Anuario de la Facultad de Derecho
ISSN 1888-3214
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UAH
Anuario de la Facultad de Derecho
VIII 2015
VIII 2015
UNIVERSIDAD DE ALCALÁ
UAH
ANUARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE ALCALÁ Vol. VIII-2015
ANUARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE ALCALÁ Vol. VIII-2015
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ÍNDICE ANUARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE ALCALÁ
CONSEJO DE REDACCIÓN PRESIDENTE José Enrique Bustos Pueche (Universidad de Alcalá). DIRECTORES María Isabel Garrido Gómez (Universidad de Alcalá) y Guillermo Escobar Roca (Universidad de Alcalá). SECRETARIA Remedios Menéndez Calvo (Universidad de Alcalá). VOCALES José Ignacio Rodríguez González (Universidad de Alcalá), Juan Antonio Bueno Delgado (Universidad de Alcalá), Pilar Ladrón Tabuenca (Universidad de Alcalá) y Ángeles Martín Rodríguez (Universidad de Alcalá). COMITÉ ASESOR Eugenia Ariano Deho (Universidad San Marcos de Lima), Philippe Auvergnon (Universidad de Burdeos), Juan Cadarso Palau (Universidad de Alcalá), Carmen Chinchilla Marín (Universidad de Alcalá), Luis Javier Cortés Domínguez (Universidad de Alcalá), Ricardo J. Escudero Rodríguez (Universidad de Alcalá), José María Espinar Vicente (Universidad de Alcalá), Antonio Fernández de Buján y Fernández (Universidad Autónoma de Madrid), Alfonso García-Moncó Martínez (Universidad de Alcalá), Carlos García Valdés (Universidad de Alcalá), José Luis Gil y Gil (Universidad de Alcalá), Fernando Gómez-Carbajo de Viedma (Universidad de Alcalá), Emiliano González Díez (Universidad de Burgos), Juan Carlos González Hernández (Universidad de Alcalá), Santiago Hierro Anibarro (Universidad de Alcalá), Miriam M. Ivanega (Universidad de Buenos Aires), Carlos Jiménez Piernas (Universidad de Alcalá), Michael Lang (Universidad de Viena), Jesús Leguina Villa (Universidad de Alcalá), Gianni Loy (Universidad de Cagliari), Diego Manuel Luzón Peña (Universidad de Alcalá), Isabel Martínez Jiménez (Universidad Autónoma de Barcelona), Carolina Martínez Moreno (Universidad de Oviedo), Isaac Merino Jara (Universidad del País Vasco), Esteban Mestre Delgado (Universidad de Alcalá), Emma Montanos Ferrín (Universidad de A Coruña), Malina Novkirishcka-Stoyanova (Universidad de Sofía), José Manuel Otero Lastres (Universidad de Alcalá), Nazareth Pérez de Castro (Universidad de Alcalá), Miguel Rodríguez Blanco (Universidad de Alcalá), Miguel Sánchez Morón (Universidad de Alcalá), Pablo Santolaya Machetti (Universidad de Alcalá), Vittorio Santoro (Universidad de Siena), Silvia del Saz Cordero (UNED),
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Balázs Schanda (Universidad Católica de Budapest Pázmány Péter), Rik Torfs (Universidad Católica de Lovaina) y Virgilio Zapatero Gómez (Universidad de Alcalá). CONSEJO EDITORIAL Avelina Alonso de Escamilla (Universidad CEU San Pablo), Kai Ambos (Universidad Georg-August de Göttingen), Manuel Aragón Reyes (Universidad Autónoma de Madrid), Mercé Barceló Serramalera (Universidad Autónoma de Barcelona), Jesús M. Casal Hernández (Universidad Católica Andrés Bello), Raffaele Caterina (Universidad de Turín), Alberto Ricardo Dalla Via (Universidad de Buenos Aires), Sionaidh Douglas-Scott (Universidad de Oxford), Francisco J. Eguiguren Praeli (Pontificia Universidad Católica del Perú), Carlos Fernández Rozas (Universidad Complutense de Madrid), Javier García Roca (Universidad Complutense de Madrid), Enrique Gimbernat Ordeig (Universidad Complutense de Madrid), María Ángeles Parra Lucán (Universidad de Zaragoza), Antonio Enrique Pérez Luño (Universidad de Sevilla), Elisa Pérez Vera (UNED), Claudio M. Radaelli (Universidad de Exeter), Pablo Ruiz Tagle (Universidad de Chile), Agustín Squella Narducci (Universidad de Valparaíso), Rik Torfs (Universidad Católica de Lovaina) y Marco Ventura (Universidad de Siena). SUSCRIPCIÓN Facultad de Derecho. C/ Libreros 27. 28801 Alcalá de Henares (Madrid). Para la suscripción, adquisición de ejemplares o colaboración con el Anuario, consultar las Instrucciones para los autores y la Hoja de pedido/suscripción. ISSN: 1888-3214 Depósito legal: M-3.445-1992 El Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá es una publicación de periodicidad anual que se publica en el primer trimestre de cada año. El Anuario se encuentra indexado en las Bases de datos CIRC, COPAC, DIALNET, DICE, DULCINEA, IN-RECJ, ISOC, Directorio y Catálogo LATINDEX, MIAR, OCLC WorldCat, RESH, SHERPA/RoMEO, SUDOC y ZDB.
ÍNDICE I. ESTUDIOS
– Los derechos humanos y la doctrina del derecho subjetivo, por José Enrique Bustos Pueche ....................................................... – La colisión de la libertad religiosa con otros derechos fundamentales. Estudio de casos judiciales en México y España, por Amalia Patricia Cobos Campos........................................................ – El deber legal de conservación de los inmuebles y la ruina como situación de crisis: su aplicación a las construcciones integrantes del patrimonio cultural eclesiástico, por Miguel Rodríguez Blanco ............................................................................. – Cómo aborda H. Kelsen las cuestiones relacionadas con la identidad nacional, por J. Alberto del Real Alcalá ............................ – La“delgada línea” entre condiciones o medidas de integración en el derecho migratorio europeo, por Encarnación La Spina ..............................................................................................
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37-66
67-82
83-106
107-128
– Protección de las personas mayores y ombudsman, por Remedio Sánchez Ferriz .................................................................
129-156
– Breve reseña de los derechos fundamentales civiles y sociales de los internos en centros penitenciarios y su libertad, por Montserrat López Melero..................................................................
157-186
II. NOTAS – A propósito de la STS de 16 de diciembre de 2014, análisis de la discrecionalidad técnica: ¿Acaso estamos ante una nueva fase en la evolución del control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica?, por Agustín Juan Gil Franco ............................................. – Balance actual de la igualdad de género en el mercado de trabajo: crisis y reformas legislativas, por Remedios Menéndez Calvo – Protección de las minorías (III Congreso Internacional del PRADPI: Ombudsman y colectivos en situación de vulnerabilidad), por Rainer Hofmann .........................................................................
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187-224
225-238
239-250
ÍNDICE III. ACTOS ACADÉMICOS – Recuerdos universitarios, por Carlos García Valdés............
251-258
– Jornada sobre “El derecho de asilo y la persecución por motivos de género”, por Encarnación Carmona Cuenca .................
259-262
IV. RECENSIONES – Política, economía y método en la investigación y aprendizaje del Derecho, por Daniel J. García López .........................................
263-268
– Robert Alexy y la ética discursiva en el Derecho, por Tasia Aránguez Sánchez .............................................................................
269-274
– La piccola eguaglianza, por Guillermo Escobar Roca ........
275-280
– Papeles y papeleo. Burocracia y literatura, por Mª José Molina García ...................................................................................
281-286
– La legislación religiosa en la compilación justinianea, por Francisco Javier Díaz González .......................................................
287-290
– Derecho Penal. Parte General”, por Carlos García Valdés
291-294
V. INFORMACIÓN DE PUBLICACIONES ...............................
395-306
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES.................................
307-310
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I. ESTUDIOS
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DOCTRINA DEL DERECHO SUBJETIVO
HUMAN RIGHTS AND SUBJECTIVE RIGHTS
JOSÉ ENRIQUE BUSTOS PUECHE Universidad de Alcalá
A mi entrañable amigo el Prof. Dr. José María de Solas, siempre presente. In memoriam Recibido: 15/04/2015 Aceptado: 25/05/2015 Resumen: La vitalidad de que goza la doctrina del derecho subjetivo ha llevado a construir los derechos humanos como derechos subjetivos, lo que, a la postre, significa entregar la concreción de su contenido no ya al Legislador sino al Tribunal Constitucional. El autor, tras poner de manifiesto las limitaciones generales de la doctrina de los derechos subjetivos, así como las que se derivan de su aplicación a los derechos humanos, propone nuevas fórmulas jurídicas para proteger mejor los bienes que aquéllos amparan. Palabras claves: derecho subjetivo; derecho humano; derecho y objeto; ideología y derechos humanos. Abstract: The verve which subjective rights enjoy has led to Human Rights being misconstrued as subjective rights, in such a way that their establishment and elaboration of their content/ meaning is no longer a matter for the legislator but instead the Constitutional Court. The author, after highlighting the limitations of subjective rights, as well as how they derive their application from Human Rights, puts forward new legal means designed to protect the positive aims that they enshrine. Keywords: subjective right; Human Right; right and objective; ideology and Human Rights. SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. EL DERECHO SUBJETIVO: 1.1 Breve noticia histórica. 1.2 Concepto y naturaleza. 1.3 Insuficiencia del instrumento derecho subjetivo. 2. LOS DERECHOS HUMANOS: 2.1 Insuficiencias derivadas de la técnica del derecho subjetivo. 2.2 Insuficiencias propias o derivadas de la dogmática de los derechos humanos. 3. CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS. BIBLIOGRAFÍA.
INTRODUCCIÓN Pretendo reflexionar sobre un hecho que juzgo lesivo para la protección de la persona, para el reconocimiento de su dignidad. Entiendo que por esas paradojas
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de la Historia la conceptuación del derecho humano como derecho subjetivo ha perjudicado cabalmente tan elevados propósitos, y a la postre ha resultado inevitable una interferencia del Poder Público excesiva y nada respetuosa con la persona. Y es paradójico, como digo, porque en principio es común opinión que ninguna herramienta más adecuada para defender un interés personal que el reconocimiento de un derecho subjetivo en favor de la persona a la que se quiere amparar. De modo que no puede negarse la mejor intención en el acogimiento de la técnica del derecho subjetivo a la hora de caracterizar el derecho humano, en la seguridad de que así se aseguraba el mayor nivel defensivo al individuo. Y sin embargo, esta común opinión que probablemente pasa por verdad apodíctica, no me parece cierta. El derecho subjetivo es un instrumento para la defensa de bienes, intereses o satisfacción de necesidades de la persona, pero como técnica jurídica tiene sus limitaciones y no significa en absoluto la quintaesencia de la protección del individuo, ni el único medio de obtenerla. Es un gran instrumento, pero ni el único ni omnipotente. Ahora bien, al ligarse doctrinalmente el derecho humano con la institución del derecho subjetivo ha incorporado exactamente sus mismas insuficiencias, a las que han de sumarse las propias de la doctrina de los derechos humanos. El incremento del número de derechos humanos en oleadas sucesivas, lo que se ha dado en llamar las sucesivas generaciones de aquéllos, no ha hecho sino acentuar la contradicción. En lo que sigue trataré de justificar las anteriores afirmaciones. Para ello es menester exponer la doctrina del derecho subjetivo, destacando algunos aspectos que, a mi juicio, son fundamentales y en los que no se suele parar mientes, lo que ha provocado esa idea falsa de que el derecho subjetivo es el remedio infalible, insuperable y suficiente para proteger a la persona. En la segunda parte del trabajo, aplicaré la doctrina del derecho subjetivo a la de los derechos humanos y se pondrán de manifiesto las insuficiencias graves que se originan, más allá de las propias de la doctrina de los derechos humanos, que obedecen a otras causas. 1.
EL DERECHO SUBJETIVO
1.1. Breve noticia histórica No es fácil llegar a conclusiones seguras sobre el origen del derecho subjetivo. Parece que existe cierto acuerdo en vincular el nacimiento del concepto con el nominalismo del siglo XIV. Pero no falta quien ve en el Derecho Romano el embrión al menos del derecho subjetivo. Y no se duda ya de que su configuración definitiva se realiza por la Pandectística alemana. A continuación expondré un resumen de cuanto he podido alcanzar en relación con los antecedentes históricos del derecho subjetivo. Como sugería, es claro que en Derecho Romano clásico se habla del ius fundi, del ius altius tollendi o del ius testandi, como facultades de hacer, pero parece que se aludía más a la posición justa del fundo, del edificio elevado o del
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Los derechos humanos y la doctrina del derecho subjetivo
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testamento, que al poder personal del sujeto. Ello era consecuencia del status o posición jurídica del sujeto. Y es que probablemente en la época clásica no se daba el contexto ideológico necesario para conceptuar los poderes del individuo como verdaderos derechos, al menos no en los términos en que va construirse el derecho subjetivo a partir del siglo XIX1. En la época postclásica sí aparece ya con más intensidad la figura que estudiamos como poder personal, y ello porque al afirmarse el Derecho objetivo en forma de leyes imperiales, comienza a abrirse paso la noción de derecho subjetivo como facultad de acogerse a las leyes dictadas por el emperador. A partir del siglo XII, los canonistas hablan del ius in re y del ius ad rem, refiriéndose a facultades personales del sujeto, pero la doctrina suele situar en siglo XIV el origen más seguro del derecho subjetivo, con ocasión de la conocida polémica en la Orden Franciscana sobre el alcance de la pobreza, como compromiso de los monjes. Resulta que para unos, los religiosos podían usar bienes, pero sin ostentar derecho alguno sobre ellos, mientras que otros sostenían que un uso sin derecho sería ilícito, aparte de que las cosas consumibles no pueden usarse sin aniquilarse lo que arguye la existencia de derecho. G. de OCCAM, en la disputa con el papa JUAN XXII, elabora su concepto de derecho subjetivo: “poder lícito -de obrar, usar, disponer, dispensar, ordenar, etc.- del que nadie debe ser privado contra su voluntad si no existe culpa o causa razonable, con facultad, si lo fuese injustamente, de defenderlo y vindicarlo”. No deja de ser curioso que el más conspicuo representante del nominalismo elabore un concepto de derecho subjetivo, cabalmente para justificar su renuncia. Es decir, OCCAM era de los adalides de los franciscanos espirituales que defendían el uso de lo necesario pero sin ostentar derecho sobre lo que usaban, y para defender su doctrina frente al Papado, separa ontológicamente cosa y derecho: se puede usar la cosa pero sin derecho sobre ella, que es la postura del franciscano. Pero para la tradición clásica, según hemos indicado, derecho era la posición justa, la cosa justa: si el uso de la cosa era justo, necesariamente también eso era uso del derecho2. Pero posiblemente es el ambiente filosófico del renacimiento -seguido del racionalismo- el que pone los fundamentos para que se extienda en la filosofía y en la ciencia jurídica el concepto subjetivo de derecho. En efecto, al poner al hombre como individuo en el centro del pensamiento, necesariamente habría de 1 Pueden consultarse en este sentido: A. D’ORS, “Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de ius”, en Nuevos papeles del oficio universitario, Madrid, 1980. M. VILLEY en “Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo”. Chile, 1976. F. DE CASTRO: “Derecho Civil de España”, Madrid, 1984. R. DOMINGO: “Auctoritas”. Barcelona, 1999. 2 E. A. GALLEGO ha dedicado una monografía valiosa a la mutación indicada del concepto de derecho, desde una noción objetiva a otra subjetiva: “la idea de un derecho subjetivo implica que la materia del derecho ya no es la cosa exterior sino una realidad o cualidad personal, algo inherente a ésta….” “…el derecho desde una perspectiva subjetiva radica, está, en la persona, en tanto que para la tradición jurídica clásica está en la cosa, aunque correspondiendo naturalmente a una persona”. “Tradición jurídica y derecho subjetivo”. Madrid, 1999, pág.53.
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destacarse su poder sobre las cosas, confirmando la noción de derecho subjetivo como facultas seu potestas que venía del nominalismo. Es un concepto que ya no va a abandonarse. La misma escolástica española del siglo XVI afirma: ius est potestas vel facultas propinqua conveniens alicui secundum dictamen rectae rationis. Y junto a este concepto de derecho subjetivo, en sentido objetivo, ius vale como lex3. GALLEGO reconoce que el enorme prestigio de SUÁREZ impone esa noción de derecho subjetivo, que el jesuita define como facultas quaedam moralis quam unusquisque habet vel circa rem suam vel ad rem sibi debitam. Sólo DOMINGO DE SOTO, en opinión del profesor GALLEGO se mantiene fiel a la tradición objetiva del derecho4. Y llegamos a la construcción pandectista del derecho subjetivo, en el siglo XIX. Sin perjuicio de los precedentes indicados, se acepta comúnmente que la construcción dogmática del derecho subjetivo se alcanza en el pandectismo alemán del siglo XIX. En mi opinión, pueden distinguirse tres aportaciones doctrinales que confluyen en la caracterización plena del concepto que estudiamos. En primer lugar, la ya clásica del poder, que retoma SAVIGNY, como es notorio, al destacar el señorío de la voluntad como esencia del derecho subjetivo. La segunda idea que sirve a la construcción de la figura es la de reconocimiento legal. WINDSCHEID no deja de convenir con aquél en la idea de poder, pero mientras SAVIGNY atribuye a las normas jurídicas la tarea de trazar límites dentro de los que la voluntad puede moverse, WINDSCHEID hace del ordenamiento jurídico la fuente del derecho subjetivo. No puede negarse la importancia de esta segunda nota característica porque sin el reconocimiento legal del derecho subjetivo, éste resulta ineficaz5. Y el tercer elemento fundamental para la elaboración completa del concepto lo aporta IHERING, al llamar la atención sobre la idea de interés como sustancia del derecho subjetivo. En efecto, como expondré en seguida al tratar del concepto, esta última aportación es insustituible para explicar los límites del derecho subjetivo. Poder de la voluntad, interés jurídicamente protegido y reconocimiento legal son los tres elementos esenciales del derecho subjetivo6. No tienen el menor interés -o si se prefiere lo tienen sólo histórico- las doctrinas negativas del derecho subjetivo que nacen del positivismo francés. A la postre, de simples teorías académicas pasaron a mayores porque si la persona no tiene derechos subjetivos es que todos los tiene el Estado, y sabemos bien cómo termina esta línea de pensamiento7.
Puede consultarse el documentado libro de A. FOLGADO, “Evolución histórica del concepto del derecho subjetivo”, San Lorenzo de El Escorial, 1960. 4 E. GALLEGO, Tradición jurídica… cit. pág. 117. 5 Vid. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN: Sistema de Derecho Civil, I, Madrid, 1990, pág. 435. 6 En F. DE CASTRO: cit. pág 568, se encuentran las referencias de las obras de los autores alemanes citados. 7 F. De Castro, Derecho Civil…. pág. 573. Y completada con la definición que ofrece el autor en su Compendio de Derecho Civil, Madrid, 1968, pág., 155-156, 3
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Los derechos humanos y la doctrina del derecho subjetivo
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1.2. Concepto y naturaleza Por lo que queda expuesto, se comprenderá que en la definición de derecho subjetivo deben concurrir los tres elementos indicados. Siempre me ha parecido la mejor en la doctrina la que ofrece el Prof. DE CASTRO: “Cada situación de poder concreto respecto de una parcela de la realidad social, concedida a la persona como miembro activo de la comunidad jurídica, y a cuyo arbitrio se confía su ejercicio y su defensa”8. En mi opinión, quizás no se destaca adecuadamente la nota del interés, por lo que acaso pudiera completarse y formularla del modo que sigue: Cada situación de poder concreto respecto de una parcela de la realidad social, concedida a la persona como miembro activo de la comunidad jurídica, para satisfacer un interés digno de amparo, y a cuyo arbitrio se confía su ejercicio y su defensa. Glosemos la definición. Ante todo, el derecho subjetivo es un poder, un señorío de la voluntad. Atribuye al titular un ámbito de libre actuación: un haz de facultades, de posibilidades de actuación. Esa potestas agendi de que hablaron los clásicos. Y la máxima expresión de voluntad libre se manifiesta en que puede el sujeto renunciar a su ejercicio: a su arbitrio se confía su ejercicio y su defensa. No hay mayor libertad que la de renunciar a ella. Hoy no es fácil entender estas cosas, pero así es. En suma, es la gran aportación de SAVIGNY. Pero me parece destacable que al concepto cabal de derecho subjetivo se ha llegado por acumulación de sucesivas aportaciones doctrinales. La fundamental queda reseñada, y es la de más raigambre histórica, como queda expuesto. La siguiente contribución es la del contemporáneo del anterior, WINDSCHEID. Este autor, sin apartarse de la noción de su colega, insiste en la segunda nota que parece esencial: la del reconocimiento jurídico-positivo. Es un poder, sí, pero reconocido, amparado por el Ordenamiento jurídico. Si así no fuera, ¿cómo podría ejercerse el derecho ante la negativa injusta a satisfacerlo por quien estuviera obligado a ello? Es menester contar con la fuerza del Estado para proteger los derechos subjetivos de los ciudadanos. DE CASTRO subraya esta idea al hablar de que ese poder es concedido a la persona. Aquí sin embargo hay que hacer algunas precisiones. El mejor iusnaturalismo se muestra reticente a la hora de reconocer esta nota en el concepto que nos ocupa. Viene a decir que entonces el Estado es la fuente de derechos e igual que los da, los quita. Temores y confusiones han nacido, a mi modo de ver, de no caer en la cuenta de que el derecho subjetivo se reconoce para satisfacer un interés o necesidad de la persona. Esto es lo que es natural. El derecho subjetivo, no: es siempre una cualidad que da la Ley; por tanto es siempre una creación del Ordenamiento. Otra cosa es que el Legislador pueda actuar caprichosamente en este punto. Enseguida volveremos sobre asunto tan importante.
8 F. De Castro, Derecho Civil…. pág. 573. Y completada con la definición que ofrece el autor en su Compendio de Derecho Civil, Madrid, 1968, pág., 155-156,
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De lo dicho se sigue que la tercera aportación doctrinal, la de IHERING, resulta capital. Si no se entiende la vinculación entre poder e interés no es posible entender qué cosa sea el derecho subjetivo. Como indicaba, en la definición del gran jurista español acaso no se destaque adecuadamente, aunque pueda leerse entre líneas. Pienso que vale la pena expresarla sin ambages. Lo importante –por poner un ejemplo- en el hombre, lo natural en él, son las necesidades físicas o espirituales. Y luego vienen los instrumentos con que se satisfacen. El hombre precisa de modo permanente un lugar en que refugiarse y vivir: primero, sería una cueva, después una choza, luego una casa. Pero pronto sobre aquélla o éstas, el Poder constituido del grupo, tribu o colectividad vendría a reconocerle un poder de uso y disfrute permanente y exclusivo, que andando el tiempo se llamaría derecho de propiedad. Lo natural no es el derecho de propiedad, sino la necesidad de disponer libremente de una vivienda. Es claro que Robinson no tenía derechos subjetivos, pero sí necesidades de vivienda, vestido, etc. Luego el derecho es siempre algo que da el Poder, porque es una creación jurídica y además que ha de hacerse respetar, llegado el caso, y el Poder Público tiene el monopolio de la fuerza. El derecho subjetivo es pues el instrumento que el Estado pone en las manos de la persona para que subvenga a sus necesidades o satisfaga sus intereses. Así se explica que careciera de sentido, por ejemplo, reconocer un derecho a alguien sobre la superficie del planeta Saturno. El cabal entendimiento de esta correlación permite comprender la doctrina del abuso de derecho. Porque es llano que si el Estado reconoce un poder a una persona para que con él pueda satisfacer una necesidad, el límite en el ejercicio de ese poder concedido se determina por la satisfacción de la necesidad o interés: si el poder que despliega no va encaminado a satisfacer la necesidad es un poder abusivo. El propietario no tiene derecho de propiedad para quemar su vivienda por la sencilla razón de que el poder reconocido sobre ella tenía como finalidad proporcionar un cobijo al ocupante, y nada más. La nota característica del interés permite pues señalar con precisión los límites ontológicos del derecho subjetivo. Es muy cierto que en ambientes no jurídicos se habla de derechos naturales en el sentido de derechos que nacen con el hombre. Y se hace con la mejor intención de resaltar lo que es obvio: la dignidad de la persona. Pero creo que en buena doctrina eso no se puede decir: nadie nace con derechos, sino con bienes espirituales, intereses, necesidades, atributos, etc. Y es que en la exposiciones al uso no se explicita debidamente la distinción entre derecho subjetivo y bien jurídico protegido, lo que no es sino aplicación de la conocida dicotomía derecho-objeto. A nadie se le oculta que en esta dicotomía, lo importante es el objeto. El derecho no es sino un instrumento procurado por el Ordenamiento jurídico para proteger el objeto. El hombre tiene necesidades, intereses o deseos que el Ordenamiento estima dignos de satisfacción. Pues bien, uno de los instrumentos o mecanismos que el Ordenamiento habilita para conseguir esa satisfacción es el del derecho subjetivo. Mediante el ejercicio de ese poder, la persona satisface las necesidades o intereses que constituyen el objeto del derecho y son la razón ontológica de su reconocimiento por el Ordenamiento jurídico. El
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instrumento, a cuyo través consiga ese poder de uso y disposición de lo que necesita, le es, hasta cierto punto, indiferente. Sucede que, desde el Derecho Romano y, sobre todo, desde la revolución individualista y liberal (Revolución Francesa), el Ordenamiento ha pergeñado el instrumento del derecho subjetivo para reconocer ese poder y atribuirlo al sujeto concreto. Lo que no significa -y ésta es consecuencia de gran calado- que no existan otros modos de facilitar jurídicamente la satisfacción de aquella necesidad. No significa que el reconocimiento del derecho subjetivo sea el único modo de proveer a aquella necesidad9. Para concluir la exposición del interés como nota esencial del derecho hay que abordar otro asunto de gran importancia y que, por otra parte, permite calificar adecuadamente la inspiración ideológica de la doctrina que se mantiene, bien alejada del positivismo. Ya aludía antes al grave reparo iusnaturalista: ¿es el Estado la fuente de derechos subjetivos? Pues sí porque no puede ser de otro modo: en tanto un derecho subjetivo es una cualidad jurídica de la que se inviste al individuo y cuyo ejercicio se garantiza con el uso de la fuerza, si fuere necesario, es obvio que es una creación del Derecho. ¿Quiere esto decir que el Estado puede dar y quitar derechos a su arbitrio? Evidentemente, no. O mejor, poder puede porque tiene la fuerza, pero dejaría de ser Estado para convertirse en banda de malhechores, como ya advirtiera SAN AGUSTÍN10. El Estado, o el Poder Público en general, está al servicio de la persona. Sólo se justifica en la medida en que le permite el justo desarrollo de su personalidad en consonancia con su dignidad. Y el respeto a su dignidad exige reconocer que es el propio individuo el que mejor sabe cómo satisfacer sus necesidades o perseguir sus intereses. Claro que la necesidad de vivienda se satisfaría con un Estado totalitario que atribuyera a cada ciudadano el uso de una vivienda estatal, que iría cambiando en función de sus necesidades familiares, por ejemplo. Sí, pero ese modo de subvenir a sus necesidades no se corresponde con su dignidad: la función subsidiaria del
9 Esta distinción adquiere suprema importancia en materia de los llamados derechos de la personalidad. Las necesidades o intereses de la persona son los bienes de la personalidad, esos atributos que integran su esencia y que le son indispensables para el desarrollo de su personalidad. Derechos de la personalidad serán los instrumentos ideados por el Ordenamiento jurídico para que el hombre satisfaga aquellas necesidades, esto es, para conseguir el pleno goce y disfrute de aquellas manifestaciones esenciales de su personalidad. Al configurar estos derechos como verdaderos derechos subjetivos, el Ordenamiento está atribuyendo a las personas unos ámbitos de poder que le van a permitir -a ella misma- velar por el respeto de sus bienes personalísimos más preciados, y actualizarlos o vivirlos convenientemente. Pero, de acuerdo con lo que decíamos antes, no quiere ello significar que el único modo de amparar y garantizar los bienes de la personalidad sea a través de los derechos de la personalidad. Si, por las razones que fueren, no resultara posible reconocer derechos de la personalidad en una persona, el Ordenamiento jurídico no debe renunciar a proveer, a través de otros mecanismos, si existen, de la conveniente protección a aquellos bienes. Lo que importa -repitámoslo una vez más- son los bienes, su amparo y protección. El instrumento para conseguirlo podrá ser el del derecho subjetivo... u otro medio de que pudiera disponer el Ordenamiento jurídico. 10 Vid. S. Agustín: De civitate Dei, libro IV, 4.
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Estado le obliga a la abstención en todo aquello que el individuo puede hacer razonablemente por sí mismo. Pero para sentar tan atinada doctrina no es menester arruinar la dogmática jurídica, por buenas que sean las intenciones. El Estado está obligado a entregar o reconocer a los ciudadanos los instrumentos que precisen para llenar su menesterosidad, pero ello no puede trocar la naturaleza de esos instrumentos: si los ha creado el Estado. Realidad que trae a colación un tema importante: ¿cuándo el Estado vendrá obligado a reconocer un derecho subjetivo? Aquí reside el límite impuesto al Poder por el Derecho Natural. El derecho a la vida es una cualidad, una situación de poder reconocida a la persona por el Estado, pero la vida, no. Cabalmente, para proteger el bien vida, realidad natural y previa al Estado, éste, entre otras cosas, reconoce al individuo el derecho a la vida como poder que puede utilizar para tal cometido. Y si no se lo reconociera sería un Poder ilegítimo, derrocable según nuestra doctrina clásica. Como se ve, no es necesario decir que el derecho a la vida es una realidad natural para poner justos límites al Estado. Pero no siempre es tan evidente la obligación inexcusable del Poder de reconocer derechos subjetivos como cuando se trata de amparar bienes de la personalidad: vida, integridad física, honor, intimidad. Hace años hizo aparición -al menos para algunos entre los que no me cuento- el interés de disfrutar durante un período corto del verano de un apartamento en la playa, en función de un turno establecido con otros sujetos de semejantes apetencias playeras, y otras circunstancias que no son del caso. Bueno, pues al cabo, el Estado vino en crear un nuevo derecho subjetivo: el uso por turno de bienes inmuebles. Y así han nacido todos los derechos subjetivos: primero fueron las necesidades, los intereses o los bienes naturales que se querían amparar; y luego aparecieron los instrumentos de protección. Lo que no se ha precisado todavía es cuándo o qué requisitos han de concurrir para que ante determinada necesidad o interés, el Estado deba reconocer el correspondiente derecho subjetivo, porque necesidad no es capricho. Y algo sabemos desgraciadamente de esto: grupúsculos vociferantes en reclamación de pretendidos derechos, que no pasan de constituir meros caprichos personales, cuando no algo peor. La valoración de cuándo una necesidad o interés merece la protección del derecho subjetivo o cuándo no la merece corresponde al Estado; pero en este juicio debe someterse a las exigencias del Derecho Natural. Qué deba entenderse por esta aseveración es cosa en la que ahora no podemos entrar11. En suma, la naturaleza del derecho subjetivo viene determinada por tres elementos esenciales: el señorío de la voluntad o poder que se atribuye al sujeto o titular del derecho; el reconocimiento por el Estado de ese poder, lo que arguye la puesta a disposición del titular de la fuerza legitima del Estado, si fuera necesaria Puede verse: J. E. BUSTOS PUECHE: “Consideraciones sobre la llamada Metodología Jurídica”: en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picazo; tomo I, Madrid, 2003; pág. 277. “¿Existen instituciones en la Constitución que limiten al legislador ordinario?” Rev. Derecho Privado, septiembre.-octubre. 2006, pág. 77. 11
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para el ejercicio del poder; el fin del reconocimiento o concesión del poder, que es llenar una necesidad, amparar un bien o satisfacer un interés dignos de protección jurídica 1.3. Insuficiencia del instrumento derecho subjetivo No es difícil señalar la insuficiencia del instrumento que nos ocupa. Es cosa sabida que el presupuesto para la adquisición o titularidad de derechos subjetivos es la obtención previa de personalidad o capacidad jurídica, de modo que sólo la persona que tiene capacidad jurídica tiene derechos. Ahora bien, la persona adquiere personalidad con el nacimiento; no antes (art. 30 C. c.). Desde la concepción hasta el nacimiento, la persona no puede beneficiarse de esta herramienta jurídica. Habrá que volver sobre este hecho, pero el asunto es serio. Piénsese en los derechos de la personalidad; piénsese en el derecho a la vida: El Tribunal Constitucional no ha dudado en negar que el nasciturus sea titular de este derecho. Y tiene razón. Otra cosa es el bien vida, que lo tiene desde su concepción y que ningún Estado debería despreciar. Que no sea titular del mentado derecho subjetivo no significa que no exista otro mecanismo de protección que no esté supeditado a la adquisición de capacidad jurídica. Acaso si se hubiera distinguido correctamente entre bien y derecho, por tanto, entre bien vida y derecho a la vida, se habrían evitado gravísimas injurias a la dignidad de la persona. Da la sensación de que el Poder entiende que el único modo de proteger los bienes de la persona, sean materiales o espirituales, es a través de la vía del derecho subjetivo. Este es un error craso. Hay otros modos. Consecuencias de este error las veremos cuando tratemos de los derechos humanos, en la medida en que se han entendido exclusivamente como derechos subjetivos. Sin entrar en la cuestión, pero para ilustrar ya desde ahora por donde discurrirá mi argumentación, reparemos en los derechos de la personalidad para comprender la trascendencia de lo que estamos viendo. Si nos encerramos en que el único instrumento de protección de la persona es el del derecho subjetivo, es claro que se la estamos negando a la persona sin personalidad. Entiendo, sin embargo, que en Derecho existe una doble vía para proteger los bienes de la personalidad. La primera es la vía que podíamos llamar más tradicional o más común, más conocida, que es la vía del derecho subjetivo. Implica que esa persona a la que se le concede el poder tiene personalidad jurídica, porque los derechos subjetivos solamente se reconocen en quienes tienen personalidad o capacidad jurídica, en quienes tienen aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones, lo que en nuestro Derecho acontece al tiempo del nacimiento. Y hay una segunda vía: la de los principios generales del Derecho. Esta segunda vía no precisa que el sujeto beneficiario sea titular de derechos, tenga capacidad jurídica. La esencia del derecho subjetivo significa que es la propia persona la que se defiende a sí misma, mediante un poder que se le concede. En cambio, la vía de los principios generales significa que, como la persona no es capaz, se arbitra una defensa al margen o con independencia del titular, con independencia del nivel de desarrollo del individuo. Es una manera Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 1-36 ISSN 1888-3214
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más abstracta o general, que es la vía de los principios generales, aunque no pueda negarse que en el fondo es una protección que se depara con miras a la persona concreta. Estimo que el principio general de respeto a la dignidad humana, consagrado en el artículo 10.1 de la Constitución, significa, entre otras cosas y por lo que hace al tema que nos ocupa, que la protección y amparo de los bienes de la personalidad se eleva a principio general del Derecho. Y esto es así, en nuestra opinión, porque los bienes vida, integridad, honor…, necesariamente quedan comprendidos en el bien dignidad, luego si se protege el bien dignidad, se protegen los otros bienes comprendidos en ella. Ahora bien, es obvio que el principio general recogido en el artículo 10, tiene eficacia vinculante, como cualquier otro precepto constitucional.
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LOS DERECHOS HUMANOS
Según lo anunciado en la Introducción, procede ahora poner de manifiesto cómo la configuración de los derechos humanos como derechos subjetivos lastra aquéllos inevitablemente, y reduce, en ocasiones de forma clamorosa, la protección de la persona, razón de ser de la doctrina de los derechos humanos. Semejante insatisfacción parece traslucir M. A. GLENDON cuando critica lo que llama “el discurso norteamericano de los derechos”. Para esta profesora de Harvard, no es saludable que el discurso público de los Estados Unidos haya sido dominado por el lenguaje de los derechos. Aunque habla en general de derechos, no es difícil percibir que se está refiriendo fundamentalmente a los derechos humanos12. Examinemos, en primer lugar, las insuficiencias que presenta la mencionada doctrina por causa de la utilización de la técnica del derecho subjetivo. A continuación, veremos las que podríamos llamar insuficiencias propias.
2.1 Insuficiencias derivadas de la técnica del derecho subjetivo 2.1.1. El oscurecimiento de la necesaria distinción entre derecho y objeto, con sus consecuencias prácticas La primera mácula que cae sobre la doctrina de los derechos humanos viene provocada por la confusión entre derecho y objeto, que igualmente se echa de ver en la doctrina del derecho subjetivo, como ha quedado ya de manifiesto. No se cae en la cuenta de que lo importante es el bien objeto del derecho y no el derecho Vid. CHASER MADAR: The American Conservative, 12 de abril de 2012. Traducción del profesor P. TENORIO SÁNCHEZ: “¿Cuál es el problema con los derechos? Mary Ann Glendon desafía los valores políticos supremos de Estados Unidos”.
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subjetivo, que no pasa de ser un instrumento protector de aquél, lo que no arguye, por otra parte, que sea el único. Esta peligrosa confusión acaso se haya visto acentuada o facilitada por el hecho de que en la categoría de los derechos de la personalidad, que sin duda es la de mayor relieve y transcendencia dentro de la más amplia de los derechos humanos, objeto y derecho tienen el mismo nombre. Así, vida, intimidad u honor, tanto sirven para nombrar estos bienes supremos del hombre como los derechos que los amparan. Esta confusión es letal porque nuestros magistrados constitucionales, tras comprobar que determinado individuo no era titular del derecho, han concluido, de facto, que tampoco tenía el bien que aquel derecho había de proteger. Y, así, un bien supremo del hombre ha quedado inerme. Esto es lo que ha sucedido cabalmente con el bien vida de la persona concebida y no nacida. Las consecuencias gravemente lesivas para la persona se insinuaron ya la primera vez que el Tribunal Constitucional tuvo que vérselas con la defensa de la vida del nasciturus. En esta sentencia, el TC distinguió ciertamente entre vida y derecho a la vida, si bien no obtuvo, sino en mínima medida, las consecuencias derivadas de la distinción. Quiso defender la vida, pero al tiempo dijo que quien estaba vivo no era titular del derecho a la vida, y como pensaba que el único modo de amparar un bien era a través de la titularidad de un derecho sobre ese bien, no supo cómo protegerlo, más allá de algunas declaraciones teóricas, de poco fuste jurídico, como pusieron de relieve los votos particulares, y de menos trascendencia práctica, como demostró a los pocos meses el legislador. Y este confusionismo incipiente en aquella ocasión a que aludo, se manifestó pleno en las otras dos ocasiones en que el Tribunal Constitucional se ha visto obligado a pronunciarse sobre el asunto, a propósito de las leyes de fecundación artificial e investigación sobre embriones. Pero vamos por partes. Dice la muy conocida STC de 11 de abril de 1985, en su fundamento jurídico 7º: “En definitiva, los argumentos aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la tesis de que al nasciturus corresponda también la titularidad del derecho a la vida, pero, en todo caso, y ello es lo decisivo para la cuestión objeto del presente recurso, debemos afirmar que la vida del nasciturus, de acuerdo con lo argumentado en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia, es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el arte 15 de nuestra Norma fundamental”. Del texto transcrito pueden extraerse estas conclusiones: –
Para el Tribunal Constitucional la vida del concebido es un bien jurídico.
–
El nasciturus no es titular del derecho sobre ese bien.
–
La protección que pueda corresponder a ese bien discurre a través del artículo 15 de la Constitución.
No es difícil advertir la confusa ambigüedad que se desprende de tales conclusiones. La sentencia, en verdad, en su designio conciliatorio y componedor, Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 1-36 ISSN 1888-3214
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incurre en contradicciones e incoherencias manifiestas. Ante todo choca con la imposibilidad jurídica de reconocer derechos subjetivos a quien carece de capacidad jurídica. Aunque no lo diga con esta claridad -tampoco sé por qué- es indiscutible que estima que el nasciturus no puede ser titular del derecho a la vida porque, al ser éste un derecho de la personalidad, un derecho subjetivo, exige, con carácter previo, capacidad jurídica en la persona, cualidad de la que carece el concebido, y que sólo obtendrá con el nacimiento. Ahora bien, como le repugna dejar sin amparo alguno la vida del concebido, afirma que ésta es un bien jurídico constitucionalmente protegido, afirmación, en verdad, que deja muy insatisfecho al intérprete por su innegable imprecisión y ambigüedad. En efecto: -¿Qué nuevo bien es éste que no pertenece a nadie ni a nadie puede pertenecer? A la vista del artículo 333 del Código civil, toda la doctrina estima que la “apropiabilidad” pertenece a la esencia del concepto bien, de suerte que un bien que ni siquiera es apropiable -estrellas, copos de nieve, aire- no es bien para el Derecho, no es un bien jurídico y, mucho menos, protegible. No se comprende, pues, que se hable de un bien -la vida del nasciturus- para rechazar que ese bien pueda pertenecer al que está por nacer, porque entonces nos quedamos con una entidad vagarosa, sin trascendencia jurídica. -Aunque, según afirma la sentencia a continuación, esa protección exige del Estado el deber de abstenerse de interrumpir el proceso natural de gestación, y el de amparar esa vida a través de normas penales, es lo cierto que semejante declaración no pasa de ser mero fuego fatuo o recurso dialéctico, sin consecuencias prácticas. Repárese en que el “bien” que nos ocupa puede entrar en conflicto con otros bienes de la madre -dignidad, integridad física y moral, intimidad, etc.-, como reconoce la propia sentencia en su fundamento jurídico nº 11, y que sobre cada uno de estos bienes la madre tiene un verdadero y auténtico derecho subjetivo, un derecho de la personalidad, constitucionalmente reconocido. Fácil es concluir que en el conflicto entre un derecho de la personalidad fundamental y un “bien” que no es objeto de derecho, siempre éste último se sacrificará. -Por último, es que no es nada fácil aceptar que el artículo 15 de la Constitución proteja ese famoso “bien constitucionalmente protegible”, por la razón de que el precepto citado habla de “derecho” -todos tienen derecho a la vida- y dos párrafos antes ha negado la sentencia que el nasciturus pueda tener ni ése ni ningún otro derecho. ¿Y si el Tribunal Constitucional -por cierto, al igual que los recurrentes- tras constatar lo que es indiscutible en nuestro Derecho, que el nasciturus no puede ser titular de derechos subjetivos, se hubiera esforzado por encontrar otra vía protectora del bien, del objeto, vida, que no pasara por el artículo 15 de la Constitución, que difícilmente puede aplicarse tras esa primera constatación? Quiero decir que, en mi opinión, hay una consecuencia directa derivada de la correcta distinción entre derecho y objeto, de modo que, al caer en la cuenta de que lo importante es el
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objeto y no el derecho, si se constata que ese bien merece ser amparado, no vale con desentenderse del asunto so pretexto de que el titular de ese bien no es titular del correspondiente derecho. Esto es lo que hizo de manera vergonzante la STC comentada y de manera ya paladina y sin reparo alguno las otras dos sentencias que sobre el asunto ha pronunciado el TC. Me refiero a la STC. 212/ 96 de 20 de diciembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto…, siete años antes, contra la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos. Y a la STC. 116/ 1999, de 17 de junio de 1999 dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto…, diez años antes, contra la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida. No obstante la intensa reflexión a que debieron entregarse los magistrados, habida cuenta del tiempo transcurrido entre interposición del recurso y sentencia, ambas sentencias se limitan a aprovecharse, ya sin remilgos, del hallazgo de la sentencia de 1985, para repetir que ni los embriones, ni los fetos, etc. son titulares del derecho a la vida, ni de ningún otro, por la sencilla razón de que carecen de personalidad jurídica. Nada más fácil pues que negar que el legislador ordinario hubiera vulnerado el artículo 15 de la Constitución, que reconoce un derecho fundamental. Y si la primera sentencia, todavía descubría cierto malestar al constatar que había un bien -la vida- que se quedaba sin protección suficiente, ahora en las sucesivas sentencias esa preocupación ha desaparecido, de facto, aunque incidenter tantum, al transcribir algún párrafo del sentencia de 1985 se contenga la referencia al bien vida. 2.1.2. Y así, llegamos a la que podemos llamar segunda insuficiencia de la técnica del derecho subjetivo como armazón de los derechos humanos o fundamentales, a saber: la necesaria vinculación de los derechos subjetivos con la capacidad o personalidad jurídica Insisto: desde el momento en que se centra la cuestión en si el artículo 15 de la CE –derecho a la vida- ampara o no la vida del nasciturus, la batalla en defensa de aquélla está perdida porque no hay modo de sostener con argumentos convincentes que una persona tiene derechos antes de haber nacido, aunque se hayan hecho algunos esfuerzos bienintencionados en la doctrina por extender el ámbito de protección del artículo 15 a los no nacidos. Lo razonable entonces es, sin empeñarse en transitar por ese cauce del derecho subjetivo, esforzarse por encontrar algún otro medio de protección jurídica, lo que, a mi juicio, es posible, como veremos en su momento. Pero que el TC español, cuyo entusiasmo por defender la vida del no nacido es perfectamente descriptible, no haga ese esfuerzo resulta enteramente previsible. Asombra más que los sesudos recurrentes contra las diversas leyes contrarias a la vida insistan en pedir al Tribunal que entienda el artículo 15 de un modo que ya les ha dicho en ocasiones anteriores que no acepta y que además, en efecto, no acepta porque tiene de su parte al Derecho positivo, nos guste o no. Pasma que en el último recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo -el Tribunal ya está en su quinto año
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de reflexión al respecto-, los recurrentes persistan en invocar en apoyo de su tesis el artículo 15 de la CE. que reconoce el derecho a la vida. Si alguna vez los magistrados ponen sentencia sobre el asunto, no es difícil imaginar cuál vaya a ser el argumento fundamental de su sentencia para decir que la ley está muy bien y que es perfectamente conforme a la Constitución: el nasciturus no es titular del derecho a la vida por carecer de capacidad o personalidad jurídica. Y entramos aquí ya en zona ideológica, todavía más evidente. Porque es llano que a muchos la situación descrita puede no desasosegarles: en efecto, la persona concebida y no nacida tiene determinados bienes, como vida o integridad física, pero ello no arguye que el Derecho haya de ampararlos. Hasta que no nazca, el nasciturus está a disposición de su madre, que puede libremente decidir si llega a nacer o no (verdadero ius vitae ac necis), de donde se infiere que no existe la menor razón para que el Derecho se interfiera en la defensa de un ser que resulta estar a disposición de otro durante esa primera etapa de su existencia. En cambio, esa situación nos desazona a otros. Puede entenderse que el Derecho retrase el reconocimiento de la personalidad jurídica hasta el momento del nacimiento, o en torno a él, por razones de seguridad jurídica y, sobre todo, porque los problemas de técnica jurídica que pueden originarse si se anticipa el reconocimiento a momento anterior son de consideración13. Ahora bien, eso no significa que nos satisfaga el escenario de una persona que por el hecho de no haber nacido resulta que no puede ser amparada por el Ordenamiento jurídico. Desde el Derecho Romano, el resultado que para la persona produce la exigencia de capacidad jurídica, como presupuesto previo para la adquisición de derechos, se ha considerado insatisfactorio. Justificado, pero injusto. Buena prueba de ello es que el sabio Derecho Romano arbitró un procedimiento para impedir las consecuencias que estimó más desfavorables para la persona, derivadas de aquella situación jurídica. Me refiero, naturalmente, a la regla pro jam nato habetur, que ha llegado a todos los Códigos. El artículo 29 del nuestro, como es sabido, establece que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables. La protección del concebido y no nacido es tema del Derecho de Personas y a él me remito. Baste aquí con recordar dos cosas: –
El reconocimiento desde antiguo de la regla pro jam nato habetur prueba que no se estimaba satisfactoria ni justa la situación de la persona desprovista de derechos desde su concepción hasta su nacimiento. Para reparar en lo posible esa situación, se arbitró el recurso indicado.
–
La protección deparada a la persona concebida y no nacida por la regla recordada es de índole patrimonial y se manifiesta, expresamente, en dos supuestos concretos: la posibilidad de aceptar donaciones del artículo 627
13 De todos modos, tampoco son de imposible tratamiento: El Código Civil argentino de 2014, reconoce la personalidad al tiempo de la concepción, sin perjuicio de estimar que nunca existió la persona si no llega a nacer con vida. (Cf. Artículos 19 y siguientes).
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y la de suspender la partición de la herencia de los artículos 959 a 967. Pudiera también aplicarse a otros supuestos no previstos expresamente pero que presentaran identidad de razón o semejanza con los previstos (analogía, art. 4.1). Y nada más. Quiero decir que la norma protectora del concebido y no nacido del art. 29 del Código, de ninguna manera, puede servir para proteger bienes no patrimoniales o que carezcan de significado económico. No vale para proteger los bienes de la personalidad del nasciturus. En suma, sin personalidad jurídica, no hay derechos subjetivos; por ende, no hay derechos humanos reconocidos por el Ordenamiento jurídico. Pero esa situación significa que la persona está desprotegida durante nueve meses. Y ello nos parece inadmisible. Carencia que no se llena con el recurso a la regla pro iam nato habetur del artículo 29 del Código Civil, por las razones antedichas. Me parece menester inexcusable del jurista disconforme con el estado de cosas descrito esforzarse por encontrar otro medio de tutelar a la persona que no sea el de los derechos subjetivos. Quedó indicado en la primera parte que la vía de los Principios generales del Derecho bien puede cumplir esta función protectora complementaria de la del derecho subjetivo. Si sólo a partir del nacimiento se es titular de derechos subjetivos, esta vía del derecho subjetivo sólo se puede utilizar para defender los bienes de la personalidad a partir de que el interesado, el sujeto ha adquirido ya capacidad jurídica. ¿Qué pasa, entonces, con la persona antes de adquirir personalidad jurídica?: la persona concebida y no nacida. ¿Qué pasa entonces? ¿No tiene bienes de la personalidad? ¿No tiene vida? ¿No tiene integridad física? O si tiene estos bienes, ¿el Derecho se desentiende de ellos? ¿No los protege? Yo creo que, justamente para estos supuestos, el Ordenamiento jurídico articula la segunda vía de protección indicada: la de los principios generales del Derecho. 2.1.3. La tercera insuficiencia que la técnica del derecho subjetivo acarrea a la doctrina de los derechos humanos es ésta: la determinación del contenido de un derecho subjetivo queda a cargo del Estado, en gran medida Es evidente que si el derecho subjetivo es una creación de la norma, el legislador configura el contenido de aquél. Ya vimos que esto es así en la primera parte de este trabajo. Precisamente porque parece afirmación en exceso positivista, se ha intentado por un sector importante de la doctrina hacer una especie de excepción con los derechos naturales o fundamentales, manteniendo que éstos nacen con la persona, para evitar así el origen estatal de aquéllos. El propósito no puede ser más laudable, pero entiendo que no es aceptable en buenos principios jurídicos. O son derechos o no lo son, pero que lo sean y querer desvincularlos de la norma positiva me parece un paso en falso, porque está en la esencia del derecho su reconocimiento por el Ordenamiento jurídico. A no ser que cuando se afirma, por ejemplo que toda persona tiene derecho a la vida desde su concepción, no se quiera emplear
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el término derecho en sentido jurídico, pero tampoco es muy aceptable utilizar un término bien conocido y querer significar otro concepto que el propio de ese término. Esto lo hacen muy bien, desde GRAMSCI sobre todo, los manipuladores del lenguaje, como técnica de dominio de la cultura y de la sociedad civil, pero está mal. Si decimos que los derechos de la personalidad, la más importante categoría de los derechos humanos, son derechos subjetivos, entonces hemos de aplicarles la dogmática propia de los derechos subjetivos, porque si la alteramos en puntos esenciales, estamos hablando de otra cosa. La tesis de que los derechos subjetivos de contenido patrimonial se adquirirían con el nacimiento (art. 29 C. c.) y los derechos de la personalidad se adquirirían con la concepción, personalmente, me parece de difícil aceptación: la doctrina de los derechos innatos no es jurídica. Yo creo que lo que concurre, lo que está presente desde la concepción son los bienes de la personalidad, pero no los derechos de la personalidad. Ahora bien, la coherencia que acabo de reclamar manifiesta a las claras el riesgo que significa entregar al Estado nada menos que la determinación del contenido de los derechos humanos. La norma configura el haz de facultades, poderes, deberes, cargas, responsabilidades que integran cada derecho, y, por ende, eso vale para cualquier derecho subjetivo, sea fundamental o humano o patrimonial, o de cualquiera otra clase. Y son muy justificados los recelos ante el panorama descrito. Hay que evitarlo pero, en mi opinión, no a costa de subvertir las categorías jurídicas. En la primera parte del estudio, se mostraron dos vías que pueden servir como limitaciones doctrinales del Poder. Por un lado, la distinción entre bien u objeto protegido y derecho subjetivo como instrumento de protección, y que exige atender y ponderar el interés o necesidad de la persona que quiere satisfacerse con el reconocimiento del derecho. Me remito a lo ya expuesto. La otra, la utilización de los Principios generales del Derecho, al caer en la cuenta de que pueden servir perfectamente para amparar esos objetos o bienes que el derecho subjetivo no puede proteger. Pero lo que interesa destacar aquí es la razón de esta tercera insuficiencia de la técnica de los derechos subjetivos que estamos estudiando y que, como es lógico, afecta a la configuración de los derechos humanos: el excesivo papel del Estado. El mismo papel determinante que tiene el legislador al configurar un derecho subjetivo patrimonial, lo tiene al configurar un derecho humano. Y esto es excesivo, en efecto. Y si hemos concedido que el único medio de tutelar los bienes de la personalidad, que constituyen los objetos de los principales derechos humanos, discurre por la técnica del derecho subjetivo, la conclusión no es halagüeña. Aún existe otra consecuencia nociva derivada de lo anterior. Al fundarse el derecho en la norma positiva, como no puede ser de otra manera, resulta no sólo que el Estado configura el contenido de ese derecho, sino que su interpretación se atribuye a los Tribunales y, en concreto, como estamos pensando en los derechos fundamentales, a quien se atribuye la interpretación es al Tribunal Constitucional o equivalente en cada Ordenamiento. Probablemente esta realidad sea peor que la que la causa. Que el legislador configure el derecho humano no Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 1-36 ISSN 1888-3214
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es muy tranquilizador, porque hay muchos tipos de legislador, pero a la postre se satisface la seguridad jurídica: la norma queda escrita y, en principio, uno sabe a qué atenerse. Además, los legisladores cambian con más facilidad que los miembros de esos órganos constitucionales14. Pero si el contenido de un derecho fundamental viene determinado por el Tribunal Constitucional, al socaire de interpretar la norma jurídica de legalidad ordinaria que lo reconoce, eso quiere decir, en la práctica, que ése es el órgano que fija aquel contenido. Y esto todavía es peor, como decía. Estos órganos están altamente ideologizados, de donde se infiere que el contenido de un derecho humano vendrá dado por la ideología dominante en el aludido órgano15. 2.2. Insuficiencias propias o derivadas de la misma dogmática de los derechos humanos Antes de continuar, conviene explicitar quizás algo que he dado por supuesto. Cuando hablo de insuficiencias, se entiende que insuficiencia no significa incapacidad. No es que la técnica del derecho subjetivo resulte inapta para defender los bienes naturales el hombre, esto es, para construir la dogmática de los derechos humanos, en tanto que instrumentos de protección de aquellos bienes. Es apta pero insuficiente. Entiendo que si no se utiliza alguna vía complementaria para amparar esos bienes fundamentales del hombre, la tutela deparada se queda corta, es insuficiente. Y por tanto la persona queda parcialmente desamparada. Continuemos, pues, con la exposición de las insuficiencias aludidas. 2.2.1. La multiplicación de derechos humanos, lo que se conoce como aparición de nuevas generaciones de aquéllos, manifiesta a las claras que la técnica tradicional del derecho subjetivo no se ajusta, es poco satisfactoria para la construcción de los nuevos derechos humanos En efecto, piénsese en los llamados derechos sociales, económicos y culturales, o en los más recientes aún, derivados de usos abusivos de determinadas
No me resisto a evocar el chascarrillo norteamericano respecto de los jueces de su Tribunal Supremo, que es su tribunal constitucional, como es sabido. Dicen los americanos que los miembros del Tribunal Supremo no se jubilan y rara vez se mueren. 15 En España, el órgano que tiene atribuido el control constitucional de las leyes se llama Tribunal Constitucional, denominación que, a mi juicio, no es apropiada. Más bien pienso que se eligió el nombre por aprovecharse del prestigio de los Tribunales de Justicia -entonces, mayor que ahora-, pero que no respeta la realidad de las cosas. Un tribunal dirime conflictos entre particulares o entre la Administración y un particular, pero siempre se trata de decir el Derecho (jurisdicción) con carácter singular, pero no hacer de legislador negativo -o incluso positivo- que es lo que hace el Constitucional. Es verdad que no deja de advertirse cierta tendencia a desnaturalizar la función jurisdiccional mediante las llamadas sentencias de unificación de doctrina, en interés de la ley, del Pleno, etc., so pretexto de la unificación interpretativa, que con ser algo bueno, no puede llegar hasta el punto de convertir en fuente del derecho las sentencias de los tribunales de mayor grado, porque para eso habría que modificar la Constitución. (Cf. artículo 117). 14
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tecnologías de explotación de los recursos naturales. Algunos ejemplos: La Constitución afirma en el artículo 32 que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Y en el artículo 39 que “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. La protección de la salud también es un derecho, según el artículo 43. Y leemos en el 44 que todos tienen derecho a la cultura. El 47 sienta que “todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”. Y el artículo 50, que se garantizan pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, así como la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad. Por supuesto, el medio ambiente es un derecho de la persona, a tenor del artículo 45. Y podíamos seguir. Es muy cierto que la propia Constitución advierte la dificultad de configurar tan loables deseos como derechos subjetivos cuando los lleva al capítulo tercero del título I, bajo la rúbrica de “Principios rectores de la política social y económica”, y el artículo 53 les otorga una intensidad bien distante de la que depara a los contenidos en los artículos 14 a 29. Sobre todo, dispone que “sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.” Y los apuros doctrinales son inevitables cuando se pretende construir una dogmática de tales derechos. Veamos algunos puntos. 2.2.1.1. El sujeto del derecho ¿Quién es el titular o sujeto de estos derechos? Para valorar la dificultad que plantea la respuesta a esta cuestión cuando hablamos de este tipo de derechos humanos, puede resultar ilustrativo el examen de la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 214/1991, de 11 de noviembre, que resolvió el recurso de amparo interpuesto por doña Violeta Friedman, ciudadana judía, en relación con determinadas declaraciones realizadas a un medio periodístico por don León Degrelle, en las que éste negaba el genocidio del pueblo judío llevado a cabo por el nazismo y atribuía aquél a la invención de los judíos. La mencionada señora formuló demanda de protección civil del derecho al honor contra don León Degrelle, por haber proferido las declaraciones antes aludidas. En la demanda se alegaba, en síntesis, que las citadas declaraciones habían lesionado el honor de la actora judía, quien estuvo internada en el campo de exterminio de Auschwitz, donde murió gaseada toda su familia por orden de un médico citado en las declaraciones, por cuanto que con tales afirmaciones el demandado no sólo tergiversaba la Historia, sino que, además, llamaba mentirosos a quienes, como la demandante, padecieron los horrores de los campos de concentración nazis. Tras la pertinente tramitación, el Juzgado dictó Sentencia el 16 de junio de 1986, en la que estimó la excepción de falta de legitimación activa aducida por la
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parte demandada y absolvió de la demanda a los demandados. En los fundamentos de Derecho, el Juez razona, de una parte, que la actora no está legitimada para la protección de su honor no atacado en el reportaje porque ninguna de las expresiones se referían concretamente a ella, pues ni se la nombraba ni aludía personalmente, sin cuyo requisito de determinación de la persona no cabe la protección que concede la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, ni la misma podía arrogarse la defensa de una etnia, raza o pueblo. Y, de otra parte, que las declaraciones del señor Degrelle estaban amparadas por el derecho a la libertad de expresión consagrado en el art. 20.1 de la CE. Contra la citada Sentencia interpuso la actora recurso de apelación ante la Audiencia Territorial de Madrid, y la Sala desestimó el recurso y confirmó la Sentencia impugnada al considerar que «las declaraciones denunciadas como intromisiones ilegítimas en el ámbito personal de la demandante, no pueden reputarse de tales porque no se refieren a expresiones o hechos personales que la difamen o la hagan desmerecer en la consideración ajena». Contra la última de las Sentencias citadas interpuso la actora recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, alegando, como único motivo, la violación del art. 7, apartado 7, de la LO 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con los arts. 10.2, 18.1 y 29 de la Constitución. Por Sentencia de 5 de diciembre de 1989, el Tribunal Supremo desestimó el recurso. En los fundamentos de Derecho, la Sala razona la desestimación del recurso al considerar, en síntesis, de una parte, que las manifestaciones en cuestión realizadas en virtud del derecho fundamental a la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones que consagra el art. 20.1 a) de la Constitución, no implican ofensa al honor de persona física concreta o de su familia, aun cuando puedan originar aflicción e incluso sufrimiento a personas naturales e incluso colectivos o grupos sociales (fundamento 4). Y, de otra parte, que el derecho al honor, según la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, es algo personal e intransferible, patrimonio del sujeto, y en todo caso de su familia si a ella afectase el descrédito o menosprecio, razón por la cual la recurrente no se encuentra en esa posición que la legitimatio ad causan y ad procesum exige para apreciar lesión (fundamento 5). La representación de la recurrente demandó en amparo ante Tribunal Constitucional y alegó vulneración del derecho al honor consagrado en el art. 18.1 de la Constitución, puesto en relación con los arts. 20.4 y 10.2 de la propia norma fundamental. Al respecto argumentó, en contra de lo mantenido en las Sentencias impugnadas, que la recurrente poseía legitimación activa para exigir responsabilidades, ya que, acudiendo a categorías del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es una «víctima indirecta». El hecho de no ser citada expresamente en las declaraciones causantes de la lesión, en las que se hace referencia a un grupo, no puede entenderse ni como causa de la falta de legitimación, ni como inexistencia de lesión en el honor. Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 1-36 ISSN 1888-3214
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Pues bien, con arreglo a la dogmática del derecho subjetivo resulta muy difícil discrepar de la doctrina sentada por la Jurisdicción ordinaria. Podía resultar muy políticamente correcto dar la razón a una víctima del horror nazi, pero el espanto que cualquier persona de bien experimenta ante tanta atrocidad como aquel régimen perpetró no justifica la perversión de las categorías jurídicas: ni por un momento se me ocurre pensar que los Tribunales de la Jurisdicción ordinaria reputaran menos execrable el genocidio nazi que el Tribunal Constitucional. Sólo que unos dictaron sentencia con arreglo a la Ley y el otro, como en tantas ocasiones, con arreglo a consideraciones extrajurídicas16. Prueba de lo que digo son las sabrosas consideraciones del TC: “…Tratándose, en el presente caso, de un derecho personalísimo, como es el honor, dicha legitimación activa corresponderá, en principio, al titular de dicho derecho fundamental. Pero esta legitimación originaria no excluye, ni la existencia de otras legitimaciones (v.gr., la legitimación por sucesión de los descendientes, contemplada en los arts. 4 y 5 de la LO 1/1982, de protección del derecho al honor), ni que haya de considerarse también como legitimación originaria la de un miembro de un grupo étnico o social determinado, cuando la ofensa se dirigiera contra todo ese colectivo, de tal suerte que, menospreciando a dicho grupo socialmente diferenciado, se tienda a provocar del resto de la comunidad social sentimientos hostiles o, cuando menos, contrarios a la dignidad, estima personal o respeto al que tienen derecho todos los ciudadanos con independencia de su nacimiento, raza o circunstancia personal o social (arts. 10.1 y 14 CE). En tal supuesto, y habida cuenta de que los tales grupos étnicos, sociales e incluso religiosos son, por lo general, entes sin personalidad jurídica y, en cuanto tales, carecen de órganos de representación a quienes el ordenamiento pudiera atribuirles el ejercicio de las acciones, civiles y penales, en defensa de su honor colectivo, de no admitir el art. 162.1 b) CE, la legitimación activa de todos y cada uno de los tales miembros, residentes en nuestro país, para
Por cierto, que también tenían razón los Tribunales ordinarios al decir que las declaraciones del demandado estaban amparadas por su derecho de libertad de expresión. A mi juicio, es un disparate que se vaya extendiendo y aceptando la consideración como infracción civil, incluso como delito, el llamado negacionismo o declaraciones de ese jaez. Si un investigador o historiador afirma bajo su responsabilidad ese tipo de aseveraciones se estará poniendo en evidencia ante la comunidad científica, pero de ahí a castigarle, si las dice sin ánimo injuriandi, porque las cree personalmente correctas, va un abismo. La corrección política es un atentado contra la libertad de expresión del individuo. Si dice una sandez, quedará como sandio, pero la verdad histórica no se defiende con prohibiciones de esta clase. Ni la mala conciencia puede repararse a costa de que no se recuerden los comportamientos que acaso observaron –ellos o sus ascendientes- quienes ahora se muestran tan diligentes en hacerlos olvidar, hasta el punto de prohibir cualquier afirmación que los traiga a la memoria. Conviene recordar la afirmación de ORWELL en el prólogo de su libro “Animal farm”: si la libertad de expresión significa algo, ha de consistir en el derecho a decir lo que el otro no quiere oír. 16
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poder reaccionar jurisdiccionalmente contra las intromisiones en el honor de dichos grupos, no sólo permanecerían indemnes las lesiones a este derecho fundamental que sufrirían por igual todos y cada uno de sus integrantes, sino que también el Estado español de Derecho permitiría el surgimiento de campañas discriminatorias, racistas o de carácter xenófobo, contrarias a la igualdad, que es uno de los valores superiores del ordenan-tiento jurídico que nuestra Constitución proclama (art. 1.1 CE) y que el art. 20.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresamente proscribe («toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley»)…”. E insiste más adelante: “…El derecho al honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido de que el honor es valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales, y sin negar que en algunos casos puedan ser titulares del derecho al honor (y así lo ha reconocido el TEDH, por ejemplo, con respecto al «Poder Judicial»: asunto Barfod, S. 22 de febrero de 1989), es más correcto desde el punto de vista constitucional emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero en su ponderación frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas físicas (SSTC 107/1988, 51/1989 y121/1989). Ahora bien, lo anterior no ha de entenderse en sentido tan radical que sólo admita la existencia de lesión del derecho al honor constitucionalmente reconocido cuando se trate de ataques dirigidos a persona o personas concretas e identificadas, pues también es posible apreciar lesión del citado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que, aun tratándose de ataques referidos a un determinado colectivo de personas más o menos amplio, los mismos trascienden a sus miembros o componentes siempre y cuando éstos sean identificables, como individuos, dentro de la colectividad. Dicho con otros términos, el significado personalista que el derecho al honor tiene en la Constitución no impone que los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que tengan protección constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debidamente individualizados ad personam, pues, de ser así, ello supondría tanto como excluir radicalmente la protección del honor de la totalidad de las personas jurídicas, incluidas las de substrato personalista, y admitir, en todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en el honor de personas, individualmente consideradas, por el mero hecho de que los mismos se realicen de forma innominada, genérica o imprecisa.
