imaginarios Vamos a empezar con la cita de un mexicano como pudiera comenzar con cualquier otra cita de un iberoamericano, es un texto de Alfonso Reyes donde reflexiona sobre la
Ortega y Gasset nos ofrece una definición del ‘otro’ “alter en latín- es propiamente el segundo término de una pareja y solamente de una pareja. Unus et alter: alter es el contrario, el parangón, el correspondiente de unus. Por esto la relación unus- yo – con el alter – el otro- se llama estupendamente alternar. Decir que no nos alternamos con alguno quiere decir que no tenemos con el ninguna ‘relación social’. ORTEGA y GASSET, José, L’uomo e la gente, Armando Editore, Roma, 2001, p. 97. 45 TODOROV, Tzvetan, La conquista dell’America, il problema dell’altro, Einaudi, Torino, 1992. 46 CLAVERO, Bartolomé, Genocidio y Justicia. La destrucción de Las Indias ayer y hoy, Marcial Pons, Madrid, 2002. En este ensayo Bartolomé Clavero explica el documento de nombre: Destruycion de las Indias, que escribiera Bartolomé de las Casas, documento de gran valor histórico en el debate sobre la protección del indígena en el sistema colonial. La existencia misma de este documento lascasiano comprueba que la destruycion ha impedido la destrucción, las indias perduraron por tres siglos y muchas de las reivindicaciones actuales de los movimientos indígenas son en este sentido y no en un sentido prehispánico. 44
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inteligencia del americano (obviamente del sur) es un texto altamente literario pero muy clarificador:
Nuestro drama tiene un escenario, un coro y un personaje. Por escenario no quiero ahora entender un espacio, sino más bien un tiempo, un tiempo en el sentido casi musical de la palabra: un compás, un ritmo. Llegada tarde al banquete de la civilización europea, América vive saltando etapas, apresurando el paso y corriendo de una forma en otra, sin haber dado tiempo a que madure del todo la forma precedente. A veces, el salto es osado y la nueva forma tiene el aire de un alimento retirado del fuego antes de alcanzar su plena cocción. La tradición ha pesado menos, y esto explica la audacia. Pero falta todavía saber si el ritmo europeo—que procuramos alcanzar a grandes zancadas, no pudiendo emparejarlo a su paso medio—, es el único ‘tempo’ histórico posible, y nadie ha demostrado todavía que una cierta aceleración del proceso sea contra natura. Tal es el secreto de nuestra historia, de nuestra política, de nuestra vida, presididas por una consigna de improvisación47.
Una capacidad importante en tiempos cambiantes como los que vivimos, el americano es un sobreviviente, desarrolla un espíritu de conservación y sus sentidos están más aguzados; debe ser más creativo y estar a la defensiva, pero esto lo hace precipitado. Sigamos la lectura de Reyes, ahora a propósito de la riqueza étnica que es cultural:
El coro: las poblaciones americanas se reclutan, principalmente, entre los antiguos elementos autóctonos, las masas ibéricas de conquistadores, misioneros y colonos, y las ulteriores aportaciones de inmigrantes europeos en general. Hay choques de sangres, problemas de mestizaje, esfuerzos de adaptación y absorción. Según las regiones, domina el tinte indio, el ibérico, el gris del mestizo, el blanco de la inmigración europea general, y aun las vastas manchas del africano traído en otros siglos a nuestro suelo 47
REYES, Alfonso, “Notas sobre la inteligencia Americana” en Sur, Buenos Aires, septiembre de 1936.
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por las antiguas administraciones coloniales. La gama admite todos los tonos. La laboriosa entraña de América va poco a poco mezclando esta sustancia heterogénea, y hoy por hoy, existe ya una humanidad americana característica, existe un espíritu americano. El actor o personaje, para nuestro argumento, viene aquí a ser la inteligencia 48.
