La composición de la Corte Suprema, el control de constitucionalidad y la protección de los derechos fundamentales

TÍTULO:

LA COMPOSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA, EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

AUTOR/ES:

Ylarri, Juan S.

PUBLICACIÓN:

Erreius on line

TOMO/BOLETÍN:

-

PÁGINA:

-

MES:

Febrero

AÑO:

2015

JUAN SANTIAGO YLARRI

(*)

LA COMPOSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA, EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. INTRODUCCIÓN En los últimos tiempos se ha dado un gran debate acerca de la democratización del Poder Judicial. Asimismo, a comienzos del año 2015 la Corte Suprema ha quedado compuesta por cuatro miembros, debido al deceso de dos de los ministros y a la renuncia de un tercero. Se abre así un período de cambio en el Máximo Tribunal, una nueva página en la historia de la Corte Suprema.(1) Esta situación nos motiva a hablar, por un lado, acerca de la Corte Suprema, la forma de designación de sus miembros, la duración en el cargo y, con relación a su funcionamiento, si sería posible dividirla en salas. Por otro lado, se argumentará con relación a la legitimidad de los jueces, en particular de la Corte Suprema, para ejercer el control de constitucionalidad, haciendo especialmente referencia a la obra “El Federalista”, en particular al artículo 78(2). Por último, se analizará si sería posible y conveniente introducir un tribunal constitucional en nuestro país. 2. LA COMPOSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA Y SUS CAMBIOS 2.1. La Corte es “Suprema” El Poder Judicial se compone de una serie de órganos que forman parte del gobierno federal y que ejercen una función del poder del Estado. Esta es la “administración de justicia”, “jurisdicción” o “función jurisdiccional”. A ello se añade, a partir de la reforma de 1994, el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento(3). De esta forma, la Constitución Nacional le encomienda al Poder Judicial, conforme lo establece el Preámbulo, afianzar la justicia.

La Corte Suprema es la cabeza del Poder Judicial. Esta aseveración tiene su apoyo en el hecho de que la Constitución Nacional utiliza solamente en dos oportunidades la expresión “Suprema”. Una de ellas es cuando se refiere al presidente como el “jefe supremo de la Nación” [art. 99, inc. 1)] y la otra es cuando se refiere a la Corte Suprema (art. 108 y ss.) y los demás tribunales inferiores que componen el Poder Judicial. Así, “el carácter ‘supremo’ de la Corte significa que esta tiene la última instancia en la decisión, aun de aquellos temas que el artículo 114 pone en manos del Consejo de la Magistratura”.(4) 2.2 Número de miembros En cuanto al número de magistrados de la Corte Suprema, originariamente la Constitución de la Confederación Argentina de 1853 había dispuesto un número concreto de jueces, estableciéndolo en nueve jueces y dos fiscales. La Constitución de 1860 dejó sin efecto esta disposición, dejando librada al Poder Legislativo la determinación de dicho número. La ley 27 estableció cinco jueces y un procurador general. La ley 15271(5) de 1960 fijó su cantidad en siete miembros. Fueron nuevamente reducidos a cinco por la ley 16895(6) de 1966. Posteriormente, en el año 1990, la ley 23774(7) elevó el número nuevamente a nueve, tal como es el caso de la Corte estadounidense. Finalmente, mediante la ley 26183(8) se volvió a cinco miembros(9). Al momento de dictarse la última de las leyes citadas, la Corte Suprema estaba compuesta por siete jueces. Su artículo 3, como disposición transitoria, señalaba que desde la entrada en vigencia de la ley se reduciría transitoriamente a siete el número de jueces que la integran, disponiendo asimismo que las decisiones de la Corte Suprema se adoptaban por el voto mayoritario de cuatro de sus miembros. Al fallecer la ministra Argibay, en el mes de mayo de 2014, el Alto Tribunal quedó compuesto por seis miembros. El mismo artículo citado determinaba que en oportunidad de producirse una vacante definitiva se reduciría transitoriamente a seis el número de jueces de la Corte Suprema, adoptándose también las decisiones con el voto mayoritario de cuatro de sus miembros. Una nueva vacante se produjo con el deceso del ministro Petracchi en el mes de octubre de 2014, quien ocupaba el cargo desde el año 1983. La norma antes citada disponía que si se producía una nueva vacante definitiva, se reduciría a cinco el número de jueces que la componen, y que las decisiones se adoptarían por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros. Sin embargo, en el mismo mes el ministro Zaffaroni presentó su renuncia con efecto a partir del 31 de diciembre de 2014. De esta forma, el Máximo Tribunal se compone al día de hoy por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda. 2.3. Forma de designación

Los magistrados de la Corte Suprema, según el artículo 99, inciso 4), de la Constitución, son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto. El mismo precepto establece también que “nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos”. Es decir que para la elección de los ministros del Máximo Tribunal: i. no interviene el Consejo de la Magistratura, sino que la propuesta es potestad exclusiva del Poder Ejecutivo; ii. se requiere una mayoría agravada -dos tercios de los senadores presentes-; y iii. el acuerdo de la Cámara de Senadores debe tratarse en una sesión específica para el tema, que es pública. Por otro lado, el artículo 111 de la Constitución dispone que para ser miembro de la Corte Suprema se requiere ser abogado de la Nación “con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador”(10). El ejercicio de tal facultad por parte del Poder Ejecutivo fue reglamentado mediante el decreto 222/2003(11), buscando establecer parámetros a tener en cuenta para una mejor selección del candidato propuesto, de modo que su designación contribuya fehacientemente a un efectivo mejoramiento del servicio de justicia, cuya garantía debe el Estado proveer a los ciudadanos, al fortalecimiento del sistema republicano y al incremento de la calidad institucional, según se señala en los considerandos de la medida. Asimismo, se dispuso que al momento de la consideración de cada propuesta se tenga presente, “en la medida de lo posible”, la composición general de la Corte Suprema para posibilitar que la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal (art. 3). Seguidamente, el decreto establece que producida una vacante en el Máximo Tribunal, en un plazo máximo de 30 días se deben publicar en el Boletín Oficial y en por lo menos dos diarios de circulación nacional, durante 3 días, el nombre y los antecedentes curriculares de la o las personas que se encuentren en consideración para la cobertura de la vacancia (art. 4). Los candidatos deben presentar una declaración jurada de bienes y la nómina de las asociaciones que integran o cualquier tipo de compromiso que pueda afectar la imparcialidad de su criterio por actividades propias (art. 5). A su vez, desde el último día de publicación en el Boletín Oficial del candidato, se abre un plazo de 15 días para que los ciudadanos en general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos puedan presentar sus observaciones y posturas (art. 6). También establece que en el mismo lapso se podrá requerir opinión a organizaciones de relevancia en el ámbito profesional, judicial, académico, social, político y de derechos humanos a los fines de su valoración (art. 7). Finalmente, determina que en un plazo que no debe

superar los 15 días a contar desde el vencimiento del establecido para la presentación de las posturas u observaciones, haciendo mérito de las razones que abonaron la decisión tomada, el Poder Ejecutivo debe disponer sobre la elevación o no de la propuesta respectiva para el acuerdo del Senado (art. 9). 2.4. Duración en el cargo El artículo 110 de la Constitución dispone que los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, del mismo modo que lo establece la Constitución norteamericana(12). Al respecto, cabe destacar que en “El Federalista” se señala que nada puede contribuir tan eficazmente a la firmeza e independencia del Poder Judicial “como la estabilidad en el cargo, esta cualidad ha de ser considerada con razón como un elemento indispensable en su constitución y asimismo, en gran parte, como la ciudadela de la justicia y la seguridad públicas”.(13) Sin embargo, en la reforma constitucional de 1994 se introdujo una previsión que determina que una vez que tanto los magistrados de la Corte Suprema como los demás jueces de los tribunales inferiores cumplan los 75 años de edad, para mantenerse en el cargo es necesario un nuevo nombramiento del Poder Ejecutivo con la conformidad del Senado, y que esos nombramientos se hacen por cinco años, pudiendo repetirse indefinidamente por el mismo trámite. En efecto, el ministro Zaffaroni al presentar su renuncia expuso que acataba lo dispuesto por el artículo 99, inciso 4), de la Constitución. Sin embargo, cabe preguntarse: ¿estaba obligado por mandato constitucional a renunciar a su cargo? ¿Es obligatorio para los jueces federales jubilarse a los 75 años? Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema se expidió sobre aquella norma en el año 1999, en una acción declarativa de certeza iniciada por un actual ministro de la Corte Suprema, Carlos Fayt, que cuenta hoy con 97 años. El Máximo Tribunal consideró que esa cláusula había sido inválidamente introducida en la reforma constitucional de 1994.(14) Así, la Corte Suprema afirmó que la sanción explícita de nulidad contenida en el artículo 6 de la ley 24309, declarativa de la necesidad de la reforma, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la competencia establecida en los artículos 2 y 3 de aquella norma, revelaba el carácter de restricción explícita que el Congreso había atribuido a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación. En este orden de ideas, el Máximo Tribunal sostuvo que el Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente, no había habilitado una modificación de significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir del cumplimiento de una edad determinada, ya que una alteración tan sustancial no reconocía habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar la designación de magistrados federales al incluir el Consejo de la Magistratura. Por lo