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En suma, no sólo es que según el Tribunal, las personas jurídicas sean titulares de un derecho inequívocamente personal e individual porque así son los bienes de la personalidad, y el honor es uno de ellos; es que incluso los grupos sin personalidad jurídica también son titulares de semejante derecho, y su ejercicio corresponde a cualquiera que forme parte del grupo, pertenencia que tampoco es una categoría jurídica sino meramente sociológica en el sentir de la sentencia. No se negará la capacidad de funambulismo jurídico del Tribunal. 2.2.1.2. La correlación derecho-deber u obligación
He aquí otra dificultad para construir los derechos humanos como derechos subjetivos, y que se evidencia especialmente en los derechos de la llamada tercera o cuarta generación. Supongo que se dirá que es el Estado el obligado a garantizar “la protección social, económica y jurídica de la familia” (art. 39 CE); o el “derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada” (art. 47 CE); o “la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad” (art. 50 CE). Pero creo que la respuesta es poco convincente. Respecto a los derechos humanos políticos, los primeros en aparecer como consecuencia de las revoluciones de aquel signo, la respuesta indicada dejaba más satisfechos porque lo que se pedía al Estado era fundamentalmente una abstención, que en eso se resolvía el respeto a la vida, a la propiedad privada, a la libertad de domicilio o de expresión o de reunión, etc. Pero cuando entramos en el terreno de prestaciones de hacer, las cosas cambian17. FRANCISCO PUY no ha dudado en calificar el problema al que ahora me refiero como uno de los más importantes de “la teoría de los derechos humanos”18. Este profesor no duda en vincular esta insatisfacción dogmática con el fenómeno de la que llama “sobredosis de derechos”, que no es sino lo que antes llamé
17 Viene a cuento, aunque sea como intermedio ´lúdico, una anécdota que se contaba hace años de una magistrada conocida y que si no es verdadera, podía haberlo sido y que, en cualquier caso, ilustra el asunto que nos ocupa. En un juicio por desahucio, dictó sentencia declarando resuelto el contrato de arrendamiento y ordenando en consecuencia el desalojo de la vivienda arrendada. Seguidamente, el actor instó la ejecución de sentencia por cuanto el demandado no cumplía de grado. Y la Sra. magistrada dictó resolución decidiendo: no ha lugar al lanzamiento interesado en tanto el Estado no provea de vivienda digna al demandado, según ordena el artículo 47 de la Constitución. 18 Escribe el autor citado: “Se trata de un fenómeno preocupante. Frente a una tradición milenaria que ha visto siempre el derecho y el deber como las dos perspectivas complementarias de una misma cosa, de manera que las leyes debían procurar siempre afirmar equilibradamente uno y otro plato de la balanza, la doctrina y la praxis de los derechos ha ido concentrando su atención en sólo los derechos, a la vez que ha ido dejando en la sombra a los deberes, de modo que hoy tenemos unos derechos fundamentales ayunos de los correlativos deberes fundamentales” F. PUY MUÑOZ: “Sobre la antinomia derechos humanos/deberes humanos”, en el libro homenaje a Luis García San Miguel, Univ.de Alcalá, pág. 630.
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multiplicación de derechos humanos19. Diagnóstico en que también coincide MARY ANN GLENDON: “los derechos son esenciales y son buenos pero han llegado a dominar nuestro discurso público de una manera que no es saludable”20. 2.2.1.3. La tutela jurídica efectiva de los derechos humanos
En rigor, esta tercera deficiencia que se advierte en el esfuerzo de elaborar la misma doctrina de los derechos humanos, es un aspecto u otra perspectiva de la anterior. Aun cuando concediéramos que hay sujeto obligado a satisfacer los derechos humanos culturales, sociales, ecológicos, etc., es que chocaríamos inevitablemente con el problema de su reclamación forzosa, y ésta es característica esencial del derecho subjetivo: como decía De CASTRO, a su arbitrio (al del titular) se deja su ejercicio y su defensa. Un derecho sin acción judicial, que es el medio de hacerlo valer cuando se desconoce por el obligado a satisfacerlo, se queda en nada. Y no tienen acción judicial, como prudentemente advierte el artículo 53 de la Constitución, cuando somete su ejercicio y, por ende, su defensa al desarrollo legislativo ordinario.
2.3. La dificultad de determinar el contenido de los derechos humanos, derivada de la completa incertidumbre sobre la fundamentación metafísica de aquéllos A mi juicio, este es el problema por antonomasia que plantea la teoría de los derechos humanos. Nadie pondrá en duda que la privación violenta de la vida de otro es un acto inequívocamente contrario al derecho humano a la vida. Pero si el otro todavía no ha nacido, la cosa ya no está tan clara. Y qué decir si hablamos de embriones en una probeta o tubo de ensayo. Y la argumentación de quienes no ven en estos actos violaciones del derecho a la vida no se sustenta en la carencia de personalidad jurídica del la persona antes de nacer, insuficiencia que ya examinamos anteriormente. Sencillamente, estiman que tales conductas no son contrarias al respeto a la vida humana. Tampoco suele discutirse el derecho a la educación privada -por más que existan grupos de inequívoca ideología que preferirían su eliminación, aunque se recaten de expresarlo-; Sin embargo, ya es mucho menos pacífica la cuestión de si ese derecho comprende o no la educación diferenciada por sexos. Y así podríamos seguir. En suma, que el problema surge, como es natural, ante los casos límite. En las obviedades, el acuerdo es sencillo. La controversia se yergue ante los casos dudosos o menos evidentes. Cabalmente, tales incertidumbres no pueden resolverse sin conocer la fundamentación metafísica del derecho humano de que se trate. Si se conoce o existen modos
19 20
F. PUY, Sobre la antinomia derechos…, cit. pág. 637. M. A. Glendon“¿Cuál es el problema con…, cit.
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de conocerla, entonces podrá extraerse de ella el principio regulador del caso discutido. Pero en caso contrario, no es posible. Es sabido el papel destacado que jugó JACQUES MARITAIN en la Declaración de Derechos del Hombre, de la ONU, de 1948. Y también es conocido que hubo de conformarse con un acuerdo puramente práctico sobre la enumeración de los derechos humanos. En su conocida obra El hombre y el Estado, reconoce sin ambages que fue posible un consenso sobre los nombres de los derechos pero no sobre sus contenidos, por la sencilla razón de que el acuerdo práctico no entrañaba acuerdo teórico: la fundamentación filosófica de los derechos no podía ser la misma, ni lo era, para un creyente y para un no creyente, por ejemplo21. Y lo cierto es que con semejante incertidumbre ideológica es muy difícil señalar el ámbito de cada derecho, y por ende, ofrecer soluciones a su luz de los supuestos discutidos22. Y este fenómeno de convenir en los términos pero no en los conceptos, en los continentes pero no en los contenidos, se repite en las Constituciones nacionales. Singularmente en la nuestra de 1978. Recuérdese, como botón de muestra, lo sucedido en torno al artículo 27 de la Constitución, que recoge la libertad de enseñanza. El recurso previo de inconstitucionalidad promovido contra el Proyecto de Ley Orgánica sobre el Estatuto de Centros Docentes, elaborado por un partido de derechas, se resolvió a favor de la constitucionalidad de aquél, en lo sustancial, mediante STC 5/1981, de 13 de febrero. Pero, igualmente, el Proyecto de Ley Orgánica del Derecho a la Educación, redactado por un partido de izquierdas, fue declarado constitucional en STC 77/1985, de 27 de junio. De manera que ambas normas eran conformes al indicado precepto constitucional, a pesar de la muy distinta ideología que en punto a educación han mantenido tradicionalmente, y mantienen, partidos de derechas e izquierdas, y de que mientras en el primer proyecto se reconocía el deber de profesores, padres y alumnos de respetar el ideario o carácter propio del centro, en el segundo, se omitía este deber. Ahora bien, si prescindimos del hecho de que en ambos recursos la sentencia favoreció al partido en el poder, habrá que convenir que, en efecto,
El autor recuerda que durante una de las reuniones de la Comisión Nacional francesa de la UNESCO en que se discutía sobre los Derechos del Hombre, alguien manifestó su extrañeza al ver que ciertos defensores de ideologías violentamente opuestas se hubieran puesto de acuerdo para redactar una lista de derechos. “Claro -replicó uno de ellos- estamos de acuerdo en esos derechos a condición de que no se nos pregunte por qué. En ese por qué comienza la discusión”. 22 B. DE CASTRO CID, lo señala: “Resulta patente que este nombre (se refiere al de derechos humanos), a pesar de la universal aceptación con que ha sido acogido, sigue designado un contenido conceptual de contornos extremadamente borrosos, ya que ese contenido termina siendo inevitablemente condicionado en cada caso por la opinión que se tenga sobre el origen, el fundamento, la naturaleza y el alcance de tales derechos”. “Biotecnología: la nueva frontera de los derechos humanos”. En el libro homenaje al Prof. García San Miguel, cit., pág. 557. 21
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los términos del precepto constitucional son tan amplios o indeterminados, por no decir ambiguos, que admiten, al parecer, ambas interpretaciones. La que le puede dar una ideología favorable a un modelo de enseñanza no estatal, y la que prefiere establecer un modelo estatal de enseñanza. Es innegable que este modo de redactar los textos constitucionales reporta la enorme ventaja de que partidos ideológicamente dispares puedan sentirse a gusto a la hora de gobernar, y no caigan en la tentación de reformar la Constitución, lo que sin duda es muy bueno para la convivencia social. La desventaja es que no se sabe a ciencia cierta lo que aquélla afirma: La indeterminación de cuál sea el fundamento metajurídico de un derecho reconocido en la Ley de leyes, hasta el punto de que puede atribuírsele fundamentos contradictorios en función de la particular ideología del intérprete, impide, en rigor, reconocer un sentido objetivo al precepto discutido o, lo que es lo mismo, entrega la concreción del contenido de una norma constitucional a la ideología dominante, en un momento dado, en el Tribunal Constitucional. La conclusión que acabo de expresar podrá resultar decepcionante, pero si queremos decir la verdad, no puede silenciarse. Nunca, en los más de treinta años de vida del Tribunal Constitucional español, ha dejado de preverse con rigurosa exactitud el sentido del fallo de una sentencia en asunto con contenido político o ideológico: basta con contar el número de magistrados de derechas y el de magistrados de izquierdas o, si se prefiere, el de nombrados por el partido de izquierdas o por el contrario. Y ello es inevitable, cabalmente, porque el método del consenso utilizado para redactar la Constitución hace imposible otro resultado: como no existe un contenido inequívoco en el precepto que recoge un derecho fundamental, precisamente porque no se quiso determinar, único modo de que el precepto saliera adelante, cada intérprete es muy dueño de entenderlo a su modo, es decir, conforme a su particular esquema de ideas y creencias. Ahora bien, si a la postre resulta que doce juristas, por conspicuos que puedan ser, son los que llenan de contenido cada derecho fundamental, en sus parcelas más discutibles, dudosas, controvertidas --también aquí podríamos aplicar mutantis mutandis aquello de que in claris non fit interpretatio-- es llano que el resultado no puede calificarse de satisfactorio. Ya ni siquiera sirven las categorías tradicionales: iusnaturalismo o positivismo. La cosa es mucho más grave. Ni Ley Natural, ni Constitución positivista, ni se satisface a iusnaturalistas, ni a positivistas: es que la definición de qué sea un derecho natural se entrega al parecer de doce intérpretes, quienes, por supuesto, asegurarán que para nada tienen en cuenta sus personales estimaciones, sino que se limitan a interpretar los textos conforme a los criterios doctrinales de la hermenéutica. Y no dudo de que sean sinceros al hacer este tipo de afirmaciones. Pueden estar convencidos de lo que dicen. Lo que pasa es que es imposible: el espejismo del Derecho puro sólo existía en la mente de KELSEN. Llegados a este punto, quizás pueda ayudar una reflexión sobre la grave cuestión del fundamento de los derechos naturales o humanos. Para mayor claridad, trataré de ello en epígrafe aparte.
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2.4. Algunas consideraciones sobre el fundamento de los derechos humanos En mi opinión, hay dos modos fundamentales de pensar respecto al Derecho, y nada más. Para unos, el Derecho se identifica con la ley promulgada regularmente por el legislador, de modo que ésta agota el contenido de aquél: es el positivismo. Para otros, el contenido del Derecho se integra no sólo con la ley dada por el legislador, sino también con precepto naturales, esto es, una normatividad ínsita en la conciencia del hombre y que la razón descubre por ordenación del Creador: es el iusnaturalismo. Y todas las demás doctrinas o teorías han de situarse en un plano distinto porque, en rigor, son modalidades, más o menos fieles, de alguna de las dos anteriores, incluido el llamado Derecho Natural racionalista, que no es, en verdad, iusnaturalismo sino positivismo, como más adelante diré. Tampoco los iusnaturalismos protestante o laico significan cosas sustancialmente distintas a los grandes movimientos expresados. Como en seguida se verá, si no se admite una instancia última que determine los contenidos o exigencias de la Ley Natural en los puntos dudosos y en los que precisamente se plantea la dificultad, no resulta preciso, a mi entender, hablar de iusnaturalismo porque en ambos casos la solución ofrecida es la opinión, que puede ser muy estimable, del intérprete: tot capita quot sententiae. Por ello, a nuestros efectos, bien pueden subsumirse en el iusnaturalismo racionalista, por mucho que en estudio monográfico de la materia pudieran hacerse distinciones. 2.4.1. Podríamos caracterizar el iusnaturalismo por las siguientes notas
23 24
–
La ley no agota el contenido del Derecho, según queda dicho.
–
En rigor, no existen dos órdenes jurídicos para ordenar la vida social. El ordenamiento jurídico de una sociedad es único, si bien en él encontramos el elemento positivo y el elemento natural. No existe tensión entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, sino que éste viene a complementar, en lo necesario, a aquél23.
–
El elemento natural fundamenta y justifica el elemento positivo, hasta el punto de que una contradicción grave entre ambos significa que la ley positiva es injusta y pierde, por ello, su naturaleza de ley.
–
Los preceptos naturales primarios se conocen por la razón y son universales, indelebles e inmutables24 .
–
Existe un Dios providente ordenador de la creación. La ordenación divina de la creación o Ley Eterna referida a la criatura racional se denomina Ley Natural, y la parte de ésta que ordena la actuación del hombre hacia fuera, en relación con los demás, se llama Derecho Natural, frente a la parte ordenadora interior que la es Moral Natural.
J.HERVADA, Historia de la Ciencia del Derecho Natural,, Pamplona, 1987 págs. 25 y 81. STO. TOMÁS, Summa Theologica, I-II, p. 94.
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2.4.2. En cambio, el llamado iusnaturalismo racionalista vendría identificado por las notas que siguen –
Se quiebra el vínculo del Derecho natural con Dios y se construye un Derecho natural como conjunto de dictámenes de la recta razón, acomodados a la naturaleza humana y descubiertos por el propio hombre, al reflexionar sobre aquélla, sin la menor vinculación con un Dios creador y legislador.
–
Elaboración del Derecho natural more geométrico. Convencidos de que el Derecho podía tratarse como las Matemáticas, los filósofos de la Escuela del Derecho Natural racionalista construyen éste como una estructura racional que, partiendo de un principio fundamental, va encadenando verdades sucesivas, por vía deductiva. Se consigue así, una ciencia exacta, superando las entelequias acientíficas del iusnaturalismo tradicional. La persuasión de que es posible construir un sistema jurídico exacto, preciso, casi perfecto, obra de la razón, explica, en buena medida, el ideal codificador: en verdad, los legisladores no tendrían sino plasmar en sus cuerpos legales esas magníficas construcciones, trabajosamente elaboradas por los filósofos-juristas25.
–
Gran disparidad en el contenido del Derecho natural racionalista. Con agudeza, llama la atención FERNÁNDEZ-GALIANO sobre tan llamativa nota en una sistematización que se presentaba como resultado del ejercicio de la razón, razón que es la misma en todos los hombres. No puede negarse la interna contradicción entre ésta y la característica precedente. Y es que cada autor cree descubrir la naturaleza empírica del hombre en una u otra tendencia natural predominante: PUFFENDORF, en la sociabilidad; TOMASIO, en la felicidad; HOBBES, en el egoísmo; ROUSSEAU, en la bondad. Y como el sistema se obtiene por deducción a partir del principio fundamental, los resultados necesariamente variarán26.
–
Quiebra de la unidad del ordenamiento jurídico. La mentalidad racionalista concibe el Derecho natural «como un orden o sistema del leyes de la naturaleza que regula la sociedad, junto a otro orden o sistema de leyes constituido por el Derecho positivo»27. Así, se preparaba el triunfo del positivismo, porque, a la postre, lo que importaba al jurista aplicador del Derecho del Estado, por oficio, era el positivo; el otro, el natural era otra cosa, pero no el Derecho vigente; acaso un ideal para el orden jurídico positivo, o una ética social28.
J. HERVADA, Historia de la Ciencia…, cit., pág. 257. A. FERNÁNDEZ-GALIANO, Introducción a la Filosofía del derecho, Madrid, 1963, pág. 172 27 J. HERVADA, Historia de la Ciencia…, cit.., pág. 257. 28 Vid. Ibíd. 25 26
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Expuestas las notas características del iusnaturalismo racionalista, basta su comparación con las que señalamos como identificadoras del iusnaturalismo tradicional para concluir que estamos ante realidades sustancialmente distintas. ¿Qué más da que la norma jurídica la elabore un jurista en su oficio de legislador que un jurista como pensador o filósofo del Derecho? ¿Acaso no ejercitan ambos la razón? No hay diferencia sustancial entre el teórico que sobre su mesa construye un sistema jurídico escrutando, según él, la naturaleza humana, y el jurista práctico que sobre su mesa redacta una ley, si tanto el primero como el segundo están convencidos de que no existe una normatividad superior a la que puede descubrir su razón. Afirmar que existe un orden normativo superior al legislador positivo, pero que se descubre mediante la aplicación exclusiva de la razón a los datos experimentales que ofrece la naturaleza humana, no me parece esencialmente diferente de afirmar que no existe más que un orden jurídico: el positivo. Basta pensar en la intercambiabilidad de los oficios de legislador y tratadista. Si nuestros juristas, el teórico y el práctico, cambian, respectivamente, sus papeles llegarán al mismo resultado que al que habrían llegado en su antiguo oficio. Y es que de la misma causa proceden efectos iguales; de modo que es indiferente quien utilice la razón. Lo decisivo sería aceptar otra causa, pero si es la misma no salimos del mismo producto. Quiero decir que la diferencia esencial entre uno y otro iusnaturalismo radica en la aceptación o no de un Dios providente y legislador, en los términos que quedaron expuestos por STO. TOMAS. Pero si hay diferencia esencial, no me parece correcto o acertado seguir llamando iusnaturalismo o Escuela del Derecho Natural -siquiera con el calificativo de racionalista- a una doctrina sustancialmente diferente de la que se llamó así, al menos, desde Roma, aunque la idea sea anterior. Más preciso sería hablar de una modalidad, a lo sumo, de positivismo. 2.4.3. Para terminar este breve elenco doctrinal, veamos cómo podemos reconocer el positivismo: –
El Derecho se identifica con la ley. El ordenamiento jurídico se compone exclusivamente de normas elaboradas y promulgadas por el legislador. No hay más Derecho, pues, que el «puesto» por el legislador, a través del procedimiento formal de elaboración de leyes.
–
Como el positivismo se desentiende de causas y valoraciones metafísicas, es natural que la Filosofía del Derecho se pretenda sustituir por una Teoría general del Derecho, encaminada a fijar conceptos jurídicos generales mediante un método racionalista-deductivo conocido como formalismo jurídico.
–
La validez y eficacia de la ley sólo depende de su regularidad formal, nunca de su contenido. El juicio «ley injusta» carece de sentido riguroso. Basta con que el legislador esté legítimamente investido de potestad, y con que se haya observado el procedimiento técnico de elaboración de la ley.
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3.
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El Ordenamiento jurídico es monista. No existen factores naturales que remitan a normas procedentes de Dios. El Derecho natural o no existe o no es Derecho. Esta nota es fundamental porque es la más característica, quizás, del positivismo. La doctrina suele destacar que bajo el manto positivista se arropan muchas teorías que, de suyo, son muy diferentes: No estoy muy seguro de ello, ni me parece convincente el reparo. No es posible descender a detalles, pero el rechazo de un legislador supremo -en que coinciden todas esas teorías que se quieren presentar como distintasa todos homogeiniza. Claro que se puede ser más o menos extremista; cierto que hoy existe alto grado de consenso en aceptar lo que se ha dado en llamar objetivismo jurídico, a modo de conjunto de limitaciones a que estaría sujeto el legislador. Pero, a la postre, es la misma razón humana, según va dicho anteriormente, la que construye o trata de construir esos límites. El inmanentismo es nota común de todo positivismo.
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS
3.1. Conclusiones La ruptura de la unidad ideológica en Occidente se traduce en que resulta ya imposible convenir en un mismo fundamento para los derechos humanos, y no creo que pueda ponerse en duda que semejante desavenencia metajurídica reduce la virtualidad de aquéllos, o mejor quizás, introduce un alto nivel de inseguridad a la hora de precisar sus contenidos porque dependerán del bagaje ideológico del llamado a interpretar o aplicar un derecho humano en concreto. En un intento de superar la dicotomía clásica en su fundamentación, esto es, de superar la alternativa iusnaturalismo o positivismo, algunos autores modernos proponen otros cimientos doctrinales para los derechos humanos. Así, TORRES DEL MORAL sostiene que el fundamento de aquéllos no es otro que la soberanía nacional, que descansan en unos valores que no pueden entenderse al margen de la Constitución29. Innecesario será decir que tal afirmación vale tanto como decir que el Tribunal Constitucional es quien define en última instancia el contenido de un derecho fundamental. Sobre esto ya se ha tratado en páginas anteriores. Tampoco está más acertado, a mi juicio, BALAGUER CALLEJÓN, cuando ve una fundamentación histórica en los derechos humanos: se remite a la conciencia histórica universal condensada y recogida en las declaraciones de derechos y textos constitucionales30. De nuevo, no existe la menor seguridad de que intérpretes con sistemas de ideas y creencias diferentes descubran la misma “conciencia en la Historia”. Por ejemplo, unos asegurarán que no puede dudarse de que la Historia pone de manifiesto la conciencia de defender la vida desde el mismo momento
29 30
A. DEL MORAL. “Principios de Derecho Constitucional Español”. Madrid, 1998, pág. 252. F. BALAGUER CALLEJÓN. “Derecho Constiucional”. Madrid, 1999, pág. 34.
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de la concepción, porque así se ha pensado al menos desde comienzos del siglo IV -Edicto de Milán-; pero otros afirmarán que semejante consenso de siglos sólo ponía de relieve el error de muchos porque resulta que ahora se ha caído en la cuenta de que hay un derecho más importante que es el del “libre desarrollo de la personalidad” de la mujer que, en su sentir, prevalece sobre la vida de su hijo. Aparte de que, en rigor, la Historia no puede ser fundamento de pensamiento alguno sino más bien la constatación de que ha perdurado en el tiempo ese pensamiento, lo que deja intocado el asunto de por qué comenzó a pensarse así y no de otra manera. Más consistente me parece la opinión de FERNÁNDEZ GARCÍA, quien reconoce que la idea de naturaleza humana no es un concepto claro ni preciso sino ambiguo y equívoco. Prefiere hablar de derechos morales y apunta a la dignidad del hombre como su fundamento31. Pero no salimos de los problemas interpretativos: como se ha dicho, no será difícil convenir en que ciertos comportamientos son contrarios a la dignidad humana, pero ¿y los casos límites? Es que éste es el problema. De nuevo el ejemplo del aborto: ¿es o no contrario a la dignidad humana quitar la vida al nasciturus? ¿O depende de los casos? Y entonces, ¿qué casos son dignos y cuáles indignos? También el Papa FRANCISCO señala la dignidad del hombre como fundamento de los derechos humanos, pero a renglón seguido afirma que se refiere a la dignidad trascendente, cuyo origen es Dios32. ¿Es ésta la dignidad a que alude el autor antes citado? En suma, lo que he pretendido mostrar a lo largo de estas páginas es que si a las dificultades que presenta la doctrina de los derechos humanos a la hora de precisar el contenido de aquéllos, cabalmente por las discrepancias ideológicas profundas entre sus formuladores, se añade las que derivan de su conceptuación como derechos subjetivos, y por ende, de necesaria configuración estatal y sujetos entonces, en su definición y contenido, al criterio del órgano que en cada país vele por la constitucionalidad de las normas jurídicas, es claro que estamos entregando la última palabra sobre lo que hay que entender o no por un derecho humano a un puñado de expertos, que podrán ser muy sabios pero que no pueden desprenderse en modo alguno de su particular ideología. 3.2. Sugerencias No es nada sencillo resolver el problema de la fundamentación metajurídica de los derechos humanos y ése es el núcleo de la cuestión. Creo haber demostrado que sin consenso en ese punto es imposible evitar que el contenido de cada derecho venga determinado, a la postre, por un conjunto de juristas, que pueden ser sin duda prestigiosos, pero que, en ciertas materias, no pueden desprenderse de sus particulares creencias, aunque lo intenten. Afirmar que sobre temas tan sensibles
31 E. FERNÁNDEZ GARCÍA. “El problema del fundamento de los derechos humanos”, Anuario de Derechos Humanos, 1982, pág. 89. 32 Papa FRANCISCO. Discurso al Parlamento Europeo del 25 de noviembre de 2014.
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para la conciencia, para el sistema de ideas y creencias de cada cual, es posible interpretar las normas jurídicas reguladoras de aquéllos sin dejarse llevar de la propia opinión, es señal inequívoca, bien de estulticia, bien de astucia porque se quieren pasar de matute las propias creencias so pretexto de asepsia jurídica. Me parece mucho más honrado reconocer que ello es imposible, y poner entonces los medios, sea para evitarlo en la medida de lo posible, escasa, sea para que el interlocutor quede advertido y sepa valorar en su justa medida la interpretación “jurídica” ofrecida. Hemos visto cómo la concepción positivista del Derecho no asegura mínimamente la neutralidad ideológica a la hora de precisar el contenido de los derechos humanos, convertidos en derechos subjetivos de configuración legal y sometidos, por ende, al supremo intérprete de los derechos fundamentales. ¿Aporta soluciones el iusnaturalismo? En este punto conviene -como siempre- decir la verdad, esto es, rechazar la tentación de lo políticamente correcto. Porque resultan ya tediosos los esfuerzos por navegar entre dos aguas, de algunos que no aceptan la etiqueta de positivistas pero tampoco se atreven a confesar abiertamente que creen en la Ley o Derecho Natural. Importa decir de una vez para siempre que durante los primeros dieciséis o diecisiete siglos de nuestra era, no se dudó de que existía una normatividad superior a la positiva y que se identificaba con el Decálogo, también llamado, a estos efectos, Ley Natural. Y el intérprete de ésta era la Iglesia Católica. De esta manera, con unas normas inequívocas y un intérprete autorizado de ellas, ciertamente la labor de fijación de lindes a la actuación del Poder civil no era sencilla, porque los intérpretes se las habían de ver con normas muy abstractas y generales, pero sin duda era más hacedera. La verdadera dificultad se encontraba más que en la labor en sí, en la aceptación de sus resultados por sus destinatarios: exigía en ellos fe religiosa. Por ello cuando comienza el progresivo distanciamiento de los intelectuales de la creencia religiosa, el iusnaturalismo empieza a perder seguidores y la teoría de la limitación del Poder ha de buscar nuevos fundamentos. Quien se declara iusnaturalista no puede hacerlo de manera vergonzante, no puede ocultar la remisión al Magisterio de la Iglesia Católica por considerar que eso es muy impopular. Será popular o no, pero los creyentes tienen la ventaja de contar con una instancia suprema que les dice lo que está bien y lo que está mal; que precisa, en fin, el contenido de un derecho humano, precisamente en los supuestos límites, en los que no hay acuerdo entre quienes rechazan aquel magisterio. Claro que esta solución vale sólo para creyentes pero tampoco ello debe ser motivo de vergüenza: a nadie se le impone. Pero sí es verdad que como en las sociedades occidentales ya no existe la unidad ideológica basada en el cristianismo, es menester esforzarse por hallar otras sendas que puedan recorrerse con provecho. Para el iusnaturalista, en el sentido verdadero que acabo de indicar, cualquier otra solución no puede ser plenamente satisfactoria, pero puede mejorar la situación actual que me parece exageradamente positivista.
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A mi juicio, dos serían las actuaciones que mejorarían la defensa y amparo de los bienes jurídicos que quieren protegerse con los llamados derechos fundamentales o humanos. En primer lugar, deberían quedar en las constituciones únicamente los llamados derechos humanos de la primera generación o políticos, esto es, aquéllos que sólo exigen del Estado una omisión para su satisfacción. Estos sí pueden construirse con mayor comodidad como derechos subjetivos: aceptable determinación a priori de su contenido; identificación inequívoca del obligado; posibilidad real de ser amparados por los tribunales ordinarios. Pero todos los demás derechos cuyo cumplimiento exija una prestación positiva del Estado deberían salir del marco constitucional y reconocerse y regularse por leyes ordinarias. De este modo, se confiaría a los tribunales de justicia la interpretación y aplicación de las leyes aludidas. Se ampliaría así el número de intérpretes y aplicadores jurídicos, en una suerte de democratización que estimo preferible a la reserva de tan grave cuestión a un tribunal de doce magistrados. Claro que existe un Tribunal Supremo, pero no es lo mismo, ni por el número de sus componentes, ni por la movilidad de ellos, ni por las posibilidades reales de que los asunto lleguen a ese nivel judicial, ni por el grado de politización de los magistrados, etc., etc. Pero es que además, la jurisprudencia podría configurar la protección de estos bienes como Principios generales del Derecho, con evidentes ventajas, la más relevante de las cuales sería extender su manto protector a mayor número de beneficiarios por cuanto la aplicación de un principio general no exige en el beneficiario personalidad jurídica, como ya quedó señalado más arriba. La segunda medida que se sugiere es la limitación del objeto del derecho de amparo. Ahora ya se va conviniendo -aunque sea por razones utilitarias ante la acumulación insoportable de trabajo en el Tribunal Constitucional-, en que cometió éste un grave error al interpretar de forma tan desmesurada su propia competencia, otorgando al recurso de amparo una amplitud objetiva realmente excesiva. So pretexto de interpretar los artículos 14 a 29 de la Constitución, lo que viene haciendo el Tribunal es imponer interpretaciones de la legalidad ordinaria conformes a su opinión, cuando cabían en la Constitución varias interpretaciones y lo razonable y lo exigido por la propia Constitución (artículo 117 y concordantes) es dejar la cuestión a los tribunales ordinarios. El recurso de amparo debe limitarse a los casos en que el justiciable no obtiene justicia en los tribunales (doctrina del non liquet) por la razón que sea. Pero no hay la menor explicación racional para negar a los jueces competencia para resolver en materia de los llamados derechos fundamentales. El tema da para más obviamente pero no es posible extenderse y además nos alejaría del objeto principal de reflexión. De todos modos, no me resisto a recordar que la expresada reivindicación a favor de los jueces ordinarios ha encontrado ya acomodo en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (redactado según Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo) y en el concordante artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (según redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) que prevén el llamado incidente excepcional de nulidad de actuaciones para denunciar vulneraciones de los derechos fundamentales aludidos en el artículo
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53.2 de la Constitución, de suerte que se encomienda a los tribunales ordinarios la tutela de aquellos derechos. Sin duda, en mi opinión, es un primer paso en la senda correcta. BIBLIOGRAFÍA F. BALAGUER CALLEJÓN. “Derecho Constitucional”. Madrid, 1999. J. E. BUSTOS PUECHE: “Consideraciones sobre la llamada Metodología Jurídica”: en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picazo; tomo I, Madrid, 2003. “¿Existen instituciones en la Constitución que limiten al legislador ordinario?” Rev. Derecho Privado, septiembre.-octubre. 2006. CHASER MADAR: “¿Cuál es el problema con los derechos? Mary Ann Glendon desafía los valores políticos supremos de Estados Unidos”. The American Conservative, 12 de abril de 2012. Traducción del profesor P. TENORIO SÁNCHEZ. F. DE CASTRO: “Derecho Civil de España”, Madrid, 1984. B. DE CASTRO CID: “Biotecnología: la nueva frontera de los derechos humanos”. En el libro homenaje al Prof. García San Miguel. Universidad de Alcalá, 2002. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN: Sistema de Derecho Civil, I, Madrid, 1990. R. DOMINGO: “Auctoritas”. Barcelona, 1999. A. D’ORS, “Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de ius”, en Nuevos papeles del oficio universitario, Madrid, 1980. A. FERNÁNDEZ-GALIANO, Introducción a la Filosofía del Derecho. Madrid, 1963. E. FERNÁNDEZ GARCÍA. “El problema del fundamento de los derechos humanos”, Anuario de Derechos Humanos, 1982. A. FOLGADO, “Evolución histórica del concepto del derecho subjetivo”, San Lorenzo de El Escorial, 1960. Papa FRANCISCO. Discurso al Parlamento Europeo del 25 de noviembre de 2014. E. A. GALLEGO. “Tradición jurídica y derecho subjetivo”. Madrid, 1999. J. HERVADA, “Lecciones de Filosofía del Derecho”, Pamplona, 1991. Historia de la Ciencia del Derecho Natural, Pamplona, 1987. STO. TOMÁS, Summa Theologica, I-II. J. B. VALLET DE GOYTISOLO, “Metodología jurídica”, Madrid, 1988. M. VILLEY en “Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo”. Chile, 1976.
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LA COLISIÓN DE LA LIBERTAD RELIGIOSA CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES. ESTUDIO DE CASOS JUDICIALES EN MÉXICO Y ESPAÑA
THE COLLISION OF FREEDOM RELIGIOUS WITH OTHER FUNDAMENTAL RIGHTS. STUDY OF COURT CASES IN MEXICO AND SPAIN
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS Universidad Autónoma de Chihuahua, México
Recibido: 24/04/2015 Aceptado: 18/05/2015 Resumen: El derecho humano a la libertad religiosa incide en muchos otros aspectos de la vida de las personas, facetas cuya relevancia ha llevado al enfrentamiento con otros derechos tan trascedentes como el derecho a la educación, a la salud o la vida misma. Ante un contenido y límites aún imprecisos, en varios de estos derechos, los tribunales buscan tutelarlo esperando clarificarlos. Tales problemáticas no resueltas por el legislador, buscan su respuesta en la jurisprudencia, y aun en los tribunales ordinarios, por lo que se analizan casos emblemáticos, tanto en España como en México. En éste último país, nos encontramos con escasa construcción jurisprudencial alrededor del derecho en sí, pero que se enriquece a través de la resolución de supuestos en los que colisiona con otros derechos. Sustentaremos igualmente nuestro estudio en la doctrina jurídica, ya que en ésta última encontraremos propuestas y soluciones que nos permitirán arribar a conclusiones jurídicamente válidas y relevantes al respecto. Palabras claves: derechos fundamentales, libertad religiosa, colisión, casos judiciales. Abstract: The human right to religious freedom has an impact on many other aspects of the lives of the people, facets whose relevance has led to confrontation with other rights as important as the right to education, health or life itself. Content and even imprecise limits, Courts seek to foster it hoping to clarify them. Such issues not resolved by the legislature, they seek their response in the jurisprudence, and even in the ordinary courts, so emblematic cases discussed, both in Spain and in Mexico, in the latter, we have limited jurisprudential construction around the human right to religious freedom, but which is enriched through the resolution of cases in which collides with other rights. We also support this paper in legal doctrine, since in the latter we find proposals and solutions that will enable us to arrive at legally valid conclusions in this topic. Keywords: fundamental rights, religious freedom, collision, court cases. SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN; 2. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL; 3. COLISIÓN CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU DESARROLLO JURISDICCIONAL EN ESPAÑA Y MÉXICO, 3.1 Derecho a la salud y a la vida, 3.1.1 Del Tribunal Constitucional Español, 3. 1. 2. 1 SENTENCIA 137/1990, de 19 de julio de 1990, 3. 1. 2. 2 STC 154/2002 de 18 de julio de 2002, 3.1.3 De la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, 3.1.4.1. Contradicción de tesis 93/2011, 3.2 Derecho a la educación y la libertad religiosa, 3.2.1. Algunas resoluciones de los Colegiados en México, 3.2.2 Conflictos
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de la libertad religiosa con otros derechos en los Centros Escolares Españoles, 3.2.2.1 El uso de símbolos religiosos en los centros escolares, 3.2.2.2 Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009; 3.3 Ejercicio de los derechos políticos en colisión con la libertad religiosa; 4.CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS.
1.
INTRODUCCIÓN
La colisión de los derechos fundamentales no es un tema nuevo, empero, parece nunca perder su vigencia a la luz de la complejidad para resolverla con respeto irrestricto a los derechos y determinándose cuales son los supuestos en los que a partir de la legislación nacional e internacional, tales derechos pueden ser limitados. Aldunate1 dice que se actualiza cuando “el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto, (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental” . La colisión de derechos no encuentra consenso en su aceptación por la doctrina jurídica.Ferrini2, verbigracia, estimó que “come non vi può essere vero conflitto fra due norma cosi non vi può essere vero conflitto fra due diritti”3. Estos postulados se basan en el planteamiento de que no puede haber colisión; López Berenguer4 afirma que repugna la idea de que puedan existir, ya que “en abstracto, dentro del orden jurídico no puede concebirse la existencia de derechos incompatibles”5. Debemos reconocer que tales posturas, no cuentan con tanta fuerza como antaño; la doctrina moderna parece decantarse por aceptar dicha colisión, si bien, busca incansablemente los baremos adecuados para resolverla. Se ha clasificado a la colisión de derechos por algunos doctrinarios, como verdaderas antinomias legislativas6, posición no compartida por otros7, dadas sus singularidades, de las que como bien afirma Casal, la principal es la jerarquía ALDUNATE EDUARDO, “La colisión de derechos fundamentales”, Revista Derecho y Humanidades, N.o. 11, 2005, pp. 69-78. 2 FERRINI, Contardo, Manuale di pandette, Libraria, 3ª. Ed.,Milán, 1908, p. 50. 3 Así como no vemos que puede existir verdadera contradicción entre dos normas, por lo mismo no vemos que pueda existir verdadero conflicto entre dos derechos. 4 LÓPEZ BERENGUER, José, “La colisión de Derechos”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia, disponible en: revistas.um.es/analesumderecho/articledownload/103481/98451, accedida el 15 de abril de 2015. 5 Ibíd, p. D-70. 6 Véase vgr. BAQUERIZO MINUCHE, Jorge, “Colisión de derechos fundamentales y juicio de ponderación” Revista Jurídica [en línea], Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, pp. 19-52, disponible en: http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/ derecho-publico /1-colision-derechos.pdf, accedida el 14 de abril de 2015. 7 CASAL HERNÁNDEZ, Jesús María, Los derechos humanos y su protección, 2ª. Ed., Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p. 91. 1
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constitucional de las normas o bienes jurídicos enfrentados, lo que a su juicio “imposibilita o dificulta sobremanera la utilización de criterios tradicionales para su resolución”8, pero añade que una colisión no se produce únicamente porque lo regulado en un precepto choque con lo previsto en otro, previo a hablar de colisión, considera que debe realizarse una tarea interpretativa de ambas normas, que obviamente no prescinda de la unicidad de la carta fundamental9. Tenemos, en consecuencia, que analizar los conceptos que giran alrededor de tales colisiones en el derecho constitucional contemporáneo, facilitando su resolución, que son racionalidad, proporcionalidad e ineludiblemente ponderación. Alexy10 alude a la liga inexorable entre la racionalidad y la ponderación, asegura que cuanto más racional sea esta última más legítima será su realización. La racionalidad, para Hernández González11, puede entenderse como “el método que presupone ciertas capacidades de reflexión y de lenguaje, dirigido al dominio consciente de la realidad, que en su forma de razón teórica no busca un cambio en ésta, sino que determina tan sólo los objetos de acuerdo a ciertos conceptos y reglas de entendimiento”. En cuanto a la proporcionalidad recordemos que Alexy alude a tres subprincipios de la misma, que lo son la idoneidad, la necesidad y proporcionalidad strictu sensu12. Bernal Pulido13, clarifica estos sub-principios y afirma que: –
“Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo […] y la adecuación de la medida examinada.
–
De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho que es el objeto de la intervención, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el fin perseguido.
–
Conforme a la ponderación o principio de proporcionalidad en sentido estricto, […], las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el
Ídem Ibíd, p. 92. 10 ALEXY, Robert, “la fórmula de peso”, en: AAVV, Carbonell Miguel (Ed.), El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 13-42. 11 HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Susana, “La racionalidad y la razonabilidad en las decisiones judiciales (Distinguir para comprender), Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Investigaciones, disponible en: http://www.tfjfa.gob.mx/investigaciones/pdf/ laracionalidadylarazonabilidadenlasresoluciones.pdf, accedida el 15 de abril de 2015. 12 ALEXY, Robert, Óp. Cit., p. 15. 13 BERNAL PULIDO, Carlos, “Voces en derechos humanos. Término Proporcionalidad” en; AAVV, Diccionario Iberoamericano de derechos humanos y fundamentales, Universidad de Alcalá, 2011, disponible en: http://diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/ view/114, accedida el 15 de abril de 2015. 8 9
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derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para su titular y para la sociedad en general [...], llevar a cabo una comparación entre dos intensidades o grados, el de la realización del fin que persigue la medida examinada y el de la intervención en el derecho fundamental”. Arroyo Jiménez14 parafraseando a Alexy, nos dice que las colisiones que se dan entre reglas se resuelven mediante “el establecimiento de una relación de preferencia en favor de una de ellas y en perjuicio de la otra, que puede calificarse como incondicionada en la medida que se enuncia en abstracto”15, en cambio, cuando se generan entre principios, se distinguen por que no existen predefiniciones y la resolución de cual prevalece varía de un caso a otro, y añade que, la ponderación es “el discurso jurídico a través del cual se resuelven las colisiones entre principios, y consiste en identificar las circunstancias que deben concurrir para que un principio preceda a otro y fundamentar por qué en esas circunstancias es ese principio el de mayor peso”16. Concluyendo que a su juicio y en esa tesitura, ponderar significa, “establecer y fundamentar una relación de precedencia condicionada”17. Son, por ende, en materia de derechos fundamentales, los tribunales constitucionales quienes determinan la prevalencia de los derechos en cada caso concreto. Siguiendo los principios y sub principios antes aludidos la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México ha determinado al respecto: “Conforme a la teoría de los principios, cuando dos derechos fundamentales o principios entran en colisión, los juzgadores deben resolver el problema atendiendo a las características del caso concreto, ponderando cuál de ellos debe prevalecer y tomando en cuenta tres elementos: I) La idoneidad; II) La necesidad y III) La proporcionalidad. El primero se refiere a que el principio adoptado como preferente sea el idóneo para resolver la controversia […] el segundo consiste en que la limitación de cierto principio sea estrictamente necesaria e indispensable[…]; y el tercer elemento se refiere a que debe primar el principio que ocasione un menor daño en proporción al beneficio correlativo […] cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro”18.
14 ARROYO JIMÉNEZ, Luis, “Ponderación y proporcionalidad. Derecho administrativo”, In Dret, Revista para el Análisis del Derecho [en línea], No. 2, Madrid, 2009, disponible en: http:// www.indret.com/pdf/621_es.pdf, accedida el 15 de abril de 2015. 15 Ibídem, p. 7 16 Ídem 17 Ídem 18 TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS. SUS ELEMENTOS. 9ª Época, Registro: 177124, Tribunales Colegiados de Circuito, TA Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta T. XXII, Septiembre de 2005, Materia(s): Común, Tesis: I.4o.A.60 K, Página: 1579 Cuarto Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito. Incidente de suspensión (revisión) 247/2005. Investigación Farmacéutica, S.A. de C.V. 13 de julio de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Sandra Ibarra Valdez.
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Roca Trías19 ha dicho, en relación al Tribunal Constitucional Español, en cuanto al tema que nos ocupa, que en el mismo “el empleo de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad remite a un derecho común europeo: el Tribunal ha incorporado y hecho suya la jurisprudencia de los Tribunales supranacionales europeos y, en relación con el principio de proporcionalidad, ha adoptado como propio el llamado ‛test alemán‛”, e invoca al respecto la STC 11/1981, que en lo conducente determina: “[…] La Constitución establece por sí misma los límites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho deriva de la Constitución sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”20. En diversa resolución en Tribunal Constitucional Español determinó que: “[…] Sin la concurrencia de dos derechos fundamentales no hay en efecto, ponderación posible. […] la concurrencia de otros derechos fundamentales y el carácter no absoluto, sino principal y, por lo tanto, apriorístico, de todos ellos hacen de la ponderación judicial el método interpretativo materialmente empleado para resolver dichos conflictos, otorgando prevalencia a uno de ellos a la luz de las circunstancias del caso.[…] este Tribunal no se limita a controlar la razonabilidad de las ponderaciones judiciales impugnadas por la vía del recurso de amparo, sino que debe verificar si los órganos judiciales han realizado una “ponderación constitucionalmente adecuada” de los derechos en conflicto[…] no basta con que los órganos judiciales hayan efectuado una ponderación o valoración de los derechos constitucionales en conflicto […]también le compete “verificar si los órganos judiciales han hecho una delimitación constitucionalmente adecuada de los mismos” […],si dicha ponderación se ha efectuado -de modo que se respete la definición y valoración constitucional de esos bienes-”21. Existe pues, coincidencia en ambas cortes en los mecanismos necesarios para dimensionar la adecuada ponderación en los supuestos de colisión de derechos fundamentales y en los subprincipios aplicables al efecto, que permiten resolver mediante el menor detrimento posible de tales derechos en conflicto; por lo que establecida dicha postura, pasaremos al análisis particular del derecho materia de nuestro estudio, su colisión con algunos derechos fundamentales y las resoluciones representativas que al respecto han emitido los tribunales de España y México.
ROCA TRÍAS, Encarnación, “Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional española”, Conferencia “Trilateral” Italia/Portugal/España Roma, 24 a 27 de octubre de 2013, disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es/es/actividades/ Documents/XV% 20 Trilateral/ PONENCIA.pdf, accedida el 16 de abril de 2015 20 STC 11/1981 FJ7.de 8 de abril de 1981, BOE núm. 99, de 25 de abril de 1981. 21 Sala Segunda. Sentencia 51/2008, de 14 de abril de 2008, BOE núm. 117, 14 de mayo de 2008. 19
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2.
LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
El derecho englobado bajo el rubro de libertad religiosa, de manera genérica comprende en realidad tres derechos, el de libertad ideológica, libertad religiosa y libertad de culto, así puede desprenderse tanto de la doctrina jurídica22, como del contenido de la constituciones española y mexicana, aunque de distinta redacción23; de los instrumentos internacionales24 y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, que tutelan el derecho de manera transnacional25. En ese contexto, podemos definir a la libertad religiosa como el “derecho de los individuos y las comunidades a tener un conjunto de ideas sobre la existencia de un ser superior o divinidad, unas normas éticas de conducta individual y colectiva, unos ritos para agradar o celebrar a su deidad, una forma de relacionarse con el ser superior y la posibilidad –no obligación- de manifestar o exteriorizar este conjunto de ideas de manera individual y colectiva, siempre dentro de una concepción relativa de los derechos fundamentales que se adhiera a los límites del orden público y respete los derechos de terceros”26. La libertad de conciencia, por su parte, tiene por razón lógica, como componente esencial a la conciencia. Tafoya Hernández27 define a esta última, como “un juicio práctico que la razón, de acuerdo con el orden moral por ella descubierto dicta en cada caso sobre lo que se debe moralmente hacer u omitir,” y adiciona que en esa tesitura, la libertad de conciencia es “en su fase interior una especie de la libertad de pensamiento”28. Priora29, la conceptúa como “ese reducto íntimo del ser humano donde éste se encuentra consigo mismo o, […] con
Véase: COSSÍO VILLEGAS, José Ramón, “Estado laico y libertad religiosa”, disponible en: http://www.sitios.scjn.gob.mx/jrcossio/sites/default/files/articulos/prt200813.pdf, accedida el 2 de abril de 2015; ADAME GODDARD, Jorge, “El proyecto de reformas al artículo 24 constitucional sobre libertad religiosa”, en: Reforma al 24 constitucional. Cuatro enfoques, Instituto Mexicano de Doctrina Social Cristiana, México, 2012, pp. 14-24, entre otros 23 Art. 16 de la CE y 24 de la CPEUM. 24 Convención Americana de Derechos Humanos art. 12, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 18, Declaración Universal de los Derechos Humanos art. 18, Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales art. 9.º. 25 Aunque debemos reconocer que en el derecho materia de nuestro estudio es mucho más abundante en la CEDH que en la CrIDH. 26 ROA ROA, Jorge Ernesto, El derecho a la libertad religiosa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pp. 2 y 3. 27 Tafoya Hernández, José Guadalupe, “La libertad de conciencia en la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, No. 9, México, 2001,pp. 349-362. 28 Ibíd, p. 359. 29 Priora, Juan Carlos, “Libertad de conciencia, libertad religiosa, libertad de culto y tolerancia en el contexto de los derechos humanos (perspectiva histórica-bíblica)”, Revista Enfoques, vol. 14, núm. 1, Universidad Adventista del Plata, Buenos Aires, enero – diciembre de 2002, pp. 39-56, disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=25914106, accedida el 5 de abril de 2015. 22
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su dios, sea como fuere que lo concibiera. […] fuera del alcance de los poderes públicos y, por ende, no puede ser objeto de derecho”, este autor añade además, que jamás debe permitirse a los poderes públicos que legislen sobre ella30. Benítez Hurtado31, considera que la libertad de conciencia “abarca las diferentes creencias que una persona siente en su fuero interno; sin obstáculos ni imposiciones externas; sin limitaciones ni restricciones provenientes de extraños; son los dictados de la conciencia los que predominan en la voluntad del individuo a los que no pueden sobreponerse ni la ley ni la Constitución”. De las concepciones antes citadas pareciera desprenderse que la doctrina jurídica que estos autores representan estima que la conciencia y sus derechos podrían ser conceptos extrajurídicos, empero, el derecho moderno ha emprendido caminos que otrora le eran vedados por estimar que salían de su ámbito competencial; ello es así, en virtud de que los avances mismos de la ciencia y la tecnología, han requerido una intervención más intensa del estado contemporáneo en la tutela de esferas en las que con antelación dicha tutela era innecesaria; baste recordar que derechos como la intimidad, han cobrado nueva vigencia ante esta imparable invasión; otro tanto ocurre con la conciencia, si bien es de explorado derecho que la norma jurídica regula la exterioridad, ello no implica verbigracia que al derecho no le interese la intencionalidad en la comisión de un ilícito. Luego entonces, si bien es cierto que la conciencia como tal, es cuestión interna del sujeto; la libertad de expresar su ideología de manera externa, siempre que no rebase los límites que la misma norma determina, y la salvaguarda de esa libertad, sí constituyen una responsabilidad a cargo del estado, y eso es a lo que aluden ambas cartas fundamentales. En cuanto a la libertad de culto, Burguete García32 la concibe de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, como “las manifestaciones externas de las creencias religiosas, en el sentido de que toda persona tiene derecho a profesar libremente su culto, libertad que se encuentra sujeta a la restricción de no afectar los derechos de terceros” y que, añade, le permite a las personas creer o no creer en un Dios sin ser discriminadas por ello. En consecuencia son estos tres derechos de libertad, los que engloba el concepto de libertad religiosa, cuyos componentes generan la dimensión interna y externa que le son imbíbitas a este derecho fundamental.
Ibíd, p. 53. Benítez Hurtado, Jorge Alonso, “Derecho humano a la libertad de religión”, Cognitio Juris, año I, No. 2, João Pessoa agosto de 2011, disponible en: http://www.cognitiojuris.com/artigos/02/03. html, accedida el 4 de abril de 2015. 32 BURGUETE GARCÍA, Miguel Ángel, “La necesidad de regular de manera específica la libertad de conciencia en México (El reconocimiento legal de la objeción de conciencia)”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, N.º 29, México, 2010, pp. 71-88. 30 31
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COLISIÓN CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU DESARROLLO JURISDICCIONAL EN ESPAÑA Y MÉXICO
La construcción de los derechos nos ha llevado en el ámbito permanente de la convivencia social, al necesario enfrentamiento en el que como ya hemos aludido se gesta la colisión de los derechos fundamentales, generando la necesaria intervención de los tribunales para resolverla; analizaremos algunos de estos casos en los que el derecho a la libertad religiosa se ha enfrentado a otros derechos fundamentales y que han sido considerados por la doctrina, tanto mexicana como española, emblemáticos en virtud de su contribución a la edificación y protección de los derechos fundamentales en pugna. 3.1 Derecho a la salud y a la vida Uno de los puntos más álgidos de colisión se ha dado en virtud de que algunos credos inciden en materia de salud entre sus fieles, a grado tal que les impiden recibir tratamientos médicos, o que por otras razones se niegan, haciendo uso de su libertad ideológica a recibir tratamiento médico. Hemos establecido los alcances conceptuales del derecho a la libertad religiosa en su diversificación, resulta en consecuencia, pertinente definir lo que entendemos por derecho a la salud y derecho a la vida respectivamente, para poder estar en posibilidad de analizar la colisión de estos con el primero. Por derecho a la salud se entiende, según DANIELS33, como el acceso a los servicios de promoción de la salud, prevención y curación de enfermedades, rehabilitación en los casos de deterioro de la salud; abarca también acceso a una alimentación adecuada, a condiciones de trabajo sanas y seguras y servicios de apoyo para el cuidado de la salud. Así lo ha entendido la Suprema Corte en México y al respecto ha determinado que: “[...] El derecho a la salud debe entenderse como una garantía fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos y no sólo como el derecho a estar sano. […] entraña libertades y derechos, entre las primeras, la relativa a controlar la salud y el cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, torturas, tratamientos o experimentos médicos no consensuales; y entre los derechos, el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud”34.