Esta inteligencia que es también modo de ser del intelectual americano deriva en una cosmovisión muy particular, el intelectual americano: …tiene mayor vinculación social, desempeña generalmente varios oficios, raro es que logre ser un intelectual puro, es casi siempre un intelectual "más" otra cosa u otras cosas…Tal situación ofrece ventajas y desventajas…Estorbada por las continuas urgencias, la producción intelectual es esporádica, la mente anda distraída. Las ventajas resultan de la misma condición del mundo contemporáneo…La inteligencia americana está más avezada al aire de la calle; entre nosotros no hay, no puede haber torres de marfil…Esta nueva disyuntiva de ventajas v desventajas admite también una síntesis, un equilibrio que se resuelve en una peculiar manera de entender el trabajo intelectual como servicio público y como deber civilizador.49
6. Historia del Derecho en América Latina La comunicabilidad de nuestra materia producto de la misma cultura, tal vez de la búsqueda de una cultura común, ha hecho que pongamos los ojos en la trascendencia de la Historia del Derecho en América Latina como algo fundamental para el desarrollo de la misma, lo decimos no sólo por una postura de vanidad gremial, puesto que es indispensable construir sobre bases sólidas, es decir, saber que hemos hecho, para saber que vamos a hacer.
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Los límites de una posible historia jurídica común, han sido ya trabajados desde hace más de un siglo a través de la conformación de una parcela muy específica de la historia del derecho, que es la historia del derecho indiano, sin embargo, este coto académico había sido dominado por España, que había establecido un monopolio en el estudio de esta disciplina, y sólo a través de la tenacidad de algunos maestros latinoamericanos, fue abriéndose a otros países, hasta crear el Instituto de Historia del Derecho Indiano en el que de algún modo confluyeron los historiadores del derecho más destacados, aún, si no eran indianistas; esto permitió el intercambio de ideas y publicación de relaciones muy interesantes, pero hoy se vislumbra un poco alicaído a decir de sus mismos miembros.
Por eso, hoy más que nunca, el estudio internacional de la historia del derecho, nos sugiere pensar en la posibilidad de nuevas brechas, por ejemplo, una muy recurrida en los últimos años, ha sido la de la codificación del derecho en América Latina, que era vista por algunos50, como una ‘tercera vida del derecho romano’, haciendo alusión a la teoría del mexicano-suizo-holandés Floris Margadant 51, que establecía diferentes desarrollos en el derecho romano, aún si más bien, estas nos son evoluciones sino ‘zonas de influencia’ respetando la romanística actual que marca una tendencia a deshistorizar el derecho romano que se había convertido en una especie derecho omnipresente desde Savigny hasta Stein en nuestros días52.
El estudio de la codificación como un fenómeno latinoamericano, ha atraído a varios maestros de nuestro continente, desde estudios compilatorios muy serios como los del chileno Alejandro Guzmán Brito53, a estudios analíticos como los de Carlos Ramos
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Cfr. Martinez, Martinez, Faustino, Acerca de la recepción del ius commune en el derecho de indias: notas sobre las opiniones de los juristas indianos, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XV, año 2003, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 447-523, pp. 467 y 468. Sobre el caso Latinoamericano también: González de Cancino, Emilssen, Algunas consideraciones en torno a la influencia del Derecho Romano en las codificaciones civiles de América Latina, en: INDEX, Quaderni Camerti di Studi Romanistici 14, 1986, Napoli, pp. 147-165. 51 Floris Margadant Spanjaerdt-Speckman, Guillermo, La Segunda Vida del Derecho Romano, Miguel Ángel, Porrúa, México, 1986. 52 Por ejemplo suele decirse que un neo-derecho romano sería la solución para el nuevo derecho europeo, cuestión metodológicamente incorrecta puesto que el derecho actual que se construye en Europa es distinto y abreva de diferentes tradiciones, por lo que sería parcial atribuirle todo el éxito a una sola tradición. 53 Guzmán Brito, Alejandro, La Codificación Civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000.
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Nuñez54. Todos estos estudios han hecho hincapié en la reticencia55 que ha surgido por parte de los diferentes países ha adoptar de inmediato la codificación, aún en ellos, en los que la labor codificadora como Chile, Brasil o Argentina, marcaron hitos nacionales. Por otro lado, se ha investigado, ¿qué papel ha jugado la costumbre en este movimiento?56 O la tradición hispánica, y obviamente el derecho romano como parte de esta tradición.