tanto, a las preguntas formuladas en el párrafo precedente, ateniéndose a la jurisprudencia de la Corte Suprema, correspondería responder en sentido negativo. 2.5. ¿Es posible dividir la Corte Suprema en salas? El artículo 23 del decreto-ley 1285/1958(15), sustituido por la ley 15271, faculta a la Corte Suprema a dividirse en salas, aunque aclarando que la Corte debe actuar “en tribunal pleno en los asuntos en que tiene competencia originaria y para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad”. Sin embargo, por la Acordada 44/1989 la Corte reputó inconstitucional su desempeño en salas, siguiendo a parte de la doctrina como Linares Quintana y Bidart Campos(16). En efecto, el último de ellos sostiene que puesto que la Constitución establece directamente un órgano judicial máximo como Corte Suprema y que su competencia surge de la Constitución, la Corte Suprema no podría ser dividida en salas, ya que equivaldría a que sus sentencias fueran dictadas por una sala y no por el tribunal en pleno. Asimismo, sostiene que una vez fijado por ley el número de miembros del Máximo Tribunal, el cuerpo así constituido es “la Corte de la Constitución” y como tal cuerpo, en pleno, debe fallar las causas que por la Constitución y por la ley en consecuencia de la Constitución le toca resolver dentro de su competencia.(17) Por el contrario, Sagües considera que no habría óbice para que la Corte Suprema se divida en salas, ya que si bien el artículo 108 de la Constitución habla de “una” Corte Suprema, la asignación de causas en varias salas no afectaría la unidad del cuerpo, que podría actuar en pleno cuando lo decidiese y de modo obligatorio sobre la inconstitucionalidad de normas. A su vez señala que la división en salas se justifica por razones de especialización y siempre que el cúmulo de tareas sea muy gravoso.(18) 3. LEGITIMIDAD DEL PODER JUDICIAL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

PARA

EJERCER

EL

3.1 Hamilton y las bases del control de constitucionalidad A efectos de analizar la legitimidad del Poder Judicial, y más específicamente de la Corte Suprema, para ejercer el control de constitucionalidad(19), se considera importante acudir a la obra de “El Federalista”, particularmente a su artículo 78, ya que puede traer luz en el debate sobre el tema. Hay muchas razones por las cuales El Federalista sigue siendo valioso. Un autor norteamericano afirma que los debates actuales se llevan a cabo en el más básico nivel y que los políticos y los expertos apelan a clichés para dirigirse a un vasto grupo de observadores desinteresados. Describe que, actualmente, en los medios masivos de comunicación no hay largos argumentos y solo se busca captar y persuadir a la opinión pública. De esta forma, hay un debate menos inteligente y cerebral. El autor considera que “El Federalista” muestra que las cosas como están no son como deben ser, por lo que puede volverse a

un debate más sofisticado, aumentando la civilidad y el rigor intelectual de nuestro discurso, si solo se exige que se haga.(20) Originalmente, la obra de “El Federalista” consistía en 77 artículos escritos por Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, publicados en tres periódicos de la Ciudad de New York entre los meses de octubre de 1787 y mayo de 1788, más otros 8 que vieron la luz públicamente al editarse la colección completa en dos volúmenes, el último de los cuales se publicó el 28 de mayo de 1788. La Constitución votada por la Convención constituyente de Filadelfia requería que fuera aprobada por el pueblo de cada Estado de la Unión, y comenzaría a regir cuando lograra la adhesión de 9 de los 13 estados. Los artículos luego recogidos en la obra de El Federalista buscaban lograr la adhesión a la Constitución del Estado de New York.(21) Desde los comienzos, la obra fue considerada sumamente importante para la interpretación de la Constitución. Thomas Jefferson, el autor de la Declaración de la Independencia de 1776 y más adelante el tercer presidente norteamericano, en una carta dirigida a James Madison el 18 de noviembre de 1788, remarcó que El Federalista fue “el mejor comentario de los principios de gobierno que jamás ha sido escrito”(22). Por su parte, la Suprema Corte de los Estados Unidos desde antaño considera que debe concederse gran peso a la forma como interpretan la Constitución los autores de “El Federalista”(23), e incluso el juez Marshall ha señalado que la obra “es un completo comentario a nuestra Constitución” y que “su mérito intrínseco justifica el alto valor que se le concede”(24). Incluso en un caso relativamente reciente, la Suprema Corte de aquel país ha citado a “El Federalista” en 35 ocasiones(25). La obra es principalmente un comentario a la Constitución de los Estados Unidos dada por la Convención el 17 de setiembre de 1787. En los artículos 78 a 83 principalmente desarrolla la importancia de un Poder Judicial independiente para preservar el estado de derecho. Se ha dicho que le dedica un significativo espacio al Poder Judicial con el fin de mostrar el carácter revolucionario del Poder Judicial americano, el cual ha llegado a sentar un precedente para casi todos los sistemas judiciales modernos, y el papel que los jueces tienen en un sistema representativo de gobierno.(26) Al efectuar una lectura del artículo 78, superficialmente se podría pensar que Hamilton desarrolla la temática del tiempo en que los jueces durarán en sus funciones y las causas para ser removidos de ellas. Sin embargo, en el texto se hacen diversas consideraciones que exceden aquel tópico y tratan numerosas cuestiones muy trascendentes, que aquí se desarrollarán, como la supremacía constitucional, el control de constitucionalidad, la división de poderes y la independencia del Poder Judicial. 3.2. Las características del control de constitucionalidad en la Argentina

Existen diversos sistemas en materia de control de constitucionalidad, habiéndose elaborado diferentes clasificaciones. Sobre el tema, seguiremos la efectuada por Sola(27). i) Con relación a los órganos a los que les corresponde el control se puede distinguir, por un lado, un sistema “político”, como el Consejo Constitucional en Francia y, por otro lado, el sistema “jurisdiccional”, el cual implica la existencia de un Poder Judicial dentro de la administración de justicia. A su vez, este último puede ser “difuso o americano”, en el cual el control se distribuye entre varios órganos jurisdiccionales ordinarios, o “concentrado o austríaco”, en el que ese poder se concentra en un solo órgano judicial especial.(28) ii) Con relación a la forma en la que se plantea y se resuelve la cuestión constitucional, en el sistema difuso se ejerce por vía “incidental”. Las cuestiones de constitucionalidad no pueden ser sometidas a la decisión de los órganos judiciales en vía principal, es decir, a través de un proceso constitucional específico y autónomo iniciado ad hoc por medio de una acción especial, sino que la cuestión de constitucionalidad únicamente puede plantearse en vía incidental en ocasión de un proceso de carácter común y solamente en cuanto y en tanto la norma cuya constitucionalidad se discute sea pertinente para la decisión del caso concreto. En cambio, en un sistema concentrado el control de constitucionalidad se aplica por vía “principal o directa”. En este sistema la cuestión constitucional es resuelta por una corte constitucional especial a través de un proceso específico. Sin embargo, puede llegarse a dicho tribunal tanto por vía principal como por vía incidental. iii) Finalmente, en cuanto a los efectos en que se deriva la decisión judicial sobre la cuestión constitucional, en el sistema difuso la decisión solo tiene carácter declarativo, ya que la norma constitucional sigue vigente y el tribunal no la aplica únicamente al caso juzgado. En un sistema concentrado, la decisión es de carácter constitutivo, con efectos erga omnes. En nuestro país, el sistema es judicial, difuso, por vía incidental y, en principio, con efecto entre las partes. 3.3. ¿Es suprema la Constitución? El control de constitucionalidad como mecanismo de defensa de supremacía constitucional Uno de los puntos centrales de la argumentación de Hamilton es la supremacía de la Constitución y el control de constitucionalidad de las leyes. El control de constitucionalidad no se encuentra mencionado explícitamente en la Constitución norteamericana, aunque en sus disposiciones se establecía que la Constitución es “la ley suprema” (29). El control de constitucionalidad fue establecido en 1803 en el precedente “Marbury v. Madison”(30). Sin embargo, cabe señalar que ya existía un antecedente de este tipo de control en Inglaterra, en el caso “Thomas

Bonham” de 1610(31). En nuestro país, el nacimiento del control judicial de constitucionalidad está dado en los precedentes “Sojo”(32) y “Elortondo”(33), aunque también se citan precedentes anteriores(34). Antes de efectuar algunas consideraciones respecto del control de constitucionalidad de los jueces, cabe referirse a uno de los argumentos pilares para el ejercicio de dicha facultad por parte de los jueces, esto es, la supremacía de la Constitución, y la rigidez para su reforma. En este orden, Hamilton señala que “la Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces”. Por lo tanto, no es legítimo que los representantes del pueblo violen “las previsiones de la Constitución vigente cada vez que una afición pasajera dominara a una mayoría de sus electores en un sentido contrario a dichas disposiciones”, ya que “[m]ientras el pueblo no haya anulado o cambiado la forma establecida, por medio de un acto solemne y legalmente autorizado, seguirá obligándolo tanto individual como colectivamente”. En esta línea, Tribe señala que la función de una Constitución es restringir las mayorías de hoy(35). Esta situación manifiesta como la Constitución representa una intención de la sociedad de autolimitarse para proteger los valores que más desea. Respecto a esta situación, puede encontrarse una buena analogía con la historia de Ulises y las sirenas que se describe en la Odisea, comparación que originariamente fuera propuesta por Jon Elster(36). Se ha descripto que Ulises, temiendo el canto de las sirenas que seducían a los marinos llevándolos a la muerte, ordenó que lo ataran al mástil de su barco para protegerse de la tentación. Sus marinos ataron sus oídos con cera para que sean inmunes al canto de las sirenas, mientras Ulises, atado al mástil, escuchó el canto que no podía tener consecuencias para él. A pesar de los pedidos descarnados que Ulises hacía demandando su liberación, los marinos, siguiendo sus instrucciones anteriores, lo dejaron atado e incapaz de reaccionar al canto de las sirenas. Su vida y la de sus marinos fueron salvadas porque él reconoció su debilidad y se protegió de ella. En este contexto, refiriéndose a la analogía antes apuntada, Chemerinsky señala que la Constitución es el intento de la sociedad de atar sus propias manos, de limitar su habilidad para ser víctima de la debilidad que puede debilitar sus valores más deseados. La experiencia histórica señala que las pasiones de un momento pueden llevar al pueblo a sacrificar los principios más elementales de libertad y justicia. Destaca que las constituciones son un intento de la sociedad de protegerse de sí misma. Ella enumera los valores básicos, como las elecciones regulares, la separación de poderes, los derechos individuales, la igualdad, y hace que el cambio o la fractura de ellos sea muy difícil.(37) A su vez, cabe señalar que Ackerman justifica la legitimidad democrática de la Constitución sobre la base de su concepción dualista de la política, distinguiendo entre momentos de política constitucional y de política ordinaria(38). El primero está dado en los raros momentos en que