Daniels, Norman, Justice, health and healthcare, Cambridge University Press, Cambridge (UK), 1985. 34 DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIÓN EN ELARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU COMPLEMENTARIEDAD CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. A R 173/2008, 30 de abril de 2008. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. 9.ª Época No 169316, 1a Sala, TA, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T XXVIII, Julio de 2008, Materia: Constitucional/ Administrativa, Tesis: 1a. LXV/2008, Pág. 457. 33
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El derecho a la vida por su parte, desde una perspectiva jurídica, es concebido partiendo de la preservación de ésta, pero en sus alcances han sido dimensionados en formas muy diversificadas en cuanto a cuestiones de tanta envergadura como el aborto y la eugenesia, que no abordaremos por ser ajenos a las pretensiones del presente trabajo, y en cuanto a la materia de nuestro análisis, el derecho a negarse a recibir tratamiento médico, entendiéndose como derecho a disposición de la propia vida, que es materia de grandes controversias y que las corte constitucionales se niegan a reconocer como faceta del derecho a la vida, la cual estiman es un derecho que solo detenta el aspecto positivo. Acorde a los criterios antes enunciados analizaremos las siguientes resoluciones: 3.1.1Del Tribunal Constitucional Español 3. 1. 1. 1 Sentencia 137/1990, de 19 de julio de 1990
El caso en estudio, si bien propiamente no se reduce a libertad religiosa, en él fue invocada la vulneración de la libertad ideológica, existiendo colisión con el derecho a la vida, ya que, con fecha 3 de enero de 1990, la dirección del Centro Penitenciario de Cumplimiento de Guadalajara solicitó del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que se le autorizara a utilizar los medios coercitivos necesarios para obligar a que por la vis compulsiva se realizaran pruebas analíticas y se les proporcionara tratamiento médico a dos internos recluidos en un hospital, quienes se encontraban en huelga de hambre y en situación de salud presumiblemente crítica. La autorización fue emitida por el tribunal en cuestión y los afectados interpusieron los recursos ordinarios pertinentes aduciendo la vulneración al artículo 16 de la Constitución Española. Llegado al amparo el Tribunal determinó, entre los puntos de relevancia para nuestro análisis que: “[...] La intervención médica forzosa, […] trasciende del campo de lo jurídico para internarse en el mundo de la axiología […] están en juego concepciones distintas del sentido de la vida humana. […] Con su huelga de hambre reivindicativa y su oposición a recibir asistencia médica, […] colocan a la Administración ante la alternativa de revocar la medida administrativa contra la cual dirigen su protesta o presenciar pasivamente su muerte, planteando así un conflicto que esencialmente se produce entre el supuesto derecho de los huelguista al ejercicio de su derecho de libertad35 hasta el extremo, incluso de ocasionar su propia muerte, sin injerencia ajena alguna, y el derecho-deber de la Administración penitenciaria de velar por la vida y salud de los internos sometidos a su custodia, […].Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida36 un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad37 que incluya el derecho a la propia muerte. […] y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar
Negritas en el original Ídem. 37 Ídem. 35 36
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el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, […] no es posible admitir que la Constitución garantice en su art. 15 el derecho a la propia muerte […] carece de apoyo constitucional la pretensión de que la asistencia médica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente. […], la libertad ideológica, […] no se agota, […] en una dimensión interna del derecho a adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o enjuiciar la realidad según personales convicciones. Comprende, además, una dimensión externa de agere licere, con arreglo a las propias ideas sin sufrir por ello sanción o demérito ni padecer la compulsión o la injerencia de los poderes públicos. El art. 16.1 C.E. garantiza […] la libertad ideológica sin más limitaciones en sus manifestaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por la ley […] entre tales manifestaciones, […] figura la de expresar libremente lo que se piense. A la libertad ideológica que consagra el art. 16.1 C.E. le corresponde «el correlativo derecho a expresarla que garantiza el art. 20.1 […] aun cuando ello no signifique que toda expresión de ideología quede desvinculada del ámbito de protección del art. 16.1, pues el derecho que éste reconoce no puede entenderse «simplemente absorbido» por las libertades del art. 20 […] o que toda expresión libremente emitida al amparo del art. 20 sea manifestación de la libertad ideológica del art. 16.1. […] para que los actos de los poderes públicos puedan ser anulados por violaciones de la libertad ideológica reconocida en el art. 16.1 C.E., es cuando menos preciso, de una parte, que aquéllos perturben o impidan de algún modo la adopción o el mantenimiento en libertad de una determinada ideología o pensamiento y no simplemente que se incida en la expresión de determinados criterios […]”38. De lo aducido por el tribunal, extraemos en consecuencia, que el derecho a la vida, a juicio del mismo, es un derecho únicamente de índole positiva y por ende no incluye la posibilidad de exigir el respeto a la decisión de no vivir como un derecho subjetivo; cabe además colegir que ante el ejercicio de tal derecho y la responsabilidad de la autoridad administrativa a cargo del centro penitenciario de velar por su salud, resulta válido privilegiar esta última, sin que la tutela realizada de manera forzosa sea estimada como atentatoria a su libertad. En lo relativo a la libertad ideológica el tribunal concluye que no existe tal vulneración, puesto que los actos de la autoridad responsable no se encaminan a ello, sino únicamente a salvaguardar la vida, que de continuar la huelga de hambre estaría en peligro; deduciendo igualmente, los límites y contenidos del derecho a la libertad religiosa en su componente de libertad ideológica, y su estrecha vinculación con la libertad de expresión, esta última a la que no está vinculado de manera indisoluble, puesto que como afirma la corte no toda manifestación ideológica lo es también de expresión, ni toda expresión puede estimarse al amparo de la libertad ideológica. SENTENCIA 137/1990, de 19 de julio de 1990. Disponible en: http://hj.tribunalconstitucional. es /HJ/es/Resolucion/Show/1562#complete_resolucion&completa, accedida el 15 de abril de 2015. 38
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La resolución tuvo disensos, ya que existieron votos particulares, a los que cabe hacer mención. En cuanto al Magistrado Jesús Leguina Villa, el punto central del debate de su voto particular, lo es sin duda, la limitación de derechos fundamentales de que habla la resolución y aplicable a quienes se encuentran internos en un centro penitenciario, atento a los derechos de libertad de los amparistas afirma en razón de los argumentos esgrimidos para autorizar la alimentación forzosa: “Desde mi punto de vista, ninguno de estos dos motivos es suficiente para forzar la voluntad de los recurrentes de negarse a ser alimentados y recibir asistencia médica. No estando en juego derechos fundamentales de terceras personas, ni bienes o valores constitucionales que sea necesario preservar a toda costa, ninguna relación de supremacía especial -tampoco la penitenciaria- puede justificar una coacción como la que ahora se denuncia que, aun cuando dirigida a cuidar la salud o a salvar la vida de quienes la soportan, afecta al núcleo esencial de la libertad personal y de la autonomía de la voluntad del individuo, consistente en tomar por sí solo las decisiones que mejor convengan a uno mismo, sin daño o menoscabo de los demás. Se afirma con razón en la Sentencia que el derecho a la vida no puede ser confundido con un pretendido derecho a morir o a decidir sobre la propia muerte. Pero ello no significa que no se tenga derecho -sea cual sea la circunstancia en la que uno se encuentre y estando en el pleno uso de las facultades mentales- a que nadie que no sea uno mismo decida e imponga coactivamente lo que haya de hacerse para conservar la salud seguir viviendo o escapar al peligro de muerte; ni excluye el derecho a rechazar la ayuda o la asistencia sanitaria que ni se desea ni se ha solicitado. La Sentencia niega que la alimentación forzosa o la asistencia sanitaria coactiva límite la libertad personal de los recurrentes. Mi opinión es contraria a esta tesis”39. Opinión que también detenta el diverso Magistrado Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer40 que en lo sustancial en su voto particular sostiene que no coincide con la opinión mayoritaria de que: “[L]a relación de sujeción especial del […] interno, frente a la Administración Penitenciaria justificaría la imposición, […] de una limitación a derechos fundamentales como la que supone la alimentación forzosa, limitación que se reconoce que no sería lícita «si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos que se encuentren en situaciones distintas». A mi juicio, la obligación de la Administración Penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos no puede ser entendida como justificativa del establecimiento de un límite adicional a los derechos fundamentales del penado, el cual, en relación a su vida y salud y como enfermo, goza de los mismos derechos y libertades que cualquier otro ciudadano, y por ello ha de reconocérsele el mismo grado de voluntariedad en relación con la asistencia médica y sanitaria”.
39 40
Ídem voto particular. Voto particular en el recurso de amparo, avocado al Pleno, núm. 443/1990.
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Como vemos el punto de debate sobre los alcances de decisión entre la vida y la libertad, especialmente la de decidir sobre la propia vida, no parece quedar del todo resuelto, la pregunta ¿hasta dónde tengo derecho a disponer de mi propia vida? aún flota en el aire sin una respuesta contundente que la resuelva y frente a otros problemas que de ella se derivan, como lo es el límite de los tratamientos médicos, enfrentados con las creencias o con el derecho a una muerte digna e incluso con cuestiones igualmente álgidas como el aborto, en el que no se dispone de la propia vida sino del cuerpo a decir de unos y de la vida del nasciturus para otros. 3. 1. 1. 2STC 154/2002, de 18 de julio de 2002 En lo relativo a los límites de los tratamientos médicos, resulta emblemática la resolución dictada por el Tribunal Constitucional en el amparo promovido por los padres de un menor que falleció, habiéndoseles imputado a estos el homicidio del menor con la circunstancia atenuante, de obcecación o estado pasional. De la narrativa de los hechos se desprende que inicialmente, tanto los padres como el menor, pese a la delicada salud de este último, se negaron a que se le practicara una transfusión de sangre, lo anterior en virtud de que al profesar el credo de los Testigos de Jehová, sus creencias les impedían aceptar ese tipo de tratamientos. Ante la negativa de los padres el centro hospitalario en cuestión, acude a un tribunal y solicita autorización para realizar la transfusión, el tribunal autoriza la misma siempre que sea necesaria en virtud de que peligre la vida del menor, como es el caso, y al pretender realizarla el menor se niega rotundamente a ello rechazándola con terror, “los médicos desistieron de la realización de la transfusión procurando repetidas veces, no obstante, convencer al menor para que la consintiera, cosa que no lograron”41, pidieron la ayuda de los padres la cual no fue aportada, dudaron acerca de aplicar anestesia para obligarle, pero no lo consideraron ni ética ni médicamente correcto, ya que implicaba riesgos; consecuentemente el menor fue dado de alta voluntaria, los padres consultaron un diverso especialista en otro centro hospitalario que igualmente les insistió en la necesidad de la transfusión a lo que se negaron, trasladándolo a un tercer hospital donde les fue reiterada la necesidad de la transfusión. Ante el deterioro de la salud del menor,un médico que acudió al domicilio informó al ministerio fiscal competente quién autorizó la transfusión forzosa del menor, autorizando para ello la entrada en el domicilio para que este recibiera la asistencia médica requerida: “[P]ersonándose […] en el domicilio del menor, cuando éste estaba ya con un gran deterioro psicofísico […], procediendo los acusados, una vez más, después de declarar sus convicciones religiosas, a acatar la voluntad del Juzgado, siendo el 41 STC 154/2002, de 18 de julio de 2002, Publicada en: BOE núm. 188, de 7 de agosto de 2002, páginas 51 a 63. Antecedentes, inciso b., disponible en: http://www.boe.es/diario_boe/txt. php?id=BOE-T-2002-15992, accedida el 16 de abril de 2015.
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propio padre del menor quien, tras manifestar su deseo de no luchar contra la Ley, lo bajó a la ambulancia, en la que […] fue conducido al Hospital de Barbastro, donde llegó en coma profundo, totalmente inconsciente, procediéndose a la realización de la transfusión ordenada judicialmente, sin contar con la voluntad de los acusados quienes, como siempre, no intentaron en ningún momento impedirla una vez había sido ordenada por una voluntad ajena a ellos”42. Como consecuencia de la realización extemporánea de la transfusión y pese a que fue trasladado a diverso centro hospitalario, intentando salvar su vida, el menor falleció, estimándose que este desenlace fatal se hubiese evitado, ya que “si el menor hubiera recibido a tiempo las transfusiones que precisaba habría tenido a corto y a medio plazo una alta posibilidad de supervivencia y, [..], pudiendo llegar a tener, con el pertinente tratamiento apoyado por varias transfusiones sucesivas, una esperanza de curación definitiva de entre el sesenta al ochenta por ciento”43. Si bien el amparo se centra en la cuestión de la culpabilidad o no de los padres, los derechos cuya vulneración invocan, son los de libertad religiosa y a la integridad física y moral, por lo que nos interesa rescatar del mismo el análisis que el tribunal realiza de los límites de la libertad religiosa frente al derecho a la vida, en este caso en especial, los alcances del derecho de los padres y los del menor. En esta tesitura el tribunal considera que: “La respuesta constitucional a la situación crítica resultante de la pretendida dispensa o exención del cumplimiento de deberes jurídicos, en el intento de adecuar y conformar la propia conducta a la guía ética o plan de vida que resulte de sus creencias religiosas, sólo puede resultar de un juicio ponderado que atienda a las peculiaridades de cada caso. Tal juicio ha de establecer el alcance de un derecho […] a la vista de la incidencia que su ejercicio pueda tener sobre otros titulares de derechos y bienes constitucionalmente protegidos y sobre los elementos integrantes del orden público protegido por la Ley que, conforme a lo dispuesto en el art. 16.1 CE, limita sus manifestaciones.[…] Partiendo del genérico reconocimiento […] de los derechos y libertades que contempla, a favor de “los individuos y las comunidades”, […] debe afirmarse que los menores de edad son también titulares del derecho a la libertad religiosa y de culto. Confirma este criterio la Ley Orgánica de libertad religiosa, […] que reconoce tal derecho a “toda persona” […] el menor ejercitó determinados derechos fundamentales de los que era titular: el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la integridad física. […] es prevalente el interés del menor, tutelado por los padres y, en su caso, por los órganos judiciales. […]el valor de la vida, en cuanto bien afectado por la decisión del menor: según hemos declarado, la vida, “en su dimensión objetiva, es ‘un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional’ y ‘supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible’ […]los efectos previsibles de la decisión del menor: […] en cuanto conduce, con toda probabilidad, a la pérdida de la vida.[…] no hay datos 42 43
Ídem. Ibídem.
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suficientes de los que pueda concluirse con certeza […] que el menor fallecido, […] tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital, […] la decisión del menor no vinculaba a los padres respecto de la decisión que ellos, a los efectos ahora considerados, habían de adoptar. […] la expresada exigencia a los padres de una actuación suasoria o que fuese permisiva de la transfusión, una vez que posibilitaron sin reservas la acción tutelar del poder público para la protección del menor, contradice en su propio núcleo su derecho a la libertad religiosa va más allá del deber que les era exigible en virtud de su especial posición jurídica respecto del hijo menor. En tal sentido, y en el presente caso, la condición de garante de los padres no se extendía al cumplimiento de tales exigencias”44. De donde podemos colegir varias conclusiones, en principio, el tribunal pareciera conceder relevancia a las decisiones tomadas por el menor respecto a su salud y basadas en sus convicciones religiosas, acordes a las manifestadas por sus padres, empero, concluye que no se puede determinar de las actuaciones que dicho menor contara con la madurez requerida para asumir tales determinaciones y que la misma no vinculaba a los padres; no obstante lo anterior, el tribunal considera que la actitud pasiva de los padres deviene en adecuada y que acorde a su derecho a la libertad religiosa ejercido ante los hechos, no les era exigible una actuación activa que permitiera salvar la vida del menor. Luego entonces la libertad religiosa que se ejerce, es la de los padres, no la del menor, con vista a lo concluido por el tribunal, y pese a que hace alusión expresa a la del primero, pero igualmente pareciera perder de vista el derecho a la vida de este. En consecuencia, el tribunal decide inclinarse por privilegiar la libertad religiosa, pero no la del precitado menor, sino la de sus padres, frente a la vida de este, de la cual, a nuestro juicio, en las circunstancias del caso, eran garantes, al estimar que no se les podía exigir una actuación persuasiva, se decanta pues el tribunal por la primera, frente a la segunda, aunque no lo manifieste de manera expresa, toda vez que una actitud diversa, es claro que pudiera haber salvado la vida del menor, aún en menoscabo de las creencias que esos defienden y que el tribunal constitucional privilegia, pese a que no es de su vida de la que disponen sino de la de su menor hijo. Esta resolución ha motivado múltiples publicaciones doctrinarias que analizan y cuestionan lo resuelto, Leal Adorna, verbigracia, considera que: “La decisión del Constitucional otorga la posibilidad a los Testigos de Jehová, padres de menores de edad, de aferrarse a esta sentencia para impedir la trasfusión de sangre de sus hijos, de modo que la situación de éstos es bastante preocupante. Igualmente lo es la de los jueces que, al ser la sentencia del Tribunal Constitucional de obligado cumplimiento, se encuentran en la tesitura de dejar morir al menor (y dormir pensando en la oportunidad de vida negada a los pequeños) u ordenar la trasfusión de sangre, enfrentándose a las acciones penales que los familiares 44
Ibíd, Fundamentos Jurídicos.
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puedan presentar por no ser tenida en cuenta la decisión anteriormente citada”45. En cuanto a la autonomía de las decisiones del menor en la materia, Moreno Antón46, ha reflexionado que basados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en la legislación vigente y aplicable es dable concluir que: “La suficiente madurez como criterio determinante del ejercicio del derecho debe relacionarse siempre con la naturaleza e importancia del acto de que se trate, por lo que será precisa su comprobación ad casum. Puede haber comportamientos amparados por la libertad religiosa en los que la autonomía del menor sea completa y otros en los que se precisará la tutela o decisión parentales. La naturaleza del bien jurídico afectado, el carácter esencial o vital de la decisión, sus consecuencias irreparables o definitivas, son criterios que pueden limitar la autonomía del menor […]. En estos supuestos, será precisa la intervención de los titulares de la patria potestad, que adoptarán conjuntamente las decisiones oportunas en el ejercicio de las funciones inherentes a ella y siempre en beneficio del menor, debiéndose acudir al juez en caso de desacuerdo entre los progenitores”. Muy válida resulta al respecto la pregunta planteada por Corral García47, ¿Se habría dado la misma respuesta desde la libertad religiosa, si una niña muere a consecuencia de una ablación de clítoris consentida por la menor y por sus padres porque así lo disponen sus creencias religiosas? De entrada pensamos que no, pese a que ambos presupuestos se dan con base en la libertad de creencias, parece que no todos los conflictos se presentan bajo un mismo cariz, y mientras se visualizan los tribunales permisivos en unos, se radicalizan en otros, lo cual es entendible a la luz de nuestros esquemas axiológicos, de los que el juzgador, aún el constitucional no puede desproveerse. Así lo plasma Araiza Robles48 quién afirma que “no cabe duda que estamos ante un tema de controvertida solución […] transcendiendo del campo del derecho para internarse en el mundo de la axiología, en el que afecta a creencias y sentimientos profundamente arraigados en la conciencia del ser humano”. LEAL ADORNA, María del Mar, “¿Derecho a la vida o libertad religiosa? Breve comentario a la STC núm. 154/2002, de 18 de julio de 2002”, Revista Internauta de la Práctica Jurídica [en línea], Núm. 12, enero-junio de 2003, Universidad de Valencia, disponible en: http://www. uv.es/ajv/ art_jcos/ art juridicos/ art. 12 _ 13 _ 14/%BFDerecho%20a%20la%20vida%20o%20 libertad%20religiosa.htm, accedida el 17 de abril de 2015. 46 MORENO, ANTÓN, María, “La libertad religiosa del menor de edad en el contexto sanitario”, Anuario de la Facultad de Derecho, N.º 15, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2011, pp. 95-124. 47 CORRAL GARCÍA, Roxana, STC 154/2002. “La negativa a una transfusión sanguínea a un menor de edad con el resultado de su muerte”, Anuario de la Facultad de Derecho, Universidade Da Coruña, pp. 987-993, disponible en: http://ruc.udc.es/bitstream/2183/2299/1/AD-8-53.pdf, accedida el 16 de abril de 2015. 48 ARAIZA ROBLES, Amelia, “La objeción de conciencia a tratamientos médicos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Boletín de la Facultad de Derecho, núm. 8 y 9, Madrid, 1995, pp. 117-124. 45
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3.1.2 De la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México 3.1.2.1 Contradicción de tesis 93/2011
La Primera Sala de la Suprema Corte en México ha determinado que en lo relativo a tratamientos médicos existe la obligación de informar al paciente ya que: “El consentimiento informado es consecuencia necesaria o explicitación de derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, el cual consiste en el derecho del paciente de otorgar o no su consentimiento válidamente informado en la realización de tratamientos o procedimientos médicos. […] para que se pueda intervenir al paciente, es necesario que se le den a conocer las características del procedimiento médico, así como los riesgos que implica tal intervención. A través de éste el paciente asume los riesgos y consecuencias inherentes o asociados a la intervención autorizada; […]”49. De lo resuelto por la Corte se puede colegir que de antemano reconoce que en materia de tratamientos médicos se ven involucrados tres derechos, el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y el de libertad de conciencia, y deja al arbitrio del paciente titular de los derechos, el decidir acorde a ello y debidamente informado sobre si se somete o no a determinado tratamiento, con lo que la corte se inclina por dejar la decisión a este en una amplia interpretación de los derechos a que hace alusión, ya que claramente determina que es el paciente el que asume los riesgos de la decisión, y la responsabilidad del médico se reduce a cuestiones de mala praxis. Casamadrid, apunta que devendría en ilicitud el hecho de que el paciente renunciara a la atención médica, la protección de la salud o la vida, ya que “atentaría contra los derechos del Estado, del médico y de la sociedad y, por tanto, ha de entenderse como prohibida por la ley”50, y agrega que la delimitación de la libertad religiosa se encuentra dada por dos factores, el primero, es la subordinación de las religiones al estado en lo que atañe a actos jurídicos concretos, pero aclara que no en lo que se refiere a la conciencia en sí misma considerada, el segundo factor es
CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. Contradicción de tesis 93/2011. Suscitada entre el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Circuito. 26 de octubre de 2011. Disidente: José Ramón COSSÍO DÍAZ. Unanimidad de cinco votos respecto al fondo. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretarios: Ana María Ibarra Olguín y Arturo Bárcena Zubieta. Nota: Esta tesis no constituye jurisprudencia, ya que no resuelve el tema de la contradicción planteada. Registro: 2001271, 1ª Sala, Décima Época TA, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XI, Agosto de 2012, T 1, Materia: Constitucional, Tesis: 1a. XLIII/2012 (10a.), Pág. 478. 50 CASAMADRID MATA, Octavio, “Objeción de conciencia en el derecho sanitario mexicano”, en: Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas:Objeción de conciencia, UNAM, México, 1998. pp. 215-227. 49
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la supeditación a la ley y al orden público, aclarando el precitado autor que dicho respeto a la ley “no presupone la abjuración de conciencia”51. Ruiz Pérez52, en lo relativo a lo apuntado en la tesis transcrita, asevera que existen límites para ese consentimiento informado, y que tales límites lo son la preservación de la vida, la protección a terceros afectados, la prevención al suicidio y la preservación deontológica de la profesión médica. Si bien no encontramos que la corte haya sentado jurisprudencia respecto del conflicto de estos derechos, sí se presentan en la práctica médica cotidiana, y así lo ha denunciado la doctrina, Garduño Espinosa53, por ejemplo, ha publicado casos a los que se ha enfrentado el personal médico del Hospital Infantil de la ciudad de México, en los que los menores han fallecido ante la impotencia de los médicos y sin que exista intervención de la autoridad ministerial a efecto de realizar investigación alguna, lo que nos lleva a concluir que existe una absoluta tolerancia al respecto. Garduño afirma que: “Legalmente, los menores de 18 años no pueden tomar las decisiones relacionadas con los tratamientos a que han de sujetarse, en caso de algún trastorno de la salud; los padres, como responsables de los menores, deben tomar las decisiones que competan a la vida de sus hijos […], se supone que los padres actuarán con responsabilidad y raciocinio para decidir siempre en beneficio de los menores. Pero cuando los padres se niegan a que sus hijos reciban algún tratamiento, incluyendo transfusiones, aún a costa de la vida de los hijos, anteponiendo sus […] creencias religiosas, están cometiendo actos de maleficencia que ocasionan daño al menor, de abuso de la autonomía con la que legalmente cuentan, y están atropellando, literal y gravemente, derechos inalienables de los niños”54. No hay, en consecuencia, criterios jurisprudenciales muy claros respecto a la ponderación que los tribunales constitucionales realizan en estos temas, porque a la luz de las resoluciones del tribunal español, pareciera valorarse más la vida de los presos en huelga de hambre que la de un niño, caso en el que se privilegian los derechos de los padres, restringiendo su ámbito de responsabilidades y en el caso de la corte mexicana, parece decantarse por dejar que cada uno decida,eso sí, informadamente, si desea o no vivir, extremo que no parece ser acorde a lo que los doctrinarios apuntan en la interpretación de los derechos en pugna.
Ibíd, pp. 222 y 223. RUIZ PÉREZ, Leobardo C., “Objeción de conciencia por motivos religiosos de salud”, en: Ídem, pp. 207-214. 53 GARDUÑO ESPINOZA, Armando, et al, “Decisiones de los padres que ponen en peligro a los niños. Una forma frecuente de abuso infantil que debe detenerse”, Boletín Médico del Hospital Infantil de México, v. 67, Núm. 3, mayo-junio de 2010, México, pp. 238-247, disponible en; http://www.scielo.org.mx/pdf/bmim/v67n3/v67n3a7.pdf, accedida el 17 de abril de 2015. 54 Ibíd, p. 245. 51 52
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3.2 Derecho a la educación y la libertad religiosa Los problemas que asocian a la libertad religiosa con el derecho a la educación, no son nada nuevo, para nadie es desconocida la lucha emprendida en México por alcanzar la laicidad en la educación, que se consagra desde la constitución del 17, la armonización de ambos derechos ha revestido una amplia complejidad de la que en este trabajo visualizaremos algunos puntos álgidos y analizaremos algunas posturas de los tribunales en estudio que se relacionan con ambos derechos. 3.2.1 Algunas resoluciones de los Colegiados en México En el caso de México, se aludirá, primero a dos resoluciones idénticas emitidas por el mismo tribunal Colegiado, en la que se justifica la expulsión de un menor de un centro educativo, en virtud de negarse a participar en ceremonias cívicas, derivado de sus creencias, y en segundo término a diversa resolución, que al igual que las primeras no constituye jurisprudencia, pero que resulta ilustrativa respecto a los parámetros y las oscilaciones en los mismos de la justicia federal en México al respecto. En lo conducente determina: “Los acuerdos que las autoridades educativas adopten para separar a los alumnos con base en la Ley del Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales, no violan garantías en su perjuicio porque si por imperativos concernientes a su convicción de conciencia de una fe religiosa se permitiera a los que la profesan apartarse de las normas jurídicas que regulan el comportamiento de toda la sociedad, equivaldría someter la vigencia de esas normas, a la aprobación del individuo, […] Así, tales acuerdos apoyados en que el alumno, so pretexto de pertenecer a los “Testigos de Jehová”, omite rendir honores a los símbolos patrios contemplados en la invocada Ley, no trasgreden los artículos 3.o, 14 y 24 constitucionales. El 3.º porque no se está impidiendo en forma absoluta el ingreso a las instituciones educativas, […] el 14, porque si la educación como garantía individual de los mexicanos, está al margen de toda creencia, dogma o doctrina religiosa, no rige el principio de previa audiencia para que los alumnos sean separados de las escuelas, pues de escucharlos implicaría el absurdo de darles oportunidad de oponerse a las disposiciones reguladoras de la disciplina interna del plantel, bajo argumento de su fe de la secta denominada “Testigos de Jehová”; el 24, porque de conformidad con este artículo las ceremonias o devociones del culto religioso, se circunscriben a los templos o domicilios particulares, de modo que no es admisible que se traduzcan en prácticas externas que trasciendan en el ámbito social del individuo”55. ESCUDO, LA BANDERA Y EL HIMNO NACIONALES, LEY SOBRE EL. NO SE VIOLAN GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AL SEPARAR A UN ALUMNO DE SU ESCUELA POR INCUMPLIRLA. Amparo en revisión 64/90. Yuli Oyuki Pereira Aguilar. 10 de abril de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Froylán Guzmán Guzmán. Secretaria: Silvia Alcocer Enríquez. Y, Amparo en revisión 63/90. Gamaliel Vladimir Polanco Santos. 30 de marzo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Froylán GUZMÁN GUZMÁN. Secretaria: Silvia Alcocer
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Es sorprendente encontrar que un desatino de este nivel se haya reiterado en dos ocasiones por un tribunal federal mexicano, solo explicable por tratarse del mismo tribunal e integración de este, en ambas tesis, empero, su contenido es contrario a todo el espíritu constitucional mexicano, y así lo entendió el diverso Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, cuando con un viraje toral, en 1996, resolvió sobre la revisión interpuesta en contra de la resolución de un juez de distrito, quién sustentaba su resolución en la tesis antes transcrita. El colegiado determinó la improcedencia del anterior criterio estableciendo entre otras cosas que: “[…] La tesis referida es insostenible jurídicamente porque el artículo 24 constitucional lo que prohíbe es que los actos de culto, ceremonias o devociones se realicen, como actos colectivos, en lugares distintos de los templos y domicilios particulares, pero ni en el mencionado precepto constitucional ni en ninguna otra disposición legal, prohíbe que las creencias religiosas puedan traducirse en prácticas externas que trasciendan el ámbito social del individuo como tal. Al contrario, el artículo 3.º constitucional consagra a favor de todo individuo la libertad de expresión y expresamente prohíbe que las personas por la manifestación de sus ideas, sean objeto de inquisición judicial y administrativa, salvo que ataque la moral, los derechos de terceros, provoque algún delito o perturbe el orden público, hipótesis en la que tales actos deberían ser determinados y en su caso sancionados a través de un procedimiento judicial”56. En lo relativo a la expulsión de los alumnos, esta última tesis determina que la constitución consagra el derecho de todo niño a recibir la educación gratuita que imparte el estado, y que su expulsión, implica vulneración a ese derecho, agrega además el tribunal que la expulsión “contrario a lo que se sostiene en la sentencia que se revisa y en la tesis que se invoca57, como fundamento de estas, en estos casos si rige el principio de previa audiencia previsto por el artículo 14 constitucional”58. Es evidente la trascendencia que tiene la modificación de dicho criterio y que tal rectificación se da, en aras de una adecuada interpretación del texto constitucional, de la que adolece la tesis citada en primer término, que por el contrario, resuelve con clara vulneración a los derecho fundamentales del quejoso; en consecuencia podemos decir que pese a la escasez de resoluciones de la materia y la ausencia casi total de jurisprudencia, el derecho a la libertad religiosa se va edificando en México aunque de manera quizá excesivamente pausada y porque no decirlo aislada.
Enríquez. No. 225683, Tribunales Colegiados de Circuito. Octava Época. Semanario Judicial de la Federación. Tomo V, Segunda Parte-1, Enero-Junio de 1990, Pág. 209. 56 Amparo en Revisión, 395/96, 26 de junio de 1996, Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito. 57 En clara alusión a la tesis antes apuntada. 58 Amparo en Revisión, 395/96, 26 de junio de 1996, Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito
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3.2.1 Conflictos de la libertad religiosa con otros derechos en los Centros Escolares Españoles 3.2.1.1 El uso de símbolos religiosos en los centros escolares
En este sentido podemos hacer alusión a una resolución del Tribunal Supremo de Justicia de Castilla y León59, que nos permite al igual que en los casos citados respecto de México, visualizar la actitud del juzgador frente a las cuestiones ligadas entre la libertad religiosa y la educación. En él, se plantea la negativa de un centro escolar a retirar los símbolos religiosos de las aulas y espacios comunes del colegio. Quienes demandan dicha retirada son padres de familia de tres alumnos, y el tribunal concluye que: “[L]a presencia de símbolos religiosos en las aulas y dependencias comunes del centro educativo público en el que se imparte enseñanza a menores que se encuentran en plena fase de formación de su personalidad vulnera los derechos fundamentales contemplados en los artículos 14 y 16.1 y 3”60. Entre otros puntos importantes el tribunal concluyó que era pertinente retirar los símbolos religiosos, cuando mediare una petición de los padres de los alumnos, siempre que esta se efectuara con “las más mínimas garantías de seriedad”, con lo cual inferimos que tal retirada sería siempre a petición de parte, y que quedaría a los destinatarios determinar si estimaban que tal petición revestía o no esas llamadas mínimas garantías de seriedad, cuya percepción tiende a ser muy subjetiva, dejándose dichos símbolos en las aulas en las que no hubiese oposición. El contenido del fallo reviste peculiaridades en sí mismo, ya que evidencia la laicidad del estado español, a la que no le representa obstáculo la existencia de símbolos abiertamente religiosos y representativos de un determinado credo, lo cual contrasta con las posturas sostenidas en este sentido en México, donde resulta impensable que una institución escolar de índole pública, ostente en las aulas u áreas comunes algún símbolo religioso, lo anterior derivado del contenido del propio canon constitucional que nos rige. En la resolución en estudio según Cañamares Arribas61: “[S]e contiene una diferenciación entre el crucifijo como elemento secularizado y como elemento religioso, teniendo consecuencias distintas. Se afirma que si se considera el crucifijo como un elemento desprovisto de toda significación religiosa, Sentencia No. 3250, Recurso de Apelación 0000257/2009, SOBRE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, disponible en: http://www.stecyl.es/juridica/091214_sentencia_TSJ_CyL.pdf, accedida el 18 de abril de 2015. 60 Ídem 61 CAÑAMARES ARRIBAS, Santiago, “Símbolos religiosos en un estado democrático y plural”, Revista de Estudios Jurídicos [En línea], núm. 10/2010 (Segunda Época), pp. 1-19, disponible en: http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/viewFile/538/480, accedida el 19 de abril de 2015. 59
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su colocación, mantenimiento o retirada puede analizarse como una actuación de gestión del centro educativo, de una acción netamente material, no de naturaleza docente ni de gestión económica. Inversamente, si se admite la trascendencia religiosa y/o cultural que tiene todo símbolo religioso y el crucifijo en concreto, la decisión que sobre los mismos se tome debe valorar también sus consecuencias e implicaciones pedagógicas”. 3.2.1.2 Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 200962
Esta resolución, representa un problema frecuente en los centros escolares, no solo de España, en lo referente a la negativa a cursar determinadas materias por colisionar con sus creencias; en la especie, se trata de la asignatura de educación para la ciudadanía y derechos humanos,respecto de la cual los padres piden la exención para su hijo de cursar dicha materia, en virtud de que colisiona con sus creencias, e igualmente se le exima de ser evaluado en la misma sin consecuencias en su avance escolar y egreso. El procedimiento ante el Tribunal Supremo se deriva del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por una Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, en marzo de 2008, en virtud de la cual se reconoce el derecho de los demandantes a ejercer la objeción de conciencia frente a la asignatura Educación para la Ciudadanía y declarando que su hijo no debe cursar dicha asignatura, quedando exento de ser evaluado de la misma”63. El recurrente basa su impugnación en la “infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia por errónea apreciación de los Derecho Fundamentales reconocidos en los artículos 16.1º y 27.3º, en relación con el Derecho Constitucional a la Objeción de Conciencia del artículo 30.1, todos de la Constitución”64. El tribunal determina en lo conducente que: “[L]a existencia de la materia Educación para la Ciudadanía es ajustada a derecho, pues no es correcto sostener, […], que el Estado no tenga nada que decir sobre la educación de los menores, ni quepa ninguna transmisión de valores a través del sistema educativo. […] La sentencia impugnada, […] no hace ningún reproche concreto al contenido de la materia Educación para la Ciudadanía, sino que se limita a afirmar que no se ha suministrado a los padres información sobre sus contenidos y que éstos tienen un alto grado de indefinición. Esto es inexacto, porque los reglamentos estatales y autonómicos donde se hace el diseño de la mencionada materia han sido objeto de publicación oficial. […] dado que ese único reproche carece de fundamento, no es preciso entrar a examinar los Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009, Sala de lo Contencioso,Administrativo, Nº de Recurso: 905/2008, Recurso de Casación. 63 Ídem. 64 Ibíd, antecedente segundo. 62
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contenidos concretos de la materia, […] La conclusión de todo lo expuesto es que el deber jurídico de cursar la materia Educación para la Ciudadanía es un deber jurídico válido. […]”. En lo relativo a la posible objeción de conciencia el tribunal concluye que del contenido de la constitución española únicamente se desprende una causa de objeción de conciencia y esta tiene relación con el servicio militar, y añade que la constitución no contiene un derecho de alcance generalizado hacia la objeción de conciencia, ya que si el legislador quisiera darle esta connotación no la hubiese limitado a la primera; derecho que conforme al análisis que realiza el tribunal, tampoco se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; sin desconocer el primero mencionado que existen circunstancias especiales que permiten eximirse del cumplimiento de un deber jurídico válido. Añade además que: “[E]l constituyente nunca pensó que las personas puedan comportarse siempre según sus propias creencias, sino que tal posibilidad termina, cuanto menos, allí donde comienza el orden público. En segundo lugar, en contraposición a la dudosa existencia en la Constitución de un derecho a comportarse en todas las circunstancias con arreglo a las propias creencias, se alza el mandato inequívoco y, desde luego, de alcance general del art. 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”65. El tribunal realiza un profundo análisis de los alcances del derecho a la objeción de conciencia y del contenido y límites de los derechos constitucionales contenidos en el artículo 16 de la Constitución Española, y concluye acertadamente a nuestro juicio que de la carta fundamental no puede desprenderse un derecho de tal amplitud que permita a los particulares extender su objeción a cualquier circunstancia incluidos los programas escolares, máxime cuando estos carecen de relación alguna con cuestiones religiosas. Existen múltiples resoluciones similares en cuanto a sus cuestionamientos en las que los tribunales españoles han reiterado los criterios apuntados, es claro que un estado de derecho no puede extender la libertad religiosa al grado de permitir que cada uno determine los alcances del mismo y cuáles son los componentes que deben incidir en él. Estimamos que tales criterios se han ajustado a derecho y que el sistema educativo nacional, tampoco puede estar ciñéndose a la opinión individual, aun cuando esta se pretenda sustentar en la libertad de conciencia, ya que existen parámetros incluso internacionales que determinan los perfiles de egreso de los diferentes niveles educativos que no pueden ajustarse al capricho o arbitrariedad de cada justiciable y su sistema personal axiológico. Es por ello que con base en los derechos constitucionales que sustentan a la libertad religiosa, solo es posible eximir
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Ibíd, fundamentos jurídicos séptimo y octavo.
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de cursar a los alumnos aquellas materias directa e inmediatamente encaminadas a enseñanzas de índole religiosa que colisionen con las propias. 3.3 Ejercicio de los derechos políticos en colisión con la libertad religiosa Es esta una problemática que se ha presentado en mucha mayor magnitud en México en virtud de las prohibiciones que perviven hacia los ministros de culto en la materia y que han generado múltiples pronunciamientos de los referidos tribunales que han derivado incluso en la nulidad de procesos electorales. Aludiremos a una de las resoluciones que en este sentido ha emitido el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en México y las Salas Regionales, en la especie se trata de la emitida por la Sala Regional Toluca, en el Expediente ST-JRC-15/200866, relativa a la intervención de ministros de culto específicamente católicos que el día de la elección en las celebraciones religiosas arengaron a sus fieles a votar por un partido político en concreto, que obtuvo el triunfo electoral, con lo que inconforme la coalición contendiente, interpuso la respectiva nulidad que fue desestimada por el tribunal electoral competente, en virtud de no encontrar hechos a su juicio violatorios del artículo 130 constitucional, estimando que no se demostraron las irregularidades graves a que se contrae la ley de la materia, ni que los ministros de culto sí habían influenciado la elección. En el fallo entre otras consideraciones el tribunal estableció que: “[S]e atiende como “irregularidades graves”, todos aquellos actos contrarios a la ley, que produzcan consecuencias jurídicas o repercusiones en el resultado de la votación y que generen incertidumbre respecto de su realización, las cuales deben estar apoyadas con los elementos probatorios idóneos y conducentes. Y precisamente esa irregularidad grave, no se encuentra plenamente satisfecha en el caso que nos ocupa, […] es incuestionable que, si un ministro de culto influye en el ánimo del electorado, por haber llevado a cabo actos de proselitismo, y precisamente el día de la jornada electoral, sí constituye una grave irregularidad; pero para probar lo anterior, deben existir medios de convicción que ninguna duda generen respecto a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se haya ejecutado esa conducta, siendo tales condiciones las que precisamente no se acreditan en el caso que nos ocupa”67. Inconforme el recurrente acudió a la Sala Regional que en lo sustancial resolvió:
Expediente ST-JRC-15/2008, integrado con motivo del juicio de revisión constitucional electoral promovido por la Coalición “Más por Hidalgo”, en contra de la sentencia de fecha primero de diciembre de dos mil ocho, emitida por el Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Hidalgo, en el juicio de inconformidad registrado bajo el número de expediente JIN84-CMPH-022/2008, disponible en: http://www.te.gob.mx/ccje/ IIIobservatorio / archivos / tema I _nulidadC4.pdf, accedida el 20 de abril de 2015. 67 Ídem. 66
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“[E]s clara la intención del legislador constitucional, consistente en que los ministros de culto religioso se abstengan de realizar actos de proselitismo político, toda vez que, la regulación política de la vida pública corre por cuenta exclusiva del Estado, de ahí la aludida prohibición. […] la proscripción establecida en la Constitución de abstenerse de realizar actos de proselitismo a favor o en contra de candidato, partido o asociación política alguna, es en función al principio de separación Iglesia-Estado. […] si un ministro de culto religioso realiza actos de proselitismo a favor o en contra de un candidato, partido, asociación política, desde luego que violaría de manera directa el artículo 130 constitucional; sin embargo, para que tal violación tenga efectos en una contienda electoral, es menester que se trastoquen los principios constitucionales y legales que se encuentran establecidos en la propia constitución que sirven de sustento para considerar la validez de una elección. […] tomando en consideración los elementos probatorios aportados por la actora y los que este órgano jurisdiccional se allegó, además de los que invocó como hechos públicos y notorios, se concluye que resultan suficientes para demostrar que los ministros de culto religioso, el día de la jornada electoral …] indebidamente invitaron a los ciudadanos presentes a votar por un candidato en particular, lo que resulta contrario al principio de separación Iglesia–Estado previsto en el artículo 130 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,[…] para determinar el grado de afectación que la irregularidad advertida tuvo en el proceso electoral municipal, se debe de tener en cuenta lo siguiente: En el Municipio de Zimapán, Hidalgo, el 90% noventa por ciento de la población practica la religión católica. De ahí que es probable que el actuar irregular de los ministros de culto religioso que pertenecen precisamente a la Iglesia Católica, haya tenido un impacto muy importante en la población”68. La sala en los términos de los resolutivos primero y segundo de la sentencia, dejó sin efecto la resolución impugnada y decretó la nulidad de la elección, dándose igualmente vista a la Secretaría de Gobernación de los hechos materia de su competencia, pero la misma no estimó pertinente en los términos del expediente DN/SN/DI.01/2009, establecer sanciones a los referidos ministros, aduciendo que “en la resolución al procedimiento administrativo se destacó que según el juicio de revisión constitucional electoral ST-JRC-15/2008, los sacerdotes no participaron en modo alguno, y no tuvieron oportunidad para desvirtuar los hechos que se les imputaban”69. Deviene en importante la resolución, en principio porque realiza un análisis acucioso de los agravios hechos valer y de las omisiones en materia de valoración de pruebas en que incurre la autoridad responsable, en este caso el tribunal electoral estatal, igualmente establece parámetros para la determinación de las violaciones Ídem. Véase: DOMÍNGUEZ NARVÁEZ, Lucila Eugenia, Expresiones de ministros de culto en materia político electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2014, p. 29.
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constitucionales invocadas, debiendo resaltarse que pese a existir una prohibición constitucional expresa, ello no impide que con frecuencia se actualicen supuestos como el analizado, que en muy pocas ocasiones han conllevado la nulidad de la elección. En otro orden de ideas, en materia de símbolos religiosos, las autoridades electorales han llevado las limitantes en la materia a extremos tales, que un partido político fue sancionado, porque uno de sus candidatos en 1999 se persignó frente a una imagen de culto, por lo cual el partido fue sancionado por el desparecido Instituto Federal Electoral, con base en una disposición, que como evoca González Oropeza70, determinaba la abstención de utilizar los símbolos religiosos, pero impugnada la medida el tribunal electoral determinó que tal acto era únicamente una manifestación de sus creencias que “no debe ser objeto de reproche, al margen de realizarse privada o públicamente, por ser un acto volitivo de la persona que denota su preferencia por cierta religión”71. Esta problemática tan frecuente en los tribunales mexicanos no encuentra símil en los españolas, habida cuenta que en España la legislación no reviste las mismas particularidades, ni existen limitaciones constitucionales como en la carta fundamental mexicana, ni para los ministro de culto, ni para los candidatos o partidos. Empero, los problemas que se presentan frente al uso cotidiano de algunos símbolos religiosos tampoco le son ajenos. En España han existido conflictos por la vestimenta que como expresión de su religiosidad utilizan algunos credos, haremos alusión a una sentencia del Tribunal Supremo, en el que resuelve el recurso de casación 4118/2011 interpuesto por la Asociación Watani por la Libertad y la Justicia, en contra de la Sentencia de la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de junio de 2011, el fondo del asunto se deriva de una normativa de dicho lugar, en la que establece una prohibición de acceder a los edificios municipales, entre otras cosas portando el velo, y es particularmente contra esta que se inicia la acción procesal interpuesta. El Tribunal Supremo, si bien no se entró al fondo del conflicto el Tribunal Constitucional patentizó lo que claramente contiene la Constitución Española, no se pueden limitar los derechos fundamentales por una simple ordenanza. Así, determinó que: “[L]a prohibición del uso del velo integral en la ordenanza no es algo simplemente consecuencial, derivado de una prohibición inespecífica de atuendos que oculten el rostro, sino que, no sólo tiene singularidad propia en la ordenanza, al referirse expresamente a ella, y como primero de los atuendos aludidos en la
GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel y BÁEZ SILVA, Carlos, “Utilización de símbolos expresiones, alusiones o fundamentaciones de carácter religioso en la propaganda de los partidos y agrupaciones políticas nacionales”, Justicia Electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2010, pp. 63-128. 71 Ibíd, p. 84. 70
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prohibición, sino que en la propia génesis de la modificación ha sido precisamente el velo integral y el contraste cultural que el mismo plantea en el ámbito del Municipio de Lleida y su proclamada apreciación de lo que se considera que representa desde la posición de la mujer, elemento clave determinante de la modificación. […] no puede extraerse la consecuencia de que el Ayuntamiento, pese a la inexistencia de Ley, pueda por sí mismo establecer limitaciones al ejercicio de un derecho fundamental en los espacios municipales, siendo ahí donde deben entrar en juego el análisis del derecho de libertad religiosa (art. 16 CE) y el de los límites de su ejercicio. En definitiva, el paso desde un principio de vinculación positiva de las Ordenanzas municipales a la Ley, […], si la Constitución exige para poder limitar el ejercicio de un derecho fundamental (como lo es el de libertad religiosa, del art. 16 CE) la existencia de una ley […], no se atiene a ese principio de vinculación negativa una Ordenanza que directamente prescinde de la exigencia del art. 53 CE, arrogándose la potestad de regular lo que la Constitución reserva a la Ley”. 4.
CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS
Son muchos los conflictos que se dan a la luz de la convivencia social en el ejercicio de los derechos; en principio,estimamos que sí existe colisión entre los derechos fundamentales y que la misma presenta retos en el día a día del juzgador frente a los justiciables. Así, desde la perspectiva de los baremos que el juzgador debe tomar en consideración ante la colisión de estos, concluimos que el factor clave indudablemente lo es la ponderación, es evidente que los tribunales constitucionales analizados se decantan por ella y la han ido edificando bajo las premisas que la propia doctrina. Analizada a groso modo en el presente trabajo. ha erigido y que aluden a varios sub-principios esenciales como son la idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que son los que permiten ante el enfrentamiento de derechos del mismo rango, determinar cual deberá privilegiarse en el caso concreto subjúdice. En lo relativo a la construcción de los conceptos que le son inherentes, encontramos que la libertad religiosa puede ser concebida tanto como derecho fundamental de ejercicio individual como colectivo, en el que tienen cabida un cúmulo de ideas cuyo desarrollo intelectual nos lleva a creer o no en un ser supremo, y en el primer caso a establecer interrelaciones con un determinado credo y participar en los ritos inherentes al mismo, acotado por el orden constitucional cuando afecta el interés público y los derechos de terceros. Acorde a lo anterior, el derecho a la libertad religiosa y sus componentes se reflejan en tres derechos distintos como lo son indudablemente, libertad religiosa strictu sensu, libertad ideológica, y libertad de culto; el primero se sustenta en su enfoque restringido a la facultad del sujeto de creer o no hacerlo y de poder exteriorizar sus creencias tanto individual como colectivamente, para lo cual se vale de la libertad ideológica, cuyo principal componente lo son los juicios axiológicos que el propio sujeto titular del derecho realiza ante las decisiones que implican
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cuestiones éticas y, finalmente, la libertad de culto como la han concebido tanto la doctrina como la jurisprudencia, se ve reflejada esencialmente en los ritos que se efectúan en el desempeño de pertenencia a una determinada confesión religiosa por lo que su práctica y ejercicio es de índole colectiva. En este esquema, ante un derecho que por sus connotaciones particulares colisiona frecuentemente con otros derechos del mismo rango fundamental, como lo es la libertad religiosa, es evidente que la cimentación jurisdiccional reviste gran importancia para la adecuada resolución de tales conflictos y la debida ponderación y protección de los derechos en colisión evitando su debilitamiento o vulneración y de lo analizado podemos patentizar que tal construcción se da mucho más abundantemente por el Tribunal Constitucional Español que por la Suprema Corte en México y en ambos tribunales constitucionales encontramos decisiones que la doctrina pone en tela de juicio, de donde inferimos que la resolución del enfrentamiento entre derechos fundamentales no es una tarea sencilla y el operador judicial constitucional carece de recetas mágicas para resolver de manera incuestionable cada uno de ellos, en particular cuando se trata de derechos que tienen íntima relación con la espiritualidad y los procesos internos. FUENTES DE CONSULTA Bibliohemerográficas
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Amalia Patricia Cobos Campos
LOS PACIENTES. Contradicción de tesis 93/2011. Suscitada entre el 1.er Tribunal Colegiado en Materia Civil del 1.er Circuito y el Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del 10.º Circuito. 26 de octubre de 2011. No. 2001271, 1.ª Sala, 10.ª Época TA, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XI, agosto 2012, T. 1, Materia Constitucional, Tesis: XLIII/2012, Pág. 478. Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. Constitución de la República Española. Convención Americana de Derechos Humanos. Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Declaración Universal de los Derechos Humanos. DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIÓN EN EL ARTÍCULO 4.º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU COMPLEMENTARIEDAD CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, A R 173/2008, 9.ª. Época Registro 169316, 1.ª Sala, TA, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T. XXVIII, Julio de 2008, Materia: Constitucional, Administrativa, LXV/2008, Pág. 457. ESCUDO, LA BANDERA Y EL HIMNO NACIONALES, LEY SOBRE EL. NO SE VIOLAN GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AL SEPARAR A UN ALUMNO DE SU ESCUELA POR INCUMPLIRLA. N.º 225683, Tribunales Colegiados de Circuito. 8.ª Época. Semanario Judicial de la Federación. T V, Segunda Parte-1, Enero-Junio de 1990, Pág. 209. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. STC 11/1981 FJ7, de 8 de abril de 1981, BOE núm. 99, de 25 de abril de 1981. SENTENCIA 51/2008, 14 de abril de 2008, Sala 2a., BOE núm. 117, de 14 de mayo de 2008. SENTENCIA 137/1990, 19 de julio de 1990. STC 154/2002, de 18 de julio de 2002, Publicada en: BOE núm. 188, de 7 de agosto de 2002. TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS. SUS ELEMENTOS. 9ª Época, No. 177124, Tribunales Colegiados de Circuito, TA Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXII, Septiembre de 2005, Materia(s): Común, Tesis: I.4o.A.60 K, Pá. 1579. T.S.J. Murcia Sala CON/AD, SENTENCIA: 00552/2009, Recurso 487/2008, Sentencia n.º 552/09. STS de 11 de febrero de 2009, Sala de lo Contencioso,-Administrativo, Nº de Recurso: 905/2008, Recurso de Casación. ST-JRC-15/2008, juicio de revisión constitucional electoral disponible en: http://www.te.gob.mx/ccje/IIIobservatorio/archivos/temaI_nulidadC4.pdf
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EL DEBER LEGAL DE CONSERVACIÓN DE LOS INMUEBLES Y LA RUINA COMO SITUACIÓN DE CRISIS: SU APLICACIÓN A LAS CONSTRUCCIONES INTEGRANTES DEL PATRIMONIO CULTURAL ECLESIÁSTICO
LEGAL DUTY OF CONSERVATION OF BUILDINGS AND THE STATE OF RUIN AS EMERGENCY SITUATION: THEIR APPLICATION TO THE CHURCH CULTURAL HERITAGE BUILDINGS
MIGUEL RODRÍGUEZ BLANCO Universidad de Alcalá
Recibido: 09/06/2015 Aceptado: 11/06/2015 Resumen: El propietario de toda clase de edificios y construcciones tiene el deber legal de conservarlos en las condiciones adecuadas de seguridad. Este deber de conservación se aplica también en el caso de los bienes histórico-artísticos, con el añadido de que es necesario también proteger su valor cultural. La Iglesia católica, en tanto que titular de bienes culturales, tiene el deber de conservarlos de acuerdo con la normativa aplicable, si bien en esta labor debe implicarse también la Administración, que tiene la obligación de colaborar con la Iglesia para esta finalidad. Palabras claves: patrimonio cultural eclesiástico, deber legal de conservación, ruina. Abstract: The owner of any type of buildings and constructions has the legal duty of conservation them in the adequate conditions of security. This legal duty of conservation applies also in the case of cultural heritage, with the addition of the obligation of preserving their historical and cultural signification. The Catholic Church, as owner of cultural heritage, has the legal duty of conservation of this type of buildings and constructions in accordance to the legal framework, even though, Public Administration should be involved in this task and should collaborate with the Church for accomplishing this legal obligation. Keywords: religious cultural heritage, obligation of preservation, ruin. SUMARIO: 1. EL DEBER DE TODO PROPIETARIO DE CONSERVAR LOS INMUEBLES EN LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD, SALUBRIDAD, ACCESIBILIDAD Y ORNATO LEGALMENTE EXIGIBLES. 2. LA APLICACIÓN DEL DEBER LEGAL DE CONSERVACIÓN A LAS CONSTRUCCIONES INTEGRANTES DEL PATRIMONIO CULTURAL ECLESIÁSTICO. 3. LA APLICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE RUINA A LAS CONSTRUCCIONES INTEGRANTES DEL PATRIMONIO CULTURAL ECLESIÁSTICO. 3.1. El modelo de la Ley de Patrimonio Histórico Español. 3.2. Algunos modelos de las Comunidades Autónomas. 4. RESPONSABILIDADES DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER LEGAL DE CONSERVACIÓN.
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1.
EL DEBER DE TODO PROPIETARIO DE CONSERVAR LOS INMUEBLES EN LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD, SALUBRIDAD, ACCESIBILIDAD Y ORNATO LEGALMENTE EXIGIBLES
Una regla tradicional del Derecho español es que el propietario de toda clase de edificaciones y construcciones tiene la obligación de mantenerlas en condiciones de seguridad. Un ejemplo paradigmático en este sentido se encuentra en el artículo 389 del Código Civil: “Si un edificio, pared, columna o cualquier otra construcción amenazase ruina, el propietario estará obligado a su demolición, o a ejecutar las obras necesarias para evitar su caída. Si no lo verificare el propietario de la obra ruinosa, la Autoridad podrá hacerla demoler a costa del mismo”. A esto se añade, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, lo dispuesto en el artículo 1907 del propio Código, que atribuye al propietario de un edificio la responsabilidad por los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias. En el marco del Derecho urbanístico, este deber del propietario se recoge actualmente, a nivel estatal, en el artículo 9.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, conforme al cual, “[e]l derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones, comprende con carácter general, cualquiera que sea la situación en que se encuentren, los deberes de dedicarlos a usos que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística y conservarlos en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso, y en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad universal y ornato legalmente exigibles, así como realizar obras adicionales por motivos turísticos o culturales, o para la mejora de la calidad y sostenibilidad del medio urbano, hasta donde alcance el deber legal de conservación. Este deber, que constituirá el límite de las obras que deban ejecutarse a costa de los propietarios cuando la Administración las ordene por motivos turísticos o culturales, o para la mejora de la calidad o sostenibilidad del medio urbano, se establece en la mitad del valor actual de construcción de un inmueble de nueva planta, equivalente al original en relación con las características constructivas y la superficie útil, realizado con las condiciones necesarias para que su ocupación sea autorizable o, en su caso, quede en condiciones de ser legalmente destinado al uso que le sea propio. Cuando se supere dicho límite, correrán a cargo de los fondos de aquella Administración, las obras que lo rebasen para obtener mejoras de interés general…”. En este artículo aparecen algunos elementos clave de la materia objeto de este estudio: primero, el deber de conservación del propietario; segundo, la obligación del propietario de realizar los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación; y tercero, la referencia a la posibilidad de que la Administración ordene obras de conservación por motivos culturales; obras que van más allá del estricto deber legal de conservación, por lo que la Administración deberá, salvo que concurra algún incumplimiento por parte del propietario, asumir el coste de las mismas. Aquí aparece ya, de forma implícita, una cuestión de enorme Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 67-82 ISSN 1888-3214
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importancia a la que se hará referencia más adelante: en el caso de los bienes culturales no hay un paralelismo absoluto entre situación de ruina y cese de la obligación de conservación. El hecho de que se declare la ruina de un bien histórico-artístico, no conlleva necesariamente la desaparición del deber de conservación. Esto rompe la regla tradicional del Derecho administrativo conforme a la cual la declaración administrativa de ruina da lugar a la extinción del deber legal de conservación1. A los efectos de las consideraciones que se van a realizar en este trabajo, un dato que conviene tener en cuenta es que el régimen jurídico de la declaración administrativa de edificio en estado de ruina ha evolucionado notablemente en los últimos años. Si se quisiera describir esa evolución en pocas palabras, se podría decir que se ha pasado de un modelo de ruina orientado a la renovación del mobiliario urbano (la declaración de ruina daba lugar a la demolición y sustitución el inmueble), a un modelo conservacionista. En este cambio de tendencia, la normativa sobre el patrimonio cultural ha servido como referencia o modelo a seguir. Las especiales características de los bienes con valor histórico-artístico exigen descartar, salvo en supuestos excepcionales, la demolición, así como arbitrar las medidas oportunas para la restauración y rehabilitación del inmueble. El estudio va a constar de tres partes. En la primera de ellas, se aborda la aplicación del deber legal de conservación a las construcciones integrantes del patrimonio cultural eclesiástico. En ella se trata tanto la conservación del valor cultural como añadido al deber legal de conservación como la obligación de la Administración de colaborar con la Iglesia en la conservación del patrimonio cultural eclesiástico. La segunda parte tiene por objeto la aplicación de la declaración de ruina a las construcciones integrantes del patrimonio cultural eclesiástico. Por último, la tercera parte se centrará en las responsabilidades derivadas del incumplimiento del deber legal de conservación.
2.
LA APLICACIÓN DEL DEBER LEGAL DE CONSERVACIÓN A LAS CONSTRUCCIONES INTEGRANTES DEL PATRIMONIO CULTURAL ECLESIÁSTICO
Como premisa fundamental hay que partir del dato de que el deber legal de conservación que corresponde a todo propietario se ve acrecentado en el caso de los bienes culturales, en los que el propietario no sólo debe mantener el inmueble en las condiciones de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles, 1 Sobre el tema, vid. F. J. JIMÉNEZ LECHUGA, Discrecionalidad administrativa y urbanismo. El deber de conservación de inmuebles y la declaración administrativa de ruina de los edificios en la actualidad, en J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ e I. DEL GUAYO CASTIELLA (Coord.), “Panorama jurídico de las administraciones públicas en el siglo XXI: homenaje al profesor Eduardo Roca Roca”, Madrid, 2002, pp. 715-736; J. M. ABAD LICERAS, La situación de ruina y demolición de inmuebles del patrimonio histórico, Madrid, 2000; y A. AGÚNDEZ FERNÁNDEZ, La declaración administrativa de edificio en estado de ruina, Granada, 1994.
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sino que también debe tutelar el valor histórico-artístico del bien en cuestión. Ello supone una carga extra para el propietario, que se traduce en la colaboración de la Administración en las tareas de conservación. A este propósito hay que comenzar recordando el contenido del artículo 46 de la Constitución Española de 1978, conforme al cual los poderes públicos garantizarán la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. En la Ley del Patrimonio Histórico Español, la Ley 16/1985, de 25 de junio, se ocupa de esta cuestión el artículo 36. Conforme a su apartado 1, los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español deberán ser conservados, mantenidos y custodiados por sus propietarios o, en su caso, por los titulares de derechos reales o por los poseedores de tales bienes. De acuerdo con este artículo, la obligación no es exclusiva de los propietarios, sino también de los titulares de cualquier otro derecho real sobre tales bienes y de los poseedores. A continuación, el apartado segundo prescribe que la utilización de los bienes declarados de interés cultural, así como de los bienes muebles incluidos en el Inventario General, quedará subordinada a que no se pongan en peligro los valores que aconsejen su conservación. Por ello, cualquier cambio de uso deberá ser autorizado por los Organismos competentes para la ejecución de esta Ley. El apartado 3 del artículo citado enumera una serie de medidas tendentes a garantizar la conservación de los bienes culturales: cuando los propietarios o los titulares de derechos reales sobre bienes declarados de interés cultural o bienes incluidos en el Inventario General no ejecuten las actuaciones exigidas en el cumplimiento de la obligación prevista en el apartado 1º de este artículo, la Administración competente, previo requerimiento a los interesados, podrá ordenar su ejecución subsidiaria. Asimismo, podrá conceder una ayuda con carácter de anticipo reintegrable que, en el caso de los bienes inmuebles, será inscrita en el Registro de la Propiedad. La Administración competente también podrá realizar de modo directo las obras necesarias, si así lo requiere la más eficaz conservación de los bienes. Como posibilidad última, el apartado 4 del precepto prescribe que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo será causa de interés social para la expropiación forzosa de los bienes declarados de interés cultural por la Administración competente. Este deber de conservación de los bienes culturales aparece recogido, en términos similares, en la legislación de las Comunidades Autónomas sobre patrimonio cultural. Así, el artículo 20.1 de la Ley del Patrimonio Cultural del País Vasco, la Ley 7/1990, de 3 julio, establece que los propietarios, poseedores y demás titulares de derechos reales sobre bienes culturales calificados y sobre los inventariados están obligados a conservarlos, cuidarlos y protegerlos debidamente para asegurar su integridad y evitar su pérdida, destrucción o deterioro. A su vez, el artículo
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21.1 dispone que la defensa y protección de los bienes culturales calificados y de los inventariados serán consideradas causas de interés social a efectos de su expropiación. Un segundo modelo interesante por su detallada regulación es el recogido en la Ley del Patrimonio Cultural de Asturias, la Ley 1/2001, de 6 de marzo. Conforme a su artículo 28, los propietarios, poseedores y demás titulares de derechos reales sobre bienes integrantes del Patrimonio Cultural de Asturias están obligados a conservarlos, cuidarlos y protegerlos debidamente para asegurar su integridad y evitar la pérdida o deterioro de su valor cultural. Los poderes públicos velarán por el adecuado cumplimiento de esta obligación. El uso a que se destinen los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de Asturias debe garantizar siempre su conservación. Asimismo, los usos que se realicen en los entornos delimitados para la protección de bienes inmuebles, no deben atentar contra su armonía ambiental. El precepto señala expresamente que los titulares de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de Asturias facilitarán información sobre el estado de los bienes y sobre su utilización, y están obligados a permitir su examen material si así se lo requieren las Administraciones competentes. A tales efectos, el Principado de Asturias establecerá unidades administrativas especializadas para el cumplimiento de las funciones de inspección atribuidas por esta Ley, dotándolas del personal adecuado, con capacitación técnica y medios suficientes. Reglamentariamente se regulará su funcionamiento y las condiciones en que realizarán el acceso a dichos bienes2. El artículo 29 de la Ley se ocupa del incumplimiento del deber legal de conservación. En estos casos, la Consejería de Educación y Cultura, cuando tenga constancia de dicho extremo, ordenará a los propietarios, poseedores y titulares de derechos reales sobre dichos bienes la ejecución de las obras o la realización de las actuaciones que sean necesarias para conservarlos, cuidarlos y protegerlos. Lo mismo harán los Ayuntamientos, cuando tengan facultades para ello con arreglo a la legislación urbanística y de régimen local y en el caso de bienes incluidos en los catálogos urbanísticos de protección. De los requerimientos que formulen los Ayuntamientos se dará traslado a la Consejería de Educación y Cultura. Ésta, a su vez, dará traslado a los Ayuntamientos de los que formule relativos a bienes situados en su término municipal. El incumplimiento injustificado de los requerimientos, tal como dispone el artículo 30, supondrá la imposición de multas coercitivas. Asimismo, el artículo 31 establece que en el caso de que el requerimiento para el cumplimiento del deber de conservación a que hace referencia el artículo 29 no sea atendido, las
2 El apartado 4 del artículo indica que para garantizar una conservación efectiva del Patrimonio Cultural de Asturias, la Administración del Principado de Asturias promoverá medidas de colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, que fortalezcan y mejoren la vigilancia y seguridad de los bienes que lo integran, especialmente cuando se vean amenazados por actos de expoliación o destrucción. Asimismo el personal dependiente del Principado de Asturias que realice funciones de vigilancia colaborará en estas funciones en lo que atañe a su ámbito de competencias.