Recientemente el italiano Sandro Schippani, ha creado un Instituto de Derecho Romano vinculado a América Latina y en la que una buena parte de los trabajos se vinculan a la codificación como un fenómeno neoromanista. Ahora bien, el problema surge cuando intentamos ‘científicamente’ generar una categoría que se denomine ‘historia del derecho latinoamericano’, que a lo mejor no existe, y entonces se nos vea como agoreros de una unión hoy por hoy fantomática, que debiera esperar el momento de estar conformada. Sin embargo, esta es una visión estatalista, es decir, viendo sólo desde el ángulo del derecho público, pues desde la visión del derecho privado y del internacional, es claro que existe derecho latinoamericano en diversas formas. Quizá en parcelas más identificadas como el derecho civil pueda hacerse sólo con un fin didáctico, como lo ha hecho Mathew Mirow. 57
Toda construcción jurídica justa, nace con la pretensión legítima de servir de modelo y ser útil y de esto si existen muchos ejemplos de ‘intercambios culturales jurídicos’ entre los países que conforman América Latina, y que podrían ser objeto de estudio, sistematización y comparación: desde las formas jurídicas de la conquista, la fase de la dominacióninculturación española, el derecho de la insurgencia para alcanzar la independencia, la codificación, la socialización del derecho, los derechos humanos, etc. 54
Ramos Nuñez, Carlos, Código Napoleónico, fuentes y génesis, en: Derecho y Sociedad, Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Perú, no. 10. 55 Para Salvador Cárdenas muy atinadamente existe una diferencia entre resistencia (no aceptación) y retiecencia (aceptación parcial o condicionada) 56 Tau Anzoátegui, Víctor, El poder de la Costumbre. Estudios sobre el derecho Consuetudinario en América Hispana hasta la emancipación, Instituto de Historia del Derecho, Buenos Aires, 2001. 57 Mirow, Matthew Campbell. Latin American law: a history of private law and institutions in Spanish America, University of Texas, Pr., 2004.
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Pero en cualquier caso, el autor deberá hacer referencia, de cuáles son sus objetivos y que metodología emplea para la comparación. Recordamos a colación de esta sugerencia, qué en México, en los años cincuentas, nació el Instituto de Derecho Comparado, que reunía varios saberes jurídicos acomunados por la idea de verse enriquecidos por la comparación; hoy este Instituto, se ha transformado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, pero su anterior denominación demuestra el interés que se tenía por el derecho de otras latitudes, y que hoy despierta ante el éxito parcial del derecho europeo; en este sentido, es lógico que un latinoamericano se pregunte sí es posible hacer las reformas conducentes al modo europeo, por ejemplo, recordamos en Italia las clases de Historia de la Codificación en Europa e Historia del Constitucionalismo europeo, ya a nivel licenciatura; y en Francia la leçon de Historia de la jurisdicción en Europa, materia que estudia los diferentes modos de impartir justicia en cada país a lo largo de la historia.
Tal vez, alguno podría argumentar, que es natural, pues en Europa la Historia del Derecho, si bien nació con tintes nacionalistas (historia del derecho italiano por ejemplo), siempre estuvo acompañada de una materia en historia del derecho medieval y en su momento moderno, que incluía a todo el derecho europeo; de hecho, son múltiples los manuales en Historia del Derecho Privado en Europa: por la parte germana desde el mismo Wieacker, Molitor, Schloser, Wesenberg y Wesener, en Italia Cavvanna y Tarello, en Francia Arnaud y Halperin, Portugal Hespanha y en Inglaterra Watson por citar a algunos.
Sin embargo, ese pasado común europeo, que justifica la elaboración de estos manuales, es el mismo, para América Latina, tanto, que se nos ha denominado el ‘laboratorio europeo’, pero además, tenemos otros elementos que enriquecen nuestro derecho, como lo es claramente la vertiente indígena, aún sí una visión evolucionista y positivista de nuestros países nos haga a veces repeler esta importante raíz.
Nuevamente una visión plural, sería muy benéfica en el planteamiento que estamos sugiriendo, puesto que hay un gran campo que cultivar en este asunto de la historia del derecho latinoamericano, y que hoy busca brazos que lo trabajen y que ya comienza a tener
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receptividad en Colombia y Brasil con claras manifestaciones, ya bien en la propuesta a crear un instituto por parte de la primera y la organización de un congreso por parte del segundo; sólo podemos congratularnos y desearles el mayor de los éxitos y esperar que México haga otro tanto.
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