el pueblo habla a través de un proceso de considerable debate y movilización. El segundo es la forma inferior de la política -la “política normal”-, en la cual el pueblo no habla directamente sino a través de la representación, gozando de esa forma de menor representación. Así, como la política normal está sujeta a los resultados obtenidos en la vía más alta, el papel de los jueces, a través del control de constitucionalidad, es el de preservar la voluntad del pueblo expresada más ampliamente en los momentos constitucionales.(39) Asimismo, con relación a la supremacía constitucional, se afirma que esta no solo implica que la Constitución se sitúa en la cúspide de la pirámide jurídica, por lo que los planos que son inferiores están subordinados a ella, sino que ese “estar en el vértice” apareja necesariamente que la norma fundamental esté dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación alguna, y la obligación, para los gobernantes y los particulares en sus relaciones privadas, de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia y no violarla, sea por acción u omisión.(40) Thomas Jefferson, en una carta dirigida a Edward Rutledge el 18 de julio de 1788, firmante también de la Declaración de la Independencia, afirmaba que “[p]odemos ciertamente jactarnos de haberle dado al mundo un hermoso ejemplo de reforma de un gobierno por la sola razón, sin derramamiento de sangre”(41). Este “hermoso ejemplo” llegó años después a Europa. En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el artículo 16 se establecía que “[t]oda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución”. Sin embargo, cabe señalar que las constituciones europeas -la primera fue la francesa de 1791- aparecieron como meros documentos políticos -a diferencia de lo que, como se vio, ocurría en Estados Unidos- y no como genuinas normas jurídicas, es decir que no eran impuestas jurisdiccionalmente, ya que sus principios y reglas carecían de esa garantía judicial indispensable para posibilitar su efectividad. En Francia existía una soberanía de hecho del órgano legislativo, quien a través del mecanismo del référé législatif tenía la facultad para interpretar en última instancia el texto oscuro de la ley.(42) 3.4. ¿Por qué los jueces están a cargo de aquel control? La defensa de los derechos fundamentales Ahora bien, habiendo determinado que la Constitución es ley suprema, Hamilton le concede al Poder Judicial “[e]l derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura, con fundamento en que son contrarios a la Constitución”. Esto se fundamenta en que al ser nulo todo acto de autoridad delegada, contrario a los mandatos con arreglo a los cuales se ejerce, entonces, “ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido”. Por lo tanto, al ser la Constitución una ley fundamental, corresponde a los jueces “determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una

discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios”, por lo que deben “regular sus decisiones por las normas fundamentales, antes que por las que no lo son”.(43) Hamilton ilustra esta tarea del juez con un caso familiar. Afirma que así como una ley posterior deroga a la anterior que se le oponga (leges psoteriores priores contrarias abrogant), cuando existe una autoridad superior (la Constitución) y otra subordinada (la ley ordinaria), los tribunales deben apegarse a la superior. Al respecto, Prieto Sanchís argumenta que “la interpretación de las leyes es una competencia propia de los tribunales y, al fin y al cabo, la constitución no deja de ser una ley, aunque fundamental; y del mismo modo que nos parece juicioso y razonable que, en caso de conflicto entre dos leyes, el juez aplique la posterior, así es igualmente plausible que cuando el conflicto se entabla entre normas de distinto valor, se prefiere la de mayor jerarquía”(44). En esta línea, García de Entrerría afirma que la Constitución vincula al juez más fuertemente que las leyes, las cuales solo pueden ser aplicadas si son conformes a ella(45). Es dable destacar la descripción de esta facultad de los tribunales que realiza Tocqueville en “La democracia en América”. El autor señala que “[e]l juez americano se parece estrechamente al de otras naciones, y, sin embargo, está revestido de un inmenso poder político”. Se pregunta por qué tiene un poder que otros no tienen. A continuación, señala que la causa de aquello está en un solo hecho: “los americanos han reconocido el derecho a los jueces de fundar sus fallos sobre la Constitución más bien que sobre las leyes. En otros términos, los han autorizado para no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales”.(46) A este respecto, en el precedente antes citado “Marbury v. Madison”, la Suprema Corte norteamericana sostuvo que “hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza”. Se ha llamado a este argumento la “lógica de Marshall”(47). Así, se ha dicho que la frase determinante de John Marshall “es enfáticamente la provincia y el deber del departamento judicial decir lo que la ley es” supone que no puede haber otra rama del gobierno federal que resuelva las cuestiones constitucionales(48).

En esta misión de resguardar la supremacía constitucional, los jueces se constituyen como “fieles guardianes de la Constitución”(49), por lo que el control de constitucionalidad se erige como “salvaguardia esencial contra los efectos de esos malos humores circunstanciales que suelen penetrar en la sociedad” o cuando una “afición pasajera” dominara a una mayoría de los electores de los representantes del pueblo en un sentido contrario a la Constitución(50). En esta tarea de interpretación, la Suprema Corte norteamericana ha indicado que “nunca debemos olvidar que es una Constitución la que estamos interpretando”, que no puede tener la extensión de un código, y que las previsiones de la Constitución tienen la intención de durar para las épocas futuras y, por lo tanto, debe adaptarse a las crisis variadas de los asuntos humanos(51). Asimismo, para el ejercicio de la función de controlar la constitucionalidad de las leyes es necesaria esa independencia del Poder Judicial, a la que se hará referencia más adelante. Como dice Hamilton, “[e]sta independencia judicial es igualmente necesaria para proteger a la Constitución y a los derechos individuales de los efectos de esos malos humores que las artes de hombres intrigantes o la influencia de coyunturas especiales esparcen a veces entre el pueblo” y que tienen “la tendencia a ocasionar peligrosas innovaciones en el gobierno y graves opresiones del partido minoritario de la comunidad”. En este punto, cabe destacar la influencia de “El Federalista” en nuestro orden constitucional, teniendo en cuenta que la Corte Suprema, muy recientemente, ha citado expresamente el artículo 78 de la obra mencionada, considerando que el Congreso en ejercicio del Poder Legislativo puede regular o limitar derechos individuales, pero en ese tránsito debe ajustarse a los principios fundamentales de la organización constitucional, de manera que la reglamentación legal de los derechos no puede nunca desconocer las garantías individuales. A continuación, efectuó la cita con relación a la “Constitución limitada”, en cuanto a que la Constitución “contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa, como, por ejemplo, la de no dictar decretos que impongan penas e incapacidades sin previo juicio, leyes ex post facto y otras semejantes. Las limitaciones de esta índole solo pueden mantenerse en la práctica a través de los tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitución. Sin esto, todas las reservas que se hagan con respecto a determinados derechos o privilegios serán letra muerta”. Posteriormente, la Corte Suprema sostuvo que las declaraciones, los derechos y las garantías reconocidos en la primera parte de la Constitución Federal apuntan a crear una protección eficaz del particular contra el abuso de poder del Estado. Por lo tanto, no es posible convalidar conductas que, bajo la apariencia de cumplir con mandatos constitucionales o convencionales, escondan un abuso de las competencias estatales asignadas y, en definitiva, desnaturalicen el fin o espíritu de la institución que se pretende hacer valer.(52)