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Administraciones competentes procederán o bien a su reiteración o bien, cuando la urgencia en la adopción de las correspondientes medidas lo aconseje, a ejecutar subsidiariamente las medidas que procedan, con cargo, en todo caso, a los responsables de la conservación del bien de que se trate. Por último el artículo 32 prescribe que es causa de interés social a efectos de expropiación el incumplimiento del deber de conservación de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de Asturias. De acuerdo con la regulación expuesta, no ofrece dudas la obligación del propietario, titular de derechos o poseedor de bienes culturales de conservarlos. Si incumple esta obligación, la Administración podrá ordenar, bien previo requerimiento a los interesados, o bien directamente, si así lo exigen las circunstancias, la ejecución de las actuaciones necesarias para la conservación del bien. En último extremo, en caso de incumplimiento por el propietario de sus deberes de conservación, puede procederse a la expropiación por razón de interés social. Es necesario resaltar, tal como se apuntó más atrás, que la obligación de conservación de la que se está hablando va más allá del deber que tiene todo propietario de conservar los bienes en las condiciones de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles. En este caso existe un añadido a ese deber general: se está obligado a tutelar el valor cultural del bien. Esta carga que se atribuye al propietario no genera, en principio, ningún derecho económico a su favor. Está, dicho en términos categóricos, obligado a soportarla. Sin embargo, el ordenamiento recoge una serie de medidas que, siempre con la finalidad de lograr la conservación del patrimonio histórico, incentivan la labor de conservación y compensan al propietario por las cargas que debe asumir: el conocido 1 por 100 cultural, incentivos y beneficios fiscales, programas de inversiones, préstamos, o subvenciones; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67, 68, 69 y 70 de la Ley 16/1985. Junto a ello, la mayor parte de la legislación de las Comunidades Autónomas contempla actuaciones de colaboración de la Administración con los particulares: asesoramiento técnico y jurídico, concesión de ayudas económicas, o incluso la posibilidad de liberarse de la carga del coste de las obras o actuaciones necesarias ordenadas por la Administración, cuando excedan del 50 por 100 del valor total del bien de que se trate. En el caso de los bienes eclesiásticos que tienen valor histórico-artístico, el deber de conservación que corresponde a las entidades eclesiásticas propietarias o poseedoras de bienes culturales viene marcado por la colaboración entre la Iglesia y las diferentes Administraciones Públicas competentes. Así lo recoge el artículo XV del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979, sobre Enseñanza y Asuntos Culturales. En él se establece que la Iglesia reitera su voluntad de continuar poniendo al servicio de la sociedad su patrimonio histórico, artístico y documental y concertará con el Estado las bases para hacer efectivos el interés común y la colaboración de ambas partes, con el fin de preservar, dar a conocer y catalogar este patrimonio cultural en posesión de la Iglesia, de facilitar
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su contemplación y estudio, de lograr su mejor conservación e impedir cualquier clase de pérdidas en el marco del artículo 46 de la Constitución. A estos efectos, y a cualesquiera otros relacionados con dicho patrimonio, se creará una Comisión Mixta en el plazo máximo de un año a partir de la fecha de entrada en vigor en España del presente Acuerdo. Del artículo concordatario interesa destacar en este momento que en él se afirma claramente el compromiso de la Iglesia, en el marco del artículo 46 de la Constitución, de lograr la mejor conservación del patrimonio cultural. Pero, al mismo tiempo, el Estado se compromete a colaborar con la Iglesia para lograr ese fin. En este sentido es útil traer a colación el Acuerdo de la Comisión Mixta IglesiaEstado de 30 de octubre de 1980, sobre criterios básicos acerca del Patrimonio Cultural y Artístico. En el segundo criterio se afirma: “Se reconoce por el Estado la función primordial de culto y la utilización para finalidades religiosas de muchos de esos bienes, que ha de ser respetada. Sin perjuicio ello, la Iglesia reitera su voluntad de continuar poniéndolos al alcance y servicio del pueblo español y se compromete a cuidarlos y a usarlos de acuerdo con su valor artístico e histórico. El Estado, en virtud del mismo interés y para compensar las limitaciones que se establezcan en las normas jurídicas que desarrollen el artículo 46 de la Constitución, se compromete a una cooperación eficaz, técnica y económica para la conservación y enriquecimiento del Patrimonio Histórico-Artístico y Documental de carácter eclesiástico”. Es importante recalcar que en este Acuerdo se reconoce expresamente que el deber legal de conservación que pesa sobre los titulares del patrimonio cultural eclesiástico origina una carga suplementaria que va más allá del estricto deber legal de conservación que corresponde a todo propietario. De ahí que la Administración se comprometa a una cooperación eficaz, técnica y económica para la conservación y enriquecimiento de los bienes eclesiásticos con valor histórico-artístico. En esta misma línea incide la legislación autonómica, de la que se van a poner algunos ejemplos. La Ley de Patrimonio Cultural de Galicia (Ley 8/1995, de 30 de octubre) señala expresamente en su exposición de motivos que la Ley considera que la Iglesia católica es depositaria de una parte importantísima del patrimonio cultural de Galicia y en ese sentido contempla una relación de contraprestación mutua para con las Administraciones Públicas gallegas, a fin de garantizar la responsabilidad de su cuidado y la existencia de los medios necesarios para llevarlo a cabo. En coherencia con este planteamiento, el artículo 5 dispone que la Iglesia católica, propietaria de una buena parte del patrimonio cultural de Galicia, velará por la protección, conservación, acrecentamiento y difusión del mismo, colaborando a tal fin con la Administración en materia de patrimonio. Una Comisión Mixta entre la Junta de Galicia y la Iglesia católica establecerá el marco de colaboración y coordinación entre ambas instituciones para elaborar y desarrollar planes de intervención conjunta.
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Por su parte, el artículo 6 de la Ley 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio Cultural Valenciano, establece que, sin perjuicio de cuanto se dispone en los acuerdos suscritos entre el Estado Español y la Santa Sede, la Iglesia católica, como titular de una parte singularmente importante de los bienes que integran el patrimonio cultural valenciano, velará por la protección, conservación y divulgación de los mismos y prestará a las Administraciones Públicas competentes la colaboración adecuada al cumplimiento de los fines de esta Ley, con sujeción a las disposiciones de la misma. La Generalitat podrá establecer medios de colaboración con la Iglesia católica al objeto de elaborar y desarrollar planes de intervención conjunta que aseguren la más eficaz protección del patrimonio cultural de titularidad eclesiástica en el ámbito de la Comunidad Valenciana. En el caso de Cantabria, la Ley 11/1998, de 13 de octubre, de Patrimonio Cultural de Cantabria, regula en el artículo 8 la colaboración con la Iglesia en tanto que titular de una parte muy importante del patrimonio cultural de Cantabria. Interesa llamar la atención sobre el artículo 122 de esta Ley, que se ocupa de las subvenciones a particulares, entidades locales e instituciones sin ánimo de lucro. De acuerdo con su contenido, cuando el coste de las medidas de conservación impuestas a los propietarios de los bienes de interés cultural de Cantabria supere el límite de sus deberes ordinarios de conservación, podrán concederse subvenciones con destino a la financiación de medidas de conservación y rehabilitación por el exceso resultante. En los mismos supuestos, podrán concederse subvenciones directas a personas y entidades privadas, cuando se acredite la carencia de medios económicos suficientes para afrontar el coste del deber de conservación. Es importante resaltar que el artículo menciona expresamente a la Iglesia. En concreto, establece que las ayudas para la conservación y restauración de los bienes de la Iglesia pertenecientes al patrimonio cultural de Cantabria se llevarán a cabo dentro de lo establecido en esta Ley y de los acuerdos de ámbito superior mediante convenios específicos con las instituciones eclesiásticas, en el marco de la planificación trienal aprobada por el Gobierno de Cantabria. En conclusión, la Iglesia católica tiene la obligación, en su calidad de propietaria, titular de derechos reales o poseedora de bienes culturales, de conservarlos. Al mismo tiempo, la Administración asume la obligación de colaborar con la Iglesia en esta tarea, dada la importancia del patrimonio histórico eclesiástico y para compensar a la Iglesia por las cargas que se derivan del carácter cultural de los bienes, todo ello ex artículo 46 de la Constitución.
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3.
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LA APLICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE RUINA A LAS CONSTRUCCIONES INTEGRANTES DEL PATRIMONIO CULTURAL ECLESIÁSTICO
Antes de entrar propiamente en materia, conviene identificar los supuestos de ruina que recoge la legislación3: ruina inminente (cuando el estado del edificio es tan grave que amenaza derrumbamiento), ruina económica (cuando el coste de las obras de conservación es superior al cincuenta por ciento del valor de la construcción afectada, excluido el terreno), ruina técnica (cuando existe un agotamiento de las estructuras y elementos básicos del edificio que impongan demoliciones generalizadas e importantes para reconstruir luego las partes principales) y ruina urbanística (cuando circunstancias urbanísticas no permiten la autorización de las obras reparatorias por encontrarse el edifico fuera de ordenación). En el caso del patrimonio cultural hay que descartar la ruina urbanística, pues la ordenación urbana debe proteger este tipo de patrimonio. Por tanto, sólo caben los supuestos de ruina inminente, ruina económica y ruina técnica. Como principios generales de esta materia, en el caso de los bienes históricoartísticos, hay que mencionar que toda la normativa sobre patrimonio cultural está orientada a proteger el valor histórico-artístico de este tipo de bienes. Por tal motivo, sólo se admite la demolición en situaciones excepcionales. Asimismo, en la legislación sobre el patrimonio cultural la declaración de ruina no implica el cese del deber de conservación. Es decir, la ruina no es el contrapunto del deber de conservación. Además, hay que tener en cuenta que el alcance del deber legal de conservación se puede ver ampliado en función de cuál haya sido el comportamiento del propietario en el cumplimiento de sus obligaciones de protección del inmueble. Como se deduce de lo anterior, la declaración de ruina se aplica a los bienes histórico-artísticos, pero esa declaración no conlleva generalmente la demolición de los bienes afectados. Las consecuencias que se sigan de la ruina deben ser fijadas en cada caso concreto. A este respecto, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 19934, en la que se hacen las siguientes consideraciones: “Se invoca también que la Ley 16/1985, de 28 junio del Patrimonio HistóricoEspañol impide la declaración de ruina y la subsiguiente demolición, al implicar la destrucción de un bien protegido por la misma, de tal forma que aunque se dieran los supuestos de ruina legal no podría llegarse a ella ya que hay que conservar los inmuebles protegidos por todos los medios, cualquiera que sea su coste y los medios a emplear. Siendo cierta la última afirmación, ello no impide que pueda declararse la situación de ruina legal de un edificio protegido, pues tal declaración no es más que una constatación oficial de una situación de hecho, que no significa que la demolición pueda llevarse a cabo en su totalidad, cuando las específicas
3 Sobre el tema se remite a G. GARCÍA ÁLVAREZ, La ruina en el Derecho urbanístico. Crisis y evolución del modelo tradicional, Cizur Menor, 2007. 4 RJ 1600.
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cualidades arquitectónicas del edificio, impugnan su conservación, total o parcial, de tal modo que en el momento en que se solicite la licencia de demolición se podrá adoptar la decisión que legalmente sea la procedente, sobre la demolición o conservación y rehabilitación de todo o parte del mismo, sin que ello afecte a la declaración de ruina”. Otra Sentencia del Tribunal Supremo que es oportuno traer a colación es la de 24 de junio de 20025. En ella el Alto Tribunal sostiene lo siguiente: “Estamos ante el estado de ruina de un bien de interés cultural que –en contra de lo que se sostiene en el motivo– es posible como expresión de una situación de hecho, pero que afecta en forma directa y decisiva a los efectos y ejecutividad de dicha declaración, dado el interés público de conservación del patrimonio histórico, que se manifiesta con una intensidad decisiva en todos estos casos. Es cierto que la legislación de patrimonio histórico-artístico mantiene las competencias urbanísticas que la legislación del suelo atribuye a los Ayuntamientos en materia de declaración de ruina de inmuebles, pero la misma se modula en forma esencial cuando el expediente de ruina afecta a un bien de interés cultural. Por lo que aquí interesa era obligada la intervención de la Administración protectora de bienes culturales, como resulta del artículo 24.1 de la Ley 16/1985, debiendo notificársele la incoación y las resoluciones que recaigan en él (sentencias de 20 de noviembre de 1991 y de 1 de diciembre de 1998), por lo que las quejas que se formulan en el motivo carecen de consistencia. Además la declaración de ruina por sí misma tiene un alcance limitado legalmente, dado lo que disponen los artículos 36.1 y 37.1 de la Ley 16/1985 en relación con el artículo 24 de la misma Ley, ya que, aunque sea firme esa declaración de ruina, en ningún caso puede procederse a la demolición de un inmueble declarado bien de interés cultural sin autorización de la Administración competente en materia de patrimonio histórico (…). La declaración de ruina puede servir, no obstante, –sigue diciendo el Tribunal Supremo– de título al propietario para hacer valer el hecho jurídico de que las obras necesarias de consolidación a realizar excedan en su importe del tope legal y que por ello esté justificada la obtención de subvenciones o ayudas previstas en el artículo 36 de la Ley 16/1986 o las que ya contemplaba el artículo 182, 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (sentencias de 17 de octubre de 1988, 27 de julio de 1992 o 20 de julio de 1995)”. 3.1. El modelo de la Ley de Patrimonio Histórico Español El artículo 24 de la Ley de Patrimonio Histórico Español regula el expediente de ruina sobre los inmuebles afectados por expediente de declaración de bien de interés cultural. Si a pesar de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley, que se ocupa, tal como se expuso, del alcance del deber de conservación en el caso de este tipo de bienes, llegara a incoarse expediente de ruina de algún inmueble afectado por expediente de declaración de bien de interés cultural, la Administración competente
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RJ 7267.
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para la ejecución de esta Ley estará legitimada para intervenir como interesado en dicho expediente, debiéndole ser notificada la apertura y las resoluciones que en el mismo se adopten. En ningún caso podrá procederse a la demolición de un inmueble, sin previa firmeza de la declaración de ruina y autorización de la Administración competente, que no la concederá sin informe favorable de al menos dos de las instituciones consultivas a las que se refiere el artículo 3 de la Ley (el Consejo del Patrimonio Histórico, la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, las Reales Academias, las Universidades españolas, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, o las Juntas Superiores que la Administración del Estado determine por vía reglamentaria, y en lo que pueda afectar a una Comunidad Autónoma, las instituciones por ella reconocidas). Si existiera urgencia y peligro inminente, la entidad que hubiera incoado expediente de ruina deberá ordenar las medidas necesarias para evitar daños a las personas. Las obras que por razón de fuerza mayor hubieran de realizarse no darán lugar a actos de demolición que no sean estrictamente necesarios para la conservación del inmueble y requerirán en todo caso la autorización prevista en el artículo 16.1 (el cual dispone que la incoación de expediente de declaración de interés cultural respecto de un bien inmueble determinará la suspensión de las correspondientes licencias municipales de parcelación, edificación o demolición en las zonas afectadas, así como de los efectos de las ya otorgadas. Las obras que por razón de fuerza mayor hubieran de realizarse con carácter inaplazable en tales zonas precisarán en todo caso, autorización de los Organismos competentes para la ejecución de esta Ley), debiéndose prever además en su caso la reposición de los elementos retirados. 3.2. Algunos modelos de las Comunidades Autónomas Por lo que respecta a la legislación autonómica, un primer modelo a tener en cuenta es el recogido en la Ley del Patrimonio Cultural del País Vasco, la Ley 7/1990, de 3 julio. Conforme a su artículo 36, no podrá procederse al derribo de bienes culturales calificados y de los inventariados sin previa declaración de ruina y autorización expresa de la Diputación Foral correspondiente, quien deberá conceder audiencia al Ayuntamiento afectado. Por ello, la incoación de un expediente de declaración de ruina de un inmueble calificado se notificará a la Diputación Foral correspondiente, que emitirá informe al respecto. En todo caso, será condición indispensable la autorización previa del Gobierno Vasco sobre la desafectación del bien cultural calificado, para lo cual habrá de solicitarse informe preceptivo del órgano consultivo correspondiente. Asimismo, para los bienes inventariados y los bienes individuales afectados por la calificación de un conjunto monumental será necesaria su desafectación mediante resolución del Departamento de Cultura y Turismo del Gobierno Vasco, quien también habrá de solicitar informe preceptivo del órgano consultivo correspondiente. Si la resolución dictada al respecto es favorable, la autorización se otorgará condicionada a la presentación de una Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 67-82 ISSN 1888-3214
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memoria que documente ampliamente el bien cultural afectado. Como puede apreciarse, la Administración local no puede por sí misma decretar el derribo de un edificio en estado ruinoso, sino que, en aras a preservar el valor cultural del patrimonio histórico-artístico, se exige, como requisito indispensable, autorización de la Administración autonómica. Como precisa el propio artículo 36 de la Ley, respecto a los bienes culturales calificados y a los inventariados, únicamente procederá la declaración de estado ruinoso en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Situación de ruina física irrecuperable, cuando concurra la existencia de daños que comprometan las condiciones mínimas de seguridad y exijan la sustitución de elementos estructurales en una proporción superior al cincuenta por ciento del total de dichos elementos, y la ausencia de las ayudas económicas precisas para ejecutar la diferencia entre el cincuenta por ciento y el total de las obras necesarias. b) Coste de la reparación de los citados daños superior al cincuenta por ciento del valor actual de reposición del inmueble y ausencia de las ayudas económicas necesarias para cubrir la diferencia entre el límite del cincuenta por ciento y el total del coste presupuestado. La valoración de reposición descrita no se verá afectada por coeficiente alguno de depreciación por edad, pero sí lo podrá ser por los coeficientes de mayoración cuya aplicación pueda considerarse justificada en base a la existencia de los citados valores que dieron lugar a su calificación o inventariado. El artículo contempla tanto la ruina técnica como la ruina económica, pero ambas están condicionadas a la ausencia de las ayudas económicas precisas para lograr la conservación del inmueble. A ello se añade que si la declaración de ruina es consecuencia del incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 20 o 35 de la Ley, no podrá autorizarse el derribo y se exigirá su conservación a cargo del propietario. También se contempla la situación de ruina inminente, en cuyo caso, si existiera peligro inminente para bienes o personas, la autoridad competente para declarar el estado de ruina deberá ordenar las medidas necesarias para evitar posibles daños. Si fueran precisas obras por razón de fuerza mayor, estas deberán prever la reposición de los elementos retirados. Por último, de acuerdo con la finalidad conservadora que inspira la normativa del patrimonio cultural, el artículo citado establece que la incoación de un expediente de declaración de ruina de un inmueble calificado o inventariado, así como la denuncia de su situación de ruina inminente, podrán dar lugar a la iniciación del procedimiento de expropiación forzosa del mismo. Por su parte, el artículo 34 de la Ley del Patrimonio Cultural de Asturias, la 1/2001, de 6 de marzo, establece que respecto a los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de Asturias, protegidos singularmente o formando conjunto,
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únicamente procederá la declaración legal de ruina en alguno de los siguientes supuestos: a) Situación de ruina física irrecuperable. b) Coste de la reparación de los citados daños superior al cincuenta por ciento del valor actual de reposición del inmueble, excluido el valor del terreno. La incoación por los Ayuntamientos de expediente de declaración de ruina se notificará a la Consejería de Educación y Cultura, que emitirá informe al respecto. La declaración legal de ruina no será incompatible con el deber de conservación cultural, salvo que el bien se encuentre en situación irrecuperable a estos efectos. Si la declaración de ruina es consecuencia del incumplimiento del deber de conservación, la ruina declarada no pondrá término en ningún caso a la exigencia del deber de conservación a cargo de su propietario. La incoación de un expediente de declaración de ruina o la denuncia de su situación de ruina inminente podrán dar lugar a la iniciación del procedimiento de expropiación forzosa del mismo. Asimismo, precisa la Ley que la declaración legal de ruina no resultará incompatible con la rehabilitación urbanística. En el caso de la Ley del Patrimonio Histórico de Madrid, la Ley 3/2013, de 18 de junio, la declaración de ruina viene regulada en el artículo 25. Conforme al mismo, todo expediente de declaración de ruina que afecte a un Bien de Interés Cultural declarado en la categoría de Monumento se someterá a informe preceptivo de la Dirección General competente en materia de patrimonio histórico, que se pronunciará, con carácter vinculante, sobre las medidas a adoptar y, en su caso, sobre las obras necesarias para mantener y recuperar la estabilidad y la seguridad del inmueble. En caso de que la declaración de ruina adquiriese firmeza solo podrá procederse a la demolición previa autorización de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico, una vez emitido informe por el Consejo Regional de Patrimonio Histórico. Cuando se trate de inmuebles que, sin estar individualmente declarados Bien de Interés Cultural o de Interés Patrimonial, formen parte de un Conjunto Histórico, su demolición total o parcial sólo podrá autorizarse por la Dirección General competente en materia de patrimonio histórico, una vez sea firme la declaración de la ruina física por parte del Ayuntamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 26, relativo a los planes especiales de protección. La situación de ruina producida por incumplimiento de los deberes de conservación establecidos en esta Ley, además de la sanción que como infracción muy grave establece el artículo 42, conllevará la obligación de restauración del bien, a cargo del propietario o titular de otros derechos reales sobre el mismo. Por último, el precepto citado precisa que el Ayuntamiento que incoase expediente de ruina física inminente por peligro para la seguridad pública habrá de adoptar las medidas oportunas para evitar daños, garantizando el mantenimiento de las características y elementos singulares del edificio. Dichas medidas no podrán
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incluir más demoliciones que las estrictamente necesarias. Esta circunstancia habrá de comunicarse en el plazo máximo de diez días a la Dirección General competente en materia de patrimonio histórico. Como puede apreciarse, la legislación establece toda una serie de medidas con las que se pretenden evitar, tanto la declaración de ruina, como, si ésta tuviere lugar, la demolición de construcciones de valor histórico-artístico. Asimismo, se deja claro que la declaración de ruina no da lugar al cese del deber de conservación.
4.
RESPONSABILIDADES DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER LEGAL DE CONSERVACIÓN
En aquellos casos en que el propietario incumple el deber de conservación, tal como se expuso en las páginas precedentes, la Administración puede actuar subsidiariamente imponiendo o ejecutando, a cargo del propietario, las obras o actuaciones necesarias para la conservación del bien. Igualmente, es posible en estos casos la expropiación de los bienes afectados. Con independencia de ello, el incumplimiento del deber de conservación puede constituir una infracción administrativa que dé lugar a la correspondiente sanción. Así, el artículo 76 de la Ley de Patrimonio Histórico Español establece que, salvo que sean constitutivos de delito, constituye infracción administrativa el incumplimiento por parte de los propietarios o de los titulares de derechos reales o los poseedores de los bienes de las disposiciones contenidas en el artículo 36.1, que recoge el deber de conservación. Cuando la lesión al Patrimonio Histórico Español ocasionada por esta infracción sea valorable económicamente, la infracción será sancionada con multa del tanto al cuádruplo del valor del daño causado. Algunas leyes autonómicas incluyen, junto al régimen de infracciones y sanciones, la posibilidad de imponer multas coercitivas por incumplimiento de las órdenes de ejecución dictadas por la Administración. Así, el artículo 104 de la Ley 1/2001, de 6 de marzo, del Patrimonio Cultural de Asturias, dispone que el incumplimiento de los requerimientos de la Consejería de Educación y Cultura o de los Ayuntamientos para el cumplimiento de las obligaciones de conservación dará lugar a la imposición de multas coercitivas. La imposición de la multa coercitiva, que corresponderá a la Administración que haya formulado el requerimiento, exigirá que en el requerimiento se indique el plazo de que se dispone para el cumplimiento de la obligación y la cuantía de la multa que puede ser impuesta. En todo caso, el plazo deberá ser suficiente para cumplir la obligación y la multa no podrá exceder de 600 euros. En el caso de que una vez impuesta la multa coercitiva se mantenga el incumplimiento que la ha motivado, podrá reiterarse las veces que sean necesarias hasta el cumplimiento de la obligación, sin que en ningún caso el plazo fijado en los nuevos requerimientos pueda ser inferior al fijado en el primero. La competencia para ello corresponderá a la Administración que haya iniciado el procedimiento. Este tipo de multas coercitivas son independientes y compatibles con las que se
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puedan imponer en concepto de sanción. Por ello, la Ley, en el artículo 108, califica como infracción grave el incumplimiento del deber de conservación, incluyendo las medidas de protección, cuando suponga destrucción o daños graves para bienes que formen parte del Patrimonio Cultural de Asturias. Junto a la responsabilidad administrativa, hay que tener en cuenta la posible responsabilidad civil que puede ocasionarse por incumplimiento del deber de conservación. Para ilustrar esta cuestión resulta útil traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de marzo de 19996, en la que se condena por responsabilidad civil extracontractual al Obispado de Cartagena y a la Comunidad Autónoma de Murcia, debido al desprendimiento de parte de la cornisa de la catedral, lo que provocó el fallecimiento de una persona. Con independencia de las circunstancias concretas del caso, es oportuno destacar algunas consideraciones realizadas por el Tribunal. La primera, que ni las especialidades y singularidades que concurren en la Catedral, y en concreto el importante proceso y proyecto de restauración a que se encuentra sometida como bien perteneciente al Patrimonio Histórico Español, y ni la directa intervención de la Administración Regional en tales cometidos, a través de la Comisión-Mixta Comunidad Autónoma-Obispado de Cartagena, permiten excluir la evidente y acreditada responsabilidad del Obispado. Correspondía a dicha parte, en su condición de propietaria de la Catedral, comunicar a la Comunidad Autónoma la reparación de la zona que resultó afectada, sobre todo porque, de acuerdo con el informe realizado por el Jefe de Servicio de Patrimonio Histórico, era claramente detectable el importante estado de deterioro de la cornisa. La situación ruinosa de la zona, apreciable visiblemente por la falta de trozos de cornisa, conforme relata el Juez de instancia en su sentencia, imponía al Obispado una actuación diligente en tal sentido. La segunda, que la obligación y cometido de la Comunidad Autónoma no se reduce a una mera colaboración técnica y económica con el Obispado en el seno de la citada Comisión Mixta, tendente a la defensa del valor e interés cultural de la Catedral. Por el contrario, la obligación de la Comunidad Autónoma se contrae también a la intervención directa en la necesidad y contenido de las obras a ejecutar, y por tanto también en todo lo concerniente a la seguridad del inmueble y ornato público. Y la tercera, que los artículos 19.1 y 36.3 de la Ley de Patrimonio Histórico Español imponen a la Administración una intervención más inmediata y directa en las funciones de control y autorización en la realización de las obras, e incluso también una actuación directa en la ejecución de las mismas, si así lo exigiere una más eficaz conservación del edificio. Efectivamente, tal asunción de competencias, generadas concretamente también en el marco de la ya comentada Comisión Mixta, impone a la Comunidad Autónoma una clara obligación de corresponsabilidad en 6
AC 4580.
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todo lo concerniente a la conservación, custodia y seguridad de la Catedral. Tal corresponsabilidad queda acreditada finalmente por la propia actuación de urgencia de la Administración regional, posterior al luctuoso suceso, elaborando un proyecto urgente de reforma y reparación de la zona del desprendimiento, así como de otras también en deficiente y deteriorado estado. En suma, con independencia de las obligaciones de la Administración de colaborar en la conservación del patrimonio histórico eclesiástico, el incumplimiento del deber de conservación que corresponde a las diferentes entidades eclesiásticas puede dar lugar a sanciones administrativas y, en determinados casos, puede originar responsabilidades civiles.
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CÓMO ABORDA EL PENSAMIENTO DE H. KELSEN LAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA IDENTIDAD NACIONAL
HOW H. KELSEN ADDRESSES QUESTIONS RELATED TO NATIONAL IDENTITY
J. ALBERTO DEL REAL ALCALÁ Universidad de Jaén
Recibido: 30/06/2015 Aceptado: 20/07/2015 Resumen: La propuesta del jurista austríaco Han KELSEN acerca de la identidad nacional y la nación se sitúa dentro de su concepción desideologizadora (purificadora) del Estado y del Derecho. En su pensamiento está implícito el enfoque no-sustancialista de la cuestión nacional, abordada únicamente en sentido jurídico-formal: como el ámbito de validez personal del Derecho, como un conjunto de normas jurídicas que vinculan formalmente al individuo con el Derecho de un Estado. La vinculación del ciudadano lo es con el Estado y su Derecho y se traduce en el vínculo jurídico-formal de la nacionalidad. En este sentido, se puede afirmar que las cuestiones de identidad nacional en el pensamiento de KELSEN se reducen a mera forma jurídica: al vínculo jurídico-formal de poseer un pasaporte. Los puntos de vista de J. HABERMAS, de L. FERRAJOLI y de J. KEANE sobre esta temática asumen en buena medida –cada uno con sus matices y en su ámbito específico– el enfoque kelseniano de base kantiana. Palabras claves: Kelsen, teoría pura del Derecho, identidad nacional, nacionalidad. Abstract: Theproposal of theAustrianjurist Han Kelsen regardingnationalidentity and thenationstatefallswithinher de-ideologising (purifying) conception of theState and of theLaw. The non-substantialistfocus of thenationalquestionisimplicit in herthinking. Sheonlyaddressesthisquestion in thelegal-formalsense: as withinthescope of the personal validity of theLaw, and as a set of legal rules thatformallybindthe individual withtheLaw of a State. The bond of thecitizeniswiththeState and itsLaw, and thisresults in the legal-formal bond of nationality. In thissense, itmight be saidthatissues of nationalidentity in Kelsen’sthinkingisreduced to merelegal form: to thelegal-formal bond of holding a passport. Thepoints of view of J. Habermas, L. Ferrajoli and J. Keaneonthisissue – eachwiththeirnuances and withintheirspecificfields – largelytakeKelsen’sKantian-basedapproach. Keywords: Kelsen, puretheory of Law, nationalidentity, nationality. SUMARIO: :1. POR QUÉ EL PENSAMIENTO DE H. KELSEN AFRONTA LA CUESTIÓN DE LA IDENTIDAD NACIONAL. 2. EL PUNTO DE PARTIDA DE H. KELSEN: EL LAICISMO POLÍTICO EN LA TEORÍA DEL ESTADO Y EN LA TEORÍA DEL DERECHO. 3. LA IDENTIDAD NACIONAL COMO “VÍNCULO (JURÍDICO) FORMAL” DE POSEER UN PASAPORTE. 4. APOYANDO EL PUNTO DE VISTA DE H. KELSEN: J. HABERMAS, L. FERRAJOLI Y J. KEANE. 5. CONCLUSIÓN.
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1.
POR QUÉ EL PENSAMEINTO DE H. KELSEN AFRONTA LA CUESTIÓN DE LA IDENTIDAD NACIONAL
El tratamiento de la cuestión de la identidad nacional desde el ámbito de la teoría del Estado tiene lugar cuando a mediados del siglo XIX los estudios sobre el Estado dejan de ser una “disciplina especial” y pasan sólidamente a constituirse en “disciplina general”1, abarcando numerosas cuestiones que hasta entonces eran objeto de atención de otras materias. Es el caso de los temas relacionados con la identidad nacional y la nación, los cuales venían siendo estudiados hasta el momento por la teoría social o teoría de la sociedad2. Este proceso de progresiva estatalización de los estudios sobre lo público muestra la importancia que va adquiriendo desde entonces el Estado y, en general, la doctrina del estatalismo en la vida social y política3. Así, cuando el estudio del tema nacional pasa de estar ubicado principalmente en el ámbito de la teoría de la sociedad a situarse en el ámbito de la teoría del Estado, la consecuencia es que la comprensión de la nación se va a impregnar cada vez más de una visión estatalista y de una perspectiva positivista4. Circunstancia, a partir de la cual la idea nacional, esto es, la nación en cuanto población nacional de un Estado, va a ser desde ese momento observada mayormente como uno de los contenidos internos (un elemento) del Estado. Prácticamente puede decirse que al final del primer tercio del siglo XX el proceso de consolidación del tema nacional como una temática propia de la doctrina del Estado se encuentra prácticamente concluido. Esta es la razón principal por la que, desde entonces, los teóricos del Estado van a incluir a la cuestión nacional en sus exposiciones doctrinales. Y entre ellos también se encuentra destacadamente Hans KELSEN. El proceso de incorporación de lo nacional a la teoría del Estado va a estar sometido al “dualismo metodológico” que predomina en los estudios estatales del siglo XX, y que reflejó perfectamente Georg JELLINEK5. Sin duda, en este punto desempeña un papel muy relevante desde los inicios de dicho siglo el carácter de paradigma de la teoría del Estado del mencionado autor alemán, la cual recoge las direcciones metodológicas más importantes que acometen el conocimiento del Estado a partir de la idea de su “doble naturaleza”6. En la HELLER, H.: Staatslehre, A.W. Sijhthoff’s Uitgeversmaatschappij N.M., Leiden, 1934; traducción española, ID., Teoría del Estado, edición y prólogo de G. Niemeyer, traducción de L. Tobío, Fondo de cultura Económica, México D.F., 1992, pp. 19-20. 2 DEL REAL ALCALÁ, J.A.: Nacionalismo e Identidades colectivas: la disputa de los intelectuales, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 157-298. 3 DEL REAL ALCALÁ, J.A.: Nacionalismo e Identidades colectivas: la disputa de los intelectuales,cit., pp. 305-418. 4 El estudio de las relaciones entre la nación y el Derecho, según JELLINEK, es iniciado por MONTESQUIEU. 5 Véase JELLINEK, G.: Teoría General del Estado [1900 y 1905], prólogo y traducción española de la 2.ª edición alemana de Fernando de los Ríos, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1981. 6 JELLINEK, G.: Teoría General del Estado [1900 y 1905], cit., p. 37. 1
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misma orientación, N. PÉREZ SERRANO tiene muy en cuenta que “la Teoría del Estado ofrece la doble vertiente propia del Estado mismo, el cual tiene una naturaleza social y jurídica, que obliga a emplear criterios de las Ciencias sociales y de las jurídicas… En el primer sentido, habrá que acudir al material histórico, apreciando las formas vivas de crecimiento o extinción de los Estados, aunque sin retrotraer la investigación a épocas remotas, pues basta con arrancar del momento en que la institución presenta ya sus fines actuales; y en el segundo aspecto, y tratándose de una Ciencia de normas, habrá que extraer éstas de los fenómenos jurídicos, y deducir las oportunas consecuencias”7. En este sentido, KELSEN representa el planteamiento más sofisticado en el que desemboca una de las dos direcciones metodológicas en las que se desarrolla la teoría del Estado del siglo XX: la orientación jurídico-formal, desde la que enfocará la relación de los fenómenos ideológicos con el Estado y, por tanto, donde hay que incluir también al tema de lo nacional. Sintéticamente, el dualismo metodológico que caracteriza a la teoría del Estado desde JELLINEK ha consistido en: A) Por una parte, la visión sociológica del Estado. Esta orientación metodológica de los estudios sobre el Estado es la que incorpora en mayor medida el contenido nacional como materia interna de la institución, a modo de un elemento primordial de lo estatal. Dicha perspectiva consiste en la observación “social” del Estado, basada en la idea de que la forma concreta del Estado es un fenómeno perteneciente a la historia social de la humanidad8. Supone, en definitiva, concebir la teoría estatal como doctrina social del Estado. Y a las cuestiones relacionadas con la identidad nacional como cuestiones que aluden a la sociedad civil en la que descansa el Estado. Según JELLINEK, la naturaleza social del Estado lleva a “afirmar que para comprender científicamente una institución es un supuesto necesario el tener conocimiento de la historia de la misma”, y de hecho la teoría estatal como doctrina social del Estado la recoge el Profesor de la Universidad de Heidelberg de la concepción organicista de “historicidad” acerca de la realidad estatal9. Dicha concepción organicista había sido formulada por el jurista alemán (historicista y
PÉREZ SERRANO, N.: Tratado de Derecho Político, 2.ª ed., Cívitas, Madrid, 1984, p. 79. JELLINEK, G.: System der subjektivenöffentlichen Rechte, 1.ª edición de 1892, 2.ª edición dedicada a Rodolf v. Ihering, Mohr–Siebeck, Tübingen, 1905; traducción italiana, por la que se cita: ID., Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, notas y traducción italiana de la 2.ª edición alemana de 1905 de Gaetano Vitagliano, prólogo de Vittorio Emanuele Orlando, Società Editrice Libraria, Milano, 1912, pp. 22-23. Véase asimismo, JELLINEK, G.: Teoría General del Estado [1900 y 1905], cit., “Libro Segundo: Doctrina General Social del Estado”, pp. 93 y ss.; y los tipos históricos fundamentales de Estado según pp. 215 y ss. 9 JELLINEK, G.: Teoría General del Estado [1900 y 1905], cit., pp. 30 y 118. 7 8
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nacionalista-germanista10) Otto Friedrich von GIERKE11. En tiempo reciente,el análisis estructural y social de Ernest GELLNER –desde otros esquemas de pensamiento– volverá a plantear destacadamente esta clase de conexiones históricosociales pero ahora con el fin de describir específicamente la estructura socialcultural del Estado moderno12. Sin duda, una de las muestras más representativas de esta orientación sociológica y sociologista de lo estatal es la teoría del Estado de Hermann HELLER (1934) que, a la hora de concebir las relaciones de la idea nacional y el Estado, da relevancia al ingrediente conceptual-sociológico de la nación como expresión de la teoría del poder político13. En palabras del austroalemán, “constituye el propósito de la Teoría del Estado la descripción e interpretación del contenido estructural de nuestra realidad política; [pues] el Estado no debe ser concebido ni como una conexión racional de leyes ni como una conexión de sucesión lógica o temporal14”. Siguiendo por tanto esta dirección sociológica,y desde una concepción organicista de carácter relativo15, HELLER va a distinguir entre “pueblo como formación natural” y “pueblo como formación cultural”, ambas realidades previas al Estado. En relación a pueblo como formación natural “se entiende por pueblo sólo lo que éste tiene de natural, ya en cuanto
GIERKE, O.F. v.: “La Escuela histórica del Derecho y los germanistas” [1903], en SAVIGNY, EICHORN, GIERKE, STAMMLER: La Escuela histórica del Derecho. Documentos para su estudio, traducción de Rafael Atard, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1908, p. 132. 11 Cfr. GIERKE, O.F. v.: “Die Grundbegriffe des Staatsrechtsund die neuesten Staatsrechtstheorien”, Zeitschriftfür Staatswissenschaft, Tübingen, 1874; y asimismo, cfr. LEWIS, J.D.: The Genossenchaftstheorie of Otto von Gierke, Madison, 1935. 12 GELLNER, E.: Nations and nationalism, Basil Blackwell Publishers, Oxford, 1983; traducción española: ID., Naciones y nacionalismos, versión de J. Setó, Alianza Editorial, Madrid, 1988, pp. 143–157, acerca de nacionalismo como “cultura industrial”. Cfr. HALL, J.A. (ed.): The State of the nation. Ernest Gellner and thetheory of nationalism, Cambridge University Press, Cambridge, 1999; traducción española: ID., Estado y nación. Ernest Gellner y la teoría del nacionalismo, traducción de J.M. Portillo, prólogo de J. Juaristi, Cambridge University Press, Madrid, 2000. 13 HELLER, H.: Teoría del Estado, cit., p. 164: “Al hablar de las condiciones de la actividad estatal que se relacionan con el pueblo, queremos referirnos a todas a aquellas determinaciones físico-espirituales del grupo humano que actualiza al Estado, en cuanto tales determinaciones presentan importancia destacada para la existencia de la unidad estatal. La extraordinaria variedad de acepciones en que es usada la voz “pueblo” (Volk) da lugar a tantas y tan peligrosas confusiones y errores que se hace preciso, previamente, investigar los diversos sentidos en que tal palabra se emplea, separándolos nítidamente”. 14 HELLER, H.: Teoría del Estado, cit., pp. 81-82. 15 En verdad, HELLER, H.: Teoría del Estado, cit., pp. 178 y ss., no opone nación y Estado al modo en que habitualmente han sido entendida la relación entre ambos conceptos, en el sentido de conceptos acabados, distintos y distantes. Los considera más bien con un sentido “procesual”, por tanto, más complementario que antagonista. Aunque en HELLER, ni la nación ni el Estado tienen una fundamentación metafísica historicista ni organicista. Eso sí, tampoco, aunque tampoco desde el contractualismo. Acoge un cierto organicismo social, que no trasciende a un organicismo filosófico o metafísico, muy arraigado, por otra parte, en su contexto intelectual. 10
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población, ya en cuanto raza”16. Pero “no hay un camino alguno científicamente transitable que conduzca desde la raza primaria o natural al Estado”. Y respecto a pueblo como formación cultural “no supone un concepto unívoco”. De todos modos, aunque en un sentido helleriano “pueblo no es una comunidad originaria del tronco racial, llega a formar, sin embargo, en el correr de los tiempos, una conexión física de generaciones. Los hombres unidos por vínculos culturales de religión, de idioma, políticos o de otra índole… llegarán a crear, por medio de matrimonios repetidos, un aspecto físico unitario, una comunidad de sangre que llamamos raza secundaria o cultural”17. “No es [pues]… la sangre la que engendra al pueblo y al Estado”, pero sí se trata de un vínculo cultural18. En resumen, en la perspectiva sociológica del Estado, la cuestión nacional, la nación en sí misma, se aborda y concibe en general como un elemento del Estado de carácter sustancial-material, de contenido político y fundamentalmente sustrato cultural. Desde este enfoque, la cuestión nacional está unida expresamente al concepto de soberanía y a las teorías sobre el poder político. La función que en esta orientación metodológica desempeña lo nacional tiene que ver con la legitimación del poder político y de la estructura estatal19. Incluyendo este punto de vista la utilización tanto de la categoría de “pueblo” como directamente de la categoría de “nación”, pero ambas como categorías equivalentes con el mismo contenido y significado sustancial-cultural20. B) Por otra parte, en oposición a la dirección sociológica que hace del tema nacional una cuestión sustancial y primordial desde el punto de vista político y cultural para el Estado, en la dirección jurídico-formal de la institución la cuestión nacional sólo va a poseer carácter meramente “funcional” y en ningún caso nuclear. Aunque no sea una cuestión nuclear, inevitablemente el tema nacional también ha de ser contemplado por esta forma de ver y entender la teoría del Estado, dado que, tal como ya proclamó JELLINEK desde inicios del siglo XX, la teoría del Estado es desde esas fechas (e independientemente de cómo se enfoque metodológicamente) la teoría del Estado nacional o teoría del Estado-nación21.
HELLER, H.: Teoría del Estado, cit., p. 164. HELLER, H.: Teoría del Estado, cit., pp. 174-175. 18 HELLER, H.: Teoría del Estado, cit., pp. 174-175. 19 Esta función viene a afirmar a la nación (política) como “fuente de legitimidad” y generador de “lealtad y cohesión” hacia la forma del Estado-nación. Véase DE BLAS GUERRERO, A.: Nacionalismos y naciones en Europa, Alianza Editorial, 1995, pp. 16-17. 20 HELLER, H.: Teoría del Estado, cit., p. 179, concede “importancia decisiva” al “esfuerzo, realizado en general de modo inconsciente, por identificar al pueblo con la nación y, finalmente, con el pueblo del Estado”. 21 G. JELLINEK reconoce en el “Prólogo a la primera edición” (1900) de su Allgemeine Staatslehre que, realmente, la doctrina del Estado que está exponiendo es la doctrina del “Estado nacional”, con “especial referencia a Alemania”. Véase JELLINEK, G.: Teoría General del Estado, cit., pág. XLVI. 16
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Pues bien, esta orientación formalista desemboca en el punto de vista que elabora KELSEN sobre el Estado a partir de Allgemeine Staatslehre (1925)22, y por consiguiente aquí es donde hay que ubicar su visión sobre lo nacional. Su posición es clara y terminante a la hora de excluir cualquier contenido “político” y “sustancia-material” en la configuración de lo estatal. Y, en consecuencia, también hay que entender excluido del mismo modo lo nacional como elemento político y sustancial, esto es, la cuestión nacional, la identidad nacional y la nación en sí misma. Una vez establecido el marco en el que se sitúan las cuestiones de identidad nacional y la nación a partir de la dirección metodológica sobre el Estado que asume KELSEN, examinaré con más profusión cuál es el tratamiento que reciben estas temáticas desde los criterios que gobiernan su pensamiento jurídico y político.
2.
EL PUNTO DE PARTIDA DE H. KELSEN: LAICISMO POLÍTICO EN LA TEORÍA DEL ESTADO Y EN LA TEORÍA DEL DERECHO
La visión jurídico-formal del Estado a la que se adscribe KELSEN supone concebir la teoría del Estado como una doctrina jurídica. Los antecedentes de esta orientación metodológica se encuentran en la línea de formalismo y positivismo jurídicos del siglo XIX que inicia la Teoría del Estado de Carl Friedrich von GERBER23, y que continúa el Derecho Público del Imperio Alemán de Paul LABAND24, y que es sistematizada también –no sin contradicciones– en la Teoría General del Estado de JELLINEK. Se trata de una visión (jurídica) estatal que se configurará a modo de “teoría general del Derecho Público” a partir de las categorías del Derecho privado, cuyo fundamento va a exigir la atribución de personalidad jurídica al Estado (ya sea como personalidad real del Estado o, por el contrario, como personalidad de un ente de ficción, según la polémica entre LABAND y GERBER), esgrimiendo en todo caso estas dos concepciones el poder actuar en las relaciones jurídicas como sujeto susceptible de atribución de derechos y deberes. De esto resultará que la doctrina Véase KELSEN, H.: Allgemeine Staatslehre [1925][Teoría General del Estado], 15.ª ed., trad. esp. de L. Legaz Lacambra, Editora Nacional, México D.F., 1979; hay otra traducción, también de L. Legaz Lacambra en Labor, Barcelona, 1934. 23 Véase GERBER, C.F. v.: Ueberöffentliche Rechte, Laupp & Siebeck, Tübingen, 1852.; asimismo, GERBER, C.F. v.: Grundzügeeines Systems des deutschen Staatsrechts, 2.ª ed., B. Tauchnitz, Leipzig, 1869. Sobre Gerber, cfr. LOSANO, M.G.: Studienzu Ihering und Gerber, 2 vols., Rolf Gremer, Ebelsbach, vol. II, pp. 90-113 y 130-149; cfr. LOSANO, M.G.: “Savigny en la correspondencia de Ihering y Gerber”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núms. 18-19, Universidad de Granada, Granada, 1978–1979, pp. 321-340; cfr. SOSA WAGNER, F.: Maestros alemanes de Derecho Público, Marcial Pons, Madrid, 2005; cfr. STOLLEIS, M.: Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, 3 vols., C.H. Beck, Munich, 1988, vol. II (1992), pp. 330338; y PAULY, W.: Der Methoden wandel im deutschen Spätkonstitutionalismus, J.B.C. Mohr, Tübingen, 1993, pp. 92-167. 24 Véase LABAND, P.: Das Staatsrechts des Deutchen Reichs, 1.ª edición, 1876. 22
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jurídica estatal descansará en el dogma de la personificación del Estado, cuyos orígenes probablemente puedan remontarse a Th. HOBBES en el siglo XVII25 y a J.J. ROUSSEAU26 en el siglo XVIII. Lo más relevante de este tipo de enfoque, pues, es que el Estado se muestra por encima de todo como un “sujeto de Derecho”27, esto es, en cuanto “subjetividad de una comunidad de hombres, o de una colectividad, [que] pertenece al campo de las ficciones”28. Para JELLINEK, la doctrina jurídica del Estado es “una ciencia de normas, las cuales han de ser claramente diferenciadas de las afirmaciones acerca del ser del Estado como fenómeno social”. El concepto jurídico del Estado que nos proporciona este autor viene a afirmar que “como concepto de Derecho es, pues, el Estado, la corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio; o para aplicar un término muy en uso, la corporación territorial dotada de un poder de mando originario”29. De lo dicho puede deducirse que en los tres grandes maestros alemanes del Derecho Público del siglo XIX, configuradores de la tradición formalista del Derecho y del Estado (GERBER, LABAND y JELLINEK –éste último en la transición del siglo XIX al XX–), se encuentran los precedentes de cómo la teoría (jurídica) del Estado enfoca la cuestión nacional. Cuya continuación y desembocadura más sofisticada en el siglo XX es la teoría jurídico-formal del Estado que KELSEN
HOBBES, Th.: Leviatán [1651], traducción, prólogo y notas de Carlos Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1989, pp. 134 y ss., acerca de que la personificación del Estado encontraría sustento en la distinción entre “persona natural” y “persona artificial”. 26 ROUSSEAU, J.J.: El contrato social [1762], traducción y estudio preliminar de María José Villaverde, Altaya, Barcleona, 1993, Libro II, Capítulo IV, p. 30 sobre la noción de Estado como “persona moral”: “el Estado […] no es sino una persona moral, cuya vida consiste en la unión de sus miembros”. La doctrina del “organicismo social” como sustento de la personalidad estatal, tan en boga en Alemania desde el siglo XIX, fue combatida por el individualismo, al cual se le criticará habitualmente que presenta una realidad (social) “atomizada”. 27 JELLINEK, G.: Sistema dei diritti pubblici subbiettivi [1892], cit., pp. 15-45 sobre “la naturaleza jurídica del Estado”. 28 JELLINEK, G.: Teoría General del Estado [1900 y 1905], cit., pp. 125-127, añadiendo: “y opera «mediante la elevación de una unidad colectiva a sujeto de derecho […] [en la que] existen de este modo todas las unidades que el Derecho construye como sujetos”, pues “sólo mediante esta doctrina, no es posible comprender jurídicamente la unidad del Estado, la de su organización y la voluntad que ella engendra”. 29 JELLINEK, G.: Teoría General del Estado [1900 y 1905], cit., p. 30, considera la doble naturaleza y tradiciones metodológicas, social y jurídica, de la Teoría del Estado, y del Estado mismo, que armoniza, sin embargo, en una teoría metodológica dualista. Y afirma: “los tipos según los cuales se ha de investigar la doctrina del Estado coinciden con las dos posiciones científicas desde las cuales puede considerarse el Estado: el histórico-social y el jurídico. Para la investigación de uno y otro aspecto de la vida del Estado se necesitan métodos diferentes. Se conoce la naturaleza social del Estado mediante los métodos que se usan en las ciencias históricas y sociales; la naturaleza jurídica, por el método jurídico”. Y asimismo, pp. 37 (sobre las doctrinas jurídicas acerca del Estado, pp. 120–128) y 134–135. 25
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comienza a elaborar allá por 191130, así como la teoría pura del Derecho a partir de la anterior pureza formal de lo estatal. El núcleo doctrinal sobre el Estado y el Derecho desde el cual el pensamiento de KELSEN afronta la cuestión nacional está gobernado por el criterio de la desideologización (o “laicismo político”) que rige tanto el ámbito del Estado –que él reduce al Derecho– como el ámbito del Derecho–que él reduce a formas jurídicas –. Esto significa que: En primer lugar, respecto a la doctrina sobre el Estado: KELSEN va a propugnar una teoría del Estado como teoría desideologizada del Estado, que es la teoría jurídica del Estado, sobre la base de que el Estado tiene exclusivamente “naturaleza normativa”31. El jurista austríaco rechaza “la nebulosa metafísica” del Estado y está a favor de considerar su “naturaleza estrictamente jurídica” como una teoría del Estado positivo, a partir de un principio fundamental único: la “idea del Estado como orden coactivo de la conducta humana”. El resultado es una “Teoría del Estado estrictamente jurídica, sin matiz político alguno”, reconociéndose al “orden jurídico como un sistema de normas y el Estado como un orden jurídico”32. La pretensión de la teoría pura del Estado de KELSEN es alcanzar “un conocimiento del Estado libre de ideología y, por ende, liberado de toda metafísica y mística” a partir de la idea mencionada de que “el Estado es [sobre todo] un orden jurídico”33. Por eso, KELSEN identifica, desde “la doctrina de la construcción escalonada del orden jurídico”, las formas de Estado con las formas jurídicas: “aquello que se concibe como la forma de Estado no es más que un caso especial de la forma del derecho en general. Se trata de la forma del derecho, es decir, del método de producción de derecho en la grada superior del orden jurídico, en el terreno de la Constitución. Con el concepto de forma del Estado se designa el método de producción de normas generales regulado por la Constitución”34. Como el núcleo del Estado es el Derecho, este jurista va a negar “el dualismo KELSEN, H.: Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado (Desarrollados con base a la doctrina de la proposición jurídica) [1911 y 1923], traducción española de la 2.ª edición alemana de 1923 por Wenceslao Roces, notas, revisión y presentación de Ulises Schmill, Editorial Porrúa, México D.F., 1987, pp. 449-468. 31 KELSEN no acepta el dualismo metódico que armoniza JELLINEK. Como neokantiano parte de la idea de que es la Ciencia la que crea su objeto y que un mismo e idéntico objeto formal no puede ser abordado por dos métodos como hace JELLINEK, separando el ser (sein), cuyos elementos son de carácter valorativo, ideológico, histórico o socioeconómico, y el deberser (sollen), en cuanto lógica-normativa. Defiende un monismo metodológico jurídico-formal sobre el Estado y el Derecho. Su pureza metódica cualquier “sincretismo metodológico”, para reivindicar que la Teoría del Estado no es sociológica ni política sino “estrictamente jurídica”. 32 KELSEN, H.: Teoría General del Estado [1925], cit., pp. VII-VIII. 33 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho [1934 y 1960], traducción españolade la 2ª edición alemana de Roberto J. Vernengo, Editorial Porrúa, México D.F., 1993, p. 291. 34 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 285. 30
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que domina a la ciencia del derecho moderna” y “a todo nuestro pensamiento social: el dualismo de Estado y derecho”. Desde su punto de vista, “como no hay ninguna razón para suponer la existencia de dos órdenes diferentes, el ‘Estado’ y su orden legal, tenemos que admitir que la comunidad a la que damos ese nombre [de Estado] es ‘su’ orden legal”35. Y en segundo lugar, respecto a la doctrina sobre el Derecho: KELSEN preconiza también una teoría “pura” (del Derecho), a modo de teoría jurídica también desideologizada. Tal como afirma en el Prólogo a la primera edición de su obra Teoría Pura del Derecho (1934), él persigue “desarrollar una teoría jurídica pura, es decir: una teoría del Derecho purificada de toda ideología política y de todo elemento científico-natural”. KELSEN no considera su propuesta “tan inauditamente nueva, ni se encuentra en contradicción con todo lo producido hasta ahora”. Al contrario, él mismo la sitúa como “la continuación de tesis que ya anunciaban una ciencia jurídica positivista del siglo XIX” (y que hemos mencionado), refiriéndose en este sentido a los procesos progresivos de secularización política y moral del Derecho y del Estado que venían desarrollándose desde ese periodo. Pero, aun cuando estima que su teoría pura del Derecho “no es tanta la novedad”, si reconoce que ella sugiere “a la actual ciencia del derecho un cambio de orientación completo”36. Para KELSEN, “la consideración de la ciencia jurídica tradicional, tal como se ha desarrollado en los cursos de los siglos XIX y XX, muestra claramente qué lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. En manera enteramente acrítica, la jurisprudencia se ha confundido con la psicología y con la sociología, con la ética y con la teoría política”37. A este respecto, frente la reivindicación constante de muchos intelectuales del periodo de entre guerras mundiales de fusionar la ideología y el Derecho, en su opinión “nada… [pudiera parecer] tan poco correspondiente con su tiempo como una doctrina sobre el derecho que pretenda mantener su pureza… cuando se ha perdido todo recato… [a] una ciencia jurídica politizada”38. Ante lo cual, KELSEN se va a centrar en “la relación de la ciencia del derecho con la política [para proponer]…la neta separación entre ambas;… [y] la renuncia a la arraigada costumbre de defender exigencias políticas en nombre de la ciencia del derecho, invocando, pues, una instancia objetiva,exigencias políticas
KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., pp. 7-8. KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., pp. 7-8. 37 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 15, en la que añade: “Esta confusión puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que, indudablemente, se encuentran en estrecha relación con el derecho. Cuando la Teoría pura del derecho emprende la tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la relación, sino porque busca evitar un sincretismo metódico que oscurece la esencia de la ciencia jurídica y borra los límites que le traza su objeto.” Véase asimismo, CALSAMIGLIA, A.: Kelsen y la crisis de la Ciencia Jurídica, Ariel, Barcelona, 1978. 38 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 10. 35 36
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que sólo poseen un carácter supremamente subjetivo aun cuando, con la mejor fe, aparezcan como el ideal de una religión, una nación o de una clase”39. El austríaco rechaza, por tanto, la instrumentalización del Derecho para fines ideológicos: “la teoría pura del Derecho exhibe una expresa tendencia antiideológica… es una teoría jurídica radicalmente realista, es decir, una teoría propia del positivismo jurídico… no se considera obligada sino a juzgar conceptualmente al derecho según su propia esencia y a comprenderlo mediante un análisis de su estructura. Sobre todo, rehúsa ponerse al servicio de cualquier interés político [tampoco, por tanto, del interés nacionalista], proveyéndolo de la ‘ideología’ mediante la cual se legitime, o se descalifique, el orden social existente”. De este modo KELSEN quiere impedir “que se atribuya al derecho, al identificarlo con un derecho ideal justo [por ejemplo, el ideal nacionalista], un valor superior al que de hecho posee; o bien, que se le niegue, por estar en contradicción con un [pretendido] derecho ideal justo, todo valor, y hasta se le niegue validez en general”. La razón que nos esgrime este autor es que la ideología [es decir, también la ideología nacionalista] “encubre la realidad en cuanto, con el propósito de conservarla, defenderla, la transfigura, o, con el propósito de atacarla, destruirla, reemplazarla por otra, la desfigura. Ideología tal tiene sus raíces en un querer, no en un conocer; brota de ciertos intereses, o mejor, brota de intereses distintos al del interés por la verdad”40. Lo que propone el austríaco es cesar en la instrumentalización que las ideologías (por consiguiente, incluido también el nacionalismo) han venido realizando de la teoría jurídica y del Derecho en general. El problema sobre todo lo encuentra KELSEN en aquellas posiciones doctrinales, tal como le ocurre en ocasiones al nacionalismo, que “creen poder establecer el derecho justo y, así, el patrón axiológico para el derecho positivo”41. Problema ante el cual, y aun reconociendo que “las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen valores”, aboga por “la separación entre el Derecho y la moral a partir de una doctrina relativista de los valores”. Ahora bien, “Una doctrina relativista de los valores no significa –como múltiples veces ha sido mal entendido– que no haya valores y, en especial, que no exista justicia alguna [en el Derecho], sino que no hay valores absolutos [esto es, que la identidad nacional y la nación no han de ser considerados tales], sino sólo relativos; que no hay una justicia absoluta, sino relativa; que los valores que constituimos mediante nuestros actos productores de normas, y que son fundamento de nuestros juicios axiológicos, no pueden darse con la pretensión de eliminar la posibilidad de valores contrapuestos”42.
KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 8. KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., pp. 121-122, añadiendo: “Así entra en la más aguda oposición con la ciencia jurídica tradicional que, a sabiendas o no, a veces más, a veces menos, tiene un carácter “ideológico” […]. Justamente, por esta tendencia suya antiideológica, la teoría pura del derecho se muestra como verdadera ciencia jurídica.” 41 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 12. 42 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., pp. 80 y 81; véase asimismo, KELSEN, H.: 39 40
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Acorde con esta pureza metódica acerca del Estado y del Derecho, asumiendo una metodología jurídico-formal, utilizará el término pueblo en el sentido neutro de población del Estado (por tanto, ni pueblo político ni pueblo cultural), equiparando funcionalmente estos términos en exclusiva con el “ámbito personal de validez del orden estatal”43.
3.