Ahora bien, Hamilton, en el artículo 78 de “El Federalista”, argumenta que esta potestad de los tribunales de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes no supone una superioridad del Poder Judicial frente al Legislativo; por el contrario, es el departamento más débil y no posee fuerza ni voluntad, sino que posee únicamente el discernimiento. A su vez, afirma que “los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad”.(53) A su vez, y sin perjuicio de la potestad de ejercer el control de constitucionalidad, cabe apuntar que esta función no es ilimitada, sino que puede ejercerse bajo determinadas condiciones. En efecto, Hamilton sostiene que “[p]ara evitar una discrecionalidad arbitraria de parte de los tribunales es indispensable que estén sometidos a reglas y precedentes estrictos que sirvan para definir y señalar sus obligaciones en todos los casos que se les presenten”. En lo que respecta a aquellas reglas, cabe recordar que tanto en el sistema norteamericano como en el argentino los jueces solo pueden ejercer el control de constitucionalidad en un caso o controversia (54). De esta forma, existen tres requisitos centrales de la justiciabilidad, entendida como la atmósfera propia de la actuación de los jueces: el caso judicial, la legitimación y las materias excluidas del conocimiento de los tribunales, es decir, las cuestiones políticas no justiciables.(55) En este marco, cabe señalar que la Corte Suprema ha manifestado que ella misma es el intérprete supremo de la Constitución Nacional (56) y que la interpretación de la Constitución Nacional que ella misma realiza tiene autoridad definitiva para la justicia de toda la República(57). A su vez, ha destacado que es función esencial de la Corte Suprema preservar la supremacía constitucional(58). Sin embargo, no hay que olvidar que desde históricos precedentes el Máximo Tribunal ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la más delicada de las funciones susceptible de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico(59), por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados(60). Así, la Corte Suprema ha señalado que para que proceda la declaración de inconstitucionalidad se requiere que tal repugnancia sea “manifiesta, clara e indudable”(61). En este mismo sentido, el propio Tribunal ha señalado que no es función del Poder Judicial juzgar el mérito de las políticas decididas por otros poderes del Estado, sino ponerles un límite cuando violan la Constitución(62). Estos criterios adoptados por la Corte Suprema manifiestan que si bien el Tribunal Superior es el intérprete último de la Constitución y ejerce el control de constitucionalidad de las normas dictadas por los poderes constituidos con la norma fundamental, esto no implica que dicha

potestad se ejerza sin ningún límite. No hay que olvidar tampoco la presunción de constitucionalidad de las leyes, que impone a quien sostiene que el texto de una norma es inconstitucional, la carga de argumentar y probarlo(63). Cabe en este punto recordar el clásico artículo de Thayer titulado “Origen y alcance de la doctrina estadounidense del derecho constitucional” de 1893, en el que manifestaba que los tribunales solo pueden invalidar una ley cuando advierten que los legisladores no cometieron un mero error sino uno muy claro, que no puede ser puesto en duda de manera racional.(64) Por otro lado, además de los requisitos antes expuestos para que un tribunal pueda ejercer el control de constitucionalidad, cabe recordar la importancia del “precedente”. Se ha definido al precedente como “la decisión en un caso por un tribunal de justicia al que se considera que provee de ejemplaridad o autoridad para un caso idéntico o similar que apareciera posteriormente”(65). La obligatoriedad de los precedentes de la Corte y de la manera que estos deben cumplirse ha sido reiterada en el caso “Cooper v. Aarón”(66). En efecto, en los Estados Unidos los efectos de la declaración de inconstitucionalidad se expanden indirectamente en virtud de la obligación de los tribunales inferiores de atenerse a lo resuelto por sentencias precedentes dictadas por los tribunales de jerarquía superior, llamado por algunos autores el stare decisis vertical(67). A este respecto, en el artículo 22 de “El Federalista”, Hamilton pone de relieve que las leyes son letra muerta sin tribunales que desenvuelvan y definan su verdadero significado y alcance. Precisamente, para que haya uniformidad en aquellas decisiones, deben someterse, en última instancia, a un tribunal supremo para evitar la confusión que inevitablemente producirían las decisiones contradictorias de una serie de magistraturas independientes(68). Por otro lado, en cuanto a la legitimidad del Poder Judicial para ejercer el control de constitucionalidad, Nino señala que tanto en el sistema norteamericano como en el europeo de control judicial de constitucionalidad surgen dudas acerca de por qué el Poder Judicial, siendo un órgano aristocrático, debería tener la última palabra en determinar el alcance de los derechos individuales, dirimir los conflictos que se generen entre los poderes de gobierno e interpretar las reglas referidas al procedimiento democrático(69). Considera que un rol de tan significativa importancia en cabeza de los jueces desafía la visión tradicional de la división de poderes según la cual aquellos simplemente aplican las decisiones de los órganos democráticos, sin analizar los méritos de tales decisiones. Bickel llamó a este problema “la dificultad contramayoritaria”(70). Un argumento que se da para descalificar la dificultad contramayoritaria es la legitimidad democrática de la Constitución. En este sentido, cuando los jueces descalifican una ley o un decreto aplicando la Constitución, lejos de oponerse a la voluntad mayoritaria, dan efecto a la voluntad mayoritaria de nivel superior que expresa la Constitución. La Constitución tiene aún mayor legitimidad democrática

que la ley, y los jueces que la hacen prevalecer sobre esta última no están interponiendo su propia autoridad y capacidad epistémica, sino la que la Constitución refleja(71). Nos remitimos en este aspecto a las consideraciones efectuadas al referirnos a la supremacía de la Constitución. Por otra parte, se ha destacado que un principio que está presente en el pensamiento de los padres fundadores del constitucionalismo estadounidense es precisamente que la llamada dificultad contramayoritaria, lejos de ser una causal de ausencia de legitimación para el Poder Judicial, es una de las razones de su creación, a efectos de preservar a las minorías de los excesos de las mayorías(72). En la misma línea, Tribe señala que la Corte es principalmente una institución contramayoritaria encargada de la protección de los derechos individuales contra los excesos democráticos(73). En efecto, si la visión de la democracia que se tiene se limita a equipararla a la voluntad de la mayoría, el control de constitucionalidad podría considerarse como elitista, antipopular o antidemocrático. Pero si se entiende a la democracia de un modo más amplio, donde existen derechos fundamentales que no pueden ser violados ni desconocidos, entonces el control judicial se vislumbra de un modo totalmente diferente. En este contexto, Loewenstein sostiene que un “campo de aplicación legítimo del control judicial es la protección de las libertades civiles y de los derechos fundamentales que ostentan de igual forma todos los destinatarios del poder. ... La actividad de los jueces consiste aquí, fundamentalmente, solo en la aplicación de aquellas normas que protegen las libertades civiles contra las intervenciones de la legislación y de la administración”.(74) En esta línea se ha dicho que los derechos fundamentales actúan como corazas protectoras de la individualidad contra la amenaza mayoritaria(75). Asimismo, Dworkin señala que los derechos fundamentales son “cartas de triunfo” ante la democracia(76) y Rawls afirma que cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede atropellar(77). Finalmente, Alf Ross considera que la democracia tiene límites ante otros valores e intereses fundamentales. Se pregunta qué sucedería si democráticamente se resolviera exterminar a los judíos o crear campos de concentración para opositores políticos, “entonces -afirma- mi lealtad a la democracia habría tocado su límite”(78). 3.5. El legislador “levanta la mano” para votar. El juez da argumentos para fallar Otra de las cuestiones que resulta pertinente resaltar es que, como afirma Hamilton, el Poder Judicial no posee fuerza ni voluntad, sino únicamente discernimiento. En la tarea de intérpretes de la Constitución y de las leyes, los tribunales están obligados a dar argumentos en las decisiones que adopten, ya que de lo contrario incurrirían en arbitrariedad, por lo que se torna fundamental la argumentación jurídica

para suplir el déficit democrático. Por el contrario, en la praxis constitucional el legislador muchas veces no da suficientes argumentos para justificar lo que decide, sino que el producto legislativo depende solo del conteo de una votación.(79) Al respecto, Sola destaca que toda sentencia debe ser fundada, ya que ese fundamento es la base de un precedente futuro, es decir, de una norma constitucional creada por las decisiones judiciales. Precisamente esos fundamentos de la decisión del tribunal deben estar basados en los argumentos que han presentado las partes durante el debate constitucional que se produjo en los memoriales presentados ante el tribunal. Es decir que el precedente es producto, fundamentalmente, del debate que se produjo entre las partes adversarias en el caso.(80) Esta situación ha sido también puesta de manifiesto por la Corte Suprema argentina, que ha señalado que “el efecto perdurable de las decisiones judiciales depende de la argumentación que contengan y de la aceptación que encuentren en la opinión pública, con la que los jueces se hallan en una relación dialéctica distinta que la que mantiene el legislador. Esa relación es también relevante, pues no poseen otro medio de imposición que el derivado del reconocimiento de la autoridad argumentativa y ética de sus fallos, y del decoro de su actuación”.(81) En esta tarea de interpretación, Canosa Usera destaca que los tribunales superiores de justicia acaban ensanchando su libertad de interpretación de los derechos. Resalta que este ensanchamiento “siempre es a costa de la libertad de acción de otros poderes, en especial del Legislativo y del Judicial, y entraña una inevitable politicidad del intérprete supremo, politicidad que no constituirá patología si sus argumentos están bien construidos y si respeta al legislador, en cada momento representante legítimo de la voluntad democrática”.(82) 3.6. El control de constitucionalidad como mecanismo para preservar la división de poderes y la necesidad de la independencia del Poder Judicial para ejercer dicha función Uno de los temas principales del artículo 78 de “El Federalista” es la división de poderes(83). En efecto, Bagehot en su libro clásico “La Constitución inglesa”(84) de 1867 señalaba que el secreto eficiente (efficient secret) del parlamentarismo era la unión o fusión de poderes; es decir que lo fundamental de la Constitución inglesa era “la estrecha unión, de la fusión casi completa del poder Ejecutivo y Legislativo” en el gabinete. Parafraseando al autor citado podría decirse que, por el contrario, el secreto eficiente del presidencialismo es la división de poderes. A diferencia del sistema parlamentario, que requiere un sistema de cooperación o de confusión de poderes, no existiendo la clásica división del presidencialismo, Sola explica que el régimen presidencial es el arquetipo del sistema de división de poderes. El mencionado sistema tuvo su origen y desarrollo en los Estados Unidos para luego incorporarse al derecho constitucional argentino. Se trata de un sistema de separación de

poderes y de frenos y contrapesos. De esta manera, cada una de las funciones de gobierno, es decir, la ejecutiva, la legislativa y la judicial, deben ser realizadas por órganos independientes con un control mutuo.(85) En cuanto al contenido y a la finalidad del principio de separación de poderes, Bidart Campos indica que consiste en el reparto de órganos y funciones, que en la Constitución se denominan Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, y cuya finalidad es evitar la concentración que degenera en tiranía o autoritarismo, y resguardar la libertad de las personas.(86) Hamilton señala que en esta división de poderes entre el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, este último, debido a la naturaleza de sus funciones, será siempre el menos peligroso para los derechos políticos de la Constitución. Sostiene que: “El Ejecutivo no solo dispensa los honores, sino que posee la fuerza militar de la comunidad. El Legislativo no solo dispone de la bolsa, sino que dicta las reglas que han de regular los derechos y los deberes de todos los ciudadanos. El Judicial, en cambio, no influye ni sobre las armas, ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad, y no puede tomar ninguna resolución activa. Puede decirse con verdad que no posee FUERZA ni VOLUNTAD, sino únicamente discernimiento, y que ha de apoyarse en definitiva en la ayuda del brazo Ejecutivo hasta para que tengan eficacia sus fallos”. En este esquema de división de poderes, tuvo decisiva influencia la teoría política de Montesquieu. En efecto, respecto a la división de poderes el autor señaló que “cuando el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente”.(87) El reconocimiento de este principio de separación de poderes fue puesto de relieve desde sus inicios por la Corte Suprema. En efecto, en la quinta causa dictada por el Máximo Tribunal se señaló que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones legislativas y que las atribuciones de cada uno de los poderes le son peculiares y exclusivas.(88) Inseparablemente unida a la separación del Poder Judicial con el Ejecutivo y el Legislativo se encuentra la independencia de la judicatura con los otros dos departamentos. Hamilton señala que “la libertad no puede tener nada que temer de la administración de justicia por sí sola, pero tendría que temerlo todo de su unión con cualquiera de los otros departamentos”. Aquel temor se deriva precisamente en la natural debilidad del departamento judicial, que se encuentra en peligro constante de ser dominado, atemorizado o influido por los demás sectores. Es así como se pone de manifiesto la relevancia de la independencia judicial, que requiere que los jueces y en especial la Corte Suprema sean la rama de gobierno más distante de la actividad política, ya que la

función de la justicia no se limita a resolver casos concretos, sino a determinar la extensión y el contenido de la Constitución(89). En esta línea, la Corte Suprema ha señalado que la independencia de los jueces hace a la esencia del régimen republicano, y su preservación no solo debe ser proclamada sino respetada por los otros poderes y sentida como una vivencia insustituible por el cuerpo social todo.(90) La independencia del Poder Judicial es fundamental para el ejercicio del control de constitucionalidad. En efecto, Hamilton destaca que hay que “estimular en los jueces ese espíritu independiente que es esencial para el fiel cumplimiento de tan arduo deber”. De esta forma, la independencia de los jueces en el ejercicio de las funciones que les han sido asignadas y su libertad frente a todo tipo de interferencias de cualquier otro detentador del poder constituyen, según las palabras de Loewenstein, la piedra final en el edificio del Estado democrático constitucional de derecho. Asimismo, el autor mencionado considera que la independencia tradicional de los jueces tiene un significado personal y funcional. El primero significa que el juez, cualquiera que haya sido el método de su designación, no podrá ser destituido de su cargo salvo por violación a sus deberes judiciales. En segundo lugar, la independencia de la función judicial significa que el juez, en el cumplimiento de su tarea, tiene que estar libre de influencias e intervenciones extrañas, tanto si provienen del gobierno, del parlamento, del electorado o de la opinión pública(91). Con relación a este último sentido, Gargarella sostiene que la independencia del Poder Judicial no debe ser solo respecto de los poderes políticos, sino también del “clamor popular”, dado que una de las principales funciones de la magistratura debe ser la de proteger a las minorías frente a los eventuales desbordamientos o apasionamientos mayoritarios. Esta fue la principal preocupación de los “padres fundadores” de la democracia norteamericana cuando aludían a la necesidad de contar con un Poder Judicial independiente(92). 4. ¿ES NECESARIO ARGENTINA?

UN

TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

EN

LA

Algún sector de la doctrina ha planteado la probabilidad o incluso la necesidad de reemplazar el sistema de control judicial difuso de constitucionalidad por la creación e instalación de un tribunal único y centralizado para cumplir dicha misión. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina discrepa con esa interpretación(93). Sin perjuicio de los argumentos que se esgrimirán sobre la temática, cabe apuntar que para la instauración de un tribunal constitucional sería necesaria una reforma constitucional. En efecto, si bien la facultad de los jueces de ejercer el control de constitucionalidad históricamente deriva de la interpretación del artículo 116 de la Constitución, a partir de la reforma constitucional de 1994 esta facultad está expresamente prevista en la norma fundamental, cuando, al referirse a la acción de amparo en su artículo 43, señala que

“en el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”. Por su parte, 25 años atrás Carrió se ocupó del tema, sosteniendo que el sistema de control de constitucionalidad difuso había funcionado correctamente, aunque proponía algunas modificaciones instrumentales, y no se había dado una situación de “gobierno de los jueces”(94). En este orden de ideas, Barrancos y Vedia considera que la pretensión de instalar un tribunal constitucional, según el sistema europeo y también de algunos países de América Latina (como Chile, Perú, Bolivia, Ecuador, Colombia o Guatemala, o aun de una “Sala Constitucional”, con la facultad de declarar la invalidez “erga omnes” de la ley declarada inconstitucional como por ejemplo, en Costa Rica, El Salvador, Honduras o Nicaragua-), no es sino una clara manifestación de “esnobismo” constitucional. Asimismo, considera que crear en nuestro país un tribunal constitucional “habrá de producir un quiebre definitivo en el sistema tripartito de poderes adoptado por nuestra Constitución histórica en texto siempre respetado, pese a todas las contingencias políticas sucedidas a lo largo de más de 150 años”(95). Sobre la cuestión de “esnobismo” o moda constitucional también coinciden Dalla Vía y Sola. Este último a su vez sostiene que “los sistemas concentrados matan al derecho constitucional”, en tanto no favorecen el desarrollo del discurso constitucional. A su vez, Sola y Dalla Vía hacen referencia a que el surgimiento de los tribunales constitucionales, por ejemplo en Europa, está dado también por las particulares circunstancias de cada país. Sobre el tema, Dalla Vía sostiene que la instauración del tribunal constitucional en España tiene que ver con el descubrimiento tardío de la Constitución por los españoles, o de la fuerza normativa de la Constitución. En el mismo sentido señala Vanossi que “no era fácil traer a la Argentina una cosa tan ajena a nuestra tradición cuando ya había una cultura del control de constitucionalidad a la americana y que nos había dado buen resultado en más o en menos”(96). Por otro lado, el último de los autores citados, en la línea de los tópicos que se han analizado en el presente trabajo, ha puesto de relieve que el sistema difuso es el más democrático de los sistemas de control de constitucionalidad, ya que permite que cualquier persona que se encuentre envuelta en una controversia tenga la posibilidad de que, frente a la aplicación de una norma que lo va a perjudicar y que estime que está en violación de la pirámide jurídica, pueda plantear la inconstitucionalidad(97). En la misma línea se pronuncia Bianchi, en tanto sostiene que la creación de un tribunal constitucional no resolvería el problema de la legitimidad democrática(98). A este respecto, el jurista español Canosa Usera destaca que a diferencia del sistema de control concentrado, el judicial review norteamericano “es más respetuoso con el legislador porque nunca concluye en la exclusión de sus disposiciones del orden jurídico, solo se descartan normas, interpretaciones de esas disposiciones. Los intérpretes de las leyes, los jueces, acomodan su

aplicación a la Constitución y pueden llegar a dejar de aplicar la ley si no hallan interpretación conforme con la ley fundamental”(99). Finalmente, cabe señalar que Sagües, analizando dos décadas de experiencia sobre tribunales constitucionales en América Latina, efectúa una explicación de esta tendencia negatoria a establecer un tribunal constitucional. Afirma que Latinoamérica muestra un mosaico polimórfico y heterogéneo de salas y cortes constitucionales, con perfiles, competencias, orígenes y funcionamientos bastante diversos, y que ha sido una tendencia general adoptar regímenes concentrados o mixtos de control de constitucionalidad. Si bien sostiene que no en todos los casos la gestión de una sala o corte constitucional ha sido beneficiosa, o vista como tal, considera que “un tribunal constitucional parece ser lo mejor para lograr un verdadero y profundo régimen de control de constitucionalidad”, aunque reconoce que no siempre se dan los recaudos políticos y sociológicos necesarios para su lanzamiento(100). 5. CONCLUSIONES En el presente trabajo se ha analizado a la Corte Suprema en nuestro sistema constitucional y, de forma particular, la legitimidad de los jueces de ejercer el control de constitucionalidad. A lo largo del trabajo se ha citado en gran parte el artículo 78 de “El Federalista”, resaltándose, específicamente, algunas de las ideas expuestas por Hamilton, en especial la supremacía de la Constitución, el consecuente control judicial de constitucionalidad, la división de poderes y la importancia de la independencia del Poder Judicial. “El Federalista”, en particular el artículo 78, continúa siendo un texto de cita permanente para el debate sobre la justicia constitucional y las tensiones entre la democracia y el control judicial. Su importancia también radica en que ha tenido una gran influencia en el precedente “Marbury v. Madison” para la creación del control judicial de constitucionalidad, que consolida el sistema de frenos y contrapesos, y permite garantizar los derechos individuales. De esta manera, ha pasado a la historia influyendo de una manera inimaginable en el desarrollo del constitucionalismo y en la vigencia de los derechos fundamentales. Las ideas expuestas por Hamilton han penetrado no solo en los Estados Unidos, sino que han moldeado también el diseño constitucional de nuestro país, y aún hoy siguen teniendo gran influencia en los casos que resuelve el Máximo Tribunal. Si bien muchas veces se critica el “activismo judicial”, no hay que olvidar que mecanismos para la garantía de los derechos como el amparo(101) o las acciones de clase(102) fueron creados pretorianamente. Asimismo, derechos como el medio ambiente sano(103), el acceso a una vivienda digna(104) o de los grupos vulnerables como los jubilados(105) han sido tutelados por el Máximo Tribunal ante la inacción de los poderes