LA IDENTIDAD NACIONAL COMO “VINCULO (JURÍDICO) FORMAL” DE POSEER UN PASAPORTE
La única cuestión relacionada con la identidad nacional y la nación que incluye el pensamiento de KELSEN es el vínculo de la nacionalidad, a la que concibe con un carácter no sustancialista y en un sentido individualista. Él entiende la nacionalidad como el “ámbito de validez personal” del Derecho, o sea, la comprende únicamente en sentido jurídico-formal: como un conjunto de normas jurídicas que vinculan formalmente al individuo con el Derecho de un Estado. Lo que se traduce en el status de ciudadano del Estado a través del vínculo de la nacionalidad. De este modo, la radical propuesta que resulta del pensamiento kelseniano acerca de la identidad nacional y la nación no es sino la de reducir estas cuestiones a mera forma jurídica, esto es, al vínculo formal de la persona con el Estado a través de la nacionalidad. Sin duda, el fondo de esta propuesta es de base kantianay carácter cosmopolita44. Y su punto de partida se encuentra en la ficción de las personas jurídicas45 y de lo
“Absolutismo y relativismo en filosofía y en política”, en ID., ¿Qué es Justicia?, ed. esp. y est. prelim. de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1992, pp. 113-125; y FERRARO, Agustín E.: Kelsen y la ética universalista, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante y Centro de Estudios Constitucionales, Alicante, 1998, núm. 21, pp. 129-144. 43 Véase KELSEN, H.: Teoría General del Estado [1925], cit., pp. 196 y ss. 44 Además, de apoyarse la teoría kelseniana en presupuestos epistemológicos de base kantiana y en la distinción kantiana entre la moral como conducta interna (los motivos de la conducta) y el Derecho como conducta externa –contraponiendo moralidad a legalidad–, también la perspectiva de KELSEN sobre la idea nacional está influenciada por el pensamiento de KANT en torno al cosmopolitismo. Véase KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 74. Véase, DEL REAL ALCALÁ, J.A.: “Estado cosmopolita y Estado nacional. Kant vs. Meinecke”, en CASTRO Alfonso; CONTRERAS, F.J., LLANO, Fernando; PANEA, José M. (eds): A propósito de Kant. Estudios conmemorativos en el bicentenario de su muerte, 2.ª edición revisada y ampliada, prólogo de Antonio Enrique Pérez Luño, epílogo de Pablo Badillo O’Farell, Editorial Grupo Nacional de Editores, Sevilla, 2004, pp. 307-340. 45 KELSEN, H.:Teoría General del Derecho y del Estado[1945], traducción de Eduardo García Máynez, UNAM, México, D.F., 1995, p. 127: “El error básico de la teoría según la cual la persona jurídica es representada por sus órganos en la forma en que un pupilo es representado por su tutor […], consiste en que la persona jurídica es concebida como una especie de ser humano. Se supone que si la persona física es un hombre, la jurídica tendrá que ser un superhombre.” “Como el animismo, esta teoría jurídica implica una duplicación de su objeto. El orden regulador de la conducta de los individuos es personificado, y la personificación es concebida como una nueva
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colectivo46. Téngase en cuenta que KELSEN sustituye la tradicional personificación antropomórfica47 del Estado por el concepto de comunidad como un “orden normativo”48. Según él nos indica, “como comunidad social, el Estado se compone –según la teoría tradicional del Estado– de tres elementos: la población del Estado, el territorio estatal y el llamado poder estatal, ejercida por un gobierno estatal independiente”, pero estos elementos sólo pueden ser determinados jurídicamente, de modo que “sólo pueden ser entendidos como la validez y los dominios de validez de un orden jurídico”49. Como KELSEN asimila –tal como hemos indicado– lo que podemos entender por la nación al concepto neutro de población del Estado, estimará que la nación se encuentra “formada por los hombres que pertenecen a un Estado”50, sin más consideraciones de carácter nacional, cultural-sustancial, nacionalista o identitario que hayan de ser tenidas en cuenta en algún sentido. En su parecer, “La población del Estado es el dominio de validez personal del orden jurídico estatal”51. Y “el llamado territorio del Estado sólo puede ser definido como el dominio territorial de validez de un orden jurídico estatal” . Por eso, para KELSEN, los vínculos entre los ciudadanos de un Estado son vínculos estrictamente jurídicos: no concibe que tengan que ser vínculos nacionales ni de identidad nacionalista. Y, por eso, afirma al respecto: “Si se preguntara por qué un hombre, junto con otros hombres, pertenece a un Estado determinado, no es factible encontrar otro criterio del que, tanto él, como los restantes, estén sometidos a un orden coactivo relativamente centralizado”52. En este sentido, “los demás intentos de buscar otra relación que mantenga unidos a
entidad, distinta de los individuos. […]. De esta manera se hace la hipóstasis del propio orden, es decir, el orden se convierte en una substancia y ésta es vista como algo separado, como un ser distinto del hombre y de los individuos cuya conducta es regulada por el propio orden.” 46 KELSEN, H.: Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 128: “Cuando a un ente colectivo el nombre de “cuerpo” nos hallamos naturalmente inclinados a pensar que lo es.” “[…] la afirmación de que “los individuos forman una comunidad” o “pertenecen a una comunidad”, no es sino una expresión figurada del hecho de que su conducta está regulada por el orden jurídicoconstitutivo de la misma comunidad. Al lado del orden jurídico no existe una comunidad o una corporación, como tampoco existe el cuerpo de la persona colectiva al lado de los cuerpos de sus miembros.” 47 KELSEN, H.: Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 450. 48 KELSEN, H.: Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 217: “la comunidad no es otra cosa que el orden normativo regulador del comportamiento recíproco de los individuos. El término “comunidad” sólo designa el hecho de que la conducta recíproca de ciertos individuos se halla regulada por un orden normativo. La afirmación de que los individuos son miembros de una comunidad, es sólo una expresión metafórica, la descripción gráfica de relaciones específicas entre los individuos, que se hallan constituídas por un orden normativo.” 49 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 292. 50 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 292 51 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 293. 52 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho
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los hombres posiblemente separados por lenguaje, raza, religión y concepciones del mundo, así como por oposiciones de clase y otros múltiples conflictos de intereses ligándolos en una unidad, tienen que fracasar”. Y a este respecto nos dice algo que es de específica aplicación a la cuestión de la presencia de la identidad nacional en el Estado y en el Derecho: que “en especial, es imposible demostrar alguna suerte de interacción espiritual que, con independencia de toda obligación jurídica, comprenda de tal modo a todos los hombres pertenecientes a un Estado, que pueda distinguírseles de otros hombres, pertenecientes a otro Estado, y también unidos por una interacción análoga, como dos grupos separados”, que no sea una relación jurídica53. En resumidas cuentas, desde su concepción fundamental de que “un individuo pertenece al pueblo de un determinado Estado si queda incluido en el ámbito personal de validez de su orden jurídico”, KELSEN concibe al pueblo del Estado únicamente en estos términos de “ámbito personal de validez de un orden jurídico”54. Y en consecuencia, el vínculo nacional entre los ciudadanos de un Estado no es sino el mero “vínculo formal”de la ciudadanía o la nacionalidad, definida en el sentido de vínculo jurídico-formal, según el cual el Estado origina un conjunto de deberes y de derechos para con los individuos con los que se relaciona normativamente de esta forma. Para el jurista austríaco,“la ciudadanía o nacionalidad es un status personal cuya adquisición y pérdida se encuentran regulada por el derecho nacional y el derecho internacional”.Traduciéndose la nacionalidad exclusivamente en “estar sujeto al poder del Estado, aun cuando no se halle dentro de su territorio. [Y] Hallarse sujeto al poder del Estado significa encontrarse legalmente sujeto al orden jurídico nacional”.A partir de lo cual “el orden jurídico nacional hace de tal status [de la nacionalidad o ciudadanía] la condición de ciertos deberes y derechos”55. Desde esta perspectiva, la institución de la nacionalidad deja de tener sentido “si el orden jurídico nacional no contiene normas que según el derecho internacional sean aplicables únicamente a los nacionales56.
KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 292. KELSEN, H.: Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 276. 55 KELSEN, H.: Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 278 y 282. Añade en pp. 278279: “El más importante entre tales deberes […] es el servicio militar.” También “la fidelidad es usualmente citada como uno de los deberes específicos de los nacionales. […] se define como “la sumisión que el súbdito debe al soberano, correlativamente a la protección que recibe”. Ese concepto no tiene ninguna significación jurídica definida […] no hay ninguna obligación especial que corresponda al término fidelidad. Jurídicamente, fidelidad no significa otra cosa que la obligación general de someterse al orden jurídico.” 56 KELSEN, H.: Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 286: La institución jurídica de la nacionalidad tiene mayor importancia en las relaciones interestatales que dentro de cada Estado. La más importante de [sus] obligaciones […] es prestar el servicio militar. Pero esta obligación no es esencial a un orden jurídico nacional. En muchos Estados el servicio militar obligatorio no existe […], incluso en tiempos de guerra. [Así,] Cuando un orden jurídico nacional 53 54
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Como pude apreciarse, en la perspectiva de KELSEN cualquier tipo de vínculos que no sean los jurídicos de los individuos con el Estado carecen de significación. Esto, sin embargo, no parece ser inconveniente para el hecho de que los ciudadanos “se encuentren espiritualmente ligados a su Estado, pudiendo amarlo, inclusive idolatrarlo, y estar dispuestos a morir por él”. Aunque, según nos señalan, “siguen perteneciendo a él aun cuando no hagan tales cosas, sino que lo odien, inclusive lo traicionen o permanezcan en su respecto enteramente indiferentes”. Dicho con otras palabras, “la unidad de los hombres que constituyen la población del Estado” no es la unidad de la nación, sino meramente “el hecho de que un mismo orden jurídico vale para esos hombres, en que su conducta se encuentra regulada por un mismo orden jurídico”57. En definitiva, para el pensamiento de KELSEN las cuestiones relacionadas con la identidad nacional, la nación y el nacionalismo son de carácter político e ideológico, de modo que han de quedar fuera del Estado y del Derecho. Y en todo caso, el modo de abordarlas es mediante su reducción a “formas jurídicas”, que él concreta únicamente en el vínculo jurídico-formal de un individuo (población del Estado) con el Estado y su Derecho; vínculo, que no es sino la nacionalidad. O dicho con otras palabras, las cuestiones de identidad nacional en el enfoque kelseniano se reducen al vínculo jurídico-formal de poseer un pasaporte.
4.
APOYANDO EL PUNTO DE VISTA DE H. KELSEN: J. HABERMAS, L. FERRAJOLI Y J. KEANE
La perspectiva kelseniana que aquí hemos expuesto sobre la problemática cuestión de la identidad nacional no ha caído en saco roto en nuestro tiempo y, en mi opinión, pervive hoy en día, en buena medida, en el punto de vista de algunos reconocidos autores. Me refiero a Jürgen HABERMAS, a Luigi FERRAJOLI y a John KEANE. Aunque cada uno con sus matices, a ellos se les puede calificar en cierto modo de seguidores de la perspectiva kelseniana sobre la identidad nacional y la nación, del modo en el que este punto de vista afronta este tipo de cuestiones. Así, esta aproximación entre el pensamiento kelseniano en el tema de la identidad nacional y HABERMAS se puede proclamar a partir de que el autor alemán haya abogado por reducir las siempre problemáticas cuestiones relacionadas con la identidad nacional al vínculo jurídico-formal de la Constitución, a través de la propuesta que difundiera desde hace veinticinco años sobre el “patriotismo en la Constitución”. No olvidemos que la pretensión de HABERMAS siempre ha sido la de constreñir el patriotismo al valor de la Constitución, del Estado de Derecho
no contiene normas que, de acuerdo con el derecho internacional, sean solamente aplicables a los nacionales –y las que atañen al servicio militar son prácticamente las únicas de este tipo–, entonces la nacionalidad es una institución jurídica que carece de significación.” 57 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 293.
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y de la Democracia, con el objetivo de desvincularlo de las ideas nacionalistas58. Sin duda, el patriotismo constitucional da cobertura intelectual al mandato de la Ley Fundamental de Bonn de “desnazificar” el Derecho y el Estado alemán, visto el pasado criminal en el que uno y otro se vieron implicados59. Tal como nos indica el filósofo alemán, para los ciudadanos de la República Federal Alemana el patriotismo en la Constitución significa “entre otras cosas, el orgullo de haber logrado superar duraderamente el fascismo, establecer un Estado de Derecho y anclar éste en una cultura política que, pese a todo, es más o menos liberal”60. Lo que persigue este autor es sustituir la identidad sustancial colectiva de base nacionalista por otra identidad colectiva jurídico-formal-constitucional, superadora del periodo del nacionalismo fascista, en razón de que “el nacionalismo quedó extremado entre nosotros [los alemanes] en términos de darwinismo social y culminó en un delirio racial que sirvió de justificación a la aniquilación masiva de los judíos. De ahí que el nacionalismo quedara drásticamente devaluado entre nosotros como fundamento de la identidad colectiva. Y de ahí también que la
Recordemos que la expresión «Verfassungspatriotismus» fue acuñada por el jurista y politólogo Dolf STERNBERGER en un editorial del FAZ (Frankfurter Allgemeine Zeitung), de fecha 23 de mayo de 1979, escrito con motivo del trigésimo aniversario de la Constitución alemana. Con esta expresión pretendía poner de manifiesto que en el periodo 1949-1979 había tenido lugar en Alemania un proceso de identificación colectiva del orgullo de ser alemán totalmente nuevo en la historia alemana, cuyo referente ya no era el pasado ni el nacionalismo –en el que inevitablemente se contemplaba el nazismo y sus crímenes– sino la vigente Constitución democrática. Véase STERNBERGER, D.: “Verfassungspatriotismus”, Frankfurter Allgemeine Zeitung, Frankfurt, 23 de Mayo de 1979, 1; STERNBERGER, D.: “Verfassungspatriotismus”, Schriftenreihe der Niedersächsischen Landeszentralefür Politische Bildung-Grundfragen der DemokratieFolge 3, 1982; y en la edición póstuma, STERNBERGER, D.: “Verfassungspatriotismus”, Insel-Verlag, Frankfurt, 1990. 59 HABERMAS, J.: “Identidad nacional e identidad postnacional. Entrevista con J.M. FERRY”, en ID., Identidades nacionales y postnacionales, trad. esp. de Manuel Jiménez Redondo, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 111-121; HABERMAS, J.: “Patriotismo de la Constitución en general y en particular”, en ID., La necesidad de revisión de la izquierda, introd. y trad. esp. de Manuel Jiménez Redondo, Tecnos, Madrid, 1991 y 1996, pp. 211-222; HABERMAS, J.: “La hora de las emociones nacionales: ¿mentalidad republicana o conciencia nacional?”, en ID., La necesidad de revisión de la izquierda, cit., pp. 225-226; HABERMAS, J.: Ciudadanía política i Identitat nacional, Publicacions de la Universitat de Barcelona, Barcelona, 1993; HABERMAS, J.: “Ciudadanía e identidad nacional”, en ID., Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, introd. y trad. esp. de la 4.ª ed. rev. de Manuel Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, pp. 619-643; HABERMAS, J.: La inclusión del otro. Estudios de teoría política, trad. esp. de Juan Carlos Velasco Arroyo y Gerard Vilar Roca, Paidós, Barcelona, 1999; y HABERMAS, J.: Más allá del Estado nacional, introd. y trad. esp. de Manuel Jiménez Redondo, 3.ª ed., Trotta, Madrid, 2001. Sobre la disputa de los historiadores, véase NOLTE, E.: El fascismo en su época, Península, Barcelona, 1968; ID., La crisis del sistema liberal y los movimientos fascistas, Península, Barcelona, 1971; ID., La guerra civil europea, 1917-1945. Nacionalsocialismo y bolchevismo, FCE, México DF, 1994; y ID., Después del comunismo. Aportaciones a la interpretación de la historia del siglo XX, Ariel, Barcelona, 1995. 60 HABERMAS, J.: Identidades nacionales y postnacionales, cit., p. 116. 58
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superación del fascismo constituya la particular perspectiva histórica desde la que entre nosotros se entiende a sí misma una identidad postnacional, cristalizada en torno a los principios universalistas del Estado de Derecho y de la democracia”61. La propuesta habermasiana aspira a romper la “falsa dicotomía” que afirma una oposición inevitable entre libertad republicana y nacionalidad. En su opinión, la identidad postnacional resultante del patriotismo constitucional vincula la conciencia nacional y la mentalidad republicana de una Democracia radical, que son ambos los valores que se aunaron en la Revolución francesa62. Al igual que en HABERMAS, en la propuesta del constitucionalismo global63 de Luigi FERRAJOLI podemos advertir, quizás más implícitamente, proximidad con el enfoque kelseniano acerca de la identidad nacional y la nación. De hecho, para poder implementar su propuesta de un constitucionalismo global, el autor italiano aboga expresamente por defender asimismo el patriotismo constitucional. En su opinión, “el proyecto jurídico que está en la base del constitucionalismo global es la única alternativa a la guerra, la destrucción, el surgimiento de una variedad de fundamentalismos, los conflictos étnicos, el terrorismo, el aumento del hambre y la miseria general”64. De la globalización del garantismo jurídico constitucional65 de FERRAJOLI resulta un nuevo paradigma de los derechos y “el nuevo paradigma de la primacía y garantía de los derechos humanos como condiciones para la paz mundial y la coexistencia refleja las crecientes expectativas y el sentido común de los pueblos a medida que toman conciencia gradual del incremento de la interdependencia global”. En virtud de lo cual, es por lo que “el único fundamento democrático de unidad y cohesión en un sistema político es su constitución y el tipo de lealtad que ella puede generar, el llamado ‘patriotismo constitucional’”66. Otro autor de reconocido prestigio como David HELD mantieneuna orientación similar al punto de vista del autor italiano, invitándonos a una reformulación de la teoría democrática desde la perspectiva de la globalización, proponiendo un orden HABERMAS, J.: Identidades nacionales y postnacionales, cit., pp. 116-118. HABERMAS, J.: “La hora de las emociones nacionales: ¿mentalidad republicana o conciencia nacional?”, cit., pp. 225-226. Asimismo, HABERMAS, J.: Más allá del Estado nacional, cit., especialmente pp. 51 y ss. 63 FERRAJOLI. L.:“Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”, en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, trad. del inglés de Gerardo Pisarello, Instituto Tecnológico Autónomo de México-Fontamara, México D.F., núm. 9, octubre-1998, p. 179.; artículo publicado originariamente en Richard BELLAMY (ed.): Constitutionalism, democracy and sovereignity, Avebury, 1996. 64 FERRAJOLI, L.: “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”, cit., pp. 183 y ss. 65 FERRAJOLI, L.: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, pról. de Norberto Bobbio, trad. esp. de P. Andrés Ibañez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón Mohino, J. TerradillosBasoco y R. Cantarero Bandrés, Trotta, Madrid, 1995, pp. 851 y ss. 66 FERRAJOLI, L.: “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”, cit., pp. 181-183. 61 62
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y una “Democracia cosmopolita” como estructura transnacional común a la Humanidad67. También podemos incluir entre los seguidores de la perspectiva kelseniana que abordamos en el texto al británico John KEANE y su propuesta –desde los años 90 del siglo XX– acerca de las identidades colectivas, consistente en “desnacionalizar” la Democracia y sus instituciones y rechazar la unión clásica entre nación y gobierno representativo, cuyo origen sitúa en Los derechos del hombre de Thomas PAINE68 pero que también proclamara la “teoría del (auto) gobierno representativo” de John Stuart MILL69. Aunque inicialmente esta unión fue “el intento más influyente – afirma– para ‘democratizar’ la teoría de la identidad nacional”70, el principio del gobierno representativo se ha traducido con posterioridad en el problemático principio de autodeterminación de las naciones71. Y en este sentido, este autor se posiciona junto a HABERMAS a la hora de defender la separación entre nación e instituciones democráticas, en la idea de que la identidad colectiva y el nacionalismo “no es [ya] ningún presupuesto necesario para un proceso democrático”72. La idea principal que desarrolla KEANE consiste en “desnacionalizar” la Democracia73 y sus instituciones (jurídico-políticas) a partir de comprobar que la unión entre nación y sistema político ha facilitado la transformación de la identidad nacional en intolerancia74. La razón es que las identidades nacionales suelen utilizar los instrumentos y recursos de lo público (del Derecho, Estado, instituciones,…) para imponerse, y hacerlo además de forma excluyente sobre las demás identidades colectivas de la sociedad civil. El resultado es que “los mecanismos democráticos facilitan la transformación de la identidad nacional en nacionalismo” (intolerante), en la medida que se posibilita usar los instrumentos de la Democracia “para imponer uniformidad a la sociedad civil plural”. Según el punto de vista de KEANE, “ya que los mecanismos democráticos facilitan la transformación de la identidad nacional en nacionalismo, la Democracia es mejor servida abandonando la doctrina de la autodeterminación nacional”. Por eso, la identidad nacional “es preservada 67 HELD, D.: La Democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita, Paidós, Barcelona, 1997, pp. 265 y ss. 68 PAINE, Th.: Los derechos del hombre, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1986. 69 MILL, J.S.: El gobierno representativo [1861], vertido al castellano en vista de la última edición inglesa, notas y observaciones de Sito García del Mazo, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1878, P. 450. 70 KEANE, J.: “Nations, Nationalism and Citizens in Europe”, International Social ScienceJournal, 46 (2), 1994, pp. 169-184; vers. esp., ID., “Naciones, nacionalismos y ciudadanía europea”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Granada, Granada, núm. 31, 1994,pp. 81 y ss. 71 KEANE, J.: “Naciones, nacionalismos y ciudadanía europea”, cit., p. 82. 72 HABERMAS, J.: “Inclusión: ¿Incorporación o integración? Sobre la relación entre nación, Estado de Derecho y Democracia”, cit., p. 111. 73 KEANE, J.: Democracia y sociedad civil, vers. esp. de A. Escotado, Alianza Editorial, Madrid, 1992, pp. 12-13. 74 KEANE, J.:“Naciones, nacionalismos y ciudadanía europea”, cit., pp. 88 y ss.
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mejor restringiendo su ámbito a favor de identidades no nacionales que reducen la probabilidad de su transformación en nacionalismo antidemocrático”. Lo dicho significa situar la sede óptima de la identidad nacional en la sociedad civil y no en el Estado ni en sus instituciones. En este sentido, el autor inglés hace suya la propuesta –en la misma dirección– del “Informe Badinter” de la Unión Europea sobre la estatalidad de las ex-repúblicas yugoslavas de Eslovenia, Croacia y Macedonia, cuando dicho Documento abogó por “despolitizar y desterritorializar la identidad nacional”, en virtud de que “la nacionalidad queda mejor comprendida… como una identidad perteneciente a la sociedad civil y no al Estado”75. 5.
CONCLUSIÓN
La posición de KELSEN sobre la identidad nacional tiene que ver con la desideologización que propugna del Estado reducido al Derecho, y asimismo del Derecho reducido meramente a sus formas, bajo la pretensión de configurar un Estado y un Derecho “purificados” de toda ideología política y de todo elemento acientífico; por tanto, también, de todo elemento sustancia-cultural-identitario76. Verdaderamente, con la reivindicación que hace KELSEN de la “pureza metódica” para el Derecho y el Estado, busca, junto al objetivo de alcanzar un status científico para uno y otro, despolitizar los Ordenamientos jurídicos y la institución del Estado de aquellas razones que no gozan de consenso social sino que, por el contrario, producen división y enfrentamiento entre los ciudadanos. Hay que tener en cuenta que la propuesta de una teoría pura para el Derecho y para el Estado que realiza KELSEN tiene lugar en el siglo XX (probablemente, uno de los periodos más violentos de la historia de la Humanidad), que es un periodo de enfrentamiento entre las grandes ideologías y que contempla nada más y nada menos que dos guerras mundiales y un sinnúmero de guerras civiles. Por lo que las propuestas de KELSEN para el Derecho y el Estado hay que entenderlas dentro de este contexto de enfrentamiento ideológico y división social radical; en la búsqueda de aquello que puede unir en el Estado y en el Derecho, con exclusión de lo que puede desunir; en la liberación de la instrumentalización ideológica a la que uno y otro venían siendo sometidos. Así lo refleja el austríaco en el Prólogo de 1934, en el que escribe: “nuestro tiempo sacado verdaderamente de su quicio por la guerra mundial y sus consecuencias; tiempo en el que se han conmovido los fundamentos de la vida social hasta lo más hondo”77. Y del mismo modo en el Prólogo a la segunda edición de 1960, desde su exilio de California, donde reconoce la relación entre el
KEANE, J.: “Naciones, nacionalismos y ciudadanía europea”, cit., pp. 92 y ss. Cfr. DEL REAL ALCALÁ, J.A.: “Laicismo ‘identitario’ para el Estado de Derecho: ¿una opción contra-corriente?”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, Revista de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política, nº 18, 2009, Valencia, pp. 116-123. 77 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., p. 10. 75 76
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surgimiento de su propuesta pura para el Derecho y “la situación científica y política en que surgió, en tiempos de la Primera Guerra Mundial y durante las conmociones sociales por ella provocadas,… Pero [igualmente], en tiempos de] la Segunda Guerra Mundial y los cambios políticos que la siguieron, no cambiaron gran cosa”78. Además, tal como puso de manifiesto A. CALSAMIGLIA, la generalidad como característica científica del Derecho es incompatible con la irremediable división de las comunidades en grupos parciales de amigos y enemigos, enfrentados, que instrumentalizan el Derecho a favor de su causa y que desnaturalizan esa necesaria generalidad79. De este modo, la única solución, dada la división moral, ideológica, política e identitaria tan radical de la sociedad civil, consiste en mantener al Derecho al margen de la moral y de la política, es decir, mantener al Derecho al margen de incorporar aquellas “materias conflictivas” sobre las que no existe consenso social en una sociedad plural y que, en verdad, no aportan ningún tipo de función al Derecho que regula la vida en comunidad. Y entre estos temas tan problemáticos en nuestras sociedades plurales no cabe duda que seguimos incluyendo el de la identidad nacional y la nación80. El enfoque kelseniano sobre las cuestiones relacionadas con la identidad nacional tiene una base kantiana que puede constatarse en buena medida en los puntos de vistas sobre la temática nacional y nacionalista que incluyen las perspectivas más contemporáneas del alemán J. HABERMAS, del italiano L. FERRAJOLI y del británico J. KEANE. Por supuesto, ubicados cada uno de estos autores en un ámbito específico determinado y con las matizaciones que les son propias, podemos considerar que ellos son herederos en cierto modo del pensamiento kelseniano sobre las problemáticas cuestiones que tienen que ver con la identidad nacional y lo nacional en general. Por lo que, puede considerarse que la perspectiva del autor austríaco sigue presente en nuestro tiempo. Las ventajas y los inconvenientes que aporta pueden apreciarse en lo que hemos expuesto a lo largo de estas páginas. BIBLIOGRAFÍA CALSAMIGLIA, A.: Kelsen y la crisis de la Ciencia Jurídica, Ariel, Barcelona, 1978. CALSAMIGLIA, A.: En defensa de Kelsen, Institut de Ciènces Politiques i Socials, Barcelona, 1997.
KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, cit., pp. 11-12. Véase CALSAMIGLIA, A.: En defensa de Kelsen, Institut de CièncesPolitiques i Socials, Barcelona, 1997. 80 Cfr. DEL REAL ALCALÁ, J.A.: Teoría jurídica y tesis desregulativas contemporáneas. El caso de la identidad colectiva”, en Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XXI, Ministerio de Justicia, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2004, pp. 213-239. 78 79
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NOLTE, E.: La crisis del sistema liberal y los movimientos fascistas, Península, Barcelona, 1971. NOLTE, E.: La guerra civil europea, 1917-1945. Nacionalsocialismo y bolchevismo, FCE, México DF, 1994. NOLTE, E.: Después del comunismo. Aportaciones a la interpretación de la historia del siglo XX, Ariel, Barcelona, 1995. PAINE, Th.: Los derechos del hombre, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1986. PAULY, W.: Der Methoden Wandel Im deutschen Spätkonstitutionalismus, J.B.C. Mohr, Tübingen, 1993. PÉREZ SERRANO, N.: Tratado de Derecho Político, 2.ª ed., Cívitas, Madrid, 1984. ROUSSEAU, J.J.: El contrato social [1762], traducción y estudio preliminar de María José Villaverde, Altaya, Barcleona, 1993. SOSA WAGNER, F.: Maestros alemanes de Derecho Público, Marcial Pons, Madrid, 2005. STERNBERGER, D.: “Verfassungs patriotismus”, Frankfurter Allgemeine Zeitung, Frankfurt, 23 de Mayo de 1979, 1. STERNBERGER, D.: “Verfassungs patriotismus”, Schriftenreihe der Nieders ächsischen Landeszentralefür Politische Bildung-Grundfragen der Demokratie Folge 3, 1982. STERNBERGER, D.: “Verfassungs patriotismus”, Insel-Verlag, Frankfurt, 1990. STOLLEIS, M.: Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, 3 vols., C.H. Beck, Munich, 1988, vol. II (1992).
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LA “DELGADA LÍNEA” ENTRE CONDICIONES Y MEDIDAS DE INTEGRACIÓN EN EL DERECHO MIGRATORIO EUROPEO1
THE “THIN LINE” BETWEEN CONDITIONS AND MEASURES OF INTEGRATION IN EUROPEAN MIGRATION LAW
ENCARNACIÓN LA SPINA Universidad de Deusto
Recibido: 23/06/2015 Aceptado: 21/07/2015 Resumen: Desde el Consejo de Tampere, la Unión Europea ha promovido la integración de los inmigrantes por medio de dos mecanismos diferentes de acción. De un lado, con la coordinación de un marco programático de directrices para los Estados miembros y, de otro lado, desde el derecho migratorio europeo con la aplicación de ciertas condiciones o medidas de integración en casos de residencia de larga duración o por reagrupación familiar. Tras una breve introducción a las políticas de integración, esta propuesta se centra básicamente en el análisis de la articulación normativa europea de la integración para así cuestionar tanto su controvertida exigibilidad en términos de condición o medida como su coherencia interna con los principios básicos del Derecho de la Unión Europea. Palabras claves:integración, medidas, inmigración, condiciones, Unión Europea. Abstract: Since the Council of Tampere, the European Union has promoted immigrant integration through two different mechanisms. On the one hand, through the coordination of a framework of guidelines for EU Member State and, on the other hand, from the European migration law through the application of certain conditions or integration measures in cases of long-term residence or family reunification permit. After a short introduction of integration policies, this proposal focuses mainly on the analysis of European legal rules for joint integration in terms of conditions or measures in order to discuss its controversial enforceability and the internal consistency respect to the basic principles of the European Union law. Keywords: Integration, measures, migration, conditions, European Union.
A partir del 1 de septiembre de 2015 investigador postdoctoral del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Deusto, referencia FPDI-2013-16413 del programa de contratos de formación postdoctoral de Ministerio de Economía y Competitividad. Este trabajo se inscribe en el marco del Proyecto I+D+i del Ministerio de Economía y Competitividad, Derechos Humanos, sociedades multiculturales y conflictos, DER 2012-31771. Y también ha sido realizado en el marco del programa Fernand Braudel-IFER (International Fellowships for Experienced Researchers) y la Comisión europea (Programme Action Marie Curie_COFUND-7éme PCRD) LabexMed, CERIC– UMR 7318 reference 10-LABX-0090. 1
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SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA INTEGRACIÓN DESDE EL DERECHO MIGRATORIO EUROPEO. 2.1. La posible exigibilidad de medidas de integración en la Directiva 2003/86/CE. 2.2. El alcance de las condiciones de integración en la Directiva 2003/109/CE. 3. LIMITANDO LA EXIGIBILIDAD DE LA INTEGRACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO. 4. CONSIDERACIONES FINALES.
1.
INTRODUCCIÓN
Pese a las implicaciones sociales que plantea la inclusión social en la construcción del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, las políticas de integración de la Unión Europea han tenido un desarrollo tardío si se comparan estas con el dinamismo de otras perspectivas prioritarias de las políticas migratorias europeas como son la defensiva y económica2. La integración como perspectiva social de las políticas migratorias se articula progresivamente por los Estados miembros precisamente en el momento de aplicar y dar contenido a un complejo corpus jurídico y un amplio entramado de políticas previstas a nivel europeo3. En esta articulación multinivel de la integración desde la Unión Europea se distinguen claramente dos fases interrelacionadas o consecutivas. La primera fase preferentemente apuesta por el diseño de políticas promocionales por lo que invita a los Estados miembros a seguir unas buenas prácticas o recomendaciones no vinculantes consideradas necesarias para avanzar en la progresión de la integración. Para ello la integración se define en clave de igualdad de derechos tal y como se recoge en la conocida COM (2000) 757, de 22 de noviembre de 20004 o en las conclusiones número 18 y 21 del Consejo de Tampere. Ambos documentos indican que “una política de integración debería tender a conceder a los ciudadanos de terceros países, derechos y deberes comparables a aquellos de los ciudadanos de la Unión europea o en otras palabras debería garantizar seguridad material entre el status jurídico de los ciudadanos de terceros países y aquel de los ciudadanos de los Estados miembros”. Así bajo un cierto pragmatismo, los elementos que consienten la inclusión en el país de acogida se resumen en cinco áreas de política migratoria5: trabajo, la reagrupación familiar, la residencia de larga duración, la ciudadanía y 2 CARRERA, S., «Integration of Immigrants in EU Law and Policy», en AZOULAI, L., Y DE VRIES, K., EU Migration Law: Legal Complexities and Political Rationales, Oxford, Oxford University Press, 2014, p. 159-166 3 SOLANES CORELLA, A., “Indicadores para la integración de los inmigrantes desde las directrices europeas”, en DE LUCAS, J. Y AÑON ROIG, M.J. (eds.), Integración y Derechos. A la búsqueda de indicadores, Barcelona, Icaria, 2014, pp. 11-36, esp. p. 11. 4 COM 757 final, de 22 de noviembre de 2000, Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política comunitaria de inmigración. Reiterada en COM (2001) 387 final de 11 de julio, Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo relativos a un método abierto de coordinación de la política comunitaria en materia de inmigración. 5 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones, Bruselas, Junio 2004, COM 2004 508 final. Disponible en Internet: http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/es/com/2004/com2004_0508es01.pdf .
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la no discriminación, enfatizando así la importancia de crear una política global y multisectorial sobre la integración de los inmigrantes. Es decir, una política más incisiva que tenga en cuenta además de los aspectos económicos y sociales, también la participación civil y las diversidades culturales y religiosas del inmigrante6. Aunque no sería hasta el Programa de la Haya adoptado en el Consejo Europeo de 4 y 5 de noviembre de 2004 cuando pasaría a ser una de las diez prioridades de la Unión que se integraría en los principios comunes básicos sobre la integración7 tras el Consejo de Ministros de Justicia y Asuntos internos, del 19 de noviembre 2004. En el mismo, se reitera que el conocimiento básico del idioma, la historia y las instituciones de la sociedad, estarían en la base del éxito de la integración como extremos complementarios al “Programa Común para la integración de los ciudadanos de los países terceros de la Unión Europea”8. De este modo, a grandes rasgos es posible observar como durante esta primera fase, si bien siempre a título orientativo, los contornos de la integración ya quedarían modelados de forma abierta por la confluencia de los once principios básicos comunes de la política de integración de los inmigrantes. Sin embargo, la segunda fase plantea un giro copernicano a este modus integrandi que pasa a ser mayormente perfilado a tenor de los artículos 63 bis 4 y 79.4 del Tratado de Lisboa9 y con ocasión de las negociaciones del Pacto europeo para la inmigración y el asilo del 15 de octubre de 200810. Las últimas si bien paradójicamente no vaticinaban cambios en la literalidad del mandato contenido en el artículo 79.4 que expresamente excluía toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros respecto a la integración. En cambio sí permitían dar impulso indirectamente a la posible exportabilidad de ciertos modelos nacionales de integración por medio de fórmulas de exigibilidad de ciertas condiciones y/o medidas de integración en cada Estado miembro. COM (2003) 336 final de 3 de junio, Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre inmigración, integración y empleo. 7 Consejo de la Unión Europea, sesión núm. 2618 del Consejo de Justicia y Asuntos de interior, Bruselas 19 de noviembre de 2004, 14615/04. 8 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones, Programa común para la integración, Marco para la integración de los nacionales de terceros países en la Unión Europea, 1 de septiembre de 2005. Vid. Libro verde COM (2004) 801 relativo al planteamiento de la UE sobre la gestión de la inmigración económica en el que señalaba la importancia de que las medidas de admisión vayan acompañadas por unas sólidas políticas de integración. 9 Tratado de Lisboa por el que se modifican el tratado de la Unión Europea y el tratado constitutivo de la Comunidad Europea (2007/c 306/01), 17 de diciembre de 2007, entrado en vigor en enero de 2009. 10 Sobre la vía contractual de la integración a escala europea vid. Solanes Corella, A., “¿Integrando por ley? De los contratos europeos de integración al compromiso de la ley autonómica Valenciana 15/2008”, Revista española de derecho migratorio y extranjería, 20, 2009, pp. 47-77 esp. p. 4849. 6
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Básicamente, esta apertura nacional a la integración plantea problemas respecto a la forma de delimitar las diferencias entre las condiciones y medidas de integración al hilo de la transposición de las Directiva 2003/86 y 2003/109 y, más si cabe con la coordinación de las políticas nacionales a nivel europeo11 por medio del Programa de Estocolmo (2010-2014)12, que refuerza el llamado proceso de “europeanisation” horizontal e informal13 de la integración cívica14. Sin entrar en el debate sobre la solvencia o no de tal enfoque es evidente como la política de integración europea ha ganado en variables nacionales altamente burocráticas y sofisticadas con el propósito de garantizar un estricto control de los flujos migratorios tanto en el momento de su entrada como para los inmigrantes que ya están instalados. Para ello, se analizará en primer lugar, la configuración jurídica de la integración en las dos Directivas europeas que han regulado la integración ya bien como medida o bien como condición en el ámbito de aplicación de cada una de ellas y, de igual modo se revisarán las pautas interpretativas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con la finalidad de contribuir a trazar líneas más definidas sobre la exigibilidad de la integración en el contexto europeo.
Vid. entre otros Comunicación de la Comisión, Programa de la Haya: diez prioridades para los próximos cinco años. Una asociación para la renovación europea en el ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia, COM (2005) 184 final de 10.5.2005. Cfr. El programa de La Haya: consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea (2005/C 53/01), Diario Oficial C 53 de 3.3.2006. Y, más recientemente, COM (2011) 455 final, de 20 de julio de 2011 la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Agenda Europea para la Integración de los Nacionales de Terceros Países” III Informe anual sobre inmigración y asilo COM (2012) 250 final, de 30 de mayo de 2012 así como Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, IV y V Informe Anual sobre Inmigración y Asilo COM (2013) 422 final, COM(2014) 288 final. 12 Programa de Estocolmo — Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano, DO C 115 de 4 de mayo de 2010, p. 1. 13 RADAELLI, C. M., “The Europeanization of Public Policy”. In: K. FEATHERSTONE, C. RADAELLI, M. (eds.), The Politics of Europeanization, Oxford, Oxford University Press, 2003, pp. 27-56, esp. p. 30. 14 ILLAMOLA DAUSÀ, M., “Los principios comunes como marco de la política de integración de inmigrantes de la Unión Europea y su incorporación a la política española de inmigración”, en Revista de Derecho comunitario europeo, nº 38, 2008 pp. 155-182, esp. p. 165. DE LUCAS MARTÍN, J., “Sobre los fundamentos de la igualdad y del reconocimiento. Un análisis crítico de las condiciones de las políticas europeas de integración ante la inmigración”. En VVAA. Inmigración e integración en la UE. Dos retos para el siglo XXI, Bilbao, Eurobask, 2012, pp. 11-92, esp. 23. 11
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2.
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LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA INTEGRACIÓN DESDE EL DERECHO MIGRATORIO EUROPEO
Habida cuenta de la significación del marco programático de las políticas de integración a nivel europeo, la configuración jurídica de la integración es actualmente un ámbito complementario y un desafío emergente para el Derecho migratorio europeo. Si bien, los sucesivos informes anuales sobre inmigración mantienen la integración como una de la prioridades de la Unión Europea, fundamental en el marco financiero plurianual 2014-2020, de ahí la importancia del Fondo de Asilo, Migración e Integración (FAMI) para superar las actuales barreras para la convivencia15. En términos de eficacia normativa es precisamente a partir de la aplicación de la Directiva 2003/86 y la Directiva 2003/109 cuando es posible advertir la necesidad de una mayor delimitación conceptual sobre la forma de medir la integración y también donde en su defecto pueden concurrir situaciones de incoherencia interna respecto a los principios jurídicos básicos del Derecho de la Unión Europea. No en vano, los efectos que la misma norma prevé para el caso de incumplimiento, esto es la nulidad, la reparación y la sanción son uno de los posibles efectos que una medida o condición obligatoria puede alcanzar o no. Por tanto, un aspecto clave sería la publicidad y claridad de la norma definitoria de la integración, considerando si existen medios alternativos que faciliten la superación del itinerario de integración requerido y la disposición del destinatario en uno u otro sentido. 2. 1. La posible exigibilidad de medidas de integración en la Directiva 2003/86/CE Esta norma de Derecho derivado europeo es la única que explícitamente reafirma la relevancia de la integración pero lo hace confirmando en su articulado que la reagrupación familiar es el instrumento básico para alcanzar óptimos parámetros de integración en perspectiva comunitaria y nacional. Ahora bien, aún siendo la premisa básica “reagrupar integrando”, el punto más explícito de la Directiva en lo tocante a la integración es el artículo 7, apartado 2 que permite a los Estados miembros exigir a los nacionales de terceros países el cumplimiento de posibles medidas de integración o bien aplicar un criterio de integración en determinados casos16. Sin duda, la discusión conceptual entre condiciones o medidas ha sido uno de los requisitos más controvertidos y debatidos durante las negociaciones17 aunque SOLANES CORELLA, Á., “Límites a los derechos en el espacio público: mujeres, velos y convivencia”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº31, 2015, pp. 62-91, esp. p. 67. 16 Directiva 2003/86 CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 (DOUE 2003 L 251/12). 17 Vid. algunas de las opiniones críticas de las ONG’s de las propuestas de las Directivas: Immigration law publications’ association (ILPA) and Migration Policy group (MPG) prepared for ILPA and MPG by PEERS, S.: The ILPA/MPG Proponed Directives on Immigration and Asylum (Brussels/London MPG/ILPA 2000) p. 128-129. European Council on Refugee and exiles (ECRE) European Network against racism (ENAR) and MPG Guarding standards-shaping 15
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también reiterativo para el diseño de la política de inmigración en el ámbito de la Unión Europea. Si bien se mencionan medidas de integración ello no implica exigir condiciones equiparables a lo establecido en el artículo 5 apartado 2 de la Directiva 2003/109 sobre el estatuto de residentes de larga duración18. Y la misma lógica se deriva de los artículos 4.1 y 4.4 así como el artículo 8 de la Directiva que han sido objeto del primer recurso del Parlamento europeo contra la Directiva, al permitir cuestionar por razón de la edad la capacidad de integración de menores. Una indeterminación jurídica que se deriva de tal criterio y es a todas luces contraproducente ya que cada Estado al fijar los límites, determinará un posible grado de integración exigible a los hijos menores de edad entre 12 y 15 años. Algo que también se aprecia en idénticos términos, respecto al dudoso periodo de espera admitido por el artículo 8 de la Directiva con vistas a dar mayor efectividad o eficacia a la integración de tales menores. En cualquier caso, desde el punto de vista práctico sobre la base competencial derivable del artículo 7.2 de la Directiva, han sido varios los Estados de la Unión que han desarrollado los denominados contratos o cursos de integración (ya sean vinculantes o no) con el propósito de ajustar el modelo contractual de derechos y deberes del inmigrante a ciertos “hitos liberales”19. Por ejemplo, es la praxis seguida en Suecia, Dinamarca, Finlandia, Países Bajos, Austria, Bélgica, Francia, Reino Unido, Estonia (dirigidos a la minoría rusa), Alemania y Suiza20. En su forma actual, la propia Directiva no da ninguna indicación precisa21 sobre esas medidas de integración ni tampoco sobre cómo deben aplicarse pues solo se usan en algunos Estados miembros aunque haya sido abiertamente cuestionado su alcance con ocasión del debate sobre el Libro the agenda (ECRE, ENAR and MPG), Bruxelles, 1999, p. 20. 18 ACOSTA ARCARAZO, D., “Misure e condizioni di integrazione per i cittadini di Paesi terzi nell’Unione europea. Un’analisi comparata e una valutazione della loro attuazione e dei limiti alla luce del diritto dell’Unione europea”, Diritto, immigrazione e cittadinanza, nº 2, 2012 p. 15-31, esp. p. 16-17. 19 Vid. TRIADAFILOPOULOS, T., “Illiberal means to liberal ends? Under standing recent immigrant integration policies in Europe”, Journal of Ethnic and migration Studies, vol. 37, nº 6, 2011, pp. 861-880, esp. p. 879. 20 STRIK, T., BÖCKER, A., LUITEN M. and VAN OERS, R., The INTEC project: synthesis report. Integration and naturalization tests: the new way to European Citizenship, (fecha de consulta, 15 de mayo de 2015). http://www.ru.nl/publish/pages/621216/synthesis_intec_ finalmarch2011.pdf. CARRERA, S., “Nationality, immigration and “the Republican Integration” in France: Normativisation, expansionism and externalisation” en GUILD, E., GROENENDIJK, K., CARRERA, S., Illiberal liberal states: immigration, citizenship, and integration in the EU, Burlington, VT: Ashgate, Farnham, 2009, pp. 315-336. VAN OERS, R.; ERSBØLL, E.; KOSTAKOPOULOU, D.,A Definition of belonging: Language and integration tests in Europe, Martinus Nijhoff, Leiden, 2010. PASCOUAU, Y., Conditions for family reunification under strain. A comparative study in nine EU member states, European Policy Centre, Bruxelles, 2011, p. 47-48. 21 Vid. GROENENDIJK, K.: “Legal concepts of integration in EU Migration Law”, European journal of Migration and Law, vol. 6 núm. 2, 2004, p. 111-126, esp. p. 120.
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verde22. Tres Estados miembros recurren, como condición previa a la admisión en su territorio, a tales medidas23, que exigen que los miembros de la familia realicen pruebas de conocimiento del idioma y de la sociedad de acogida o que firmen un contrato que les obligue a seguir cursos de educación cívica y, si es necesario, cursos de lengua, en el momento de su entrada24. Otros Estados miembros exigen a los miembros de la familia que respeten determinadas obligaciones solo a la entrada, como que participen en cursos de integración (principalmente cursos de lengua). Mientras otros, España, Portugal e Italia por el momento han recogido la voluntad de integrarse en términos abstractos de mayor o menor intensidad, siendo este un aspecto más a valorar para la renovación de las autorizaciones de residencia25. Entre los países considerados a la vanguardia cabe destacar el ejemplo de Austria que ha articulado un contrato con un doble contenido tanto cívico como lingüístico por el que el inmigrante se compromete a asistir durante trescientas horas a cursos de lengua, alcanzando un nivel A2 de alemán, y a tener conocimiento de los aspectos económicos, sociales y culturales de la vida en dicho país. También en Alemania el programa de integración se prolonga durante tres años consecutivos, articulándose de distinta manera en función del nivel de estudios y capacitación de Libro verde COM (2011) 735 final sobre el derecho a la reunificación familiar de los nacionales de terceros países que residen en la UE (Directiva 2003/86/CE), p. 21. Portugal y Eslovenia son los dos países que han adoptado medidas más sencillas para la integración sin prever un requisito específico para la misma. Vid. Migrant Integration Policy Index IV, British Council, Bruselas, 2015, p. 14 y 16. España es valorada positivamente (undécima posición) por ser uno de los países con políticas y marco normativo más flexibles o favorables a la integración, pero es una posición que le mantiene a distancia de otros como Suecia y Portugal que son considerados referentes en tales políticas. 23 Dinamarca y Francia requieren conocimientos de idioma antes de la entrada y también acreditar la asistencia a cursos. En Holanda los miembros de la familia deben pasar un test de integración con contenido lingüístico y conocimiento de la sociedad holandesa, incluso se prevé en Holanda y Dinamarca que algunos grupos estén exentos. En cambio, es más habitual que los EEMM (Austria, Chipre, Francia y Eslovaquia) piden la asistencia a cursos de integración o la superación de exámenes después de la admisión en el territorio. En cambio, Lituania y Reino Unido requieren los test de integración como condición necesaria para obtener la autorización de residencia permanente. 24 Vid. GUIRAUDON, V., “Contratos de integración para inmigrantes: tendencias comunes y diferencias en la experiencia europea”, Área: Demografía, Población y Migraciones Internacionales Real Instituto ElCano, ARI 43/ 2008. ILLAMOLA DAUSÀ, M., “Los principios comunes como marco de la política de integración de inmigrantes de la Unión Europea y su incorporación a la política española de inmigración”, en Revista de Derecho comunitario europeo, nº 38, 2008 pp. 155-182. KOOPMANS, R., “Trade-offs between equality and difference: Immigrant, integration, multiculturalism and the Welfare State in cross-national perspective”, Journal of Ethnic and Migration Studies, vol. 36, nº 1, 2010, pp. 1-26. 25 Vid. las características del informe sobre el esfuerzo de integración y el llamado “accordo d’integrazione” en LA SPINA, E.,Familias transnacionales, sociedades multiculturales e integración: España, Italia y Portugal en perspectiva comparada, Madrid, Dykinson, 2011, esp. p. 476 y siguientes. 22
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la persona concreta, puesto que un objetivo central es la incorporación al mercado de trabajo del inmigrante. Este programa de integración también se dirige a todas las categorías de nuevos inmigrantes, especialmente a los familiares reagrupados, que se han convertido en sus destinatarios26. Ahora bien, Holanda es uno de los exponentes de mayor evolución hacía políticas reduccionistas y claramente vinculantes desde el punto de vista jurídico. A diferencia del resto de países, la referencia normativa a lo que se ha denominado “integración de pre-llegada o integración en el extranjero” se dirige a los potenciales inmigrantes que todavía están fuera del territorio nacional. Así una persona que desee inmigrar a Holanda, beneficiándose de la admisión o la reagrupación familiar, debe superar un examen, que se realizará en la embajada o consulado en el país de origen, para obtener un visado especial de entrada en el país (MVV) y, posteriormente seguir un curso de instrucción cívica para renovar sus permisos27. Por último, el referente más emblemático no deja de ser el contrato de integración francés que se concreta en la obligación del inmigrante de respetar los valores franceses, al tiempo que el inmigrante se compromete a asistir a sesiones de formación sobre las instituciones francesas. Además se exige un conocimiento adecuado de la lengua francesa, ofreciéndole cursos de idiomas al final de los cuales deberá obtener el diploma inicial de lengua francesa (DILF). Estos cursos son en su primera convocatoria gratuitos pero deberán ser costeados por el propio inmigrante en caso de que éste no los supere y deba examinarse de nuevo. La duración del contrato es inicialmente de un año, si bien puede prolongarse excepcionalmente por otro más, cuando así lo estime oportuno el prefecto, para completar la formación28.
2.2. El alcance de las condiciones de integración en la Directiva 2003/109/CE Otro ámbito del Derecho migratorio europeo con incidencia directa en la exigibilidad de la integración es la Directiva 2003/109 relativa al estatuto de los
26 GROENENDIJK, K., “Pre-departure Integration Strategies in the European Union: Integration or Immigration Policy?”, European Journal of Migration and Law, 13, 2011, pp. 1-30, esp. 6 y ss. 27 ENTZINGER, H., “Changing the rules while the game is on; from multiculturalism to assimilation in the Netherlands”, in BODEMANN, M AND YURDAKUL, G. (eds), Migration, Citizenship, Ethnos: Incorporation Regimes in Germany, Western Europe and North America, Palgrave MacMillan, New York, 2006, pp. 121-144. BONJOUR, S., “The Transfer of Predeparture Integration Requirements for Family Migrants Among Member States of the European Union”, Comparative Migration Studies, vol. 2, n. 2, 2014, pp. 203-226 28 LOCHACK, D., “L’intégration comme injonction. Enjeux idéologiques et politiques liés à l’immigration”, Cultures et conflits, nº 64, 2006, pp. 131-147. LA SPINA, E., “¿Diez años de integración efectiva en Francia ? Un balance normativo del «contrat d’accueil et intégration »”, Revista de Derecho migratorio y extranjería, nº 34, 2013, pp. 277- 293.
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nacionales de terceros países residentes de larga duración29. El artículo 5 de la Directiva recoge dos requisitos adicionales exigibles a fin de obtener el estatuto de residente de larga duración: el extranjero no comunitario debe probar que dispone, para él y las personas a su cargo, de recursos económicos fijos y regulares suficientes –incluyendo la exigencia de un alojamiento adecuado– y de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos. En el párrafo 2.º de este mismo precepto se añade que los Estados Miembros podrán “requerir a los nacionales de terceros países que cumplan las medidas de integración de conformidad con la legislación nacional”. Y también es posible requerir el cumplimiento de la integración cuando un residente de larga duración ejerza su derecho a residir en otro Estado Miembro por un período superior a tres meses. En este caso se contempla en su artículo 15 la posibilidad de que el segundo Estado prevea para concederle el estatuto de residente de larga duración que el nacional de un tercer país satisfaga medidas de integración, siempre que este requisito no le haya sido requerido en el primer Estado de acogida. En caso de darse esta circunstancia podrán exigirle que siga algún curso para el conocimiento del idioma, es decir únicamente podrán verse compelidos a seguir cursos de lengua, no a cumplir otras condiciones adicionales de integración. Por consiguiente, se matiza que se le pueden aplicar medidas de integración adicionales pero no condiciones de integración ulteriores a las ya satisfechas para obtener el estatuto de residente de larga duración en el primer Estado miembro. Es precisamente este extremo el que ha suscitado mayor polémica tanto durante la negociación de estas cláusulas entre países como Austria, Holanda y Alemania que defendían indistintamente hablar de integración por medio del término ‘condiciones de integración’30. El argumento sostenido era que el objetivo principal de la integración era promover la autosuficiencia de los inmigrantes por medio de la superación de cursos y programas de integración que incluyeran un conocimiento suficiente del país como condición esencial para otorgar el estatuto de residente de larga duración31. Por tanto, como indica Illamola durante la tramitación de la ley, ciertas versiones de algunos Estados32 se acabaron imponiendo como una realidad factible que se podía anteponer al reconocimiento Directiva 2003/109/EG del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DO 2004, L 16, p. 44) en su versión modificada por la Directiva 2011/51/UE del Parlamento y del Consejo, de 11 de mayo de 2011 (DO L 132, p. 1). 30 Véase, en particular, la nota de la Presidencia del Consejo de 14 de marzo de 2003, 7393/1/03 REV 1, p. 5. Los Estados que propusieron utilizar la expresión «condiciones de integración» fueron Alemania, Países Bajos y Austria. Por ejemplo, las versiones francesa, alemana («Integrationsanforderungen»), inglesa («integration conditions») e italiana («condizioni di integrazione»). (el 25 de septiembre de 2002). 31 CARRERA, S. et WIESBROCKA. Civic Integration of Third-Country Nationals. Nationalism versus Europeanisation in the Common EU Immigration Policy, www.ceps.eu , 2009, p.10. 32 Así durante la tramitación del texto legislativo Austria, Dinamarca, Francia y Holanda modificaron sus legislaciones internas introduciendo o anunciando que iban a introducir condiciones de integración similares a las previstas en la normativa alemana. 29
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del estatuto de residente de larga duración en el primer Estado de acogida33. Ahora bien, la previsión de la exigibilidad de tal integración, resulta controvertida desde sus múltiples lecturas y, en particular atendiendo al inequívoco objetivo de la Directiva: la promoción de la cohesión económica y social en la Unión más allá del nexo comunitario. Entre otras críticas, la misma autora señala que la inclusión de este tipo de cláusulas supone no solo un cambio en la correlación estatuto jurídico seguro como elemento favorecedor de la integración sino marca una diferencia insalvable entre el estatuto de los nacionales de terceros países y el de los ciudadanos comunitarios. Solo estos últimos gozan de un derecho de residencia en la totalidad del territorio comunitario sin necesidad de demostrar su grado de integración. De este modo, al ser un requisito facultativo, en función de la transposición que lleva a cabo cada país, podría potencialmente ser más difícil el acceso al estatuto de residente de larga duración en ciertos países. Por el momento, entre los veinticuatro Estados destinatarios de la Directiva – con la salvedad de los que no están vinculados por el Título IV TCE ni el Reino Unido, ni Irlanda ni Dinamarca-, son doce los Estados Miembros que exigen el cumplimiento de condiciones de integración para reconocer el estatuto de residente de larga duración. Tal exigencia no obstante no es uniforme sino un requisito común dadas las diferencias especialmente en cuanto al nivel de acreditación de la integración. En particular, la línea de tendencia, salvo para España, es la seguida en Austria, Francia o los Países Bajos que exigen superar un examen escrito y otro oral con posible sanción en caso de incumplimiento; otros como Estonia solicitan un nivel mínimo; un nivel básico es exigido en Letonia; por su parte Alemania y Grecia demandan un relativo nivel de suficiente; mientras que Portugal se refiere a una fluidez básica y Rumania a un nivel satisfactorio. En cualquier caso, junto al requisito lingüístico la imprecisión de las condiciones de integración admite por extensión que algunos de estos países solicitan además un conocimiento de los valores democráticos europeos, es el caso de Austria; la celebración de un contrato de acogida e integración que comporta seguir un curso de formación cívica en Francia; el conocimiento de las condiciones de vida del país en Alemania y los Países Bajos; un conocimiento de la historia del país en Grecia; o pasar un examen sobre la Constitución en Lituania. También varían entre los países las facilidades ofrecidas y el sistema de financiación de los cursos o actos preparatorios para superar las condiciones de integración. Mientras que en Francia los costes son sufragados por las autoridades; parcialmente sufragados por las autoridades en Austria; o se reembolsan parte de los gastos en Estonia y en los Países Bajos si se supera el examen; los inmigrantes corren con todos los gastos tanto en Alemania como en Letonia; al tiempo que en otros países como ILLAMOLA DAUSÀ, M., “La posibilidad de pedir el cumplimiento de medidas de integración en Cataluña”, Revista de Derecho constitucional europeo, n. 10, 2008, pp. 311-332. NIESSEN J. et HUDDLESTON Th., Legal frameworks for the integration of third-country nationals, Leiden, Martinus Nijhoff, 2009, p. 135 y ss. 33
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Eslovaquia, Portugal, República Checa o Rumania no existen facilidades de ningún tipo, siendo una carga para el “interesado”34 .
3.