públicos. En definitiva, el control de constitucionalidad se justifica en gran medida cuando son violados derechos fundamentales. Finalmente, cabe referir que para caracterizar la actividad de un tribunal de justicia -como Corte Suprema- Dworkin acudía a la metáfora del “novelista en cadena”. Compara dicha actividad a la elaboración de una única novela, cuyos capítulos son escritos por diversos autores, cada uno de los cuales debe continuar el hilo de la trama elaborada por sus antecesores y añadir su propio aporte(106). En la Corte Suprema de nuestro país, está por escribirse un nuevo capítulo. Notas: (*) Abogado, UBA. Especialista en Derecho Administrativo Económico, UCA. Doctorando, UBA. Profesor de Derecho Constitucional, UBA. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad (1) No puede dejar de recomendarse el trabajo de Santiago (h), Alfonso (Dir.): “Historia de la Corte Suprema” - Ed. Marcial Pons - Bs. As. - 2013. La obra consta de tres tomos, en los que se estudia el período de la continuidad institucional (1853-1947), el período de la discontinuidad institucional (1947-1983) y el período de la restauración democrática (1983-2013). Al respecto, puede verse también el clásico trabajo de Julio Oyhanarte: “Historia del Poder Judicial” - Revista Todo es Historia - N° 61 - 1972; un trabajo más reciente de Miguel Padilla: “La Corte Suprema de Justicia argentina y la Suprema Corte de Justicia norteamericana” - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. - 2001; y el capítulo correspondiente en la obra de Juan Vicente Sola: “Derecho constitucional” - Ed. LexisNexis - Bs. As - 2006 (2) Para distinguirlas de una mejor manera, las citas al art. 78 de “El Federalista” se consignarán en cursiva y con entrecomillado, cuando corresponda (3) Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución reformada” - Ed. Ediar - Bs. As. - 2000 - T. III - pág. 331 (4) Dalla Vía, Alberto R.: “Manual de Derecho Constitucional” - 2ª ed. - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2009 - pág. 533. Asimismo, cabe resaltar que la Corte Suprema ha señalado que “la reforma de 1994 no ha alterado las graves responsabilidades que derivan de la naturaleza misma de las funciones que ejerce esta Corte, como órgano supremo a cargo del gobierno del Poder Judicial” (Ac. 8/1999 y 4/2000) (5) BO: 9/2/1960 (6) BO: 7/7/1966 (7) BO: 16/4/1990 (8) BO: 18/12/2006 (9) Cfr. Sagües, Néstor P.: “Manual de Derecho Constitucional” - Ed. Astrea - Bs. As. 2007 - págs. 396/7 (10) Cabe hacer una breve alusión a los conjueces de la Corte Suprema. El art. 22 del DL 1285/1958 dispone que para los casos de recusación, excusación, vacancia o licencia de los jueces de la Corte Suprema, el Tribunal se integra mediante sorteo entre los presidentes de las cámaras nacionales de apelación en lo federal de la Ciudad de Buenos Aires, y los de las cámaras federales del resto del país. Si no se integrare de tal modo, se practicará sorteo entre una lista de conjueces. Estos, que son diez, resultan designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Deben reunir las condiciones constitucionales para acceder a la Corte y su nombramiento tiene una duración de tres años. Recientemente, mediante D. 856/2014 (BO: 11/6/2014), se han designado diez conjueces de la Corte Suprema (11) BO: 20/6/2003 (12) En efecto, el art. 3, secc. 1ª de la Constitución de Estados Unidos establece que: “Los jueces, tanto del Tribunal Supremo como de los inferiores, continuarán en sus funciones mientras observen buena conducta...”

(13) Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John: “El Federalista” - varias ediciones - 1787 - Nº 78. Asimismo, en la obra citada, Hamilton argumenta en contra de los nombramientos periódicos. Sostiene que “cualquiera que sea la forma como se regulen o la persona que los haga, resultarían fatales para esa imprescindible independencia. Si el poder de hacerlos se encomendase al Ejecutivo, o bien a la Legislatura, habría el peligro de una complacencia indebida frente a la rama que fuera dueña de él; si se atribuyese a ambas, los jueces sentirían repugnancia a disgustar a cualquiera de ellas y si se reservase al pueblo o a personas elegidas por él con este objeto especial, surgiría una propensión exagerada a pensar en la popularidad, por lo que sería imposible confiar en que no se tuviera en cuenta otra cosa que la Constitución y las leyes” (14) “Fayt, Carlos Santiago c/Estado Nacional s/proceso de conocimiento” - CSJN 19/8/1999 (Fallos: 322:1609). Ver al respecto, Hernández, Antonio M.: “El caso ‘Fayt’ y sus implicancias constitucionales” - Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional N° 5 - 2001 - págs. 453/515 (15) BO: 7/2/1958 (16) Cfr. Sagües, Néstor P.: “El estatuto del juez constitucional en Argentina (orden nacional)” en Fix-Zamudio, Héctor y Astudillo, César (Coords.): “Estatuto jurídico del juez constitucional” Libro en homenaje al Dr. Jorge Carpizo - Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México - México - 2012 - págs. 229/30 (17) Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución reformada” - Ed. Ediar - Bs. As. - 2000 - T. III - págs. 340/1 (18) Sagües, Néstor P.: “Manual de Derecho Constitucional” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2007 - pág. 399 (19) Para un mayor desarrollo sobre la cuestión de legitimidad del Poder Judicial para ejercer el control de constitucionalidad ver Ylarri, Juan S.: “Constitución, democracia y control judicial de constitucionalidad” - Microjuris - MJD 6599 - 18/2/2014 (20) Scott, Kyle: “The Federalist Papers: a reader’s guide” - Bloomsbury - New York 2013 - pág. 175. Esta última cuestión se relaciona íntimamente con lo que Bernard Manin llama “democracia de audiencia” (The Principles of Representative Government Cambridge University Press - Cambridge - 1997 - págs. 218/34) (21) Puede verse una reseña histórica de “El Federalista” en Scott, Kyle: “The Federalist Papers: a reader’s guide” - Bloomsbury - New York - 2013 - págs. 9/15; y Velasco, Gustavo R.: “Prólogo a El Federalista” - Fondo de Cultura Económica - México - págs. 7/24 (22) Cit. por Scott, Kyle: “The Federalist Papers: a reader’s guide” - Bloomsbury - New York - 2013 - pág. 10 (23) “Mc’Cullock v. Maryland” - Suprema Corte de los Estados Unidos - 1819 [17 U.S. (4 Wheat.) 316]; y “Pollock v. Farmer’s Loan and Trust Company” - 1895 - (157 U.S. 429) (24) “Cohens v. Virginia” - Suprema Corte de los Estados Unidos - 1821 [19 U.S. (6 Wheat.) 264] (25) “Printz v. United States” - Suprema Corte de los Estados Unidos - 1997 (521 US 898) (26) Cfr. Scott, Kyle: “The Federalist Papers: a reader’s guide” - Bloomsbury - New York - 2013 - pág. 7 (27) Ver, al respecto, Sola, Juan Vicente: “Control judicial de constitucionalidad” - Ed. LexisNexis - Bs. As. - 2006 - págs. 155/67. Por su parte, Amaya distingue entre “modelos” y “sistemas” de control de constitucionalidad. Los primeros son aquellos mecanismos de control nacidos originalmente a partir de presupuestos históricos y filosóficos definidos y propios, distinguiendo los modelos “estadounidense o judicial”, “político o francés” y “kelseniano o continental”. Los segundos son aquellos adoptados por los distintos países en sus sistemas jurídicos, ya sea por disposición constitucional, infraconstitucional o por creación pretoriana (Amaya, Jorge A.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Astrea - Bs. As. - Bogotá, 2012 - págs. 89/147) (28) Kelsen concebía al tribunal constitucional como un “legislador negativo”. Sobre el particular, sostenía que: “La libre creación que caracteriza a la legislación prácticamente no se presenta en la anulación. En tanto que el legislador no está vinculado a la

Constitución más que con relación al procedimiento y solamente de manera excepcional en cuanto al contenido de las leyes que debe dictar -y ello, únicamente, por principios o direcciones generales-, la actividad del legislador negativo, o sea, la actividad de la jurisdicción constitucional, por el contrario, está absolutamente determinada por la Constitución. Es precisamente por ello que su función se asemeja a la de cualquier otro tribunal en general, y constituye principalmente aplicación del Derecho y, solamente en una débil medida, creación del Derecho” (Kelsen, Hans: “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)” - Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional - N° 10 - julio-diciembre/2008 - págs. 3/46, pág. 25. El texto fue publicado originalmente en 1928) (29) Art. 6, Secc. 2 (“The supreme Law of the Land”). Del mismo modo, lo establece el art. 31 de la Constitución Argentina (30) “Marbury v. Madison” - Suprema Corte de los Estados Unidos [5 U.S. (1 Cranch) 137, 1803]. Ver el análisis del caso en la doctrina norteamericana en el clásico trabajo de Corwin, Edward S.: “Marbury v. Madison and the Doctrine of Judicial Review” Michigan Law Review - Vol. 12 - N° 7 - mayo/1914, págs. 538/72; y Tribe, Laurence H.: “American Constitutional Law” - 3ª ed - Foundation Press - New York - 2000 - Vol. I págs. 207/13. En la doctrina argentina, ver Sola, Juan V.: “Control judicial de constitucionalidad” - Ed. LexisNexis - Bs. As. - 2006 - págs. 179/85; Bianchi, Alberto B.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Ábaco - Bs. As. cdad. - 2002 - págs. 79/91; y Amaya, Jorge A.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Astrea - Bs. As. - Bogotá, 2012 págs. 64/88 (31) En el caso, se debatía si el Real Colegio de Médicos podía imponer multas. Sir Edward Coke, como Chief Justice del Common Pleas, consideró que al cobrar multas, el colegio era juez y parte, situación que era contraria al common law, por lo que sostuvo que: “aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law controlará a las leyes del parlamento y en algunos casos juzgará que son totalmente nulas cuando estén en contra de la razón o del derecho sean de imposible cumplimiento”. Así, inauguraba el control de legitimidad de un estatuto por ser contrario a los principios del common law. La sentencia se encuentra registrada por el propio Coke (8 Coke 114) y por Brownlow, que actuó como Protonotario de la Corte (2 Brownlow 255). Ver al respecto, Bianchi, Alberto B.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Ábaco - Bs. As. cdad. - 2002 - págs. 63/71 (32) “Sojo, Eduardo c/Cámara de Diputados de la Nación” - CSJN - 22/9/1887 (Fallos: 32:120) (33) “Municipalidad de la Capital c/Isabel A. Elortondo” - CSJN - 12/11/1886 (Fallos: 33:162) (34) “Vicente Casares c/Sivori y Schiaffino” - CSJN - 1872 (Fallos: 11:257); “Avegno c/Prov. de Bs. As.” - 1874 (Fallos: 14:425) (35) Tribe, Laurence H.: “American Constitutional Law” - 3ª ed. - Foundation Press New York - 2000 - Vol. I - págs. 18/24 (36) Elster, Jon: “Ulysses and the Sirens: Studies in rationality and irrationality” Cambridge University Press - Cambridge, Mas. - 1984 (37) Chemerinsky, Erwin: “Constitutional law: principles and policies” - 4ª ed. - Wolters Kluwer Law and Business - New York - 2011 (38) Ver al respecto, Ackerman, Bruce: “Private Property and the Constitution” - Yale University Press - New Haven - 1977 (39) Conf. Nino, Carlos S.: “Fundamentos de Derecho Constitucional” - Ed. Astrea - Bs. As. cdad. - 2005 - págs. 688/92. Acerca de la concepción dualista de la democracia y sus objeciones, ver también Gargarella, Roberto: “La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial” - Ed. Ariel - Barcelona - 1996 - págs. 136/41 (40) Bidart Campos, Germán J.: “El derecho de la Constitución y su fuerza normativa” Ed. Ediar - Bs. As. - 1995 - págs. 88/92 (41) Jefferson, Thomas: “Autobiografía y otros escritos” - Ed. Tecnos - Madrid - 1987 pág. 474, cit. por Blanco Valdés, Roberto L.: “La construcción de la libertad” - Ed. Alianza - Madrid - 2010 - pág. 89

(42) Blanco Valdés, Roberto L.: “La construcción de la libertad” - Ed. Alianza - Madrid 2010 - págs. 101/4. En esta línea, cabe recordar que, respecto al derecho inglés, William Blackstone señalaba que “the power of parliament is absolute and without control” (“Commentaries on the Laws of England”, varias ediciones, 1765-1769, Libro I, Cap. 2) (43) Con relación a la supremacía normativa de la Constitución como creación del constitucionalismo norteamericano, ver Garcia de Entrerría, Eduardo: “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional” - 4ª ed. - Ed. Thomnson Civitas - Madrid 2006 - págs. 57/61 (44) Prieto Sanchís, Luis: “Justicia constitucional y derechos fundamentales” - Ed. Trotta - Madrid - 2003 - pág. 52 (45) García de Entrerría, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administración, Civitas, Madrid, 1995, pág. 54. (46) Tocqueville, Alexis de: “La democracia en América” - varias ediciones - 1835 - T. I Cap. VI (47) Con relación a las críticas a la lógica de Marshall, ver Nino, Carlos S.: “Fundamentos de Derecho Constitucional” -Ed. Astrea - Bs. As. cdad. - 2005 - págs. 674/9 (48) Sola, Juan V.: “Derecho Constitucional” - Ed. LexisNexis - Bs. As. - 2006 - pág. 93 (49) No puede dejar de citarse que ya entrado el siglo XX, se suscitó una fuerte polémica entre Kelsen y Schmitt sobre quién debe ser el guardián de la Constitución. Ver al respecto, Kelsen, Hans: “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?” - Ed. Tecnos Madrid - 1995 y Schmitt, Carl: “Teoría de la Constitución” - Ed. Alianza - Madrid - 2011 (50) A este respecto, cabe recordar que Locke destacaba que “[l]a comunidad conserva siempre un poder supremo de salvarse a sí misma frente a posibles amenazas e intenciones maliciosas provenientes de cualquier persona, incluso de los legisladores mismos; pues puede ocurrir que estos sean tan insensatos o tan malvados como para plantear y llevar a cabo proyectos que vayan contra la libertad y la propiedad de los súbditos” (Locke, John: “Segundo tratado sobre el gobierno civil” - varias ediciones 1690 - Libro II - Cap. 13 - ap. 149) (51) “Mc’Cullock v. Maryland” - Suprema Corte de los Estados Unidos - 1819 [17 U.S. (4 Wheat.) 316] (52) “Grupo Clarín SA y otros c/PEN y otro s/acción meramente declarativa” - CSJN 29/10/2013 (expte. G. 439. XLIX. REX), disidencia parcial del juez Maqueda, Consid. 66 (53) El Poder Judicial se constituye así como una fuerza moderadora entre los otros dos departamentos y entre las facciones mayoritarias y minoritarias. Acerca de cómo el Poder Judicial controla el poder de las facciones ver también los arts. 10 y 51 (54) La noción de “caso”, causa o controversia deriva de la interpretación del art. 3, Secc. 2 de la Constitución norteamericana, que señala que “[e]l Poder Judicial entenderá en todas las controversias...”. Del mismo modo lo hace el art. 116 de la Constitución argentina, que dispone que “[c]orresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas...”. En este sentido, cabe puntualizar que una jurisprudencia constante de la Corte Suprema ha definido dichos casos como aquellas causas “en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas” [“Administración de Parques Nacionales c/Neuquén, Provincia del s/acción declarativa de inconstitucionalidad” - CSJN - 20/4/2010 (Fallos: 333:487), entre muchos otros] (55) Bianchi, Alberto B.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Ábaco - Bs. As. cdad. 2002 - T. I - pág. 269. Las cuestiones políticas (political questions) fueron introducidas ya en el precedente “Marbury v. Madison”. En el caso, Marshall señaló que “[l]os asuntos, que por su naturaleza política o por disposición constitucional o legal, están reservados a la decisión del Ejecutivo no pueden ser sometidos a la opinión de la Corte”. El concepto americano de political questions es comparable con los actes de gouvernement en Francia y los acts of state en Inglaterra, aunque es considerablemente más reducido que el concepto de justizfreien Hoheitsakte de la teoría constitucional alemana (cfr. Loewenstein, Karl: “Teoría de la Constitución” - Ed. Ariel - Barcelona 1986 - pág. 313) (56) “Balbuena, César Aníbal” - CSJN - 1981 (Fallos: 303:1769); “Rolón Zappa, Víctor Francisco s/queja” - CSJN - 25/8/1988 (Fallos: 311:1644)