LIMITANDO LA EXIGIBILIDAD DE LA INTEGRACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO
La necesidad de trazar límites entre las medidas y condiciones de integración no solo ha interesado a la doctrina a nivel normativo35 sino también recientemente ha sido objeto de interpretación por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Al hilo de algunas cuestiones prejudiciales planteadas sobre su definición ha sido evaluada su posible conformidad con algunos de los principios generales del derecho de la Unión Europea. Entre otros, el principio de proporcionalidad, el principio de eficacia o efecto útil mientras que en menor medida respecto al principio de no discriminación en cuanto a la accesibilidad de los cursos, el respecto a los derechos fundamentales o bien el principio de seguridad jurídica. Si bien han sido diferentes los extremos cuestionados en función del marco normativo de aplicación y el alcance de las condiciones o medidas de integración, si es posible trazar dos ámbitos bien definidos y diferenciados en el desarrollo de esta interpretación jurisprudencial que pretende ser correctiva o cuanto menos aclaratoria. De un lado, la fiscalización stricto sensu del alcance de la integración en la Directiva 2003/109 intenta dilucidar si un nacional de un tercer país puede ser sometido a «requisitos de integración» en un primer Estado miembro y en caso de satisfacerlos, si este no debe cumplir nuevas «medidas de integración» en un segundo Estado miembro en caso de solicitar residencia allí. En este sentido, una de las cuestiones prejudiciales analizadas ha sido presentada por el Centrale Raad van Beroep respecto a la posible incompatibilidad de la Directiva 2003/109 con la imposición de una obligación de integración sancionada con una posible multa36 para los nacionales de terceros Estados que ya han adquirido el estatuto de
ZINCONE G., PENNIX, R. et BORKERT, M. eds., Migration Policy making in Europe. The dynamics of actors and contexts in Past and Present. Amsterdam, Amsterdam University press, 2011. 35 CARRERA, S., «Integration of Immigrants in EU Law and Policy», en AZOULAI, L., Y DE VRIES, K., EU Migration Law: Legal Complexities and Political Rationales, Oxford, Oxford University Press, 2014, p. 159. 36 Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2015 asunto C-579/13, P, S y Commissiesociale Zekerheid Breda College van Burgemeester en Nethouders van de gemeente Amstelveen. En el presente asunto, se recogen las impugnaciones de la Sra. P., nacional estadounidense que reside en los Países Bajos desde el año 2002, adquirió en 2008 el estatuto de nacional de un tercer país residente de larga duración. Y de la Sra. S., nacional neozelandesa que reside en los Países Bajos desde el año 2000, alcanzó en 2007 el estatuto de residente de larga duración. En 2010, el College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amstelveen (corporación municipal de Amstelveen) comunicó a la Sra. S. que estaba sujeta a la obligación de integración y que tenía que aprobar el correspondiente examen en un plazo determinado. 34
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residentes de larga duración y participan en la vida política y social de la Unión de forma activa como denizenship37. Sobre este punto es interesante la recapitulación del Abogado general así como la decisión adoptada por el propio Tribunal de Justicia, que en buena medida recoge las precisiones terminológicas dadas en un caso de reagrupación familiar pese a las diferencias con otros casos38. Por una parte, para la Abogacía general, la posibilidad de imponer la obligación de realizar un examen de integración adultera la propia esencia de las medidas de integración porque más bien éstas deberían promover la socialización o evitar la marginalización y, no lo hacen al establecer requisitos de cualificación relacionados con la residencia en el Estado miembro. Por lo tanto, una medida de integración que no permita realizar una apreciación individual de esas circunstancias resulta desproporcionada teniendo en cuenta el objetivo de facilitar la mayor integración posible en la vida social de la persona interesada. El Abogado General39 considera asimismo desproporcionada la sanción en forma de multa que impone el Derecho neerlandés en caso de incumplimiento de la obligación de integración. Y, a tal efecto, propone al Tribunal de Justicia que declare que la Directiva 2003/109 no prohíbe establecer medidas de integración para nacionales de terceros Estados que ya tienen el estatuto de residentes de larga duración siempre y cuando estas tengan la finalidad de facilitar la integración del interesado y no constituyan un requisito previo para mantener dicho estatuto o para ejercer los derechos inherentes al mismo. Así, la distinción entre obligaciones de medio o de resultado no solo es esencial sino necesaria en el marco de la Directiva 2003/109, pues en cada caso puede implicar o no la incompatibilidad de la medidas de integración con el estatuto de residentes de larga duración que disfrutan en otro Estado miembro. Máxime si tal imposición “se convierte de iure o de facto en un instrumento de selección de las personas o de control de la inmigración”. En este sentido, como instrumento de selección pondrían en peligro el derecho de circulación en el interior de la Unión, que es un aspecto fundamental del estatuto jurídico derivado de la Directiva 2003/109. De hecho puede conllevar consecuencias negativas que el Derecho
HAMMAR, T., Democracy and the Nation State: Aliens, Denizens, and Citizens in a World of International Migration, Aldershot, Avebury, 1990. 38 Conclusiones del Abogado General Sr. Paolo Mengozzi presentadas el 30 de abril de 2014 Asunto C-138/13 Naime Dogan contra Bundesrepublik Deutschland, punto 53 «si las medidas de integración se aplican antes de la entrada de las personas interesadas no solo pueden imponer «obligaciones de medio» sino también «obligaciones de resultado» con el límite de ser proporcionadas al objetivo de integración». MILIOS, G., “Family Reunification for ThirdCountry Nationals: Minimum Age for Spouses, Integration Measures and the Application of the Individual Assessment. Comments on Noorzia and Dogan”, European Journal of Migration and Law, nº 17, 2015, pp. 127-146. 39 Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar presentadas el 28 de enero de 2015 Asunto C-579/13 P, S contra Commissie Sociale Zekerheid Breda, College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amstelveen, punto 32 y 46. 37
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nacional imponga una multa a una persona que vive durante un largo tiempo en un determinado entorno pese a la existencia de lazos derivados del matrimonio o la familia, la vida de barrio, el trabajo, la práctica de actividades de ocio o el ejercicio de actividades con organizaciones no gubernamentales, que sí le han permitido integrarse. Básicamente porque un examen de conocimientos idiomáticos sin más no permite la evaluación individual de estas otras circunstancias de hecho al tener solo en cuenta el resultado (nota o puntuación) o las aptitudes lingüísticas o la cualificación obtenida tras un examen de integración. No sería una medida acorde con el objetivo de facilitar la participación del interesado en la vida de la sociedad ni constituye en línea de tendencia una forma eficaz de aproximar este estatuto jurídico alternativo a la ciudadanía europea. Por el contrario, en base a estos argumentos, el Abogado General Sr. Maciej Szpunar descarta la disconformidad con el Derecho europeo por la aplicación del principio de no discriminación en casos de obligación de integración. Considera en estos términos que los nacionales de terceros países no se encuentran en una situación comparable a los demás ciudadanos de la Unión pues el derecho de los residentes de larga duración a la igualdad de trato se aplica principalmente en los ámbitos concretos enumerados en el artículo 11, apartado 1, de la Directiva 2003/109. No existen grandes diferencias entre la decisión del Tribunal de Justicia y los argumentos esgrimidos por la Abogacía general aunque sí precisa esta última que no puede negarse que la adquisición de conocimientos de la lengua y de la sociedad del Estado miembro de acogida facilita en gran medida la comunicación entre los nacionales de países terceros y los del propio Estado miembro o el acceso de los nacionales de países terceros al mercado de trabajo y a la formación profesional. Sin embargo, tal obligación por sí sola no pone en peligro la consecución de los objetivos perseguidos por la Directiva 2003/109, si realmente contribuye a la realización de éstos o se correlaciona con el deber de garantizar la accesibilidad a los cursos y al material necesario para preparar tal examen. Asimismo, no sería contraria al objeto y fin de la Directiva si la cuantía de las tasas aplicables a los nacionales de países terceros en concepto de gastos de matriculación para poder presentarse al examen o la toma en consideración de circunstancias individuales específicas, tales como la edad, el analfabetismo o el nivel de educación40 son atendidos bajo el control del principio de proporcionalidad o el efecto útil de la Directiva 2003/109. Por tanto, no establece como regla general una incompatibilidad entre exámenes de integración obligatoria previstos en la normativa nacional sino hace una remisión explícita al margen de apreciación estatal para la valoración de sus límites o las formas de exigibilidad.
Sentencia sala segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 4 de junio de 2015, asunto C-579/13, P;S c. Commissie Sociale Zekerheid Breda, College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amstelveen, puntos 46, 47 y 48. 40
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De otro lado, en cambio, hay mayores asimetrías respecto al análisis del alcance de la integración en la Directiva 2003/86/CE pues el objeto de la primera decisión del Tribunal de Justicia sobre la integración no se centraría tanto sobre el mismo concepto de «medidas de integración» sino más bien sobre el «criterio de integración» cuyo cumplimiento puede exigirse en determinadas circunstancias, con arreglo al artículo 4, apartado 1, tercer párrafo, de la Directiva 2003/86, si la reagrupación es solicitada para un hijo de más de 12 años. Aunque la Directiva no precisa el alcance de este «criterio», resulta claro que, una vez más, se trata de un concepto que evoca una idea de requisito previo cuyo cumplimiento debe demostrar el interesado, aunque sea de índole distinta a los indicados en el artículo 7, apartado 1. La primera oportunidad que se le presentaría al Tribunal de Justicia para delimitar dicha cuestión ha tenido lugar con la revisión del recurso del Parlamento europeo41, en relación a los efectos de la instrumentalización del criterio de integración por parte de los Estados en casos de reagrupación de un hijo mayor de 12 años. Sobre este punto, el Tribunal de Justicia concluyó que el margen de apreciación de los Estados en virtud del criterio de integración de los menores no difiere del reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que haciéndose eco de la opinión del propio Consejo lo califica como una finalidad legítima que forma parte de la política de integración y, a la par proporcionada al objetivo perseguido. Tal amparo de los límites legítimos del artículo 8 CEDH se utiliza como comodín para justificar el criterio de integración con respecto al artículo 4.1 y 4.6, así como el criterio de capacidad de acogida, en relación al artículo 8. No en vano, la doctrina de forma unánime42 ha cuestionado abiertamente la compatibilidad de tal contenido normativo contraargumentando así la decisión del propio Tribunal. Posteriormente y coincidiendo con el fin del doble periodo de transposición, el examen de posibles obstáculos o limitaciones al objetivo de la Directiva 2003/86 en su vertiente práctica ha sido aportado por la sentencia Chakroun43. En particular, el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 2003/86 establece la autorización de reagrupación como «la regla general» por lo que las disposiciones que permiten introducir limitaciones a la misma deben interpretarse de manera estricta. Y en
Vid. sentencia TJUE 27 de junio de 2006, asunto 540/03, apartado 22 y 23. Vid. CHOLEWINSKI, R. “Family Reunification and Conditions Placed on Family Members: Dismantling a Fundamental Human Right?”, European Journal of Migration and Law, nº 4, 2002, pp. 271-290, esp. p. 274-276. 43 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 4 de marzo de 2010 (petición de decisión prejudicial planteada por Raad van State - Países Bajos) – Rhimou Chakroun / Minister van Buitenlandse Zaken (Asunto C-578/08) DO C 55, de 7.3.2009.Y, también el Comité Europeo de Derechos Sociales consideró que sería contrario al artículo 19, apartado 6, de la Carta Social Europea condicionar la entrada en el territorio nacional o la continuación de la residencia en virtud de la reagrupación familiar a tal obligación (documento de trabajo de 15 de julio de 2014 titulado «La relation entre le droit de l’Union européenne et la Charte sociale européenne», apartado 76). 41 42
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consecuencia el margen de apreciación reconocido a los Estados miembros en base a tales disposiciones no puede menoscabar el objetivo de la Directiva, que es favorecer la reagrupación familiar, ni su efecto útil. Estos criterios hermenéuticos, sentados con respecto al artículo 7, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/86, deben orientar asimismo la interpretación del artículo 7, apartado 2, de dicha Directiva y, en general, cualquier restricción al derecho a la reagrupación familiar que los Estados pueden presentar44. Básicamente, porque desde una interpretación sistemática de los requisitos enumerados en el artículo 7 de la Directiva 2003/86 tratar de obligar al solicitante de la reagrupación familiar a probar el cumplimiento de las medidas adoptadas con arreglo al apartado 2 de dicho artículo, hace innecesario introducir un nuevo apartado, ya que habría bastado con añadir un párrafo al apartado anterior. No obstante, en lo tocante estrictamente a la concreción de la forma y modo de exigir integración, esto es sobre una posible obligación de realizar un examen de conocimientos lingüísticos como medida de integración en los términos del artículo 7.2 de la Directiva, no existen por ahora decisiones que entren en el fondo de la cuestión. Y, ello, pese a las dudas planteadas acertadamente por el Abogado general Mengozzi respecto al principio de efecto útil o el principio de proporcionalidad45 en el caso Dogan del 10 de julio de 201446. El Tribunal de Justicia resuelve sin considerar la segunda cuestión prejudicial referente a la Directiva 2003/86 por lo que el único intento real de fiscalización de la denegación de la reagrupación familiar hasta ahora ha sido planteado por el juez holandés por medio de una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad del examen de integración cívica neerlandés. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no tuvo ocasión de pronunciarse sobre el caso porque las autoridades neerlandesas habían concedido entretanto un permiso de residencia al interesado pese a mantenerse invariable la legislación neerlandesa en dichos términos47. En cualquier caso, volviendo brevemente sobre los extremos del caso Dogan, la decisión del Tribunal se fundamenta básicamente por la vigencia del artículo
Conclusiones del Abogado General Sr. Paolo Mengozzi presentadas el 30 de abril de 2014 Asunto C-138/13 Naime Dogan contra Bundesrepublik Deutschland, punto 36. 45 Conclusiones del Abogado General Sr. Paolo Mengozzi presentadas el 30 de abril de 2014 Asunto C-138/13 Naime Dogan contra Bundesrepublik Deutschland. párr. 61 “Entre estas circunstancias figuran, en particular, por una parte, la disponibilidad, en el Estado de residencia de dicho cónyuge, de la enseñanza y de los materiales necesarios para conseguir el nivel de conocimiento lingüístico exigido y la accesibilidad a ellos, en particular en términos de costes, y, por otra parte, las eventuales dificultades, incluso temporales, del cónyuge relacionadas con su estado de salud o con su situación personal, como la edad, el analfabetismo, la discapacidad y el nivel de educación”. 46 Sentencia de la Sala segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 10 de julio de 2014, C- 138-13, Naime Dogan contra Bundesrepublik Deutschland. punto 37 y 38. 47 Resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 10 de junio de 2011, Bibi Mohammad Imran c. Minister van Buitenlandse Zaken, asunto C-155/11 PPU. 44
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41.1 del Acuerdo de Adhesión entre la CEE y Turquía así como sus Protocolos adicionales48. La condición de superar un test de conocimientos lingüísticos por parte de un familiar de un residente turco en Alemania es una restricción que tiene por objeto o por efecto condicionar el ejercicio de la libertad de establecimiento para un ciudadano turco en el territorio nacional al cumplimiento de requisitos más restrictivos que los aplicables en la fecha de la entrada en vigor del Protocolo Adicional. Una restricción que está prohibida salvo que se justifique por una razón imperiosa de interés general y sea adecuada para garantizar la realización del objetivo legítimo perseguido. Ambas circunstancias no concurren porque ni las posibles razones de promoción de la integración o la finalidad de evitar matrimonios forzados pueden contrarrestar el alcance general del artículo 41.1 del Protocolo adicional, dado que la falta de prueba de la adquisición de conocimientos lingüísticos suficientes da lugar automáticamente a la denegación de la solicitud de reagrupación familiar, sin considerar las circunstancias específicas de cada caso. Además, la falta de una perspectiva concreta de reagrupación familiar en el territorio del Estado miembro en el que está establecido o pretende establecerse con el fin de ejercer su actividad autónoma puede obstaculizar o, como mínimo hacer menos interesante el ejercicio por su parte de la libertad de establecimiento consagrada en el Acuerdo de Adhesión. Sin esa perspectiva, estaría obligado a elegir entre su actividad y el mantenimiento de la unidad de su familia algo en neta contradicción con las disposiciones del Tratado o la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Una jurisprudencia que ya ha reconocido la existencia de una relación de principio entre el mantenimiento de la integridad de la vida familiar y el pleno disfrute de las libertades fundamentales en condiciones que garanticen el respeto a la libertad y dignidad de los trabajadores migrantes como ocurre para la libre circulación de familiares de ciudadanos comunitarios49. Por ahora, a la espera de la decisión pendiente del Tribunal de Justicia, en el asunto C-153/14 solo se pueden vaticinar coincidencias con las conclusiones de la Abogada General Kokott50. Por ejemplo, desde los puntos de vista terminológico, sistemático y teleológico no se puede excluir que una medida de integración en el sentido de la Directiva sobre reagrupación familiar incluya un examen de integración para la reagrupación familiar. Parece así que por medidas de integración en ambas directivas no se haga referencia ni a contextos, objetivos o circunstancias concurrentes por lo que no es admisible supeditar un derecho como la reagrupación Acuerdo de Adhesión entre la CEE y Turquía así como sus Protocolos adicionales, Diario Oficial 217 de 29.12.1964] 49 Vid. sentencia TJUE 11 de septiembre de 2002 Baumbast (C-413/99) , p. 71-75, sentencia TJUE de 25 de julio de 2002, Mrax (C-459/99), p. 53. Vid. sentencia TJUE de 2 de octubre de 2003, García Avello, (C-148/02), p. 21.Vid. sentencia TJUE de 19 de octubre de 2004, Chen, (200/02), p. 45, sentencia TJUE de 8 de marzo de 2011 Zambrano, (C-34/09) y sentencia TJUE de 6 de diciembre de 2012 Maahanmuuttovirasto C-356/11-C-357/11. 50 Conclusiones del Abogado General Sra. Julienne Kokott, 19 de marzo de 2015. Asunto C_153/14 Minister van Burtenlandse Zaken contra K y A, punto 36 y 37. 48
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familiar, una vez más reafirmado, con la realización del examen de integración ni al pago de tasas elevadas cuando el cobro de las mismas obstaculiza el ejercicio del derecho a quienes deseen acogerse a él. De este modo, el margen de apreciación del Estado que introduzca disposiciones más favorables para la reagrupación familiar se vería más contenido en casos de residentes de larga duración.
4.
CONSIDERACIONES FINALES
Si bien la perspectiva promocional de las políticas de integración a nivel de la Unión Europea ha sido notable, no ha sido hasta la concreción normativa de la integración en términos de condiciones o medidas cuando sus aristas han quedado mayormente definidas. Este enfoque jurídico se ha materializado en el proceso de armonización de mínimos que caracterizan el alcance de la Directiva 2003/86 y la Directiva 2003/109 pero también en los efectos perversos que plantea. Entre otros, la incertidumbre jurídica o bien el carácter poco vinculante de las disposiciones de derecho derivado que en la práctica han llegado incluso a rebajar el ejercicio del derecho por medio de fórmulas quizás excesivamente amplias. Es precisamente en esta línea donde ha tenido una incidencia directa el amplio margen de apreciación de los Estados miembros para articular a nivel interno aquellos aspectos de revisión normativa más deficitarios que cuentan originariamente con una articulación interesadamente más imprecisa como es la obligación de integración. Una obligación que puede afectar a diferentes etapas de la inmigración, según se defina como: a) condición para la expedición de una autorización de entrada y de residencia, por ejemplo la reagrupación familiar; b) condición para la expedición de un permiso de residencia de larga duración; c) condición de adquisición del estatuto de residente de larga duración o, d) condición de adquisición de la nacionalidad por naturalización. Si bien desde el ámbito normativo el margen de apreciación que se confiere a los Estados miembros a este respecto parece ser bastante moldeable dado que se admiten condiciones y medidas de integración atendiendo a las circunstancias de casa caso. Ello, no es óbice para que si se incorpora la obligación o propósito de integración bajo la fórmula de condiciones o medidas, en última instancia las disposiciones nacionales siempre se supediten al control del principio de proporcionalidad o al efecto útil. Unos principios que implican que la obligación de integración no puede dificultar de manera desproporcionada el ejercicio de los derechos derivados de dicho estatuto para los residentes de larga duración o la reagrupación de familiares de nacionales de terceros Estados. Y, también no deben obstaculizar o poner en peligro los objetivos y fines perseguidos por ambas disposiciones comunitarias. Por tanto, de acuerdo al principio de proporcionalidad la aplicación de tal medida de integración no sería contraria si la obligatoriedad de realizar el examen desaparece ante una situación individual. Esto es, si la exigencia del examen no resulta razonable precisamente porque no puede contribuir a
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mejorar la situación de partida cuando la formación recibida tras la entrada en el país no tendría la misma eficacia, o si, debido a las circunstancias especiales del caso individual existen motivos que requieran la autorización de la reagrupación familiar a pesar de no haberse aprobado el examen. La valoración de tales principios permite a nivel doctrinal que la diferencia nítida entre condiciones y medidas no sea meramente de matiz semántico sino que vaya más allá por cuanto su alcance determina la intensidad de la integración requerida ya bien si se trata de la Directiva 2003/109 o la Directiva 2003/86. Atendiendo a las circunstancias y las interpretaciones realizadas por el momento en sede jurisprudencial, cabe entender la integración de forma restrictiva como condición, mientras que si implica simplemente acreditar el esfuerzo sería considerada una medida de menor constricción, como lo es por ejemplo la asistencia a cursos. Por tanto, la sanción acentúa la naturaleza coercitiva de las acciones de integración y su papel como instrumento de control en manos de la Administración. Esto es lo que precisamente contribuye a difuminar la delgada línea entre condiciones y medidas de integración. La posibilidad de imponer una sanción o no estaría dentro del margen de apreciación que implica un alto grado de injerencia del Estado en la situación de las personas que disfrutan del estatuto de residente de larga duración protegido por el Derecho de la Unión. Así aunque el Tribunal de Luxemburgo se ha centrado en la gradación de la integración (re)querida en verdad, esta labor correctiva se ha limitado a revisar los contextos de acción o las circunstancias concurrentes. A la luz de las cuestiones prejudiciales planteadas no es posible contrastar de forma independiente y genérica la proyección de la integración fuera del estricto contexto de aplicación de ambas Directivas. Solo cabe deducir que existe más capacidad coercitiva para la obligación de integración en el caso de la adquisición del estatuto de residente de larga duración. Y, por el contrario, mayores trabas para el mantenimiento posterior de tal estatuto o el ejercicio del derecho a la reagrupación familiar como instrumento para el desarrollo de la vida familiar de acuerdo al estándar internacional mínimo exigible. BIBLIOGRAFÍA ACOSTA ARCARAZO, D., “Misure e condizioni di integrazione per i cittadini di Paesi terzi nell’Unione europea. Un’analisi comparata e una valutazione della loro attuazione e dei limiti alla luce del diritto dell’Unione europea”, Diritto,immigrazione e cittadinanza, n.º 2, 2012, pp. 15-31. BONJOUR, S., “The Transfer of Pre-departure Integration Requirements for Family Migrants Among Member States of the European Union”, Comparative Migration Studies, vol. 2, n. 2, 2014, pp. 203-226. BRUBAKER, R., “The Return of Assimilation? Changing Perspectives on Immigration and its Sequels in France, Germany, and the United States”, In JOPPKE, CH. Y MORAWSKA, E. (eds.). Toward Assimilation and Citizenship. Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 107-128 ISSN 1888-3214
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PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS MAYORES Y OMBUDSMAN1
THE PROTECTION OF THE ELDERLY AND OMBUDSMAN
REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ Universitat de Valencia
Recibido: 30/06/2015 Aceptado: 18/08/2015 Resumen: el colectivo de los ancianos ha ido aumentando año a año hasta constituir un problema social que el Estado no puede desconocer por su carácter vulnerable. Las transformaciones sociales y en especial la desmembración de la familia contribuyen a crear mayores dificultades de la ancianidad. La Constitución española de 1978 mencionó expresamente el deber de protección pero debe seguir desarrollándose en diversos planos: 1. A través de la sensibilización social, 2. A través de normativa específica que contemple sus problemas concretos, 3. Con el establecimiento de instituciones de protección y, en particular, con la atribución a los Ombudsman de facultades y medios. Palabras claves: grupos sociales vulnerables. Ombudsman. Abstract: the elderly have been increasing in number and problems, to become a social problem that States cannot ignore, due to their growing vulnerability. The social transformations, especially in the family ambit, contribute to an increase in the problems of the elderly. The Spanish Constitution of 1978 expressly referred to the public power’s obligation to protect them; but that norm should be further developed at various levels: 1. Through social awareness, 2. Through specific legislation that addresses their specific problems, 3. With the establishment of institutions for their protection and, in particular, the allocation of powers and means to the Ombudsman, its being the most appropriate institution. Keywords: vulnerable social groups. Ombudsman. SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. LA PROTECCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Y LEGAL. 2. ¿NORMATIVA ESPECIAL PARA UN OBJETO ESPECIAL? 3. UN DEFENSOR DE LOS ANCIANOS. BIBLIOGRAFÍA.
Este trabajo tiene como base la conferencia pronunciada en el III Congreso Internacional del PRADPI-FIO-PROFIO: Ombudsman y colectivos en situación de vulnerabilidad que, bajo la Dirección de Guillermo Escobar se celebró en la Universidad de Alcalá de Henares durante los días 30 de septiembre a 2 de octubre de 2015. 1
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INTRODUCCIÓN Ha sido realmente sorprendente para quien escribe esta primera aproximación a la protección de los mayores descubrir tanta bibliografía, tantas webs y tantos documentos de diverso orden (internacionales, estatales y no gubernamentales o derivados de la sociedad civil) que desconocía; pero también he de advertir que tal interés, sin embargo, resulta desconcertante (y tal vez contradictorio) a la vista de tantos casos reales, de abandono y vulnerabilidad, de los que seguro que todos conocemos algún ejemplo. La complejidad de los problemas que la protección de los mayores comporta y los múltiples enfoques y disciplinas desde los que es necesario afrontarlos exige que concretemos esta reflexión dentro de los límites que una publicación nos marca. Y, siendo así, he creído oportuno que la misma gire en torno al enfoque necesariamente jurídico de la cuestión pero resaltando las dificultades de reconducir al Derecho las complejas situaciones en que puede hallarse este colectivo que se agranda de año en año. En ese terreno en el que el Derecho puede y debe velar (sin ser, en cambio, capaz de precisar, ni menos perfilar ante la diversidad de situaciones en que pueden hallarse los miembros de tan impreciso colectivo que llamamos “los mayores”), es indudable que los Ombudsmen pueden desempeñar un papel decisivo y diría que con carácter prioritario, si no exclusivo, a la vista de las formalidades, y de las competencias restringidas y tasadas, en que han de moverse otras instituciones. Así pues, reflexionare sobre tres aspectos o, mejor, en tres planos diferentes: I.- La protección desde la perspectiva constitucional y legal. El caso español como excepcional previsión del problema en el propio texto fundamental. Necesidad de contemplar legalmente los problemas específicos de los mayores, por serlo. II.- La dificultad de encaje de la muy necesitada previsión legal cualquiera que sea el país a que nos refiramos. Determinación en normas específicas de un objeto normativo difícil de precisar (“mutante”). III.- La importancia de la figura del Defensor del Pueblo y su especial adecuación para la extraordinaria complejidad del conjunto social a que nos referimos.
1.
LA PROTECCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Y LEGAL
La Historia de los derechos humanos es una sucesión de compromisos adquiridos respecto de concretas (las más graves) necesidades que han generado ampliaciones sucesivas del ámbito de la libertad, de la igualdad y de la dignidad. Este triple y “sucesivo” eje en torno al cual se ha ido consolidando la cultura o el mundo de los derechos (la lengua de los derechos, diría García de Enterría) es el núcleo sin el cual todo esfuerzo hubiera sido baldío; de suerte que otros conceptos como la proporcionalidad, discriminación, o indivisibilidad de los derechos no
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son sino técnicas con las que se ha ido amparando y apuntalando tal ampliación sucesiva del ámbito de dichos valores hasta su formulación (integrada) más acabada de lo que el art. 10.1 de nuestra Constitución considera el libre desarrollo de la personalidad. Si bien esta expresión constitucional resulta más apropiada (o estamos más habituados a referirla) para los niños y/o jóvenes (colectivos también expresamente contemplados en el Cap. III del Tit. I CE y en los documentos internacionales) no es menos cierto que tendremos que ir mentalizándonos sobre la necesidad de reivindicarla también para los mayores que, no por serlo, dejan de necesitar tal libertad de seguir desarrollando su vida y su personalidad dentro de los límites que la salud y la natural merma física les vayan marcando. En la medida en que el colectivo de mayores, sobre ampliarse en número, aumenta sus problemas y requiere de soluciones nuevas, se sitúa en ese ámbito de mayor necesidad a que acabo de aludir y que históricamente ha ido generando técnicas y soluciones nuevas para problemas sobrevenidos. 1.1. Universalidad de los derechos 1.- Sentados los principios-valores que constituyen el fundamento de los derechos en general, ha de recordarse también, al objeto de centrar esta reflexión, algún elemento constitutivo de la naturaleza de los derechos humanos cual es su carácter universal; en primer ligar porque se ha de partir de él y, en segundo lugar porque desechamos ya de entrada el enfoque que tiende a enumerar derechos de los mayores que no son sino los de todos y, por consiguiente nada aportan a la resolución de sus problemas; porque de tal carácter universal hemos de partir al referirnos a la protección de los mayores. Todos los seres humanos son titulares de los derechos que, por ello, llamamos humanos. O, dicho de otro modo, los derechos humanos, como por su parte ocurre también con los fundamentales, lo son porque son universales. La universalidad no es una técnica como las que se acaban de aludir, ni es un valor fundamentador de los derechos como los también mencionados como tres grandes pilares del sistema de derechos humanos (y del constitucionalismo). La universalidad es condición sine qua non de la naturaleza del derecho humano que lo es si no distingue entre categorías de titulares. Y siendo así, nada habría que decir de la especial protección de los mayores que, por tanto, gozarían del reconocimiento general de los derechos, de los humanos en el ámbito internacional, y de los fundamentales en el concreto ordenamiento al que pertenecen y, en nuestro caso, en el ordenamiento constitucional español que, por lo demás, puede presumir de un alto nivel de protección general y de haber introducido en el Cap III del Tít. I CE un precepto desconocido en nuestro entorno político cultural, y expresamente referido a los mayores, al disponer su art. 50 que: “Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares,
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promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”. De una primera lectura del texto constitucional habríamos de concluir que poco cabe añadir al compromiso adquirido por los poderes públicos (en realidad impuesto a los mismos por la Constitución). Todo parece haberse previsto, pero es bien sabido que la realidad es mucho más compleja tanto por la progresiva ampliación de facetas derivadas del reconocimiento genérico de la protección del art. 50 de la Constitución, como por la condición del Estado español, al ser un Estado social y, además, descentralizado. Antes, sin embargo, de poner de relieve esa doble complejidad de la normativa objeto de estudio con referencia a las personas mayores, para resaltar esta alusión al trecho extraordinario que existe entre el ser y el deber ser en el caso de este colectivo social vale la pena que nos detengamos un momento. Creo que el Manifiesto de la Mesa Estatal por los derechos de las Personas Mayores ofrece una síntesis bien clara de la situación real que cabe recordar en torno a las siguientes realidades: siendo las personas mayores contribuyentes decisivas en el mantenimiento de las familias y de la sociedad en general (cuidando de los dependientes y de los nietos –condición que permite la incorporación de las mujeres jóvenes al trabajo-, etc.) sus valiosas aportaciones carecen, sin embargo, de todo reconocimiento2 y cuando no pueden ya continuar se convierten en un colectivo invisible cuya discriminación y/u olvido es tolerada y cuyos abusos y atropellos carecen de medios específicos de protección3. Más aún, como advierte Blazquez4, hoy se asocia vejez a efectos negativos de ellos pero también para la sociedad y el FMI ha llegado a calificar la mayor longevidad de la población como “riesgo financiero”5.
Ello, incluso sin referirnos a sus valores culturales. Ciceron, escribe en De senectude: “Nada prueban quienes afirman que la vejez no se desenvuelve en los negocios. Es como decir que el timonel no hace nada sujetando el timón, puesto que mientras él permanece sentado en popa, unos se encaraman en los mástiles, otros corren de aquí para allá, otros queman los desechos. Es verdad que no hace el trabajo que hacen los jóvenes, sin embargo el timonel hace cosas mejores y de más responsabilidad. Trabajo que no se realiza con la fuerza, velocidad o con la agilidad de su cuerpo, sino con el conocimiento, la competencia y autoridad. De ningún modo la vejez carece de estas cualidades, por el contrario éstas aumentan con los años, a menos que os parezca que yo haya puesto fin a mi actividad porque no participo en ninguna guerra”…. MARCO TULIO CICERÓN: De Senectute, Editorial Triacastela, Madrid, 2001. texto extraido de la reseña de DELICADO MENDEZ, Rosario, pág. 11, en http://es.scribd.com/doc/38496471/ Ciceron-Marco-Tulio-De-La-Vejez-bilingue#scribd,. 3 Digo medios porque sin perjuicio del respeto a la petición del mencionado Manifiesto, (una Convención de UN) creo que lo que se debe solicitar son instituciones. 4 BLÁZQUEZ MARTÍN, Diego Los derechos (humanos) de las personas mayores, en Los derechos de las personas mayores: perspectivas sociales, jurídicas, políticas y filosóficas / coord. por Diego Blázquez Martín, 2007, pág. 25. 5 La gente mayor esta arrinconada, en Cartas de lectores. El Periódico, http://www.elperiodico. com/es/cartas/entre-todos/gente-mayor-esta -arrinconada/1160. 2
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En efecto, la cuestión hoy a mi juicio no es tanto de carencia de normativa, ni de que no se les reconozcan constitucional y legalmente los derechos de toda persona, sino de ausencia de instrumentos y/o técnicas puestas a disposición de los mayores o de quienes les representan e, incluso, y sobre todo, de instituciones que puedan controlar a quienes les representan cuando la capacidad del mayor se halla disminuida. No es de extrañar que sorprenda este nuevo problema, como en su día lo hizo la concreta reivindicación de especialidades normativas que ha llevado a la protección de los menores, de las mujeres, de los discapacitados, etc. 1.2. La normativa vigente hoy y su complejidad 1.2.1. Respecto de la primera razón de complejidad aludida, también ha de considerarse compartida con el resto de titulares o personas y de sus derechos A medida que afortunadamente avanzamos en el movimiento constitucional los derechos se hacen más complejos porque se trata de hacerlos más reales, efectivos y diversos en la medida en que la vida y las sociedades se hacen más diversificadas, plurales, complejas pero también técnicamente más avanzadas. Por tanto, tampoco en esto los mayores tendrían que ser una excepción. Bien al contrario, en ellos reside la ocasión para probar la eficacia real de los derechos: Si en la generación que ha visto desarrollarse la cultura de los derechos, que ha luchado por los derechos de la mujer, del menor, de los grupos vulnerables… el sistema no es capaz de reaccionar ante el nuevo problema, es que no se ha instalado debidamente tal cultura de los derechos. El problema es que, como ocurrió en la reivindicación de la protección para otros grupos vulnerables, se requiere de tiempo y de acciones de todo tipo que despierten las conciencias ante esta realidad que parece operar cierta desconexión “de los derechos” en el momento final de la vida pública o laboral cuando tal desconexión solo debe producirse con el final de la vida. Por ello, “tan necesarios como los instrumentos de técnica jurídica es construir una conciencia moral en todos los miembros de la sociedad…”6. 1.2.2 Relectura del texto del artículo 50 CE En efecto, la Constitución española fue novedosa al prever en forma expresa la protección de los mayores aunque, aparentemente, se limitó a configurar el derecho de los mayores a la suficiencia económica, mediante un sistema de pensiones adecuado, y la previsión del derecho al bienestar a través de la atención de los servicios sociales que habrían de atender sus necesidades específicas de salud, vivienda, cultura y ocio. Del mismo, por ello, se han deducido dos mandatos
6
BLÁZQUEZ MARTÍN, Diego Los derechos (humanos)… ya cit., pág. 34.
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constitucionales de los que derivan derechos sociales en favor de los mayores7; pero a mi juicio el texto del artículo se halla enriquecido por algún otro elemento que tal vez ha pasado inadvertido y al que ahora me he de referir. Hay quien considera que la previsión constitucional es obsoleta ante la complejidad del problema 40 años después8 de su entrada en vigor; pero ello no permite ni negar que un precepto como el que se comenta pudo considerarse el vértice de todos los logros sociales, ni desconocer su potencialidad por cuanto dicho texto sigue hoy señalando las dos vías por las que ha de ser desarrollado sin seguir desconociendo que el mismo determina un doble ámbito de actuación: el familiar, que da por supuesto (“…con independencia de las obligaciones familiares”) y el de los servicios sociales que atenderán sus “problemas específicos” y no solo los generales que comparten con otros grupos vulnerables. A mi juicio, pues, este precepto no ha devenido obsoleto sino que ha de extraerse del mismo una aplicación real y efectiva de toda su potencialidad y, para ello, el primer paso ha de ser el reconocimiento del problema familiar y social que hoy representa la debida atención de los mayores en sus años de mayor vulnerabilidad y en situaciones familiares que distan mucho de ser el tradicional refugio de todo problema de vulnerabilidad. Este es, justamente, el problema; si la Constitución da por supuesto la existencia y operatividad del “refugio” familiar, no cabe negar el cambio extraordinario que la familia, y por ende la sociedad, ha sufrido convirtiendo en difícil tarea las palabras de Cicerón: “ el peso de la edad es más leve para el que se siente respetado y amado por los jóvenes “… “…. La ancianidad es llevadera si se defiende a sí misma, si conserva su derecho, si no está sometida a nadie, si hasta su último momento el anciano es respetado entre los suyos”. Hoy la desestructuración familiar, la educación más tecnológica que humanista, la velocidad que la vida activa impone a las vidas de los aun “activos”, la competitividad con que han de formarse nuestros hijos y nietos, no deja espacio para recordar siquiera que también son parte de la familia los más mayores, los que nos proporcionaron todo aquello de que disponemos ya sea material, espiritual o social. El viejo hoy, sin embargo, contrasta con el modo de vida vigente. “El tiempo del viejo, dice Bobbio9, es el pasado que revive en la memoria… El viejo 7 Cfr. HERREROS LOPEZ, Manuel. Personas mayores, en ESCOBAR ROCA, Guillermo, Derechos Sociales y Tutela Antidiscriminatoria. Pamplona, Aranzadi, 2012, pág. 1911. 8 ¿Podía imaginar el constituyente, por ejemplo, que en situación de crisis serían los abuelos mano de obra gratuita para sus hijos e incluso que tuvieran que sostener las familias de sus hijos con sus pensiones a veces magras? ¿Y puede el art. 50 resolver problemas de olvido (familiar y social) cuando no de abandono o desamparo de quienes ya no se hallan en condiciones físicas o mentales de seguir siendo el sostén familiar? Tampoco es esa, sin duda la función de una Constitución… 9 BOBBIO, Norberto, De senectude y otros escritos autobiográficos. Madrid, Taurus, 1996, pág. 72.
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vive de recuerdos y para los recuerdos pero su memoria se debilita cada día…”. Me pregunto si seremos capaces de transmitir a los jóvenes de hoy el respeto por el pasado o si seguiremos adiestrándolos para una (despiadada a veces) competición entre sus iguales que pronto, como ellos, deberán ser desplazados por los ahora niños. En su carta a los ancianos decía Juan Pablo II: “Ellos son depositarios de la memoria colectiva y, por eso, intérpretes privilegiados del conjunto de ideales y valores comunes que rigen y guían la convivencia social. Excluirlos es como rechazar el pasado, en el cual hunde sus raíces el presente, en nombre de una modernidad sin memoria”… 10. En definitiva, me permito concluir, los mayores son parte, y muy importante de la misma sociedad que tiene el problema y que, por consiguiente, ha de hallar vías de reconducción que no resulten excluyentes de un colectivo del que somos deudores. La cuestión, por consiguiente, ha de enfocarse desde el texto constitucional pero procediendo a una lectura integral del mismo que presupone la concurrencia de dos ámbitos amplios y concurrentes en los que se han de desarrollar acciones públicas y también privadas centradas en el ámbito familiar; no es, por tanto, la exigencia de prestaciones públicas lo único que cabe deducir del artículo 50; también hay una llamada de atención al ámbito familiar e indirectamente, a los poderes públicos que habrían de contemplar la familia, también, como ámbito en el que se ha de desenvolver la persona mayor con sus especiales circunstancias; si en este ámbito familiar ha de fomentarse, a la par que en la escuela, el mantenimiento de los valores y la cultura de los derechos humanos (que en tal ámbito se refuerzan con el afecto y la gratitud), no menos decisiva será también la actuación de los poderes públicos respecto de la familia que tenga en su seno y a su cuidado ancianos. La cuestión no es baladí ni excede del ámbito jurídico político, por más que pueda contener elementos éticos. Piénsese por ejemplo en el soporte financiero
La autora es consciente de que esta cita haya llamado la atención de uno de los evaluadores. Sin embargo, la mantiene en la medida en que en esta publicación se está subrayando el valor del texto constitucional al tiempo que se pone de relieve que, lejos de hallarse obsoleto, su virtualidad apenas se ha realizado en la práctica porque antes de que ello pueda ser realidad ha de pasarse por una mentalización (o, como se dice ahora, visibilidad) del problema. Lo que significa que, como antes ocurrió con la protección de otros colectivos como menores o mujeres, se requiere de una concienciación social de la existencia del problema y de sus dimensiones que en el presente caso supera sin lugar a dudas las hipotéticas previsiones de hace unas décadas. Y en esa labor, que ha de ser un proceso lento, considero tan oportuna la referencia a la Carta de Juan Pablo II a los ancianos como el Manifiesto civil antes citado o cualesquiera documentos de relevancia social que peldaño a peldaño van acercándonos a la consideración social y política de un problema cuya principal dificultad hoy es el reconocimiento de que, por existir, hemos de hallar las fórmulas que hagan posible la genérica previsión constitucional del art. 50 CE a las multiformes situaciones que se nos plantean en torno a los problemas específicos de la ancianidad en una sociedad que ha evolucionado y cambiado extraordinariamente uno de los ámbitos sociales en que se apoyaba el texto fundamental en 1978, el familiar, y que, por consiguiente, ha de asumir ahora, como sociedad, las funciones que no siempre ni en la mayoría de los casos se pueden seguir cumpliendo en la familia a no ser que ésta cuente con el soporte social apropiado. 10
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necesario y/o las ayudas fiscales que han de considerarse en tal sentido una de las aplicaciones del art. 50 CE, ya transcrito, y a mi juicio aun no desarrollado suficientemente11. 1.2.3. Complejidad derivada de la descentralización normativa En segundo lugar, en nuestro caso, como en tantos otros países descentralizados, la complejidad de la protección (o mejor del estudio de la normativa de protección) también deriva de la distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas que en términos generales ha dejado en manos de éstas la realización de las políticas sociales. De ahí que se disperse entre las distintas CCAA aunque no deban existir grandes diferencias materiales en cuanto a contenidos12 pero sí, obviamente, afectan a sus correspondientes titulares en la medida en que un supuesto desplazamiento territorial comporta el cambio de normativa de aplicación Este aspecto “autonómico” de la protección13 ha sido estudiado, a mi juicio con acierto, por Duran14 de cuyas reflexiones llamo aquí la atención sobre dos cuestiones que considero más relevantes: En primer lugar, el hecho de que los mayores apenas sean objeto de consideración normativa en forma aislada sino que debe extraerse la misma de su inclusión en grupos más amplios en los que se suelen contemplar junto a disminuidos, menores, etc. Este libro a que me estoy refiriendo, coordinado por Balaguer Callejón, es un ejemplo de estudio exhaustivo de los derechos, principios y objetivos comprendidos en el Cap. III CE y desarrollados ampliamente por los Estatutos de última generación. Sin embargo, a los mayores se les dedican algunas páginas al tiempo que otros grupos vulnerables como menores y jóvenes, cuando
11 Resulta ilustrativa a este respecto una reclamación presentada al Defensor del Pueblo de la que da cuenta el informe de 2014: Se recibió una queja presentada por los familiares de una anciana de 97 años de edad, que padecía alzhéimer, y que necesitaba una atención personal las 24 horas del día, por lo cual había tenido que contratar a dos empleadas de hogar y abonar dos cotizaciones mensuales a la Seguridad Social, sin poder aplicar deducción alguna a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. 12 En el informe 2014 de la Defensora del Pueblo se refiere una interesante intervención: con ocasión de una queja sobre la consideración de la movilidad reducida en la valoración de discapacidad realizada a una persona con déficit visual grave, tras asegurar que existen notables diferencias en el criterio aplicado en distintas Comunidades Autónomas. Se formuló al Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) una Recomendación para que se adopten las medidas oportunas para agilizar los trabajos y promover nuevo Baremo de reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, habiendo logrado el compromiso del IMSERSO en tal sentido. 13 En particular sobre la distribución de competencias entre Estado y CCAA en materia de pensiones, HERREROS LOPEZ, Manuel. Personas mayores, ya cit., págs. 1915 y ss. 14 DURÁN RUIZ, Fco. Javier, Derechos y principios relacionados con las personas mayores, las menores de edad y la integración de la juventud, en Reformas estatutarias y declaraciones de derechos / coord. por Francisco BALAGUER CALLEJÓN y otros. 2008, págs. 440 y ss.
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su problemática difiere ampliamente y comprende muchos aspectos complejos. Curiosamente, el estudio es riguroso pues, pese al aparente descuido en lo referido a los mayores, no hace otra cosa sino responder a una realidad normativa: la referencia expresa de los Estatutos de Autonomía que acumulan tan diferentes situaciones15, siendo que, como el propio Duran advierte, el grupo de los mayores es el más necesitado de protección. En segundo lugar, del estudio referido al ámbito autonómico español también cabe destacar el interés del debate doctrinal generado en torno a la naturaleza y efectos de los derechos estatutarios, suscitado a raíz de la inclusión de detalladas tablas de derechos en los Estatutos reformados a partir de 2006, básicamente en el Estatuto catalán y en el andaluz. Esta segunda cuestión doctrinal puede muy bien ser obviada en la presente ocasión sin perjuicio del interés que puede tener el desarrollo legislativo de los dos Estatutos mencionados a partir del minucioso detalle de las competencias en las que (sin duda, más por el momento social en que se redactan que por razones doctrinales)16 ya se contemplan facultades (competencias y/o funciones) directamente relacionadas con los mayores y su especial problemática. Un ejemplo de ello sería la previsión específica que sobre los mayores realiza el art. 40.6 del Estatuto de Cataluña17, o ya con anterioridad, las Leyes catalanas de acogida de personas mayores (Ley 22/2000, de 29 de diciembre), o sobre el testamento vital o declaración de voluntades (Ley 22 de diciembre de 2000) en las que la normativa autonómica fue pionera ante la ausencia de normativa estatal. Resulta curioso que estas leyes fueran anteriores al movimiento reformador de los Estatutos que, concretamente en Cataluña, dio lugar al aludido debate; como también lo fueron los dos casos en que sí se regula en forma específica la situación del mayor: Ley andaluza 6/1999, de 6 de julio, de atención y protección de las personas mayores y la Ley castellano leonesa 5/2003, de 3 de abril, de atención y protección a las personas mayores de Castilla y León. 1.2.4. Ausencia de especialización también en normativa estatal Pues bien, la naturaleza social del Estado español, sin perjuicio de la decidida colaboración de las entidades autónomas en su realización, también impregna la
En lo que se refiere al ordenamiento valenciano ya me pronuncié sobre esta misma práctica en SÁNCHEZ FERRIZ Remedio Acotaciones sobre la Carta Valenciana de los Derechos Sociales prevista en el Estatuto de 2006, en Revista valenciana d’estudis autonòmics, Nº 56, 2011. 16 Me refiero a 2006-2008, años de expansión de los derechos y de largueza económica en los que la cultura de las políticas sociales se ha desarrollado ya extraordinariamente respecto del año de redacción de la Constitución. 17 Art. 40 EC (bajo el epígrafe “Protección de las personas y de las familias”, establece en su pfo. 6 “Los poderes públicos deben garantizar la protección de las personas mayores para que puedan llevar una vida digna e independiente y participar en la vida social y cultural. También deben procurar la plena integración de las personas mayores en la sociedad mediante políticas públicas basadas en el principio de solidaridad intergeneracional”. 15
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legislación estatal, como no podía ser de otro modo y, en ella, podemos observar lo mismo ya referido respecto de la normativa autonómica: la falta de previsiones específicas para los mayores (salvo las excepciones mencionadas) que quedan envueltos en las referidas a otros grupos vulnerables. 1.3 Algún ejemplo de legislación estatal que indirectamente afecta a los ancianos Lo cual no deja de ser lógico hasta el momento en que un grupo concreto de los insertos entre los vulnerables adquiere tales proporciones o tales peculiaridades que le hace acreedor de un tratamiento específico para lo cual, como siempre ha sucedido en la historia de los derechos, ha de madurar antes la convicción social de los problemas, el sentir sobre las necesidades a las que, solo retardadamente, suelen darse soluciones; el ejemplo de los derechos (en realidad de la igualdad) de la mujer es bien significativo:…del más absoluto desconocimiento a haber llegado a ocupar importantes cuotas de representación en órganos constitucionales ha discurrido un proceso bien largo18. Por su parte, la legislación general del Estado ha desarrollado tales previsiones “generalistas” (no concretadas en las peculiaridades de los ancianos) aunque hayan sido las Comunidades Autónomas las que, como ejecutoras del Estado Social, han aprobado diversas normas que incorporan a nuestro ordenamiento jurídico algunos derechos destinados, entre otros, a las personas mayores en el marco de la protección por parte de la Administración y, en particular, de los conocidos como Servicios Sociales. Sin embargo, creo que tiene mayor interés la legislación estatal a la hora de plantear la protección de los mayores en situaciones de desamparo dentro de la propia familia. En este sentido, cabe destacar los siguientes ámbitos de protección: A) El derecho a la protección personal y patrimonial. A través de diversas normas de carácter estatal, el legislador ha ido desarrollando el principio tuitivo
La condición social de nuestro Estado surte como se sabe efectos directos también en el desarrollo de las campañas electorales en las que la legitimidad de la eficacia actúa como telón de fondo aunque abiertamente no se reconozca; tampoco desde esta perspectiva parece haber generado aun una especial atención buen número de sus electores, cada vez más creciente como son los mayores. Se diría que la invisibilidad que caracteriza a este sector de la población alcanza incluso a los partidos políticos que, con ello, renuncian a su característica de catchs all; cabe esperar que también la mentalización llegue al punto de atención que sí han alcanzado las mujeres para el mundo político aunque la situación de los mayores también juegue en desventaja por tratarse de “clientes” o electores “perecederos” y tal vez por ello de menor valor para los partidos políticos. También, por tanto, desde esta perspectiva si no todo, hay mucho por hacer. Sin embargo, y mientras es susceptible de ser mercancía, la vejez es objeto de atención de la sociedad de consumo a través de la TV y tantas formas de publicidad. “… En una sociedad donde todo se compra y se vende, también la vejez puede convertirse en una mercancía como las demás… objeto de lisonjas, con imágenes agradables… (BOBBIO, De Senectude, ya cit. pág. 35). 18
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constitucional en torno a lo que podríamos identificar como derecho genérico a la protección de las personas con discapacidad y de las personas mayores, que se encuentra en disposiciones como el Código Civil19, referidas a la incapacitación de las personas, la acogida familiar y las figuras de la tutela y la curatela, la Ley 41/200320, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad. La Ley 42/200321, de 21 de noviembre, que protege a los mayores dentro de la estructura familiar, impidiendo las restricciones sin justa causa de las comunicaciones entre abuelos y nietos. Sin duda las más significativas de las previsiones estatales se contienen en el Código Penal, que tipifica el maltrato a los mayores dentro de los delitos de violencia doméstica, aunque, como advierte Martínez Maroto22 la principal dificultad de estos supuestos reside en la prueba que entraña grandes dificultades23. Además, el maltrato económico está recogido en su doble vertiente de delito y falta, y específicamente determinado en razón de su cuantía. El abandono de ascendientes24 y la falta o privación de los cuidados necesarios, así como las faltas
Artículo 200 y sgts. del Código Civil. Un riguroso estudio sobre dichos preceptos y su concreta aplicación a la ancianidad: GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen y NAVAS NAVARRO, Susana, La situación jurídica de las personas mayores en Los derechos de las personas mayores : perspectivas sociales, jurídicas, políticas y filosóficas / coord. por Diego Blázquez Martín, 2007, págs. 37-70. 20 Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad. Prevé la posibilidad de constituir un patrimonio especialmente protegido para una persona, mayor o no, con discapacidad, el establecimiento de un régimen de autotutela en previsión de una futura discapacidad y la incapacidad de suceder de aquellos interesados que no hayan prestado las atenciones debidas al testador. 21 El artículo 160 del Código civil, tras la modificación operada por Ley 42/2003, de 21 de noviembre, 22 Martínez Maroto, A. Malos tratos y personas mayores. Un enfoque jurídico. Revista Española de Geriatría y Gerontología 2003:38 (3), pág. 129. Pero no cabe negar que, en su opinión “el maltrato físico está suficientemente desarrollado en el Código Penal. A lo largo de su articulado existen delitos y faltas contra la integridad física dentro de las cuales están perfectamente tipificadas las acciones u omisiones constitutivas de maltrato físico. El maltrato psicológico ha entrado a formar parte del Código Penal dentro de la última de las reformas habidas, y está recogido expresamente en el artículo 153 del referenciado texto legal (“el que habitualmente ejerciere violencia psíquica sobre…ascendientes o incapaces que con él convivan o se hallen sujetos a su tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho…”). 23 Artículo 173 (“De las torturas y otros delitos contra la integridad moral”), pfo. 2 (redactado por el número noventa y dos del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 31 marzo), con vigencia desde 1 julio 2015): El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores… será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años... 24 Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial 19
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de respeto, tienen también su tipificación específica y referida a los ascendientes. (…) se puede observar que no es tan ajeno y tan disparejo el concierto legal del resto de los puntos de vista desde los que se puede contemplar el maltrato; por supuesto, con independencia de las medidas preventivas y de los planes de intervención, el recurso de la coercibilidad está siempre presente como forma clara y contundente de frenar y disuadir a los maltratadores.”25. B) El derecho a ser atendido en situación de dependencia. Se trata de un derecho de reciente instauración en el nivel estatal (Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia) que se incardina en nuestro sistema de servicios sociales. C) El derecho a un entorno accesible. La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad es una Ley que no está destinada al colectivo de mayores sino al de personas con discapacidad…. D) El derecho a la atención sociosanitaria. La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud considera esta atención como el conjunto de cuidados destinados a aquellos enfermos, generalmente crónicos, que por sus especiales características pueden beneficiarse de la actuación simultánea y sinérgica de los servicios sanitarios y sociales para aumentar su autonomía, paliar sus limitaciones o sufrimientos y facilitar su reinserción social. Obsérvese que ninguno de los enumerados son derechos propios o específicos de los ancianos sino que los adquieren a medida que por su debilitación física o mental van incorporándose a los supuestos concretos de vulnerabilidad que cada una de las leyes mencionadas regulan y protegen. Si acaso, debería considerarse la especial situación en que se encuentran al pasar de la doble situación supra aludida: de colaboradores activos en las cargas familiares (según se ha dicho ya, absolutamente ignorados) a constituir una carga familiar merecedora de atención sin que, en esta segunda situación, deba privárseles de su capacidad de obrar salvo en los casos más graves. La lectura constitucional de su peculiaridad debería subrayar la coexistencia del componente público (como conjunto de derechos que obligan a los poderes públicos) con el privado que se desarrolla en el ámbito familiar26. En todo caso, la enumeración de derechos podremos hacerla tan larga como se quiera27 pero ello no contribuirá a una mejora real de la vida ni del reconocimiento protección: artículo 226: 1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses… 25 MARTÍNEZ MAROTO, A. Malos tratos y personas mayores…, ya cit., pág. 131. 26 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen y NAVAS NAVARRO, Susana, La situación jurídica…, ya cit., pág. 47. 27 El caso de la mencionada Ley 5/2003, de 3 de abril, de atención y protección a las personas mayores de Castilla y León me parece paradigmático por exceso en la enumeración de cuantos
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de los problemas de los ancianos. A ello me refería cuando afirmé que el carácter universal de los derechos se da por supuesto y no parece que la permanente enumeración de ellos para cada colectivo vulnerable este dando resultados efectivos. Creo que, si acaso, lo que sí ha de introducirse es, junto a instituciones “activas” en este campo, alguna variable en la interpretación normativa. En este sentido, sin perjuicio de cuantas ideas y técnicas se aportan desde otras disciplinas28, desde la perspectiva jurídica creo que debe releerse la triple fundamentación del Estado constitucional con que hemos comenzado (libertad, igualdad y dignidad del ser humano), para poder centrar los problemas de la ancianidad en torno a este último pilar: pues la dignidad del ser humano ha de alcanzarle hasta la muerte cualesquiera sean las condiciones en que se halle. Y aquí sí, cabe afirmar que la situación en que muchos ancianos se hallan, dentro y fuera de la familia, dista de ser propia de la predicada dignidad. 2.
¿NORMATIVA ESPECIAL PARA UN ÁMBITO SUBJETIVO ESPECIAL?
2.1. Necesidad de normativa especial La determinación normativa que proceda a una mayor especialización en la problemática propia de los mayores es lógicamente deseable, y necesaria para las instituciones que han de aplicarla en forma más directa, del mismo modo que en otros colectivos vulnerables ha permitido su mejor protección29. Me detendré en ello no sin antes poner de relieve la especial opacidad de la realidad presente que viven muchos mayores de la que pondré algún ejemplo directamente vivido
derechos se podrían atribuir a los mayores o a cualquier otra persona, lo que no considero una técnica conveniente por más que no cabe negar la completitud de la regulación que prevé todas las posibilidades reales que pueden presentarse a los mayores. Lo mismo cabría decir de la homologa andaluza aunque esta no haya llegado a enumerar tan exhaustiva mención de los derechos. 28 Por todos, se realiza un detallado estudio sobre los comportamientos y técnicas de aplicación, en LETURIA ARRÁZOLA, Francisco Javier, Los derechos de las personas mayores, en Oñati socio-legal series, Vol. 1, n.º. 8, 2011 (Ejemplar dedicado a: Ancianidad, Derechos Humanos y calidad de vida: Una cita entre generaciones, un desafío de este tiempo / coord. por María Isolina Dabove Caramute, Eduardo Víctor Lapenta), 24 págs. http://dialnet.unirioja.es/servlet/ extart?codigo=3871822 29 Tras el reconocimiento general de los derechos había de imponerse, como pedía BOBBIO (Derechos del hombre y Filosofía de la Historia, en Anuario de Derechos Humanos, núm. 5, págs. 27 y ss), un proceso de especificación o especialización. Lo que, por lo demás, se halla en la base de la debida comprensión de los derechos que conlleva la clasificación que siempre me ha parecido más acertada por su claridad y sencillez. Me refiero a la tradicional clasificación de Schmitt que se refería a los derechos “del hombre situado”, lo que en definitiva ocurre cuando nos referimos a cualquiera de los grupos sociales vulnerables para los que, no en vano, reivindicamos derechos precisamente por su especial situación que, si no los aparta de la generalidad, si los hace más necesitados y merecedores de especiales medidas y atenciones.
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por mí en la preparación de la presente intervención: En la web del Sindic de Greuges de la Comunidad Valenciana busco en materias y, pese al amplio menú que se despliega, no hay ninguna referida a ancianos. Cuando en búsqueda libre se escribe tal término aparecen 4 resultados referidos a 1 queja fechada en 2004, 2 en 2006 y 1 en 2007 (todas ellas sobre percepción de ayudas por la familia del anciano). Tratando de precisar algo más, se elige entre las materias “atención a la dependencia” y en término de búsqueda se escribe “anciano” y el resultado es 0. Y, ello no obstante, en la prensa de este mes de septiembre han sido publicadas algunas noticias preocupantes (y escandalosas) en torno a abusos cometidos sobre ancianos30 y sobre los que parecen existir bandas organizadas. Por consiguiente, se requiere de normativa específica pero también, y sobre todo, de dar visibilidad a un problema de gran envergadura y sobre el que aún no se ha producido el movimiento social y cultural que afortunadamente sí se ha generado desde décadas atrás sobre la situación de la mujer y sobre la vulnerabilidad de los menores. 2.2. Información y concienciación para lograr la visibilidad del problema Tal vez por ello, contando ya con técnicas aplicadas a otros colectivos vulnerables, como los que se acaba de mencionar, en concreto para el colectivo de los mayores la especialización debería ir dirigida, más a lograr apoyo institucional y a establecer técnicas de análisis y protección, que a la formulación de consideraciones doctrinales31. En realidad, la normativa específica requerirá aún de una primera fase de concienciación social sobre la gravedad de un problema que a todos nos afecta. La Carta francesa (1999) de los derechos y las libertades de la persona de edad dependiente en su art. XIV lo expresa, a mi juicio, con claridad: EL MUNDO 13/09/2015 dedica toda 1 página bajo este titular: El Síndic de Greuges de la Comunidad Valenciana ha difundido un informe donde advierte del aumento de casos de abuso de los cuidadores no profesionales que, contratados por la familia para atender a una persona mayor, en muchos casos dependiente, resultan ser estafadores o delincuentes muy peligrosos…. EL MUNDO 21/09/2015, también dedica 1 página al siguiente tema: Fiscalía detecta una red que retiene a ancianos hasta vaciar sus cuentas…. Ello no obstante, no he sido capaz de encontrar referencia alguna en la web del Sindic. En todo caso, este tipo de noticias es recurrente. Por ejem. LA VANGUARDIA publicaba el 13/06/2015 una noticia con el siguiente titular: Un millar de denuncias por malos tratos a personas mayores en Catalunya en 2015… Los Mossos d’Esquadra han detenido a 208 personas en lo que va de año por estos casos. 31 31 Aunque hasta tal punto es importante emprender el proceso de “visualización” o “visibilidad” de este colectivo que llama la atención en la Carta francesa (1999) de los derechos y las libertades de la persona de edad dependiente su art. XII que, bajo el epígrafe de “la investigación, una prioridad y un deber”, subraya la importancia de la investigación multidisciplinar que tienda a facilitar la mayor calidad de vida posible. Tal vez el mejor complemento de tal disposición es el art. último (XIV) de la misma Carta en el que se invoca la información como el mejor medio de lucha contra la exclusión. 30
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“El conjunto de la población debe ser informado de las dificultades en que se hallan las personas de edad dependientes. Tal información debe ser lo más amplia posible. La ignorancia conduce a menudo a una exclusión que no tiene en cuenta las capacidades de que aun dispone ni los deseos de la persona…. Cuando sea aceptado por todos que las personas ancianas dependientes tienen derecho al respeto absoluto de sus libertades de adulto y de su dignidad de ser humano, esta Carta será aplicada en su espíritu”32. 2.3 Dificultad de predeterminar el objeto de aplicación Cierto que este documento que acabo de mencionar se refiere a ancianos que, además, sean dependientes; pero lo mismo cabría decir de todos los ancianos. Pues va a ser muy difícil determinar el objeto de protección que por fuerza ha de ser amplio, en el que se establezcan los fines a lograr (de modo semejante a la invocación del “interés del menor”, deberíamos hablar del respeto a la “dignidad del anciano”); no tanto porque haya entre los mayores el “subcolectivo” de los más ancianos, que también, sino por la mutabilidad de las circunstancias psicofísicas en que viven los mayores. De manera que la normativa específica debiera prever cierto “escalonamiento” de las diversas situaciones en que los ancianos se van hallando con el paso del tiempo y el empeoramiento de su salud. Me explico: Así como la normativa sobre menores, en su aplicación a cada menor “decae” con el cumplimiento de la mayoría de edad, y la de aplicación a los discapacitados, por el contrario, comporta en general cierta estabilidad (a salvo de concretos supuestos de recuperación), en el caso de las personas mayores ha de preverse una sucesión de supuestos por los que, previsiblemente y por la propia naturaleza de las cosas, se presentan en el espacio temporal que transcurre desde la jubilación hasta la muerte. Por ello, la precisión del objeto jurídico, propia de toda lex certa, también ha de comportar cierta complejidad, por lo que debería afianzarse más en torno a valores y fines (a los que ya se ha referido la escasa documentación internacional existente) que habrán de tener siempre como referente axial, según ya he mencionado, la dignidad del ser humano. 2.4. Desarrollo normativo tendente a respetar la dignidad del anciano Advertida la dificultad de precisar las condiciones (físicas y psíquicas) tan variables en que se puede hallar la persona anciana, la regulación de su protección debería resaltar la significación social del problema y los deberes de terceros
32 La idea no pasa desapercibida en las dos leyes autonómicas que vengo citando. Así, entre los objetivos de la ley andaluza se señala el de “Sensibilizar a la sociedad andaluza respecto de la situación de las personas mayores, con las exigencias que plantea la evolución demográfica actual y futura y con las consecuencias del progresivo envejecimiento de la población de la Comunidad Autónoma” (art. 1, i). En términos semejantes e incluso con insistencia se refiere a la misma idea la ley castellano leonesa.