(57) “Santín, Jacinto s/impuestos internos” - CSJN - 1948 (Fallos: 212:51) (58) “Santiago Dugan Trocello SRL c/PEN - ME s/amparo” - CSJN - 30/6/2005 (Fallos: 328:2567) (59) “Asoc. de Socios Argentinos de la OTI c/DGI s/repetición DGI” - CSJN - 3/4/2001 (Fallos: 324:920) (60) “Lavandera de Rizzi, Silvia c/Instituto Provincial de la Vivienda” - CSJN - 17/3/1998 (Fallos: 321:441); “Gianola, Raúl Alberto y otros c/EN y otros” - CSJN - 15/5/2007 (Fallos: 330:2255) (61) “Santiago Dugan Trocello SRL c/PEN - ME s/amparo” - CSJN - 30/6/2005 (Fallos: 328:2567) y sus cits. de Fallos: 314:424 y 320:1166 (62) “Candy SA c/AFIP y otro s/acción de amparo” - CSJN - 3/7/2009 (Fallos: 332:1571) (63) Al respecto, ver Ferreres Comella, Víctor: “Justicia constitucional y democracia” - 2ª ed. - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - 2012 - págs. 131/278 (64) Thayer, James B.: “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law” - Harvard Law Review - Vol. 7 - Nº 3 - 1893 - pág. 144 (65) Black, Henry C.: “Black’s Law Dictionary. Definitions of the Terms and Phrases of American and English Jurisprudence, Ancient and Modern” - 4ª ed. - West Publishing Co. - St. Paul Minnesota - 1968 - pág. 1340. Originalmente publicado en 1891 (66) 358 U.S. 1, 1958 (67) Ver al respecto, Rivera (h.), Julio C. y Legarre, Santiago: “Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos y la Argentina” - Lecciones y Ensayos - N° 86 - 2009 - págs. 321/50 (68) Es dable destacar lo señalado por el juez Jackson en su voto concurrente en el caso “Brown v. Allen” (344 US 443, 540, 1953), en donde manifestó, en lo que se podría considerar un arrebato de sinceridad, que los jueces del Tribunal Supremo “no somos los últimos porque somos infalibles, sino que somos infalibles únicamente por ser los últimos” (69) Nino, Carlos S.: “La constitución de la democracia deliberativa” - Ed. Gedisa Barcelona - 1997 - pág. 259. A este respecto, el juez Frankfurter en su voto concurrente en el caso “Dennis v. United States” (341 US 494, 1951) señaló que “los tribunales no son cuerpos representativos. No están diseñados para ser un buen reflejo de la sociedad democrática” (70) Bickel, Alexander: “The Least Dangerous Branch: The Supreme Court and the Bar of Politics” - Yale University Press - New Haven - 1986 - pág. 16. Con relación al problema contramayoritario y sus objeciones, ver también Tribe, Laurence H.: “American Constitutional Law” - 3ª ed. - Foundation Press - New York - 2000 - Vol. I - págs. 302/11 (71) Nino, Carlos S.: “Fundamentos de Derecho Constitucional” - Ed. Astrea - Bs. As. cdad. - 2005 - pág. 688. Sin embargo, el autor sostiene que el argumento es insuficiente, toda vez que los procesos que culminaron en Filadelfia, en 1787, y en Santa Fe, en 1853, estuvieron demasiado lejos de las mínimas exigencias democráticas (72) Amaya, Jorge A.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Astrea - Bs. As. - Bogotá, 2012 - pág. 172. En el mismo sentido, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’ por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un ‘control de convencionalidad’” (“Gelman vs. Uruguay” - 24/2/2011 parág. 239) (73) Tribe, Laurence H.: “American Constitutional Law” - 3ª ed. - Foundation Press New York - 2000 - pág. 244 (74) Loewenstein, Karl: “Teoría de la Constitución” - Ed. Ariel - Barcelona - 1986 - pág. 311 (75) Amaya, Jorge A.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Astrea - Bs. As. - Bogotá, 2012 - pág. 332 (76) Dworkin, Ronald: “Los derechos en serio” - Ed. Ariel - Barcelona - 1995 - pág. 37 (77) Rawls, John: “Teoría de la Justicia” - Fondo de Cultura Económica - México - 1997 pág. 19

(78) Ross, Alf: “¿Por qué democracia?” - Centro de Estudios Constitucionales - Ciudad de México - 1989 - pág. 123 (79) En esta línea, Atienza señala que “la argumentación que se desarrolla en los tribunales constitucionales se aleja menos del modelo del diálogo racional que la que tiene lugar en los parlamentos” (Atienza, Manuel: “Argumentación y constitución” en Aguiló Regla, Josep; Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan: “Fragmentos para una teoría de la Constitución” - Ed. Iustel - Madrid - 2007 - pág. 176) (80) Sola, Juan V.: “El recurso extraordinario y el debate constitucional” - JA - 2003 - I pág. 367. Asimismo, con relación a la necesidad de fundamentación cando se debaten cuestiones constitucionales, ver Ylarri, Juan S.: “La necesidad de fundamentación en el recurso de inconstitucionalidad” - Doctrina Judicial - LL - N° 7 - Año XXIX - 13/2/2013 pág. 17 y ss. (81) “Sejean, Juan Bautista c/Ana María Zaks de Sejean” - CSJN - 27/11/1986 (Fallos: 308:2268), voto concurrente del juez Petracchi, Consid. 7; “Troiani, Pedro Norberto c/Ford Motor Argentina SA” - CSJN - 16/8/1988 (Fallos: 311:1499) - Consid. 7, disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué (82) Canosa Usera, Raúl: “Supremo intérprete de la Constitución y dinámica democrática” en VV.AA.: “Constitución y democracia: ayer y hoy: libro homenaje a Antonio Torres del Moral” - 2012 - Vol. 1 - págs. 349/74 (83) Sin perjuicio de que el tema de la separación de poderes es tratado en los arts. 47 a 51 de “El Federalista” (84) Bagehot, Walter: “La Constitución inglesa” - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - Madrid - 2010 (85) Sola, Juan V.: “Derecho Constitucional” - Ed. LexisNexis - Bs. As. - 2006 - pág. 654 (86) Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución Reformada” - Ed. Ediar - Bs. As. - 2000 - T. III - págs. 14/5 (87) Montesquieu: “El Espíritu de las leyes” - varias ediciones - 1748 - Libro XI - Cap. 6 (88) “Criminal c/Ramón Ríos, Francisco Gómez y Saturnino Ríos por robo y asesinato s/jurisdicción” - CSJN - 4/12/1863 (Fallos: 1:32) (89) Cfr. Sola, Juan V.: “Manual de Derecho Constitucional” - LL - Bs. As. - 2010 - pág. 148 (90) “Iribarren, Casiano Rafael c/Santa Fe, Provincia de s/acción declarativa” - CSJN 22/6/1999 (Fallos: 322:1253), Consid. 11 (91) Loewenstein, Karl: “Teoría de la Constitución” - Ed. Ariel - Barcelona - 1986 (92) Cfr. Gargarella, Roberto: “La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial” - Ed. Ariel - Barcelona - 1996 - pág. 231 (93) Ver al respecto, Barrancos y Vedia, Fernando; Sola, Juan V.; Dalla Vía, Alberto; Reinaldo Vanossi, Jorge y García Belsunce, Horacio: “¿Un Tribunal Constitucional para la Argentina?” - Comunicación del académico Fernando N. Barrancos y Vedia en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas - 22/8/2007 (94) Carrió, Genaro R.: “Nuestro sistema de control de constitucionalidad y el principio del gobierno de la mayoría. Propuestas de reformas normativas para hacerlos más compatibles” - LL - 1990 - C - pág. 1050 (95) “¿Un Tribunal Constitucional para la Argentina?” - Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas - 22/8/2007 - págs. 10/1 (96) “¿Un Tribunal Constitucional para la Argentina?” - Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas - 22/8/2007 - págs. 15/22 (97) “¿Un Tribunal Constitucional para la Argentina?” - Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas - 22/8/2007 - pág. 21 (98) Bianchi, Alberto B.: “Control de Constitucionalidad” - Ed. Ábaco - Bs. As. cdad. 2002 (99) Canosa Usera, Raúl: “Supremo intérprete de la Constitución y dinámica democrática” en VV.AA.: “Constitución y democracia: ayer y hoy: libro homenaje a Antonio Torres del Moral” - 2012 - Vol. 1 - págs. 349/74 (100) Sagües, Néstor P.: “Reflexiones sobre las variables de éxito y de fracaso de un tribunal constitucional” - ED - 194-1045

(101) “Siri, Ángel” - CSJN - 27/12/1957 (Fallos: 239:459) y “Kot, Samuel SRL” - CSJN 5/9/1958 (Fallos: 241:291). Ver al respecto, Sagües, Néstor P.: “Reflexiones sobre el activismo judicial legítimo (a los cincuenta años de la creación jurisprudencial del amparo federal)” - ED - 225-1022 (102) “Halabi, Ernesto c/PEN -L. 25873 D. 1563/2004- s/amparo-L. 16986” - CSJN 24/2/2009 (Fallos: 332:111). Con relación a las acciones de clase, ver Ylarri, Juan S.: “La aplicación de los daños punitivos en las acciones de clase en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios” - Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa - LL - Año V - Nº 1 - febrero/2014 - págs. 43/51; Ylarri, Juan S.: “La legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios en las acciones de clase: el precedente ‘PADEC’” - Revista de Derecho Administrativo - Ed. AbeledoPerrot - Nº 92 - 2014 - pág. 355 y ss. (103) “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/EN y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)” - CSJN 8/7/2008 (Fallos: 331:1622) (104) “Q. C., S. Y., c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo” - CSJN 24/4/2012 (Expte. Q.64.XLVI, RHE). Ver al respecto, Ylarri, Juan S.: “El derecho a la vivienda digna en la emergencia económica y el principio de proporcionalidad” - Revista de Derecho Constitucional - Universidad del Salvador - Nº 3 - IJ-LXIX-878 (105) Solo por citar dos casos recientes, puede verse “Villarreal, Mario Jesús c/PEN-PLN y Máxima AFJP s/amparo” - 30/12/2014 [Fallo CSJ 49/2011 (47-V)], que ordenó la devolución de los aportes voluntarios realizados por un jubilado, en atención a la omisión por parte de la autoridad pública de reglamentar el art. 6 de la L. 26425 (BO: 9/12/2008), y el caso “Pedraza, Héctor Hugo c/ANSeS s/acción de amparo” - 6/5/2014 (causa Comp. 766.XLIX). Respecto de este último, ver Ylarri, Juan S.: “Competencia en materia de seguridad social, razonabilidad y la garantía de la tutela judicial efectiva para jubilados y pensionados” - Erreius on line - ERREPAR - agosto/2014 (106) Dworkin, Ronald: “Law’s Empire” - Harvard University Press - Cambridge - 1986 Cap. VII