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respecto de los mismos. No en vano, más allá de la repetitiva enumeración de derechos que en cualquier caso poseen como seres humanos, las (pocas aun) Cartas de derechos de los ancianos se decantan más por la invocación de principios y valores situando entre ellos la dignidad como eje de todo sistema de protección. Así, puede observarse en los siguientes documentos: A) La Declaración de Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad, aprobados por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1991, mediante la cual se alienta a los Gobiernos a que introduzcan en sus programas nacionales cada vez que sea posible los principios de Independencia, Participación, Cuidados, Autorrealización y Dignidad. B) La Carta europea de los derechos y responsabilidades de las personas mayores que necesitan cuidados y asistencia prolongadas (2010), que resulta encomiable por cuanto en la misma se parte de la dignidad que precisamente es la primera mención que en ella se desarrolla33. C) La ya mencionada Carta francesa de 1999 se halla a mi juicio, bien construida y merece una consideración particular en la medida en que, aun refiriéndose a los ancianos que ya se encuentran en situación de dependencia, su objetivo es el reconocimiento de la dignidad de los mismos y la preservación de sus derechos. El desarrollo de sus artículos me parece ejemplar en el sentido de que, lejos de la consabida repetición de los derechos y libertades que a todos se reconocen, lo que se enumera en dicha Carta son las realidades (y posibilidades que concurren en la vida de tales ancianos. Así, el art. I se refiere a la elección del modo de vida; el art. II a la elección del domicilio y de su entorno de modo que cuando las circunstancias impidan permanecer en el propio domicilio, puedan escoger entre instituciones o familias de acogida; el art. III se refiere a la oportunidad del mantenimiento de su vida social; el art. IV se dedica a la presencia y papel de los más próximos; el art. V se ocupa del respeto a las decisiones sobre su patrimonio y rentas; el art. VI al mantenimiento de la actividad; el art. VII vela por su libertad religiosa y las prácticas religiosas; el art. VIII vela por la autonomía y las posibilidades de medicina preventiva, en torno al adecuado uso de los medicamentos; el art. IX se ocupa del derecho a recibir cuidados de donde deriva el interés del art. X que
En particular establece: Artículo 1: “derecho a la dignidad, al bienestar físico y mental, a la libertad y a la seguridad. cuando usted se hace mayor se puede ver en la situación de tener de depender de terceros, tanto si es para una ayuda o para cuidados, conserva su derecho al respecto a su dignidad como ser humano, al bienestar físico y mental, a su libertad y a su seguridad. En particular tiene el derecho: 1.1 Al respecto a su dignidad humana y a su bienestar, independientemente de su edad, de su raza, de su color y de su origen social, de sus medios económicos, de sus convicciones, de su sexo, de su orientación o identidad sexual y del grado de cuidados y de asistencia del que tenga necesidad…. La misma Carta (en su art. 8) refiere el valor de la dignidad al momento decisivo de la muerte. 33
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establece la importancia de que el personal que haya de cuidad ancianos cuente con la cualificación oportuna; el art. XI desarrolla el respeto al momento final de la vida; el art. XII considera la investigación una prioridad y un deber; el art. XIII defiende el respeto al parecer del enfermo en toda decisión referida al ejercicio de sus derechos y a su protección jurídica y, por último, el art. XIV pone fin a la Carta con un llamamiento a la necesidad de difundir entre toda la población información sobre los problemas de las personas de edad dependientes, tal como ya supra hemos referido. D) La Carta de derechos y deberes de la Gente Mayor de Catalunya34 merece también atención por cuanto se encabeza con la reivindicación de la dignidad y a lo largo de su texto se invocan ámbitos similares a los que hemos visto destacados en el caso de la Carta francesa. Sin embargo, incluye también una exhaustiva enumeración de derechos que a mi juicio, por ser innecesaria, perturban el enfoque que ya he defendido. Lo mismo cabría decir de las dos Leyes autonómicas ya mencionadas (la 6/1999 de Castilla León y la 5/2003, de Andalucía, cuya naturaleza además habría de aportar eficacia directa y generación de derechos subjetivos). Pero no estoy segura que este modo de legislar sea el más apropiado para tratar de un problema en el que falta aún, incluso, la verdadera concienciación de su existencia. Pues, si de una parte dan cumplimiento a la especialización normativa que estamos reivindicando, de otra, genera todo un entramado administrativo e incluye en tal norma supuestamente especial tal cantidad de elementos innecesarios por lo repetitivos que, aun siendo aparentemente normas muy completas, corren el riesgo de vaciarse en ellas el carácter de especialidad normativa por el concreto objeto a regular. De algún modo, vienen a ser leyes muy bien intencionadas en las que se sintetiza toda la regulación social aplicable a cualquier ciudadano, sin perjuicio de algunas referencias realmente aplicables a los ancianos vulnerables, que corren el riesgo de diluirse en tan amplia y reiterativa regulación. E) Sin embargo, creo bastante acertada la consideración especial que en la Carta de Ciudadanía del Ayuntamiento de Barcelona se hace a los derechos de las personas mayores35. https://www.inforesidencias.com/resources/public/biblioteca/documentos/reglamentacion/ catal-carta-derechos-mayores.pdf. Publicada por RESOLUCIÓN BEF/3622/2003, de 4 de noviembre, del Departamento de Bienestar y Familia por la que se da publicidad al Acuerdo del Gobierno de 8 de octubre de 2003, por el que se establece la Carta de Derechos y Deberes de la Gente Mayor de Cataluña. 35 http://www.sindicadegreugesbcn.cat/pdf/normativa/carta_de_ciutadania_es.pdf. En pág. 15 se afirma sobre las personas mayores que tienen derecho a: “ Tener una vida digna y de calidad. No ser discriminadas por su edad. Vivir en su casa con las adaptaciones necesarias y recibir atención domiciliaria, si es necesario. El Ayuntamiento facilitará apartamentos y pisos tutelados, viviendas compartidas con jóvenes y plazas en residencias cuando sea necesario. 34
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F) Por último, entre los planes locales cabe mencionarse el de la misma Ciudad de Barcelona previsto para 2013-2016 en el que también se advierte el enfoque ya aludido que toma como punto de partida unos principios semejantes a los mencionados en la Carta francesa36. 2.5. Especialización en el seno de las instituciones garantes de los derechos y protectoras de los grupos vulnerables Sin perjuicio de la necesaria especialización y cualificación del funcionariado destinado en las Administraciones públicas en las que se prestan los servicios sociales, las instituciones en las que la Constitución hace recaer la protección y garantía de los derechos fundamentales también deberían adecuarse a las nuevas necesidades derivadas de las ya aludidas dificultades de la vida de los ancianos en la sociedad actual. Dos fundamentalmente son las garantes generales de los derechos y en las que tal especialización sin duda aportaría mayor eficacia en sus actuaciones: A) El Ministerio Fiscal.- El artículo 124.1 de la Constitución atribuye al Ministerio Fiscal, “sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos”, la misión esencial de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley. La función de tutela de los derechos fundamentales así definida tiene, como es natural, una especial trascendencia respecto de determinados grupos sociales que, por diferentes circunstancias, se hallan en situación de mayor vulnerabilidad o desprotección, como es el caso, según todo lo hasta aquí razonado, de los ancianos. Tratando de precisar, la función de tutela de los derechos especialmente protegidos de las personas mayores se proyecta en el cotidiano ejercicio de la función más conocida y común del Fiscal37, es decir, al “ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda” (art. 3.4 EOMF); Singularmente cuando tales personas aparecen como sujetos pasivos o víctimas de determinados tipos de conductas criminales que precisamente buscan obtener ventaja del desvalimiento que en ocasiones acompaña a la edad avanzada… Las oficinas de información del Ayuntamiento atenderán a las personas mayores que padezcan acoso inmobiliario o sean víctimas de una estafa. Disfrutar de los equipamientos lúdicos de la ciudad y de espacios administrativos adaptados. Disfrutar de sus nietos y nietas. El Ayuntamiento promoverá acciones que favorezcan las relaciones entre personas mayores y niños. Expresar su opinión y participar en las decisiones que les afecten”. 36 http://w110.bcn.cat/QualitatDeVida/Continguts/Menu%20Lateral/Documents/Nova%20 Documentacio/documents%20tematics/gent%20gran/sintesi_pla_gent_gran_ES%204.pdf 37 Cfr. SANTOS URBANEJA, Fernando, Los derechos y garantías de las personas mayores: ámbito del Ministerio Fiscal en Estudios jurídicos, Nº. 2006, 2006.
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el deber de “tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley” o el de “intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación” (núms. 6 y 7 del mismo artículo 3 EOMF). Hay un universo mucho más amplio de necesidades y problemas a los que, en el marco constitucional y legal ya delimitado, el Fiscal tiene la obligación de dar respuesta. A ese respecto, las normas que se han invocado obligan al Ministerio Público a velar por las personas en las situaciones de mayor desvalimiento. En línea con la propuesta de especialización que sostenemos, ha de recordarse por último la reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, operada por Ley 24/2007 de 9 de octubre. La nueva redacción del artículo 22.3 EOMF establece que “el Fiscal General del Estado podrá delegar a los Fiscales de Sala funciones relacionadas con la materia propia de su competencia… Los Fiscales de Sala podrán proponer al Fiscal General del Estado las Circulares e Instrucciones que considere necesarias, participar en la determinación de los criterios para la formación de los Fiscales especialistas y coordinar a nivel estatal la actuación de las Fiscalías, sin perjuicio de las facultades de los respectivos Fiscales Jefes de los órganos territoriales…”. Todo ello sin embargo carece de operatividad si no se amplían plantillas o se garantiza de algún modo que pueda desempeñarse en forma efectiva tal función protectora más allá de la simple enunciación que acabamos de ver pero que contrasta con el hecho de que, caso de llegar al momento de acudir a la Fiscalía, haya de esperar meses para obtener respuesta. B) El juez ordinario ¿un juez especializado? Naturalmente el juez, como garante de los derechos en general, es el referente constante en todo intento de regular cualquier defensa para los grupos vulnerables. Pero cabe preguntarse si resulta de utilidad una intervención “rogada” (y saturada) para salir al paso de supuestas necesidades y…. en buena medida perentorias… Que el juez sea en última instancia la principal garantía de imparcialidad y de aplicación de la ley en defensa del más débil, es una realidad que no cabe negar. Sin embargo, hasta llegar al momento de la intervención judicial hay multitud de situaciones que requieren de medios e instituciones “intermedias”, y de intermediación, que puedan atender en forma más directa las necesidades o problemas que surgen antes de que el problema se judicialice y que, en buena medida, pueden evitar que se llegue a la fase de judicialización pudiendo aportar asistencia, consejo a las familias y, en cualquier caso, protección al miembro más desvalido. Por ello, debería potenciarse otro tipo de instituciones menos “formalizadas” y/o formalistas. 3.
UN DEFENSOR DE LOS ANCIANOS
Al iniciar la presente reflexión (y ya antes ante el conocimiento directo de problemas reales de algunos ancianos) comencé por preguntarme si existía ya
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un defensor del anciano como existe el del menor o de las mujeres maltratadas (respecto de los cuales, dicho sea de paso, también existe fiscalía y jurisdicción especializada); pero no he sabido encontrar sino algún caso aislado38 de esta figura que creo debe potenciarse en la medida en que vamos a constituir una porción de la población39 cada vez mayor y cada vez más perdida y desorientada en una sociedad cuya complejidad aumenta en cada decenio más de lo que en el pasado lo ha hecho durante todo un siglo o incluso varios40.
La Defensoría del Adulto Mayor es una de las nueve defensorías de la Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala. Fue creada en marzo de 1998 y vela por defender el pleno respeto a la dignidad y los Derechos Humanos de las personas adultas mayores (Procuraduría de los Derechos Humanos, 2010). Cfr. http://wikiguate.com.gt/defensoria-del-adulto-mayor/. En el caso argentino, existen muchas referencias a las actividades del Dr. Eugenio Semino, abogado, gerontólogo, criminólogo, y Defensor del Pueblo de la tercera edad de la Ciudad de Buenos Aires ( http://www.laretaguardia.com.ar/2013/07/eugenio-semino-defensor-de-la-tercera.html). Sobre California cabe también encontrar enlaces a partir de http://senioradvocacyservices.org/sites/ senioradvocacyservices.org/files/upload/ombudsman_spanish_brochure_0.pdf. Igualmente en la red se hallan referencias al Instituto del Adulto Mayor de URUGUAY http:// presidencia.gub.uy/comunicacion/comunicacionnoticias/inmayores-nuevo-instituto Una completa organización a modo de red de Consejos locales para la atención a la tercera edad cabe encontrar en http://www.eldercare.gov/Eldercare.NET/Public/Index.aspx. En particular, existen (entre otros, también de carácter local) programas Ombudsman para mayores en Filadelphia, http://www.pcacares.org/Files/Ombudsman_Spanish.pdf 39 Exposición de Motivos de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia (en lo sucesivo, Ley de Dependencia) en España está experimentando “un importante crecimiento” hasta el punto de que “la población de más de 65 años (...) se ha duplicado en los últimos 30 años, para pasar de 3,3 millones de personas en 1970 (un 9,7 por ciento de la población total) a más de 6,6 millones en 2000 (16,6 por ciento)”. La tendencia, lógicamente va en aumento. Según las proyecciones de población para 2052 que ha realizado, a corto y largo plazo, el Instituto Nacional de Estadística (INE) a partir de la situación demográfica existente, en el próximo medio siglo, en España vivirá menos gente y será mucho más vieja. Tanto, que nuestro país perderá una décima parte de su población y que el 37% de los habitantes tendrá más de 65 años. Ahora los ancianos representan el 17% del padrón, lo que indica que en las próximas décadas se duplicará este porcentaje. Nuestra población actual, que es de 46,1 millones de habitantes, pasaría a 45 millones (un 2,5% menos) en 2022 y a 41,5 millones (un 10,2% menos) en 2052. Cfr. http://www.ine.es/prensa/np870.pdf. 40 Aun tratándose de una figura local, ha de subrayarse como actuación pionera la que justamente el Ayuntamiento de Valencia adoptó con la creación de esta figura en 2003; sin embargo, debería dársele más publicidad a su existencia y actuaciones e, incluso, como puede verse en centros oficiales respecto de la protección de la mujer, insertar publicidad de tal figura, incluso, en las Residencias de ancianos. Pero el desconocimiento de tal figura resulta tan llamativo que parece querer recordarnos la desconfianza con que ve FERNANDEZ RODRIGUEZ (FERNANDEZ RODRIGUEZ, José Julio, Defensorías del Pueblo en España: una visión `prospectiva. Cuadernos de la Catedra de Democracia y Derechos Humanos, 2014, pág. 159) este tipo de figuras cuando dependen o se ciñen a una concreta Administración, como es el caso. 38
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3.1 Difícil fijación de los contornos del problema a la hora de enervar la actuación de garantías jurisdiccionales Tal como ha quedado apuntado, las rápidas transformaciones sociales contribuyen a la exclusión de un colectivo que pasa de hallarse a la cabeza de las familias a representar casi un estorbo dando lugar a un sinfín de situaciones a las que debería contemplar el derecho; pero, a la vez la ductibilidad de las mismas hace más difícil el ya excepcional recurso a la fiscalía o a la justicia. El recordatorio de los muchos derechos de que goza el anciano como toda persona no parece que resulte eficaz respecto de sus concretas vivencias cuando la vida inicia su propio “retiro”; y cuando las concretas situaciones rozan lo jurídicamente insoportable, o incluso lo delictivo, el recurso a las instituciones garantes (justicia y fiscalía) no hace sino aumentar las dificultades de la situación y ello en varios sentidos: fundamentalmente por la dilación con que se adoptan las decisiones. Pero, además, en los casos en que los supuestos daños proceden de la propia familia del anciano ni los formalismos inherentes a tales instituciones ni el garantismo que les caracteriza (piénsese en la necesaria contradicción y permanente traslado de las supuestas quejas) facilitan el acceso ni mucho menos la obtención de respeto de quienes, sin duda, se sentirán denunciados. 3.2 La oportunidad de determinar, más que los derechos que ya poseen, las necesidades que han de ser atendidas En este sentido, las Cartas de derechos de los mayores a que he tenido acceso y que ya he ido mencionando, creo que aciertan a enfocar las necesidades de un colectivo tan importante y tan difícil de reconducir a pautas estrictas de determinación de sus miembros y de su concreta vulnerabilidad, al situar sus necesidades como eje de los deberes de contraprestación de terceros (ya sean de carácter público o privado). Ahora bien, los deberes de atención en su más amplio significado (desde la simple compañía, o la conversación, o el simple respeto -al que supra hemos aludido con alguna cita de diversa naturaleza-, hasta la asistencia en necesidades propias de la situación de dependencia) comprenden un amplio abanico de situaciones y de “obligados”. Desde el respeto generacional que solo puede garantizarse mediante la educación apropiada (en escuelas y en familias) hasta el cuidado, humano y humanitario, por parte de quienes profesionalmente se ocupan de los casos más avanzados de alzhéimer o enfermedades similares en los que solo la ética, la moral, o el afecto directo de los más allegados, con toda la indefinición de su respectivo ámbito, supone alguna garantía para el respeto a la dignidad del paciente. En definitiva, el colectivo de los ancianos es un colectivo complejo por las múltiples situaciones en que podríamos distinguir sus distintas etapas vitales. Pero en todas ellas el denominador común es sin duda la necesidad de actitudes ajenas
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de respeto o, dicho de otro modo, la eliminación de tantas actitudes de rechazo, olvido o indiferencia que cabe encontrar también en grados muy diferentes pero en todo caso dañosas para la autoestima de quien ya observa que las fuerzas le abandonan. Reconducir todo ello al mundo del derecho es difícil pero es posible y debe encararse desde una consideración amplia del derecho como ordenación de una sociedad plural y respetuosa con todos los seres humanos como corresponde a este que Bobbio llamó tiempo de los derechos. Aunque el recurso al Juez o al Fiscal habrá de utilizarse solo en los casos de abandono, y en general de tantas situaciones que el ordenamiento ha ido tipificando progresivamente41. 3.3 Necesidad de residenciar la vigilancia, siquiera en forma temporal, en una institución flexible Ante las evidentes dificultades de acudir al Juzgado o a la Fiscalía (salvo en casos de flagrante atentado a la persona mayor), deberían habilitarse instituciones que lleven a cabo las funciones de vigilancia y control de las necesidades de los ancianos sin la rigidez formalista que el ordenamiento impone a los formalmente “garantes”. Y con tal planteamiento es obvio que ninguna institución como la del defensor del pueblo (o cualquier otra figura similar) se halla en mejor situación para llevar a cabo la vigilancia sobre el cumplimiento de tales deberes sociales respecto de los mayores. Y ello, tanto por su naturaleza y actividades desvinculadas del juego político, como por la ausencia de formalismos en el acceso a la institución y la facilidad con que cabe adoptar tal decisión de acceso frente al rigor que caracterizan otras instituciones supra mencionadas: “El Defensor del Pueblo es un instrumento de diálogo, honda comunicación y profunda solidaridad entre los hombres”42.
41 Además de los supuestos penales ya aludidos supra, en el ámbito civil también se va modificando la doctrina. Recientemente el Tribunal Supremo español, en sents. De 3 de junio de 2014 y 30 de enero de 2015 ha considerado el maltrato psicológico como causa de desheredación de los hijos y descendientes, con lo que rectifica la doctrina tradicional que impedía proceder a la desheredación por esta causa. 42 A pocos días de abandonar el cargo, puedo asegurar que la figura del Defensor del Pueblo genera en los desprotegidos, una suerte de efecto taumatúrgico. Es por ello, que cuando el Defensor del Pueblo recibe una queja, por ejemplo, por vía postal, desde algún lugar distante del país, la sola respuesta de la Institución acusando recibo de la misma y poniendo en conocimiento del interesado el número de actuación que se le ha asignado, genera una nueva comunicación con el quejoso quien ya expresa su gratitud por haber sido atendida su inquietud. Aquí recuerdo, y hago mías, las expresiones formuladas por el ex Ararteko (Ombudsman) del País Vasco, don Juan San Martín Ortiz de Zárate quien sostuvo que la figura que él representaba era una “Institución con alma” (“El Ararteko”, Arteaga, Jesús María, Universidad de Deusto, Bilbao, 1994). Cfr. http://www.jorgeluismaiorano.com/index.php?option=com_content&view=article&id=115&Ite mid=115
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3.4 Las Defensorías como institución apropiada para recibir quejas y llevar a cabo una primera aproximación a los problemas de la ancianidad Ciertamente, a las funciones formalmente reconocidas al Defensor del Pueblo se han ido añadiendo otras43 derivadas de la simplicidad y facilidad del acceso al Defensor del pueblo; pero también de la sinergia que sus relaciones con la ciudadanía generan y, naturalmente, de la práctica de años dedicados a atender justamente a quienes más lo necesitan, en general, por ser personas o grupos “no contemplados” o, en definitiva, vulnerables. Pues “Así como los Gobiernos difunden sus obras, sus logros, el Defensor del Pueblo tiene como materia permanente de sus tareas, las asignaturas pendientes de los Gobiernos con la sociedad”44. Qué duda cabe, por ello, que en relación con los mayores las Defensorías pueden desempeñar un papel para el que se hallan mejor dotadas de condiciones que otras instituciones; porque en tantas ocasiones la intervención legal por parte de la fiscalía y en especial en el orden penal resulta traumática para quienes la actúan y también para aquellos frente a quienes se incoan. Una institución como la del Defensor, de una parte, puede suavizar las actuaciones derivadas de los necesarios controles pero, de otra, cuando proceda, también puede impetrar la acción de la justicia, incluso de orden penal cuando proceda, mediante una actuación que por su carácter institucional gozará de mayor credibilidad y de menor coste humano para quienes habrían tenido que tomar la iniciativa. En este sentido me ha resultado muy llamativa la previsión del Artículo 46 de la ley andaluza 5/1999, ya referida, que se desarrolla bajo el epígrafe de “Expoliación patrimonial”: Cuando las Administraciones Públicas tengan noticia de que el patrimonio de una persona mayor está siendo objeto de expoliación, bien por sus propios familiares o por terceros, se procederá a comunicarle de forma expresa las acciones judiciales que pueda iniciar, proporcionándole asistencia jurídica si fuera necesario, sin perjuicio del traslado de tales hechos al Ministerio Fiscal. Ciertamente tal previsión resulta encomiable pero advertir al anciano de las acciones a ejercer no deja de suponer una situación de difícil comprensión para el ESCOBAR ROCA, Guillermo, Defensores del Pueblo y derechos sociales en tiempo de crisis, en PRESNO LINERA, Miguel Ángel (Coord.) Crisis Económica y Atención a las Personas y Grupos Vulnerables. Oviedo, PROCURA núm. 2, 2012, págs. 238. La idea la ha desarrollado en varias ocasiones: ESCOBAR ROCA, Guillermo, “Las Defensoras del Pueblo y la Protección de los Derechos Humanos”, obra colectiva Las Defensorías del Pueblo: un puente entre la Ciudadanía y el Estado en América Latina, GUEDAN, M. E IRAIZOZ, M. (eds.), CICODE - Universidad de Alcalá, Trama editorial, 2006, p. 121 y ss. ESCOBAR ROCA, Guillermo, Defensorías del Pueblo de Iberoamérica, ob. cit, p.25. En el mismo sentido, FERNANDEZ RODRIGUEZ, op. cit. pág. 71 y 86 y ss. 44 Cfr. http://www.jorgeluismaiorano.com/index.php?option=com_content&view=article&id= 115&Itemid=115 43
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propio interesado en muchos casos y, en todo caso, de dudosa eficacia atendida la duración de los procesos judiciales habituales. Además, las actuaciones deben llevarse a cabo con carácter preventivo para evitar tales situaciones de supuesto expolio. Y, por lo demás, cuando no se esté ante una situación tan grave como para acudir a la fiscalía o el juez, en tantas situaciones susceptibles de resolverse a través de la mediación, sin duda el Defensor puede ser un mediador excepcional entre los diversos intereses que ponen o pueden poner en riesgo el bienestar de los ancianos. Pero, además, también es una institución adecuada para ejercer la mediación entre las instancias privadas y las públicas. En la medida en que los ancianos suelen estar a expensas (o en el entorno) de privados, ya sean residencias, la propia familia o terceros, la institución del Defensor adquiere un papel preponderante como vigilante e interlocutor que puede plantear ante otras instituciones públicas las necesidades advertidas45. Creo, por ello, que habida cuenta de las especiales condiciones que concurren en este colectivo (que podrá observarse que he preferido denominar de “ancianos”) progresivamente más numeroso, y sin lugar a dudas vulnerable, deberían dotarse las Defensorías de un Defensor adjunto específicamente ocupado en los asuntos de los mayores46. La Disposición Adicional Segunda de la Ley andaluza 6/1999 se acoge a esta solución al establecer: “Para una mejor defensa de los derechos e intereses de los mayores en Andalucía, el Defensor del Pueblo Andaluz podrá delegar y centralizar en uno de sus adjuntos todas las funciones que en esta materia tenga encomendadas”. Tal idea parece también tenerse por supuesta en la Ley 5/2003 de Castilla León pues, aun cuando no se exprese abiertamente como en el caso andaluz, sí se reconoce entre las facultades de la ciudadanía mayor derivadas del derecho a la información, el deber de las Administraciones Públicas de informar sobre el procedimiento para dirigir sus quejas al Procurador del Común para la defensa y protección de sus derechos. Y asimismo se lee en el art. 10.4 que: “Las personas mayores, para la defensa de sus derechos, podrán por sí o a través de su representante legal:
45 Por todos, DARCY, Norberto Carlos, Las defensorías del pueblo y el mandato implícito de proteger los derechos humanos, también frente a las agresiones de los agentes privados, en ESCOBAR ROCA, Guillermo (Ed.) La protección de los Derechos Humanos por las Defensorías del Pueblo. Actas del I Congreso internacional del PRADPI. Madrid, Dyckinson, págs. 1089 ss . 46 Ello sin perjuicio de que la institución pueda también hallar acogida en otras entidades como municipios de grandes ciudades cual es el caso, ya mencionado del Defensor del Mayor del Ayuntamiento de Valencia. Sin embargo, ya se apuntó supra que el establecimiento de Defensorías especializadas no siempre está bien visto y su dependencia de concretas administraciones acaba privándolas de las especiales características que han ido consolidándose en torno al típico ombusdman parlamentario (FERNANDEZ RODRIGUEZ, José Julio, Defensorías del Pueblo…, ya cit., pág. 162). Parece por tanto, más conveniente que la sensibilización y/o especialización que hemos ido reivindicando se lleve a cabo en el seno de las propias defensorías.
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… c. Presentar sus quejas ante el Procurador del Común. Para la tramitación de las mismas, el Procurador del Común podrá estar auxiliado por un Adjunto, nombrado en los términos regulados por su Ley de creación”.
3.5 Para concluir En conclusión, la especial situación de vulnerabilidad de los ancianos exige para su protección la adopción de medidas que deberían desarrollarse bajo las siguientes directrices: 1.ª Retomar ciertos elementos educacionales que parecen totalmente abandonados (un ejemplo bien patente puede servir de prueba: obsérvese la indiferencia con que jóvenes sentados en un autobús u otros medios de transporte público ven como acceden ancianos que carecen de asiento47). 2ª Consideración del problema como uno de los elementos a considerar en programas políticos que lo ignoran por sistema. 3.ª Regulación a través de normativa que, en primer lugar, ha de ser especial (de la que en mi opinión debería extraerse cuanto no sea propio de la situación vulnerable de la ancianidad con el fin de evitar leyes complejas y excesivamente largas como las que aquí, de carácter autonómico, se han mencionado). 4.ª Debería existir una regulación estatal, siquiera de carácter básico, que permita un tratamiento igual en todo el territorio nacional. 5.ª Establecimiento de las instituciones más apropiadas a la complejidad del problema como escalón intermedio o previo al ejercicio de la defensa ante Fiscalía o Juzgados. Nada impediría que se sitúen en el ámbito de las Defensorías del pueblo por su hábito en el tratamiento de los grupos vulnerables; parece, incluso, que sería una decisión muy oportuna siempre que se refuercen los medios de que disponen. 6.ª De no optar por tal solución, en tanto se establezcan las instituciones especializadas, debería dotarse a las Defensorías de medios para la atención de un colectivo que requiere más de prevención y de garantía del permanente respeto a su dignidad, que del ejercicio de acciones judiciales. BIBLIOGRAFÍA BISTOLETTI, Edgardo José, Las defensorías del pueblo como impulsoras de la solidaridad y la cooperación sociales, en ESCOBAR ROCA, Guillermo (Ed.) La
47 Parece más apropiado que la reserva de algunos asientos que se lleva a cabo en los medios públicos un recordatorio de la preferencia general que se debe dar a quienes necesitan sentarse, incluso como medida de seguridad.
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CIVILES Y SOCIALES DE LOS INTERNOS EN CENTROS PENITENCIARIOS Y SU LIBERTAD
THE FUNDAMENTAL CIVIL AND SOCIAL RIGHTS OF INMATES IN CORRECTIONAL FACILITIES AND THEIR FREEDOM
MONTSERRAT LÓPEZ MELERO Universidad Internacional de La Rioja
Recibido: 22/07/2015 Aceptado: 29/07/2015 Resumen: Pese al estudio incesante referente a los derechos fundamentales no toda la doctrina está de acuerdo con las definiciones. Las cuestiones sobre los derechos fundamentales resultan de gran importancia, pues nos permiten observar en qué se está fallando en materia de derechos fundamentales en los Centros penitenciarios e intentar encontrar posibles soluciones. En este sentido, se analizan los fundamentos de los derechos humanos, reflexionando sobre la situación actual en España y precisando qué derechos se están cumpliendo en su totalidad y cuáles violando, en algunos aspectos, en los Centros penitenciarios españoles. Son objeto de reflexión las garantías que tienen los reclusos frente a esos derechos y una breve referencia a algunos derechos fundamentales civiles y sociales de los reclusos. Palabras claves: Derechos fundamentales, derechos humanos, centro penitenciario, reclusos. Abstract: despite the incessant study on the rights doctrine not all agree with the definitions. The questions on fundamental rights are very important because they allow us to observe how it is failing on fundamental rights in prisons and try to find possible solutions. In this sense, the fundamentals of human rights, reflecting on the current situation in Spain and specifying which rights are fully respected and which breach, in some respects, in Spanish prisons are analyzed. They are subject to reflection collateral to prisoners from these rights and a brief reference to some fundamental civil and social rights of prisoners.. Keywords: fundamental rights, human rights, prison, prisoners. SUMARIO: 1. DERECHOS HUMANOS VERSUS DERECHOS FUNDAMENTALES. 2. GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS INTERNOS. 3. DERECHOS CIVILES: DERECHO A LA VIDA, DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL Y DERECHO A LA INTIMIDAD. 3.1. Derecho a la vida. 3.2. Derecho a la integridad física y moral. 3.3 Derecho a la intimidad. 4. RELACIÓN DE OTROS DERECHOS CIVILES PERFECTAMENTE RECONOCIBLES A LOS INTERNOS EN CENTROS PENITENCIARIOS. 4.1 Derecho al matrimonio y a la protección de la familia. 4.2 Derecho a la libertad religiosa. 5. DERECHOS SOCIALES DE LOS INTERNOS. 5.1 Protección de la salud de los reclusos. 5.2 Derecho al trabajo. 5.3 Derecho a la educación. 6. ESPECIAL REFERENCIA AL ACCESO DE LOS PRESOS A LA LIBERTAD.
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DERECHOS HUMANOS VERSUS DERECHOS FUNDAMENTALES
Como se indica, pese al estudio incesante referente a los derechos no toda la doctrina está de acuerdo con las definiciones aportadas sobre los derechos fundamentales. En un sentido amplio, mencionamos a Peces-Barba1 quien define los derechos fundamentales como “facultades que el Derecho atribuye a las personas y a los grupos sociales, expresión de sus necesidades en lo referente a la vida, la libertad, la igualdad, la participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte al desarrollo integral de las personas en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto o la actuación de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con garantía de los poderes públicos para restablecer su ejercicio en caso de violación o para realizar la prestación”. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica2. El término derechos humanos es el más utilizado en todas las épocas a la hora de ocuparse del hombre tanto en la consideración de persona como de ciudadano. En este sentido, Prieto Sanchís considera que la búsqueda de un concepto jurídico de derechos humanos se torna menos misteriosa y asimismo el resultado de esa indagación menos categórica. Afinando más la cuestión, este autor habla de “menos misteriosa” porque no se trata de averiguar si el catálogo y régimen jurídico de los derechos se ajusta a una supuesta esencia conceptual, objetiva y ahistórica3 que nadie conoce, son tan sólo de comprobar -y discutir- en qué medida un sistema jurídico positivo garantiza las exigencias morales que encierra el concepto histórico de derechos humanos, y también “menos categórica”, porque la conclusión que se obtenga no se verá en la alternativa de afirmar o negar la existencia jurídica de los derechos. Se puede afirmar que los derechos humanos y los fundamentales no conforman categorías distintas y aisladas, como acertadamente indica Garrido Gómez, sino que su conexión es evidente, pues los fundamentales se identifican con la trascripción normativa de los valores de libertad, igualdad, seguridad y solidaridad, y con la absorción al plano de las pretensiones y aspiraciones fuertes de las personas situadas en el plano de la moralidad4. De manera que, a la hora de definir los derechos fundamentales los podemos entender como los derechos humanos positivizados, en este sentido, Martínez de Vallejo asevera que “el término derechos fundamentales hay que entenderlo como
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Derecho Positivo de los Derechos Humanos, Debate, Madrid, 1987, p. 15. 2 PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de Derechos Fundamentales (I). Teoría general, Boletín Oficial del Estado, 1995, p. 33. 3 PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990. 4 GARRIDO GÓMEZ, M.I., “La relación entre los derechos fundamentales y el poder”, Universitas, nº. 10, 2009. 1
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Los derechos fundamentales civiles y sociales de los internos en centros penitenciarios y su libertad
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derechos humanos positivados en el plano estatal”5. Ahora bien, cabe plantearse cuál es la diferencia entre los términos de derechos humanos y fundamentales, indicado que tal diferencia se contiene en que los derechos humanos parten de una validez axiológica entendida como una necesidad básica para que se pueda llevar a cabo una vida dignamente adaptada a los estándares vigentes en la sociedad6, y los derechos fundamentales se refieren al plano normativo jurídico, siendo válidos porque son recogidos por el Derecho positivo7. Afinando más la cuestión a tratar, Peces-Barba8 estima que los derechos fundamentales son la realización histórica de una determinada concepción moral que sitúa como eje la dignidad del hombre y los valores libertad e igualdad como cauces para alcanzarla. En este sentido, el citado autor dictamina que el concepto de derechos fundamentales conlleva una serie de pretensiones9: a) una pretensión moral justificada, tendente a facilitar la autonomía y la independencia personal, bajo las ideas de libertad e igualdad; b) un subsistema dentro del sistema jurídico, lo que supone que la pretensión moral justificada sea técnicamente incorporable a una norma, que pueda obligar a unos destinatarios correlativos de las obligaciones jurídicas que se desprenden para que el derecho sea efectivo, que sea susceptible de garantía o protección judicial; c) son una realidad social, es decir, actuante en la vida social y, por eso condicionados en su existencia por factores extrajurídicos de carácter social, económico o cultural que favorecen, dificultan o impiden su efectividad. Situándonos dentro del contexto penitenciario, hay que advertir que no se habla, en la Ley Orgánica General Penitenciaria, de derechos fundamentales de los presos sino, exclusivamente, de derechos de los presos. Sin embargo, tienen derechos fundamentales, en este sentido, partiendo del artículo 4 del Reglamento Penitenciario se dice que son derechos del preso el “velar por sus vidas, integridad y salud. No ser sometidos a torturas ni malos tratos. El derecho a preservar su dignidad, su intimidad. El derecho a los ejercicios de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales. El tratamiento penitenciario. Las relaciones con el exterior. El trabajo remunerado. El acceder y disfrutar de las prestaciones públicas. Los beneficios penitenciarios. El participar en las actividades del centro. El formular peticiones y quejas. El recibir información MARTÍNEZ DE VALLEJO FUSTER, B., “Los derechos humanos como derechos fundamentales. Del análisis del carácter fundamental de los derechos humanos a la distinción conceptual”, en BALLESTEROS, J. (ed.), Derechos humanos. Concepto, fundamentos, sujetos, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 42 y 43. 6 HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, L., “Derechos humanos o necesidades humanas. Problemas de un concepto”, Sistema, nº. 46, 1982, pp. 45-61. 7 GARRIDO GÓMEZ, M.I., “La relación entre los derechos fundamentales y el poder”, cit., p. 7. 8 PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., “Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechos fundamentales”, en Escritos sobre derechos fundamentales, Eudema, Madrid, 1988, p. 234. 9 PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de derechos fundamentales. Teoría general, cit., pp. 119 y ss., y p. 469. 5
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personal y actualizada de su situación procesal y penitenciaria”. En este sentido, es Bueno Arús10, quien asevera que, en principio, la condición de penado no es obstáculo para disfrutar de todos los derechos fundamentales previstos en términos generales del texto constitucional, es decir, desde el artículo 14 al 38, incluyendo el artículo 10 referido a la dignidad. De otro lado, debemos indicar que los derechos humanos se estructuran en tres generaciones. Este concepto de generación se basa en dos criterios: a) histórico, el cual trata de explcar la aparición de derechos en distintos momentos de la historia y, b) temático, cada generación incluye derechos de una misma clase. Trasladando el tema de las generaciones de los derechos al ámbito penitenciario, hay que señalar que dichas generaciones inciden en los derechos del condenado, y en el Estado social de Derecho se proyectan los derechos, máxime cuando se trata de derechos económicos, sociales y culturales, bien entendiendo los derechos económicos en relación con el derecho al trabajo garantizando su remuneración, con base en el artículo 25.2 de la CE, precepto ligado al ámbito penitenciario, bien entendiendo los derechos sociales plasmados en los programas de resocialización y reinserción social de los condenados, tratándose del fin último de la pena privativa de libertad11, bien entendiendo los derechos culturales, que desde premisas filosóficas que informan el Estado social se piensa que existe una estrecha vinculación entre la delincuencia e ignorancia12. Un reconocimiento general de tales derechos se encuentra en el artículo 25.2 de la CE13. De manera que, existen derechos fundamentales como persona que son, además de derechos penitenciarios derivados de la normativa de las prisiones.
2.
GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS INTERNOS
Se parte de la premisa de que la Constitución es la principal garantía de los derechos fundamentales. Es necesario, en consecuencia, las garantías ya que de BUENO ARÚS, F., “Eficacia de los Derechos fundamentales reconocidos a los reclusos en el artículo 25.2 de la Constitución española”, X Jornadas de Estudio, Introducción a los derechos fundamentales, vol. II, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Madrid, 1988, p. 1092 11 Vid., mi artículo LÓPEZ MELERO, M., “Aplicación de la pena privativa de libertad como principio resocializador. La reeducación y la reinserción social de los reclusos”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LXV, Ministerio de Justicia, Madrid, 2013, pp. 253304. 12 PÉREZ LUÑO, A.E., “Las generaciones de Derechos Humanos en el ámbito penitenciario. Tendencias modernas en la Legislación penitenciaria”, en VV.AA., Derecho Penitenciario y Democracia, Fundación El Monte, Sevilla, 6 de noviembre de 1993 a 12 de marzo de 1994, conferencia del 13 de noviembre de 1993, p. 56. 13 BUENO ARÚS, F., “Derechos de los internos”, en COBO DEL ROSAL, M., (dir.) y BAJO FERNÁNDEZ, M., (coord.), Comentarios a la Legislación penal, t. VI, vol. I, Edersa, Madrid, 1986, p. 64. 10
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lo contrario estaríamos ante normas programáticas14. La Constitución española de 1978 reconoce una serie de derechos fundamentales a todos los ciudadanos en pie de igualdad15. Ahora bien, no todos ellos podrán ejercitar estos derechos con la misma facilidad ya que determinados colectivos sociales, como es el caso de las personas condenadas a pena privativa de libertad en prisión que se hallen cumpliendo la misma en un Centro penitenciario, debido a las especiales circunstancias en la que se encuentran podrían ver dificultado, o incluso imposibilitado, ese ejercicio. Ferrajoli16 defiende que los derechos son separables de sus garantías. La teoría sobre el garantismo de Ferrajoli17, pese a que reconoce tres acepciones de garantismo, enuncia dos significados genéricos, siendo de especial relevancia: un modelo de derecho, presentado como una alternativa al Estado de Derecho y una propuesta de teoría general del Derecho, presentada como una superación de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas18. El sistema de garantismo penal de Ferrajoli reúne unos principios, tales como: el principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito; el principio de legalidad en sentido estricto; el principio de necesidad; el principio de lesividad; el principio de materialidad; el principio de culpabilidad; el principio de jurisdiccionalidad; el principio acusatorio; el principio de la carga de la prueba y el principio contradictorio o de defensa, añadiendo como forma de principios el de favor rei y el de in dubio pro reo19. La combinación de todos estos principios hace que se configure un sistema de Derecho penal mínimo, término sinónimo de garantismo, aplicable a toda persona privada de libertad. Es necesario situarnos dentro del contexto punitivo para entender que, partiendo de la idea de “garantías”, surgen numerosas tesis doctrinales, así se habla de principios como el de legalidad y tipicidad contenido en el artículo 2520. Otro sector, entre ellos Álvarez García21, opina que el principio de la culpabilidad se encuentra contemplado en la idea de reinserción social del delincuente. Para
GUASTINI, R., “Diritti”, en Analisi e diritto 1994, Giappichelli, Turín, 1994, p. 168. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Derecho y derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 323-324. 16 FERRAJOLI, L., “Diritti fondamentale”, en Teoria política, nº. 2, 1998, p. 127. 17 FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez, A., Ruíz Miguel, J.C. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco, y R. Cantarero Bandrés, Trotta, Madrid, 1997, p. 851. 18 FERRAJOLI, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, p. 290; del mismo, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, Trotta, Madrid, 2006, p. 47. 19 FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, cit., pp. 105-106. 20 Es la opinión de COBO DEL ROSAL, M., y VIVES, Derecho Penal. Parte General, 5º ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 76; también, la STC 2/1981, de 30 de enero. 21 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Introducción a la Teoría jurídica del delito. Elaborada con base en las Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 46 a 48. 14 15
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otros, como Bacigalupo22, el principio in dubio pro reo se trata de un principio de índole institucional derivado de la jerarquía constitucional de la libertad. Y, Alexy23 manifiesta que “el punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. Desde esta perspectiva, cabe subrayar con Ruotolo que “el estado de preso no significa que los derechos de la persona puedan ser totalmente descuidados, sino que […] las respectivas manifestaciones exteriores de esos derechos deben ser permitidas”24, de manera que las restricciones de los derechos y garantías tienen que operar por vía legal y sólo la ley puede restringir esos derechos cuando la limitación sea inherente al sentido de la condena, como acertadamente indica Pinto de Miranda25. Volviendo a Ferrajoli26 se hace necesario indicar la distinción que él mismo realiza sobre garantías, así habla de garantías primarias, de las prohibiciones y de las obligaciones que corresponden a los derechos y, de forma paralela, de garantías secundarias, de las relaciones entre lo “permitido” y lo “prohibido”, y entre lo “permitido” y lo “no-obligatorio”. Son las garantías primarias27 las que, a través de ciertos mecanismos, hacen que los derechos sean efectivos. Las garantías secundarias se establecen en cuanto a las obligaciones que incumben a los órganos judiciales de aplicar la sanción o de declarar la anulación, si hay actos ilícitos que infrinjan las obligaciones o las prohibiciones que forman las garantías primarias. Trasladado lo anteriormente indicado al ámbito penitenciario, es Cesano28 quien indica acertadamente que esta distinción de garantías es relevante, por cuanto la 22 BACIGALUPO, E., “La garantía del principio de legalidad y la prohibición de la analogía en el Derecho penal”, Anuario de Derechos humanos, nº. 2, 1983, p. 29. 23 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 87. Esta teoría la realiza a partir de las aportaciones de Dworkin. Frente a esta teoría se encuentra la de ATIENZA, M. y RUÍZ MANERO, J., Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996, p. 13. 24 RUOTOLO, M., Derechos de los detenidos y Constitución, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, pp. 101-102. 25 PINTO DE MIRANDA RODRÍGUES, A.M., “Derechos de los reclusos y control jurisdiccional de la ejecución de la pena de prisión”, en MUÑAGORRI LAGUÍA, E., PINTO DE MIRANDA RODRIGUES, A.M. y RIVERA BEIRAS, I., Legalidad constitucional y relaciones penitenciarias de especial sujeción, Bosch, Barcelona, 2000, p. 56. 26 FERRAJOLI, L., “El futuro del Estado social y la renta mínima garantizada”, en PISARELLO, G. y DE CABO, A., La renta básica como nuevo derecho ciudadano, Trotta, Madrid, 2006, pp. 192 y 193. 27 Vid. FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez, A. Ruíz Miguel, J.C. Bayón, J. Terradillos y R. Cantarero, Trotta, Madrid, 1997. 28 CESANO, J.D., “Limitaciones al legislador y al poder administrador”, en CESANO, J.D. y REVIRIEGO PICÓN, F., (coords.), Teoría y práctica de los derechos fundamentales en las prisiones, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2010, pp. 55-56.
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ley limita derechos de los presos apelando a expresiones cargadas de vaguedad. Es por ello, por lo que hay que buscar criterios que limiten la actividad legislativa y reglamentaria en la medida en que, bajo la vaguedad e imprecisión que subyace a la invocación de que determinada restricción resulta inherente al sentido de la condena, puedan afectarse derechos fundamentales de los internos. Si tenemos en cuenta que el régimen penitenciario resocializador es un régimen inspirado en el principio de aproximación, de asimilación entre la vida penitenciaria y la vida libre, un régimen dirigido a garantizar la potenciación de la condición del interno de parte integrante de la sociedad29, necesariamente nos remite a que si es necesario limitar la intervención en los derechos de los presos sea al mínimo imprescindible en que consista la pena de privación de libertad rechazando aquellas privaciones y limitaciones de derechos que no estén justificados por la necesidad de la seguridad y orden penitenciarios. Incluso así lo afirma la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al venir estableciendo que la igualdad sólo es violada si está desprovista de una justificación objetiva y razonable; justificación que ha de apreciarse en relación a la finalidad y los efectos de la medida correspondiente, exigiendo la existencia del principio de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida30.
3.
DERECHOS CIVILES: DERECHO A LA VIDA, DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL Y DERECHO A LA INTIMIDAD
3.1 Derecho a la vida Partimos de la premisa de que el derecho a la vida es el primer derecho y el principal de todos los derechos fundamentales, derecho esencial y previo al resto. En el ámbito penitenciario, es el artículo 4.2 a) del RP el que entiende que el derecho a la vida es uno de los más protegidos frente a las agresiones de terceras personas debido al clima de violencia que se genera en las cárceles, atendiendo a esto se concreta en la prohibición de torturas y en aplicar normas disciplinarias innecesarias31. Consiste, por tanto, en un derecho fundamental caracterizado por ser indiscutible, derecho de cualquier persona e independientemente de su condición social. 29 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., “Reflexiones acerca de la relación entre régimen penitenciario y resocialización”, Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, n. extraordinario 2, octubre 1989, p. 61. 30 Por todos, SSTC 22/1981, de 2 de julio; 34/1981, de 10 de noviembre; 76/1990, de 26 de abril; y, 158/1993, de 6 de mayo. 31 No obstante, el derecho a la vida, en la I República no aparece reconocido expresamente, porque se consideraba derecho básico y primario sin el cual ningún otro derecho es imaginable, su reconocimiento se daba por sobreentendido, ha sido la experiencia histórica la que ha dado por necesaria su reconocimiento y, por ende, su plasmación en las Declaraciones, Convenios y Constituciones.
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Interesa concretar que el derecho a la vida en la población reclusa se encuentra reconocido y recogido, como ya se ha indicado, partiendo de la idea de que la vida de un recluso también es inviolable como la de cualquier otra persona, y teniendo en cuenta el reconocimiento internacional que se hace del mismo para todas las personas sin distinción alguna, pese a que el artículo 4 del RP sólo habla de derechos de los presos puesto que se trata de un Reglamento creado exclusivamente para los presos. En la Constitución española dice toda persona, sin distinción de la condición de preso, por tanto, es un derecho fundamental del preso y, como tal, garantizado y respetado por el Estado, igual que el artículo 3.4 de la LOGP lo regula al establecer: “La Administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos”32. De otro lado, señalar que existe una excepción al derecho a la vida, siendo la pena de muerte. Ésta tiene gran relevancia en la cultura actual, supone un atentado al derecho a la vida y su prohibición figura en diversas Declaraciones de Derechos Humanos, se hace en base a la proclamación genérica del derecho a la vida, a la prohibición genérica de la tortura y de las penas crueles, inhumanas o degradantes y, por tanto, a la prohibición expresa, y con carácter general, de la aplicación de la pena de muerte. A efectos de nuestro estudio interesa concretar que, en 1978 se promulga la Constitución española, hoy día vigente, en cuyo artículo 15 establece la abolición de la pena de muerte, exceptuando su aplicación según el Código de Justicia Militar33; dicho artículo 15 establece que “salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”34. No obstante, la LO 11/1995, de 27 de noviembre35 abolió la pena de muerte en tiempos de guerra. 3.2 Derecho a la integridad física y moral Partimos del ya citado artículo 4.2 del RP, no obstante el mismo sólo habla de integridad, entendiendo que se refiere tanto a su integridad física como a la moral. Con esta perspectiva, cabe subrayar que por integridad se comprende el valor que tiene la vida o la pretensión que tiene toda persona frente a cualquier agresión a la vida, ya sea física o moral. Es el Auto del Tribunal Constitucional, como doctrina jurisprudencial, el que fija un claro resumen a la protección del derecho a la integridad física y moral -ATC 333/1997, de 13 de octubre- donde se dictamina que: “En relación con el derecho La STC 120/1997, de 27 de junio señala que el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho a la libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Pero, es la STC 53/1985, de 11 de abril, despenalizó el aborto en determinados supuesto la que señala que “la vida constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los demás derechos no tendría existencia posible. 33 Código Penal Militar, LO 13/1985, de 9 de diciembre. 34 Las últimas ejecuciones se llevaron a cabo el 17 septiembre de 1975. 35 Se trata de la LO 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra, destacando su Exposición de Motivos que establece que atendiendo a la excepción del art. 15 de la CE ha sido materializada por la LO 13/1985, de 9 de diciembre, por la que se aprueba el Código Penal Militar. 32
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fundamental a la integridad física y moral, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que su ámbito constitucionalmente garantizado prima facie protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular”36. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo ha considerado como “soporte existencial de cualesquiera otros derechos y primero, por ello en el catálogo de los fundamentales […] posee carácter absoluto y está entre aquellos que no pueden verse limitados por pronunciamiento judicial alguno ni por ninguna pena, excluidas que han sido de nuestro ordenamiento jurídico la de muerte y la tortura, utilizada otrora también como medio de prueba y prohibidos los tratos inhumanos y degradantes, incluso los trabajos forzados”37. 3.3 Derecho a la intimidad Estamos ante un derecho de difícil conceptualización, es por ello por lo que el Committe on Privacy británico ha manifestado que, debido a las dificultades de precisión, el concepto de intimidad no puede ser establecido de una manera satisfactoria38. De otro lado, debemos diferenciar intimidad, privacidad y vida privada, así la intimidad, es definida por el Diccionario de la RAE como la amistad íntima o la zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia; la privacidad definida como ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión. Por su parte, Parent39, define privacidad como el derecho a “ser dejado solo”, y la vida privada sería la que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo. Es el artículo 18 de la CE el que reconoce una pluralidad de derechos, algunos lo han denominado “derecho tricéfalo”, es el caso de Vidal Martínez40. Son derechos de la personalidad, y hay autores que lo agrupan en derechos de la esfera privada41. Una parte de la doctrina entiende que es un único derecho
Otra sentencia representativa es la STC 120/1997, de 27 de junio, Fj. 8. El TC ha declarado que aunque una concreta medida no pueda considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante “en razón del objetivo que persigue”, ello no impide que se le pueda considerar como tal “en razón de los medios utilizados”. 37 SSTC 2/1982, de 29 de enero; 48/1996, de 25 de marzo, Fj. 5. Frente a esto, hay jurisprudencia que indica que no es un derecho con carácter absoluto, es el caso de la STC 207/1996, de 16 de diciembre. 38 URABAYEN, M., Vida privada e información: un conflicto permanente, Universidad de Navarra, Pamplona, 1977, p. 12. 39 PARENT, W.A., “Privacy. Morality and the Law”, Philosophy and Public Affairs, vol. 12, nº. 4, 1983, p. 269. 40 VIDAL MARTÍNEZ, J., El derecho a la intimidad en la LO 5-5-82, Montecorvo, Madrid, 1984, p. 171. 41 DE ESTEBAN, J. y LÓPEZ GUERRA, L., El régimen constitucional español, t. I, Labor, Barcelona, 1980, p. 156. 36
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el que se genera, el de la intimidad, entendido como la facultad de la persona de excluir a los demás del conocimiento de lo que se refiere a sí misma42. El derecho a la intimidad se configuraría como un ámbito reservado ad intra, donde opera la voluntariedad del individuo respecto de aquello que debe trascender y, a la vez, es el derecho a controlar lo que ad extra puede ser conocido por el ciudadano43. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional manifiesta que “intimidad y honor son realidades intangibles cuya extensión viene determinada en cada sociedad y en cada momento histórico, cuyo núcleo esencial en sociedades pluralistas ideológicamente heterogéneas deben determinar los órganos del Poder Judicial”44, Además, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara que: a) se trata de un derecho de carácter personalísimo, “los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar reconocidos en el artículo 18 de la CE aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad45, derivados sin duda de la «dignidad de la persona» […] y que implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de la vida humana. Se muestran, así, esos derechos como personalísimos y ligados a la misma existencia del individuo”46; b) es un derecho autónomo, con un contenido distinto al derecho al honor47 y a la propia imagen48; c) se trata de un derecho que incide en el ámbito propio y reservado para mantener una mínima calidad de vida humana49, lo que protege ante cualquier invasión de terceros que sea ilegítima50. Es necesario situarnos dentro del contexto de la prisión, es importante tener en cuenta que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no se trata de un derecho absoluto, en la medida en que admite limitaciones, siempre y cuando encuentre su fundamento en otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Es un derecho que afecta directamente a la dimensión moral de la persona, pero indirectamente afecta también a la dimensión física. Al observar la Ley Orgánica General Penitenciaria o el Reglamento Penitenciario, no se encuentra una norma específica sobre la intimidad personal o familiar de los presos pero, lo deducimos atendiendo al artículo 25.2 de la CE al proclamar que la actividad penitenciaria se ejercerá respetando todos los derechos, así como a lo largo de la Es el caso de DE CUPIS, A., Il diritti della personalitám, Guyffré, Milán, 1982, p. 257. REBOLLO DELGADO, L., El derecho fundamental a la intimidad, cit., p. 144. 44 STC 171/1990, de 12 de noviembre, Fj. 4. 45 Entre otros, PÉREZ LUÑO, A.E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 318 y ss. 46 STC 231/1988, de 2 de diciembre, indica que “el derecho a la intimidad personal y familiar se extiende a aspectos de la vida propia y personal y, a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar”. 47 Se trata del derecho que toda persona tiene “a la propia estimación (y) al buen nombre o reputación”, ATC 106/80, de 26 de noviembre. 48 Las SSTC 81/2001, de 26 de marzo, Fj. 2 y, 83/2002, de 22 de abril, Fj. 4. 49 SSTC 110/1984, de 26 de noviembre; 186/2000, de 10 de julio, entre otras. 50 SSTC 92/2000, de 30 de noviembre y, 127/2003, de 30 de junio. 42 43
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normativa penitenciaria se deduce que el tratamiento penitenciario incide directa o indirectamente sobre el ámbito de la intimidad personal y familiar de los reclusos y, por tanto, se debe garantizar la protección de la misma. No obstante, el artículo 4.2 b) del RP hace una referencia específica al derecho a la intimidad cuando indica que “los internos tienen derecho a que se preserve su dignidad, así como su intimidad, sin perjuicio de las medidas exigidas por la ordenada vida en prisión, que tienen derecho a ser designados por su propio nombre y a que su condición sea reservada frente a terceros”.
4.
RELACIÓN DE OTROS DERECHOS CIVILES PERFECTAMENTE RECONOCIBLES A LOS INTERNOS EN CENTROS PENITENCIARIOS
4.1 Derecho al matrimonio y a la protección de la familia El derecho al matrimonio se regula en el artículo 32.1 de la CE diferenciando, la Constitución, entre matrimonio y protección de la familia, regulado, este último, en el artículo 39. Lo que implica este derecho, en relación con los reclusos es que, al tratarse de un derecho que se refiere a la igualdad y a la libertad de cada individuo, los poderes públicos, y, en este caso, la Administración penitenciaria, Centros penitenciarios y Jueces de Vigilancia Penitenciaria, no impidan el libre ejercicio del mismo, dando la posibilidad de su aplicación y debiendo justificar el diferente trato. Tal derecho puede incluirse en el artículo 4 del RP al indicar que “los presos tienen derecho al ejercicio de los derechos civiles […] salvo cuando fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena”, manifestando, por otra parte, que no se trata de un derecho incompatible si tenemos en cuenta el artículo 155 del RP en cuanto a los permisos de salida extraordinarios al decir en su primer párrafo que “[…] en caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los internos o de alumbramiento de la esposa o persona con la que el recluso se halle ligado por similar relación de afectividad, así como por importantes y comprobados motivos de análoga naturaleza, se concederán, con las medidas de seguridad adecuadas en su caso, permisos de salida extraordinarios, salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan”. De manera que se pude incluir, el derecho a contraer matrimonio, cuando afirma que se concede permiso de salida “por importantes y comprobados motivos de análoga naturaleza”, amparándonos, asimismo, en la Circular de 4 de octubre de 1978 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (DGIP) sobre permisos de salida. La ausencia de una regulación posibilita una interpretación amplia en este campo cuando, al menos, uno de ellos esté privado de libertad. Estamos hablando de un derecho que puede suponer restricciones para los que están en primer y segundo
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grado, puesto que los que cumplen condena en tercer grado tienen la facilidad de cumplir su derecho al matrimonio durante el día. El derecho al matrimonio y el derecho a la protección de la familia, aunque caminan juntos, son dos realidades distintas, asimismo se encuentra relacionado con el artículo 18 de la CE cuando recoge el derecho a la intimidad personal y familiar, amparándonos en la LO 1/1982, de 5 de mayo sobre Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en cuyo artículo 1.3 indica que el derecho a la intimidad es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. Una de las maneras de proteger a la familia es mediante vis a vis, mas la pregunta es si este tipo de comunicaciones es un derecho o no para los presos. Teniendo en cuenta los artículos de la Ley y del Reglamento, se establece como derecho de los presos, pero no se trata de un derecho fundamental. Es el Tribunal Constitucional (STC 89/87, de 3 de junio, Fj. 2) el que reitera esta manifestación al establecer que “[...] el mantenimiento de relaciones íntimas no forma parte del contenido de ningún derecho fundamental, por ser precisamente una manifestación de la libertad a secas. Se sigue de ello, claro está, que quienes son privados de ella se ven impedidos de su práctica sin que ello implique restricción o limitación de derecho fundamental alguno. Es, sin duda, plausible, acorde con el espíritu de nuestro tiempo y adecuado a las finalidades que el artículo 25.2 de la CE asigna a las penas privativas de libertad, que el legislador las autorice, pero ni está obligado a ello ni la creación legal transforma en derecho fundamental de los reclusos la posibilidad de comunicación íntima con familiares o allegados íntimos que abre el artículo 53 de la Ley sujeta a la previa autorización en la forma que reglamentariamente se determine”. 4.2 Derecho a la libertad religiosa Cuando se habla de libertad religiosa, es necesario realizar una tarea previa de identificación de los términos que se usan, es decir, de libertad y de derecho, y no porque “[...] la libertad religiosa concebida como derecho fundamental tiende a identificarse con la totalidad de los derechos fundamentales [...]”51 , sino porque puede incidir más que otro derecho en una confusión sobre los diversos sentidos de la palabra libertad. Como cualquier derecho fundamental la libertad religiosa, puede ser ejercida por los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley. En consecuencia, la libertad religiosa y las libertades ideológica y de conciencia pertenecen a la categoría de derechos fundamentales, gozando de protección jurídica. Pero la cuestión que aquí se plantea es si su ejercicio en el ámbito penitenciario alcanza el mismo nivel de protección y manifestación que en
51 IBAN, I.C., citado por PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., “Algunas reflexiones sobre la libertad ideológica y religiosa”, en VV.AA., Libertad y derecho fundamental de libertad religiosa, Edersa, Madrid, 1989, p. 53.
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la sociedad libre, y la articulación del derecho fundamental como derecho regido por el principio de igualdad. El objeto de análisis de la libertad religiosa en el ámbito penitencio es establecer la garantía de la misma como derecho fundamental reconocido constitucionalmente, así como en la normativa penitenciaria. Se deduce que el Estado no es quien presta la asistencia religiosa, sino quien la hace posible52. El Reglamento Penitenciario, a pesar de hablar de libertad religiosa, lo incluye bajo la rúbrica de asistencia religiosa53, esta asistencia es uno de los derechos comprendidos en la libertad religiosa, el practicar el culto que deseen. Esta asistencia comprende el derecho de los Ministros de una confesión a realizar las actividades que le son propias, sean de culto, diferentes ceremonias, etc., de acuerdo a las reglas o cánones básicos de la misma, y, además, de suyo, el derecho del creyente a recibir esa asistencia, de acudir a esos ritos, a las ceremonias de su culto54. Es el artículo 54 de la LOGP55 el que regula la asistencia religiosa, siendo la Administración la que garantizará la libertad religiosa y facilitará los medios para que dicha libertad pueda ejercitarse. Esta garantía, se basa, en función del artículo 9.2 de la CE: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud […]”, corroborado por el artículo 2.3 de la LO 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, al decir “el Estado no es quien presta la asistencia religiosa, sino sólo el que la hace posible”, y el artículo 230 del RP, que estipula que “Todos los internos tendrán derecho a dirigirse a una confesión religiosa registrada para solicitar su asistencia siempre que ésta se preste con respeto a los derechos de las restantes personas. En los Centros podrá habilitarse un espacio para la práctica de los ritos religiosos. Ningún interno podrá ser obligado a asistir o participar en los actos de una confesión religiosa. La Autoridad penitenciaria facilitará que los fieles puedan respetar la alimentación, los ritos y los días de fiesta de su respectiva confesión, siempre que lo permitan las disponibilidades presupuestarias, la seguridad y vida del Centro y los derechos fundamentales de los restantes internos. En todo lo relativo a la asistencia religiosa de los internos se estará a lo establecido en los acuerdos firmados por el Estado español con las diferentes confesiones religiosas”56.
52 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho eclesiástico del Estado. Derecho de la libertad de conciencia. Universidad Complutense (Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho), Madrid, 1989, p. 533. 53 Art. 230 del RP. 54 MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Universidad de La Rioja, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 351-352. 55 De otra parte, también se regula en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los reclusos, son las Reglas 41 y 42 las que se encargan de la religión. 56 Para poder ejercer culto en las Instituciones penitenciarias tienen que ser autorizadas por la Dirección General de las mismas.
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De otro lado, la Orden de 24 de noviembre de 1993, que publica el Acuerdo sobre la Asistencia religiosa Católica en Establecimientos penitenciarios57 y, atendiendo al artículo 1.1 indica que “el Estado garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de las personas internadas en establecimientos penitenciarios”, lo hace salvaguardando el derecho a la libertad religiosa de las personas y, con el debido respeto, a sus principios religiosos y éticos. Es el artículo 2 el que detalla las actividades que ha de prestar la asistencia religiosa en los Centros penitenciarios58. Por último, destacar el artículo 5.1 al indicar que corresponderá a la DGIP “la cobertura económica de las prestaciones de asistencia religiosa católica, tanto en lo relativo a gastos materiales, como de personal […]”, lo que significa que no gozan todos de la misma igualdad porque depende de los recursos económicos que posea cada Institución penitenciaria. El Estado y, en este caso, la Administración penitenciaria deben dejar libertad en cuanto al ejercicio del derecho fundamental, debe, además, facilitar el ejercicio del mismo debido a la imposibilidad que tiene el recluso en un sitio arquitectónico cerrado y limitado por los muros, asimismo por el orden y la seguridad. La diversidad ideológica que existe en la sociedad también la encontramos en la cárcel. De otro lado, el hecho de que en las cárceles exista un servicio religioso no supone la obligatoriedad de asistencia a los actos religiosos.
5.
DERECHOS SOCIALES DE LOS INTERNOS
El punto de partida es la consideración de nuestro Estado como social59, inspirándose en principios de justicia social y de solidaridad, es decir, como indica Martínez de Pisón “en la aceptación por parte de los ciudadanos, depende de la concreta satisfacción de las necesidades básicas”60. Hay que partir del artículo 9.2 de la CE, al habilitar a los poderes públicos para la transformación de la organización económica y social, según los valores y los principios consagrados en el artículo 1.1 de la CE. La discusión sobre los derechos sociales han llevado a la concreción de tesis doctrinales tanto en una visión iusnaturalista como positivista,
Parte de la doctrina entiende que si existe acuerdos entre el Estado y las distintas religiones, no se observa el principio de neutralidad del Estado frente a las ideas y creencias religiosas. 58 De forma resumida consiste en la celebración de la Santa Misa, visita a los presos así como recepción en su despacho, por parte del Sacerdote encargado; instrucción y formación religiosa y asesoramiento en cuestiones religiosas y morales, y colaboración en la humanización de la vida penitenciaria. 59 Para entender una evolución histórica hacia el Estado social, VON STEIN, L., Movimientos sociales y monarquía, trad. de E. Tierno Galván, Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1957; GARCÍA PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza, Madrid, 2005, entre otros. 60 MARTÍNEZ DE PISÓN, J., Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos sociales, Tecnos, Madrid, 1998, p. 46. 57
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así Pérez Luño61 admite la existencia de derechos sociales dentro de la idea del derecho natural. En otro sentido, se encuentra la tesis de Carrillo al dictaminar que “sociales son todos los derechos”, en suma, también los civiles y políticos en cuanto que tratan de ordenar nuestra vida en sociedad, Carrillo indica que “el carácter social es predicable de todos los derechos, incluso de aquellos que forman parte del ámbito de la vida privada de las personas”62. A efectos de nuestro estudio se debe subrayar, que responden a los valores de igualdad y libertad63, es decir, el punto de partida es establecer un conjunto de normas para que el Estado garantice la igualdad social y que todos los grupos se beneficien de los beneficios propios de una vida social, lo que se traduce en derechos y prestaciones64. 5.1 Protección de la salud de los reclusos La protección de la salud está regulada en el artículo 4 del RP con amparo en el artículo 43 de la CE, al recogerlo de un modo directo y concreto. En el ámbito penitenciario, concretamente en el Preámbulo, se indica que con la aparición de nuevas patologías que tienen especial incidencia entre la población reclusa y la universalización de la prestación sanitaria, se exige una completa remodelación de la normativa reglamentaria de una de las prestaciones básicas de la Administración penitenciaria como es la prestación sanitaria. Debemos partir de la premisa consistente en que los presos se encuentran en un Centro penitenciario privados de libertad, significando que nos encontramos ante pacientes con limitaciones de libertades y traduciéndose en que no tienen capacidad de elegir médico, además, no pueden cambiar de médico para pedir una segunda opinión, porque ese segundo médico no existe en la prisión, aunque tengan derecho a un médico ajeno al Centro. En el ámbito penitenciario, el reconocimiento de los derechos sociales hace que de una manera inconsciente comparemos la situación de los presos con las personas que se benefician de tales derechos con mayor facilidad, para entender que el sector penitenciario está en situación de desventaja respecto a la aplicación de tales derechos, pese a que se les tiene reconocido. En este sentido, el Comité del Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha determinado la obligación del Estado de eliminar cualquier discriminación de iure o de facto, debiendo así derogar cualquier norma, regulación o práctica discriminatoria que afecte el goce de los derechos sociales. PÉREZ LUÑO, A.E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, cit., pp. 82 y ss. CARRILLO, M., “La eficacia de los derechos sociales: entre la Constitución y la Ley”, Jueces para la democracia, nº. 36, 1999, p. 69. 63 En este sentido, PÉREZ REY, J.L., La naturaleza de los Derechos sociales, Revista Derechos y Libertades, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” de la Universidad Carlos III de Madrid, nº. 16, Época II, enero 2007, p. 143. 64 En este sentido, PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990. 61 62
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El argumento que defiende Peces-Barba65 es que el derecho a la protección de la salud ha desvirtuado la finalidad de los derechos sociales, al acoger a quienes tienen medios para satisfacer esas necesidades, junto con los que no podían hacerlo por sí mismos. Estamos, por tanto, ante un derecho de prestación configurado en el Estado social vinculado a ciertos derechos fundamentales, caracterizándose porque el enfermo no es un beneficiario de tal derecho sino que es titular del derecho. A mayor abundamiento, Prieto Sanchís66 señala una serie de características de los derechos sociales, así indica, que como derecho social, precisa de una organización política en la que asentarse y a través de la cual obtener satisfacción. Se trata de un derecho de contenido prestacional. Se trata de un derecho social de los ciudadanos y un derecho esencial67, tratándose de un derecho de igualdad ya que su objetivo es el logro de unas mínimas condiciones de vida iguales para todos68. Hay que partir de los artículos 36 a 40 de la LOGP y artículos 207 y siguientes del RP, para afirmar que existen prestaciones sanitarias en el ámbito penitenciario. La figura de la asistencia sanitaria existe cuando en el artículo 36 de la LOGP incluye como personal existente en las cárceles al menos un médico general, un ayudante técnico sanitario, un médico odontólogo y personal auxiliar adecuado, así como, una enfermería, una dependencia para la observación de psiquiatría y atención de los toxicómanos, y una unidad para enfermos contagiosos. Dicha asistencia sanitaria tiene cuatro finalidades: prevención, curación, tratamiento y rehabilitación. A mayor abundamiento, la población carcelaria cuenta con un régimen sanitario gestionado de forma independiente al margen del Sistema Nacional de Salud, por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. En consecuencia, las condiciones presupuestarias, materiales y personales no son iguales, mediatizada por circunstancias e intereses ajenos a los estrictamente sanitarios, generando situaciones deontológicamente discutibles, además, de un aislamiento profesional de los trabajadores sanitarios, entre otras consecuencias69. En opinión de García Andrade70, el ambiente penitenciario viene determinado por varios factores, así en primer lugar es el de que el mayor número de reclusos son personalidades anómalas, lo que confiere una peculiar inestabilidad emocional, coloreada por una sexualidad vicariante, y una soledad enmarcada en un peculiar hacinamiento, cuadros a los que debe atender el médico, y al hecho de que muchos
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Derechos sociales y positivismo jurídico, (escritos de Filosofía jurídica y política), Instituto de Derechos Humanos, “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 1999, p. 66. 66 PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, cit., pp. 185 y ss. 67 MARTÍNEZ DE PISÓN, J., “El derecho a la salud: un derecho social esencial”, Derechos y Libertades, nº. 14, 2006, p. 130. 68 PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 188. 69 “Sanidad penitenciaria: una discriminación para la población asistencial y para los profesionales”, Sociedad española de sanidad penitenciaria, disponible en www.sesp.es 70 GARCÍA ANDRADE, J.A., “La medicina penitenciaria, una medicina de frontera”, Revista española de sanidad penitenciaria, vol. 10, nº. 2, 2008, p. 33. 65
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de ellos son consumidores de drogas, con el problema médico que ello conlleva, con una relación importante con el grave problema del sida. Debiendo manifestar aquí la importante lucha que vienen manteniendo en prisión los médicos con resultados halagüeños a pesar de la precariedad de medios y la ocultación de algunos portadores de la infección, que tratan de no ser reconocidos, pudiendo distinguir tres clases de sidosos: portadores, enfermos activos y enfermos terminales, lo que supone una gran carga para los médicos de prisiones a la que se ha venido a añadir el aumento de enfermos tuberculosos a los que también hay que diagnosticar y tratar, resaltando el aumento en estos últimos años de pacientes tísicos. 5.2 Derecho al trabajo La mayor parte de la doctrina -De la Cuesta Arzamendi, entre ellos- entiende que la actividad laboral es el elemento central del régimen penitenciario, y que el trabajo es la única vía efectiva contra la tan nociva vida penitenciaria, ociosidad de los internos, aludiéndose también a sus importantes virtudes disciplinarias71. Esta idea, de que el trabajo está orientado a la consecución de la reinserción, es dominante en la doctrina científica72, pese a ello, Muñoz Conde y García Arán, consideran que “el trabajo en las prisiones debería concebirse no como actividad resocializadora dirigida a inculcar hábitos en el recluso sino, simplemente, como medio para evitar los efectos gravemente desocializadores de la prisión”73. En la Exposición de Motivos del ya derogado Decreto 2705/1964, de 27 de julio, sobre el régimen y funcionamiento de Trabajos Penitenciarios es donde se observa la citada finalidad, al estimar que “el trabajo penitenciario sea considerado como una actividad normal del recluso que se pretende sea realizada en condiciones similares a las del trabajador, libre, sin embargo, porque a su naturaleza respecta, prevalece con carácter fundamental la finalidad de servir de base a: tratamiento del recluso en orden al cumplimiento de las penas privativas de libertad con su primordial función resocializadora”. Actualmente es el artículo 27.2 de la LOGP el que manifiesta que todo trabajo directamente productivo que realicen será remunerado, con base constitucional en el precepto 25.2. Pero habría que especificar qué se entiende por trabajo productivo74, además, entra en colisión con el artículo
71 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., “Un deber (no obligación) y Derecho de los privados de libertad: el trabajo penitenciario”, en BUENO ARUS, F., Lecciones de Derecho Penitenciario, Colección Aula Abierta, 2ª ed., Europa Artes Gráficas, S.A., Salamanca, 1989, p. 99. 72 Vid. MAPELLI CAFFARENA, B., Principios fundamentales del sistema penitenciario español, Bosch, Barcelona, 1983, pp. 216 y ss.; GARCÍA VALDÉS, C., El trabajo penitenciario en España, Dirección General de Instituciones Penitenciarias, Madrid, 1979, pp. 29 y ss. 73 MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte Especial, 5ª ed., Universidad de Sevilla, Sevilla, 1983, pp. 573-574. 74 Para ampliar conocimientos sobre el tema, REICH, R.B., The Work of Nations, Vintage Books, Nueva York, 1992, pp. 85-86.
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25.2 de la CE en el que se especifica que todo trabajo será remunerado, y no exclusivamente el trabajo productivo. Así, para Alonso Olea y Casas Baamonde75, “el trabajo productivo es aquél a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros. Este trabajo productivo se materializa en la inserción laboral de los presos a través de los talleres”76. Se traduce en la posibilidad de que la labor de los talleres se asemeje a las empresas del exterior para favorecer la adaptación. Además, la Ley Orgánica General Penitenciaria habla de “formativo, creador o conservador, productivo o terapéutico”, y el Reglamento, exclusivamente, de “productivo”77. La distinción entre trabajo productivo y no productivo o improductivo, fue planteada en el siglo XVIII por los economistas franceses de la escuela fisiocrática en relación con la agricultura considerando que sólo ésta era capaz de generar un excedente o un producto neto, teoría criticada por los economistas clásicos, aunque Smith78, entre otros, trató de especificar la cuestión. Por su parte, el antes Tribunal Central de Trabajo entendía que el trabajo no productivo era aquel trabajo que atendía a fines de consumo y no de producción directa. Y, dentro de la doctrina contemporánea, Mapelli Caffarena asevera que “es trabajo productivo el realizado para empresas y para la Administración penitenciaria, con algunas especialidades en las actividades de formación profesional”79. Además, se habla del requisito de la obligatoriedad. Se ha discutido, por la doctrina, si el trabajo penitenciario debe o no ser obligatorio. Ni la Ley ni el Reglamento Penitenciarios contienen una definición de lo que debe entenderse por trabajo penitenciario, pero se establecen unas condiciones para el desarrollo del mismo que, en sentido amplio, pueden dar una definición. Así, se indica que no tendrá carácter aflictivo, no será aplicado como medida de corrección, no atentará a la dignidad del recluso, tendrá carácter formativo, creador o conservador de hábitos laborales, productivos o terapéuticos, con el fin de preparar para las condiciones normales del trabajo libre: Se organizará y planificará atendiendo a 75 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.E., Derecho del Trabajo, Cívitas, 26º ed. rev., Madrid, 2009, p. 41. 76 Tener en cuenta la Circular 2/2001, de 14 de febrero de Criterios para la aplicación del itinerario para la inserción laboral de los reclusos. 77 Arts. 26 c) y 132 respectivamente. En sentido similar la Regla 71.3 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los reclusos al decir “Se proporcionará a los reclusos un trabajo productivo […]”. 78 Vol. I, Libro II, Cap. III, 2011, p. 387. Las teorías de Smith fueron las más aceptadas por la doctrina, distinguiendo entre “trabajo productivo e improductivo en relación con el crecimiento de la economía del país. Entiende que “trabajo productivo es el que añade valor al objeto en que se emplea […] se incorpora y realiza en algún objeto concreto o mercancía vendible, que dura algún tiempo tras la finalización del trabajo”. 79 MAPELLI CAFFARENA, B., Principios fundamentales del sistema penitenciario español, cit., p. 222.
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las aptitudes y cualificación profesional, de manera que satisfaga las aspiraciones laborales de los recluidos en cuanto sean compatibles con la organización y seguridad del Establecimiento. Será facilitado por la Administración, gozará de la protección dispensada por la legislación vigente en materia de Seguridad Social, y no se supeditará al logro de intereses económicos por la Administración80. Del Reglamento se deduce que tiene que ser productivo, que además de un derecho es un deber, y constituye un elemento fundamental del tratamiento81. No es motivo de discusión el hecho de que el trabajo sea un derecho y un deber, ya que no sólo lo establece la Constitución, sino también el artículo 26 de la LOGP, al decir que “El trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno”82. En definitiva, “es plausible que el Estado ponga a trabajar al preso y se aproveche de su esfuerzo”, según algunos autores como De la Cuesta Arzamendi83 Al respecto, la doctrina utilitarista es defensora de la obligatoriedad del trabajo penitenciario basando su tesis en los beneficios que pueden obtener, que son la reeducación y reinserción social. No falta la posición de aquellos que están en contra argumentando si el trabajo penitenciario debe ser resocializador, y “en ningún caso debe ser obligatorio ni primar los criterios de la disciplina y control sobre las metas asimiladoras debiéndose reputar ilegítima la imposición […] de obligaciones o cargas que no traigan directamente su causa en la pena impuesta […]”84. Además, si se considera que es un derecho del preso, y de las personas libres, no debe tener la condición de obligatoriedad. Desde esta perspectiva, cabe subrayar que la obligatoriedad no es un requisito ni condición para el trabajo. Por tanto, que “no se estime como algo especial, separado o ajeno del resto de los ciudadanos, sino como una de las modalidades o variantes del trabajo general: una actividad plenamente integrada en la economía del país”85. Por último, se defiende por la doctrina que el trabajo debe ser formativo e instructivo. Es decir, que se “aprenda un oficio, unas normas, hábitos, disciplina, instruirse y formarse como trabajador”86. La discrepancia doctrinal surge cuando Art. 26 de la LOGP. Art. 132 del RP. 82 Art. 26 de la LOGP, el art. 133 del RP también lo define como derecho y deber. 83 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., El trabajo penitenciario resocializador. Teoría y regulación positiva, San Sebastián, 1982, p. 183. 84 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., “Obligatoriedad del trabajo de los penados. El trabajo de los preventivos (art.29)”, “Preferencia de los productos penitenciarios en las adjudicaciones administrativas (art.30)”, “Sistemas de organización. Participación de los internos (art.31)”, “Sistema cooperativo (art.32)”, “Condiciones de trabajo (art.33)”, “Defensa de los derechos laborales o cooperativos (art.34)”, “Prestación por desempleo (art.35)”, en Comentarios a la legislación penal (dirigidos por M. Cobo del Rosal, T.VI, vol.1, Ley Orgánica General Penitenciaria, Edersa, Madrid, 1986, pp. 463 y ss. 85 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., “Cárcel y actividad laboral: el derecho de los presos a un trabajo penitenciario resocializador”, Derecho Penitenciario y Democracia, Fundación El Montse, Sevilla, 1994, pp. 248-249. 86 Ibidem, ob., cit., p. 186. 80 81
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a la hora de asimilarlo con el trabajo libre se entiende que éste no es formativo ni instructivo, de manera que dicha condición es presupuesto de considerar al trabajo penitenciario como resocializador. 5.3 Derecho a la educación Para entender el derecho a la educación de los reclusos como derecho fundamental y como parte del tratamiento debemos partir del artículo 25 de la Constitución Española, en lo referente a la reeducación y reinserción social y, sobre todo, el último apartado del párrafo segundo al indicar que tendrán derecho al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. Precepto desarrollado tanto por el artículo 1 de la LOGP como en el artículo 2 del RP, así como el artículo 27 de la CE configurado como derecho fundamental y el artículo 9.2 de la CE del que se deduce que será la Administración penitenciaria quien debe cumplir el mandato establecido en dicho precepto constitucional. El derecho a la educación es comprensible como libertad y como derecho. Como libertad existen instrumentos que intentan impedir que los poderes públicos se extralimiten en el ejercicio de sus competencias para que la educación no se fomente por causas ideológicas. Pero como derecho, que es el que venimos a analizar aquí, lo que se pretende es una formación en la que se conmina a los poderes públicos a proseguir una política activa que garantice la instrucción para todos los ciudadanos. El derecho a la educación es un derecho subjetivo tratando de conciliar los principios constitucionales de libertad e igualdad. Libertad, entendida como valor fundante del orden jurídico, que se concibe como una capacidad de acción y despliegue de la personalidad que se concreta en opciones reales de comportamiento cuya efectividad depende no sólo del reconocimiento y protección de la autonomía personal, sino también de la concreta situación social. En consecuencia, a la hora de analizar el derecho a la educación hay que tener presente los valores constitucionales de la libertad y la igualdad, lo que supone, además, la no discriminación que dictamina el artículo 14 de la CE, y la obligación, por parte de los poderes públicos, de hacer real y efectiva esa igualdad, asimismo ocurre con la remoción de los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud. En consecuencia, “la función de la dimensión educativa es una función socializadora que asegure la igualdad de oportunidades, de una tarea democrática que prepare para la participación en la vida social y el ejercicio de los derechos y libertades, y de una labor que salvaguarde el progreso de la sociedad”87. Con esta perspectiva, cabe subrayar que el derecho a la educación no es un derecho limitado por el contenido del fallo, igual que el derecho al trabajo. Pudiendo consistir, en una obligación estatal cuando se trata de personas privadas de la libertad, ya que por el sentido de la pena se ven especialmente dificultados 87 ESTEBAN, J. DE. y GONZÁLEZ-TREVIJANO, P.J., Curso de Derecho Constitucional Español, vol. II, Universidad Complutense, Madrid, 1992-1994, pp. 211 y ss.
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los derechos de formación en la educación. Es necesario remarcar “la oportunidad social de la educación al ser un derecho garantizado puesto que aumenta el disfrute de todos los derechos y libertades individuales y, cuando se niega o viola ese derecho, priva a las poblaciones del disfrute de muchos derechos y libertades”88. 6.
ESPECIAL REFERENCIA AL ACCESO DE LOS PRESOS A LA LIBERTAD
Brevemente, recordar que, según las normas penitenciarias, existen tres tipos de libertad a las que los reclusos pueden acceder y tienen derecho a las mismas: libertad provisional, libertad condicional y libertad definitiva. En lo que se refiere a la libertad provisional, se supone la suspensión de la relación penitenciaria para un preventivo contra el que se sustancia por la Administración de Justicia un procedimiento judicial en el que previamente, como medida cautelar de aseguramiento de la resolución judicial futura, se ha decretado la prisión provisional89. Su condición consiste en que el sujeto en cuestión será obligado a comparecer en los días que le fuesen señalados o cuantas veces fuese llamado ante el Juez o Tribunal que conoce de su causa. La situación de libertad provisional es decretada por resolución judicial del Juez o Tribunal que conoce del procedimiento judicial en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto a la libertad condicional90, el artículo 90 del Código Penal dispone que se establece la libertad condicional en las penas privativas de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las siguientes circunstancias: a) que se encuentre en 3.º grado de tratamiento penitenciario; b) que se hayan extinguido las 3/4 partes de la condena; c) que se haya observado buena conducta y exista respecto de los mismos un pronóstico individualizado y flexible de reinserción social emitido por los expertos que el Juez de Vigilancia Penitenciaria estime convenientes. El propio Código Penal contempla tres supuestos especiales en los que cabe la concesión de la libertad condicional antes del transcurso de las 3/4 partes de la condena: clasificación en 3º grado, obtener buena conducta y pronóstico favorable de reinserción social, esto es, concesión de libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las 2/3 partes de su condena siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuamente actividades laborales, culturales u ocupacionales; concesión de libertad condicional a sentenciados que hubiesen cumplido la edad de 70 años o la cumplan durante la KATHARINA, T., “Contenido y vigencia del derecho a la educación”, Cuadernos Pedagógicos, IIDH, San José de Costa Rica, 2003. 89 Véase el estudio, entre otros, de RODRÍGUEZ RAMOS, L., “El derecho a la libertad: régimen de la prisión provisional”, en Poder Judicial, nº. especial 1, 1986, pp. 63-66. 90 Ver los estudios de VEGA ALOCEN, M., “Supuestos excepcionales de la Libertad condicional. Septuagenarios y enfermos incurables. Una solución legal equivocada”, en Cuadernos de Derecho Penitenciario, nº. 6, 1999. 88
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extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos salvo la extinción de 3/4 partes de la condena, o en su caso, las 2/3 partes de la misma. No obstante, el Código Penal también regula no sólo cuando cesa la privación de libertad sino también los casos en los que se puede suspender91. Los presos, que atendiendo a informe médico sean enfermos muy graves, con padecimientos incurables, y reúnan los requisitos establecidos salvo la extinción de las 2/3 partes de su condena, o en su caso las 2/3 partes de la misma y, por último, la libertad definitiva, supone la extinción de la relación penitenciaria del preso con la Administración al concluir la ejecución de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad. El Director del establecimiento penitenciario formulará al tribunal sentenciador propuesta de libertad definitiva para el día en que el penado deje previsiblemente extinguida su condena, reinsertándose 15 días antes de no existir respuesta del tribunal sentenciador. Lo que significa que, de no existir orden expresa en contrario, se procederá a liberar al recluso en la fecha propuesta. Con carácter general, en el momento de la excarcelación de detenidos o presos, se expedirá y entregará al puesto en libertad una certificación acreditativa del tiempo que estuvo privado de libertad o de la situación de libertad condicional en su caso, así como si lo solicita el preso o debe proseguir en tratamiento médico, informes sobre su situación sanitaria y propuesta terapéutica. En dicho informe médico no constará referencia alguna que indique que ha sido expedida en Centro Penitenciario, y se le entregarán medios económicos para aquellos que lo necesiten y sufragar los primeros gastos. Finalmente, está la sustitución de la pena privativa de libertad, medida buscada por la mayoría de los presos, y por gran parte de la sociedad, ya que se puede considerar que determinados delitos no son constitutivos de privación de libertad, sino de otras sanciones que no tienen por qué suponer una reinserción en la sociedad, siendo los artículos 88 y 89 Código Penal los que regulen tal situación, y en los artículos 105 y siguientes del mismo texto legal se regulan medidas no privativas de libertad. Lo que me lleva a afirmar que antes de llevar a una persona a la privación de libertad se ha procedido al estudio de si cabe alguna medida de las mencionadas y si los postulados básicos del Estado de Derecho son o no eficaces en función de la realidad social sobre la que se aplica. Para el caso de los extranjeros, el sustitutivo de la pena sería la expulsión del país92. Sobre los sustitutivos de la pena de prisión ya se pronunciaba Beccaría al sostener que “no por ser más crueles son más eficaces las penas; hay que moderarlas; importa más y es más útil una pena
Ver artículos 80 y ss. del Código Penal. Para saber más ver a ASÚA BATARRITA, A., “La expulsión del extranjero como alternativa a la pena: incongruencias de la subordinación del derecho penal a las políticas de control de la inmigración”, en COPELLO, L., (Coord.), Inmigración y Derecho Penal. Bases para un debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002; MAPELLI CAFFARENA, B., “Perspectivas actuales de la pena privativa de libertad con especial referencia a la población reclusa extranjera”, en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, III, 2001. 91 92
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moderada y de segura aplicación que otra cruel, pero incierta. Hay que imponer la pena más suave entre las eficaces; sólo ésa es una pena justa, además de útil. Hay, pues, que combinar la utilidad y la justicia”93. Históricamente, Tomás Moro refiere como precedente de los sustitutivos de la prisión, ya que criticaba la severidad del sistema penal de su época (14781535), la dureza y desproporción de los castigos. La filosofía de Tomás Moro se basaba en la corrección considerando que la pena desproporcionada conllevaba un factor criminógeno94. Posteriormente, se defendió la idea de que “asistimos a un progresivo empobrecimiento de la eficacia de la sanción como momento de restauración del orden violado y a una correspondiente recuperación de la finalidad de prevención y de intimidación”95. Sobre este tema, Garrido Guzmán sostiene que habría que sustituir las penas privativas de libertad por medidas más acordes, sobre todo para la pequeña y mediana criminalidad96. En sentido más crítico, Bacigalupo asevera que el sistema de la pena privativa de libertad en nuestra legislación imperial es la gran mentira oficial97. Y me parecen muy ilustrativas las palabras de Cid Moliné cuando reseña que cualquier sistema alternativo de penas requiere la colaboración del interno, ya sea activa o, cuando menos, pasiva. Esto es así, pues al ser un sistema más humanizado se busca no doblegar la voluntad del condenado, construyendo programas positivos de reinserción98. Y, por último, como refiere Jescheck99 ante la situación de crisis de la pena privativa de libertad, las propuestas de reforma se sitúan en cuatro planos: la descriminalización, el régimen de prueba, las penas pecuniarias y las nuevas formas de sanción, mas no podemos olvidar que, hasta ahora, las alternativas a la prisión se configuran como alternativas a la puesta en libertad y no a la cárcel100. Se han presentado como alternativa, las pulseras electrónicas, recibiendo críticas en cuanto al elevado coste que supone para el Estado y el poco éxito que BECCARIA, C., De los delitos y las penas, Madrid, 1982, p. 33. Sobre este filósofo podemos saber más en LOPEZ CABRERO, G., “Penas cortas de prisión. Medidas sustitutivas”, en Poder Judicial, 2º época, n. 40, Consejo General del Poder Judicial, octubre-diciembre, 1995. 95 NOBILI, M., “La disciplina constituzionale del proccesso (I)”, en Appunti di procedura penale, Ciclostilada, Bolonia-Perugia, 1976, p. 249. 96 GARRIDO GUZMÁN, L., Estudios penales y penitenciarios, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Edersa, Madrid, 1988, p. 85. 97 BACIGALUPO ZAPATER, E., “Alternativas a la pena privativa de libertad en Derecho Penal Europeo actual”, en Poder Judicial, 2º-3º época, nº. 43-44, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 119. 98 CID MOLINÉ, J., “El sistema de penas desde una perspectiva reduccionista: alternativas a la pena de prisión”, en Revista Política Criminal, Cuadernos de Derecho Judicial, nº IV, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 136. 99 JESCHECK, H.H., Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del Derecho penal, Bellaterra, Barcelona, 1980, pp. 15 y ss. 100 LARRAURI PIJOAN, E., “Las paradojas de importar alternativas a la cárcel en el derecho penal español”, Derecho y Criminología, nº 43, 1991, p. 45 93 94
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puede tener para evitar futuros delitos101. La primera referencia doctrinal que encontramos en relación con la vigilancia electrónica fue en 1994 por González Rus102, en cuanto a la prohibición de residir en un determinado lugar. Frente a éste autor, Mapelli103, entre otros, opina que la pena de prohibición de residir en determinados lugares sólo se puede llevar a cabo si se realiza con medios de vigilancia y control electrónico. Señala una serie de críticas en cuanto a los riesgos de intromisión que suponen en la esfera íntima de la persona que se pueden producir cuando la vigilancia se confía a una máquina que no encuentra los obstáculos de distancia, de oscuridad y de barreras físicas características, y que, entre otros problemas, está obligando a reformular los contenidos de la privacidad. Como acertadamente afirma Gudín, la apertura de la Administración Penitenciaria a los medios informáticos ha venido motivada por la necesidad de realizar un esfuerzo de adaptación a los requerimientos de la sociedad actual, tras la vigilancia electrónica subyace un interés por crear un nuevo modelo organizativo, que ansía replantearse, una vez más, el problema carcelario104. Dicho sistema se encuentra bajo el artículo 86.4 del RP cuando se prevé aplicar a los presos otros mecanismos de control suficiente, en cuyo caso, sólo tendrán que permanecer en el Establecimiento durante el tiempo fijado en su programa de tratamiento para la realización de diversas actividades, entrevistas y controles presenciales. Precepto que se ampara en el artículo 71.1 del RP, en el que se establece que los sistemas de control y vigilancia deben estar presididos por el respeto a la dignidad de la persona y desarrollado por la Instrucción 13/2001, de 10 de diciembre105. Quizás, el mencionado método sería adecuado para evitar la masificación de las cárceles, como sostiene Lilly106, la idea de mantener en casa a los delincuentes poco peligrosos etiquetados telemáticamente con un brazalete electrónico cobra
101 Para saber más del tema ver a LEGANÉS GÓMEZ, S., Clasificación penitenciaria, permisos de salida y extranjeros en prisión, Dykinson, Madrid, 2002; CAMPBELL, D., y CONNOR, S., On the record, Surveillance, Computers and Privacy, Michael Joseph, Londres, 1986; MAPELLI CAFFARENA, B., “Medidas de seguridad no privativas de libertad”, Estudios sobre el Código penal de 1995 (Parte general), Estudios de Derecho Judicial, nº. 2, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996. 102 GONZÁLEZ RUS, J.J., “Control electrónico y sistema penitenciario”, en VIII Jornadas Penitenciarias Andaluzas, Sevilla, 1994, p. 82. 103 MAPELLI CAFFARENA, B., “Medidas de seguridad no privativas de libertad”, Estudios sobre e Código penal de 1995 (Parte general), Estudios de Derecho Judicial, nº. 2, Madrid, 1996, pp. 415 y ss. 104 GUDIN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., Sistema penitenciario y revolución telemática: ¿el fin de los muros en las prisiones? Un análisis desde la perspectiva del Derecho comparado, Slovento, Madrid, 2005, p. 132. 105 Frente a este articulado e Instrucción nos encontramos con la XI y XII Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria del 2002 y 2003, respectivamente, en el criterio 89 en la que por unanimidad de los magistrados no rechazan el régimen existente. 106 LILLY, R., y BALL, R., “A brief history of house arrest and electronic monitoring”, Northern Dentucky Law Rewuevm 17 (3), 1987, pp. 343-374.
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tintes de ser un negocio redondo. No obstante, no debemos olvidar que afecta a los derechos fundamentales, algunos tan esenciales como la intimidad personal del preso llegando a afectar, incluso, a las personas que con él conviven. Surgiendo asimismo la cuestión de a cuáles reclusos se les pone la pulsera electrónica. Pues bien, se entiende que a los que están en tercer grado, de manera que, mientras que antes tan sólo eran vigilados por la noche, que es cuando tenían que volver al Centro Penitenciario. Con dicho sistema están controlados las veinticuatro horas al día, la localización pasa a ser, por tanto, permanente. Pero, esto puede ser entendido como un atentado al artículo 15 de la CE argumentándose que la aplicación supone un tratamiento inhumano y degradante. Frente a este sistema de sustitución, se encuentran otros como los trabajos en beneficio de la comunidad107, arresto domiciliario108, etc. En lo que respecta a Estados Unidos, el sector privado, es decir, los que se interesan porque la prisión sea privatizada para evitar o disminuir el gasto estatal, se interesan porque se instalen los sistemas de vigilancia electrónica de los presos en régimen de prueba (probation) o liberados anticipados (parole). En relación a todos los sistemas que han surgido como sustitutivos, cabe preguntarse si, efectivamente, se trata de sustitutivos de la pena privativa de libertad o es una medida de seguridad añadida. Por último, existe una contradicción entre la necesidad de mantener el buen orden de la prisión y el mundo real que está marcado por el avance tecnológico y por las exigencias de la libertad, autorresponsabilidad y seguridad. Frente a las penas privativas de libertad están las penas privativas de derechos, recogidas en el artículo 39 del Código Penal, al cual me remito por no ser privaciones que le afecten al preso. Se trata de penas consideradas por muchos como aquellas que afectan a un derecho distinto de la libertad ambulatoria. Se ha rechazado su consideración de penas por entender que constituyen consecuencias accesorias y porque, en ocasiones, se imponen como sanción única. La crítica efectuada, en una dimensión político–criminal, a las penas privativas de derechos se basa en la contradicción de las mismas con el principio de resocialización proclamado en el art. 25 CE. Ello arranca del carácter estigmatizador de algunas de estas sanciones, constatación que unánimemente ha sido reconocida como fundamento de la supresión en 1983 de la pena de interdicción civil, cuya sombra se ha proyectado sobre el resto de las penas de esta sección, vistas por algunos como manifestaciones de la antigua ida de la muerte civil109. Para concluir, este derecho a la libertad personal, también lo poseen los presos extranjeros, rigiendo, por tanto, criterios y condiciones de igualdad, de aplicación del artículo 25 de la CE en la que las penas privativas de libertad deben estar orientadas, como en reiteradas ocasiones he afirmado, a la reeducación y
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En relación ver la LO 15/2003, de 25 de noviembre y el RD 515/2005, de 6 de mayo. En relación ver el RD 515/2005, ya mencionado. Comentarios al nuevo Código Penal, 2º ed., Aranzadi, Navarra, 2001, p. 346.
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reinserción social, incluso en lo referente a lo indicado por el artículo 24 de la CE. Sin olvidar que los extranjeros presos tienen, en atención al artículo 3 de la LOGP, derechos como personas y derechos como reclusos. BIBLIOGRAFÍA ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.E., Derecho del Trabajo, Cívitas, 26º ed. rev., Madrid, 2009. ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Introducción a la Teoría jurídica del delito. Elaborada con base en las Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. ASÚA BATARRITA, “La expulsión del extranjero como alternativa a la pena: incongruencias de la subordinación del derecho penal a las políticas de control de la inmigración”, en COPELLO, L., (Coord.), Inmigración y Derecho Penal. Bases para un debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. ATIENZA, M. y RUÍZ MANERO, J., Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996. BACIGALUPO, E., “La garantía del principio de legalidad y la prohibición de la analogía en el Derecho penal”, Anuario de Derechos Humanos, nº. 2, 1983. BACIGALUPO, E., “Alternativas a la pena privativa de libertad en Derecho Penal Europeo actual”, en Poder Judicial, 2º-3º época, nº. 43-44, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996. BUENO ARÚS, F., “Derechos de los internos”, en COBO DEL ROSAL, M., (dir.) y BAJO FERNÁNDEZ, M., (coord.), Comentarios a la Legislación penal, t. VI, vol. I, Edersa, Madrid, 1986. BUENO ARÚS, F. “Eficacia de los Derechos fundamentales reconocidos a los reclusos en el artículo 25.2 de la Constitución española”, X Jornadas de Estudio, Introducción a los derechos fundamentales, vol. II, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Madrid, 1988. CAMPBELL, D., y CONNOR, S., On the record, Surveillance, Computers and Privacy, Michael Joseph, Londres, 1986. CARRILLO, M., “La eficacia de los derechos sociales: entre la Constitución y la Ley”, Jueces para la democracia, nº. 36, 1999. CESANO, J.D., “Limitaciones al legislador y al poder administrador”, en CESANO, J.D. y REVIRIEGO PICÓN, F., (coords.), Teoría y práctica de los derechos fundamentales en las prisiones, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2010.
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II. NOTAS
A PROPOSITO DE LA STS DE 16 DE DICIEMBRE DE 20141, ANALISIS JURISPRUDENCIALDE LADISCRECIONALIDAD TÉCNICA: ¿ACASO ESTAMOS ANTE UNA NUEVA FASE EN LA EVOLUCIÓN DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA?
AGUSTÍN JUAN GIL FRANCO Funcionario de la Escala Técnica de Universidades, al servicio del Ayuntamiento de Madrid. Profesor Asociado de Derecho Administrativo de la Universidad Politécnica de Madrid
Resumen: Con motivo de la sentencia analizada, se realiza un estudio de la jurisprudencia de la sala tercera del Tribunal Supremo relativa al control de la discrecionalidad técnica de los órganos técnicos administrativos, y su evolución, plasmada, en parte, a través de las propias resoluciones judiciales más recientes. También se plantea el papel central que la prueba pericial tiene para combatir la presunción iuris tantum de la que gozan los juicios técnicos de dichos órganos administrativos y cómo el voto discrepante del magistrado de la sala puede abrir la puerta a una nueva fase dentro del control de la discrecionalidad técnica, que transforme dicho concepto en otro nuevo con mayor recorrido en el control sin perder el carácter técnico del juicio: la discrecionalidad técnica puede ser en realidad un concepto jurídico indeterminado. Palabras clave: discrecionalidad técnica, prueba pericial, presunción iuris tantum, concepto jurídico indeterminado, órganos técnico-administrativos. Abstract: on the occasion of the judgment analyzed, a study of the jurisprudence of the third division of the Supreme Court concerning the control of technical discretion of the administrative technical bodies, and its evolution, reflected, in part, is done through their own judgments most recent. The central role is also argued that expert evidence is to combat rebuttable presumption that enjoyed by technical judgments of these administrative bodies and how the dissenting opinion of Judge of the room can open the door to a new phase in control technical discretion, to transform the concept into a new journey in more control without losing the technical nature of the trial: the technical discretion may actually be a vague legal concept. Keywords: technical discretion, expert evidence, rebuttable presumption, vague legal concept, technical bodies-administrative. SUMARIO: 1. LA STS, DE 16 DE DICIEMBRE DE 2014 Y SU VOTO PARTICULAR. 2. EL VOTO PARTICULAR. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Y LA PRUEBA PERICIAL. 3. LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA Y SU CONTROL. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL. 3. 1. Los inicios jurisprudenciales. 3.2. Una fase más en el control de la discrecionalidad técnica. 3.3. Una tercera fase del control. Necesidad de motivar el juicio técnico. 3.4. Un paso más en el control: el contenido de la motivación para su validez. 3.5. El control
1 STS, contencioso sección 7, de 16 de diciembre de 2014, (ROJ: STS 5341/2014) n.º de Recurso: 3157/2013 | Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN.
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jurisdiccional de las pruebas tipo test en las pruebas selectivas de acceso a la función pública. 4. EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA. 5. LA PRUEBA PERICIAL DENTRO DEL “ATAQUE” A LA PRESUNCIÓN “IURIS TANTUM” DEL JUICIO TÉCNICO. 6. LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. 7. ¿DISCRECIONALIDAD TÉCNICA O CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO? 8. CONCLUSIONES.
1.
LA STS, DE 16 DE DICIEMBRE DE 2014 Y SU VOTO PARTICULAR
La interesada plantea, en primera instancia, la opinión doctrinal favorable a la revisión jurisdiccional del juicio técnico mediante prueba adecuada al efecto de tal manera que el informe pericial propuesto debe señalar, en primer término, que la calificación del Tribunal demuestra errores palmarios y manifiestos y, en segundo, si la valoración obedece a los cánones de objetividad que deben presidir todo el proceso selectivo. De igual forma, se aduce la ausencia total de motivación respecto de cada uno de los apartados y preguntas de los supuestos prácticos previstos por las pruebas selectivas, tal y como se deduce de las propias Actas del Tribunal calificador. Sobre este planteamiento, la prueba pericial y su función viene a centrar el debate, para el que la Administración demandada insiste en su mal planteamiento ya que la prueba pericial de la actora tan sólo pretende sustituir el criterio técnico de un órgano colegiado formado según el principio de especialidad, por otro que no reúne dichos caracteres. La sentencia de instancia rechaza las pretensiones de la parte actora con la siguiente valoración “Partiendo de la admisibilidad de la prueba pericial propuesta y practicada, su resultado debe coordinarse con lo expuesto anteriormente, en relación a la discrecionalidad técnica y sus limites al control judicial, lo que nos lleva a la conclusión de estimar insuficiente la prueba pericial de parte aportada por la recurrente para destruir y dejar sin efecto la vulneración dada por la Comisión de Valoración toda vez que por la misma, lo que en realidad se pretende, es sustituir el criterio de dicha Comisión por el aducido en dicha prueba, sin poner de manifiesto el error patente, y sin ninguna duda en el que se incidió por la Comisión al proceder a su valoración cuando dicho error se trata de evidenciar por medio de un informe pericial de parte, que aunque válido, no expresa más que la opinión de un especialista frente a la manifestado por quienes componían el Tribunal Calificador del proceso selectivo”. La sala a quo rechaza, de igual forma, las aducidas faltas de motivación y arbitrariedad en las resoluciones del Tribunal Calificador al no otorgarse previamente a su calificación una puntuación propia y específica por cada pregunta formulada en los casos prácticos, ya que esta previsión no se realiza en las bases de la convocatoria. La Sala casacional, en su fundamento jurídico quinto, viene a destacar el “permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE), y ésta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm.
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2103/2013” en relación con la denominada “discrecionalidad técnica”. Concepto jurídico que ha de fundamentarse en unos estándares de motivación necesariamente más estrictos a los habituales a toda acción administrativa. Seguidamente se realiza una exposición relativa a la configuración del concepto de discrecionalidad técnica como concepto individualizado y con sustantividad propia respecto del género “discrecionalidad administrativa”. La singularidad que por vía jurisprudencial se ha hecho realidad, implica también un tratamiento específico desde el punto de vista de la aplicación del art. 106.1 de la CE y que para ello, parte de los criterios de control jurisdiccional general de la discrecionalidad administrativa: “competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho”, los cuales no son suficientes para enjuiciar el concepto “discrecionalidad técnica”. Precisamente, la sala, viene a destacar que precisamente la aplicación del art. 106.1 CE exige, mediante técnicas precisas, el desmantelamiento progresivo del “velo” que rodea a la decisión administrativa: “La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños” . Operación del control jurisdiccional que se apoya en esta básica distinción propiciada por el Tribunal Constitucional en su STC 215/1991, de 14 de noviembre, y que fue seguida por una ingente jurisprudencia de la propia sala. Así pues, los aledaños dentro de la valoración técnica comprenden: en primer término, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible, es decir las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y la aplicación de los anteriores de forma individualizada a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración. Y, en segundo término, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades y que se encuentran “encarnadas” en el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. Y si sobre los aledaños cabe un control judicial pleno, no lo es tanto sobre el juicio técnico, el segundo de los elementos desglosados en la acción de la valoración técnica, precisamente por ser un elemento estrictamente técnico dotado de presunción de validez y acierto. Ahora bien, el esfuerzo apuntado al inicio de toda la disposición argumental implicaba que nos se diera por finalizada la vis expansiva del art. 106 CE, y se produjera un nuevo avance en la línea evolutiva de la jurisprudencia, sobre el juicio técnico para el que se exige una clara necesidad de motivación. Es decir, “la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación
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que exteriorice ese juicio técnico”, aunque “Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica” (STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002). La fase final en la evolución jurisprudencial se centra precisamente en el contenido exigible para la motivación del juicio técnico, contenido que al menos debe: “(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás”. Señalándose seguidamente la jurisprudencia que representa esta marcada evolución dentro del control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica2. Ahora bien, la propia sentencia se encarga de advertir que el órgano jurisdiccional “no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse”. Porque: “(i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos”. Lo cual no añade nada nuevo sobre el papel de la prueba pericial dentro del procedimiento de control de la discrecionalidad técnica, que se debe limitar a “demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador”. No es que señale una simple opinión técnica diferente del órgano evaluador sino que debe identificar “de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador”; y al mismo tiempo, señalar las “fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error”. Sí es nuevo, en cambio, el contenido y alcance de dicha prueba pericial que parece ir más allá de lo que, la Sala en una sentencia anterior observaba, al limitarla casi en exclusiva a los extremos de carácter fáctico: “en tal sentido no existirá en principio obstáculo para la admisión de la prueba, cuando esta pueda Así, entre otras señalan las STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), universitario (STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004) y la (STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012
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versar sobre extremos de carácter fáctico, adecuadamente delimitados. Por el contrario, no resulta admisible una prueba que implique en realidad un pretendido juicio global del ejercicio de su discrecionalidad técnica por los órganos de calificación, oponiendo a ello lo que, de aceptarse la prueba, no constituiría sino la sumisión global de la selección de los candidatos a lo que no dejaría de ser la discrecionalidad técnica del perito3. Como también es nuevo que la prueba adquiera cada vez más importancia como medio a disposición del demandante para combatir la discrecionalidad técnica de los órganos técnicos evaluadores de la Administración. De hecho, la única posibilidad de que la alternativa aportada por el demandante pueda ser considerada a la misma altura que el juicio técnico del órgano administrativo es a través de la prueba pericial, a petición de parte, dentro del seno del procedimiento judicial4. El desenlace del recurso de casación es la admisión del recurso precisamente por la falta de motivación que se reprocha a la sala a quo por una evidente “falta de motivación en la valoración de la prueba pericial que fue efectuada por la sentencia recurrida”, ya que ésta se produjo “en términos demasiados genéricos” no cumpliendo el “el canon de motivación que impone el artículo 120.3 de la Constitución y cuya observancia es obligada para dar adecuada satisfacción al derecho fundamental de tutela judicial efectiva”. Lo cual viene a reforzar el carácter que la prueba pericial puede tener en el futuro dentro del proceso evolutivo del control de la discrecionalidad técnica. 2.
EL VOTO PARTICULAR. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Y LA PRUEBA PERICIAL
Pero otro elemento, sin duda, también determinante en la precitada evolución del control de la jurisdiccional de la discrecionalidad técnica, es el voto particular del magistrado discrepante al señalar que la verdadera cuestión que debe suscitarse es, si realmente es válido plantear la inmunidad jurisdiccional del núcleo de la decisión en el ejercicio de la discrecionalidad técnica dado que, ésta en realidad, al tratar de alcanzar una verdad técnica, se identifica con los denominados conceptos
3 STS, contencioso sección 7, del 9 de enero de 2013 (ROJ: STS 217/2013) n.º de Recurso: 6299/2010 |Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS. 4 Desde luego que en los procedimientos selectivos en los que aplicar cuadros médicos de enfermedades y defectos excluyentes, la prueba pericial en el seno del procedimiento judicial, adquiere además una importancia básica: “En definitiva, las certificaciones médicas aportadas unilateralmente por la parte interesada carecen de las garantías procesales exigidas para ser decisivas en un proceso contradictorio y menos para desvirtuar la fuerza de convicción del dictamen facultativo emitido por los tribunales médicos administrativos. El único medio a tal fin lo constituye la prueba pericial médica practicada en las actuaciones con las debidas garantías procesales, siempre que de forma patente y clara contradigan los informes emitidos por los peritos oficiales, destruyendo así la presunción de veracidad y acierto de la que gozan en base a su carácter oficial” . STS, contencioso sección 7, del 16 de marzo de 2012 (ROJ: STS 1873/2012). Recurso 7090/2010. |Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS.
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jurídicos indeterminados que, en el caso de los procesos selectivos, ha de encontrar “el aspirante más capaz y con más mérito, que exigirá un esfuerzo interpretativo de concreción, pero al final sólo uno reunirá esta condición”. En definitiva, como asevera, nos encontramos ante un problema de prueba. Por lo tanto, nada justifica que el control jurisdiccional establecido por el art. 106.1 CE, encuentre zonas de exclusión dentro de la actividad administrativa por muy técnica que ésta sea. En consecuencia, “el tratamiento de esa inmunidad respecto al control jurisdiccional no puede ser lo mismo antes y después de la Constitución”. Por eso, el Tribunal Constitucional realmente no santifica “un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica” (STC 86/2004, de 10 de mayo). Lo que lleva a concluir al magistrado discrepante que “entendida la discrecionalidad técnica como una presunción iuris tantum, si se quiere más fuerte, dada la naturaleza especializada de los órganos de procedencia, podrá ser vencida en juicio por los procedimientos y pruebas legalmente establecidas y valoradas con arreglo a la sana crítica. Desde ese punto de vista es evidente que el órgano judicial, salvo en cuestiones jurídicas en que debe conocer el derecho, no puede sustituir el criterio de los Tribunales Calificadores por el suyo propio, pero cuando valora las pruebas del proceso y llega a una conclusión razonable según las reglas de la sana critica no aplica su criterio propio, sino el resultado del proceso que pone de manifiesto el error en que ha incurrido la Administración” Por eso no puede rechazarse la aportación de prueba pericial de parte “pues esta es una de las modalidades que prevé la ley de Enjuiciamiento Civil, y no puede privársele de valor simplemente por su utilización y no por solicitar prueba insaculada”. Yendo más lejos, el magistrado señala además que el Tribunal calificador no realizó una motivación de sus puntuaciones, ni del recurrente ni del resto de los candidatos, desde el primer momento, ya que su actuación posterior urgida por la Administración pública ante un recurso administrativo no tiende sino a defender su posición. De ahí que debió llevarse a cabo una valoración “más intensa” por la sala de instancia de la prueba pericial traída por la parte, al “tratarse de un proceso selectivo, en el que ha de darse a todos los intervinientes el mismo tratamiento, la estimación del recurso debiera haber supuesto la retroacción de actuaciones para que por un Tribunal Calificador distinto, se procediera a hacer una nueva valoración de todos los ejercicios, una vez determinados los criterios de valoración”. Así pues, prueba pericial y concepto jurídico indeterminado ¿serán los hitos dentro de una nueva fase evolutiva del control de la discrecionalidad técnica? 3.
LADISCRECIONALIDAD TÉCNICAYSU CONTROL. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL.
Es una constante en la jurisprudencia más reciente señalar en sus fundamentos que la discrecionalidad técnica no puede ser una zona inmune al control judicial por virtud de los artículos 103 y 106 de la CE, máxime cuando aquélla afecta a auténticos derechos fundamentales de los ciudadanos. La identificación de cuatro
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fases iniciales sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, comienzan con la STS de 1 de abril de 20095, que identifica la primera fase de dicho control con los límites y técnicas de control generales aplicados a la actividad discrecional general de la Administración de la que parece no separarse la discrecionalidad técnica. La segunda fase del control, incide en diseccionar y describir dos elementos dentro del concepto, que contendría un núcleo material de la decisión y sus aledaños; la tercera fase de control señala la necesidad de motivar el juicio técnico exponente del núcleo material de la decisión cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación y la cuarta fase, incide en el propio contenido de la motivación para su validez en derecho. Más recientemente, la STS de 26 de febrero de 2013, añade a las anteriores dos fases más, representadas, la primera, por la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada, y, la segunda, la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test en las pruebas de acceso a cuerpos y escalas de funcionarios de carrera6. Pero esta enumeración carecería de explicación si no se hubiera previamente delimitado e individualizado el concepto de “discrecionalidad técnica” como propio y separado del general “discrecionalidad administrativa”. En efecto, para ello el Tribunal Supremo se apoya en la doctrina del Tribunal Constitucional: “la legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo(…): “Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad7”. 3. 1. Los inicios jurisprudenciales Desde la más temprana jurisprudencia siempre se hizo hincapié en que la realidad técnica sobre la que enjuiciar los hechos, era el elemento fundamental para
STS, contencioso sección 7, de 1 de abril de 2009 (ROJ: STS 3207/2009) n.º de Recurso: 6755/2004 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 6 STS, contencioso sección 7, de 26 de febrero de 2013 (ROJ: STS 2115/2013) n.º de Recurso: 2224/2012 | Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. En este mismo sentido la STS, contencioso sección 7, del 6 de junio de 2013 (ROJ: STS 3932/2013) n.º de Recurso: 883/2012 |Ponente: CELSA PICO LORENZO. 7 STS, contencioso sección 7, de 1 de abril de 2009 (ROJ: STS 3207/2009) n.º de Recurso: 6755/2004 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 5
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la decisión administrativa y su legitimidad. De hecho, para la jurisprudencia este componente técnico suponía una incipiente diferenciación con la discrecionalidad administrativa general. Así, por ejemplo, la STS de 3 de diciembre de 1965, y referida a las resoluciones de los Jurados provinciales de Expropiación forzosa, afirmaba “la presunción de legitimidad y, además, por su compleja composición, su imparcialidad y su conocimiento de la realidad contemplada desde distintas perspectivas jurídicas y técnicas e incluso empíricas, ofrece unas garantías de acierto reconocidas reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal8”. Precisamente la cualidad técnica de algunos de sus miembros rodea las decisiones del Jurado de legalidad y acierto9. Aunque esto conllevaba que las alegaciones fueran catalogadas como excepcionales dentro del campo de la discrecionalidad técnica, e incluso excepcionalmente revisables en vía administrativa10, entendiendo que un cierto “velo” de infiscabilidad cubriera todo el proceso selectivo en las pruebas de acceso a la función pública y que, desde luego, alcanzaba también a la interpretación de las precisiones que el propio Tribunal pudiera realizar en el seno de aquél11. Incluso llega a decirse que “corresponde a la soberanía del mencionado Tribunal el sentar sus juicios12”. Incluso se llega a alegar el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa para evitar entrar sobre la discrecionalidad técnica: “los juicios técnicos que emiten las Comisiones valorando la documentación y trabajos de los aspirantes y, cuando así lo acuerden, el resultado de las entrevistas individuales mantenidas con ellos, no pueden ser sustituidos por una decisión de la Administración ni, por ende, por un pronunciamiento de los Tribunales de este orden jurisdiccional dado el carácter revisor de sus potestades13”. Pero aquella soberanía no llega a ser de tal naturaleza que impida, por ejemplo, a un Tribunal calificador de pruebas de acceso, ante la carencia de ítems valorativos en la convocatoria, que deba valorar, en conjunto, cada uno de los méritos alegados, y ello, dentro de cada clase especial y por un orden de preferencia marcado que es el
STS, contencioso sección 1, de 3 de diciembre de 1965. Ponente: VICENTE GONZALEZ GARCIA. 9 STS, contencioso sección 1, de 2 de junio de 1973 (ROJ STS 2964/1973) Ponente: ALFONSO ALGARA SAINZ. 10 STS, contencioso sección 1, de 11 de mayo de 1968 (ROJ STS 702/1968) Recurso de apelación |Ponente: JOSE DE OLIVES FELIU. 11 STS, contencioso sección1, del 2 de octubre de 1973 (ROJ: STS 2169/1973) |Ponente: ALFONSO ALGARA SAINZ. 12 STS, contencioso sección 1, del 2 de mayo de 1972 (ROJ: STS 836/1972) Recurso de apelación |Ponente: ADOLFO CARRETERO PEREZ. 13 STS, contencioso sección 1, de 21 de enero de 1987 (ROJ: STS 15644/1987) n.º de Recurso: 280/1986 |Ponente: ANGEL RODRIGUEZ GARCÍA. Con el mismo tenor literal: STS, contencioso sección 1, de 5 de mayo de 1987 (ROJ: STS 14105/1987) N.º de Recurso: 372/1986 |Ponente: ENRIQUE CANCER LALANNE y STS, contencioso sección 1, de 3 de febrero de 1987 (ROJ: STS 635/1987) Recurso de apelación |Ponente: ANGEL RODRIGUEZ GARCIA. Con el mismo fundamento: STS, contencioso sección 1, de 3 de febrero de 1987 (ROJ: STS 650/1987) Recurso de apelación |Ponente: ANGEL RODRIGUEZ GARCIA. 8
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que ha de servir de base a la calificación14, y que dicho margen de discrecionalidad resulta por evidentes exigencias del mejor servicio que precisamente es el que legaliza dicha actuación administrativa15. Porque la discrecionalidad -controlable no sólo su legalidad formal sino también respecto del “arbitrio” otorgado al Tribunal selectivo16-, cuando se ejercita salvando la intención, con falta de medida y con exceso de la facultad otorgada, está vinculada a la cuestión de fondo y conduce, como ahora, a la procedencia de revocar y dejar sin valor ni efecto las resoluciones y disposiciones que vulneran la competencia que les atribuyó el ordenamiento jurídico17. Si bien, la norma general es que ante el uso de la discrecionalidad no pueda ser impugnada la resolución administrativa ante la jurisdicción contenciosa más que en caso de evidente demostración de que el Órgano Administrativo usara de ella para fines distintos a los que informa el Ordenamiento Jurídico, es decir si la administración actuó infringiendo las bases del Concurso de méritos18. Lo que tampoco significa que la Administración en este caso, como en todos los de determinado margen de discrecionalidad a su favor, pueda, ni deba hacer uso caprichoso de sus facultades, siempre en mayor o menor cuantía reguladas por el fin público y general de la norma en cada caso aplicada19. Esta línea chocaba frontalmente con una tempranísima STS de 26 de abril de 1958, que incluso nos permitiría encontrar una incipiente prefiguración de la actual doctrina sobre la discrecionalidad técnica al distinguir, dentro de la actuación de la valoración técnica del candidato, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños”, cuando en aquélla se hablaba, dentro de un proceso selectivo, de la valoración realizada por el Tribunal entre los elementos reglados: “el factor de méritos específicos de valoración absoluta, y el procedimiento o trámite del concurso, y otro discrecional, porque no puede menos de serlo la apreciación moral y humana de circunstancias de conceptuación en la labor de un funcionario20”.
14 STS, contencioso sección 1, del 8 de octubre de 1966 (ROJ: STS 344/1966) N.º de Recurso: 10246/1966 |Ponente: ISIDRO PEREZ FRADE. 15 STS, contencioso sección 1, de 9 de noviembre de 1967 (ROJ: STS 1996/1967) Ponente: GINES PARRA JIMENEZ. 16 STS, contencioso sección 1, de 5 de noviembre de 1958 (ROJ: STS 951/1958) Ponente: FRANCISCO CAMPRUBI Y PADER. 17 STS, contencioso sección 1, de 10 de junio de 1960 (ROJ: STS 766/1960) Ponente: JOSE MARIA CARRERAS ARREDONDO. 18 STS, contencioso sección 1, de 9 de noviembre de 1967 (ROJ: STS 1996/1967) Ponente: GINES PARRA JIMENEZ. 19 STS, contencioso sección 1, de 14 de abril de 1970 (ROJ STS 1114/1970) Ponente: JOSE DE OLIVES FELIU. Este mismo ponente en una sentencia anterior señalaba que “tal alegación dentro del campo de la discrecionalidad técnica, excepcionalmente revisable en vía administrativa, de la que se hizo eco la Administración” STS, contencioso sección 1, de 11 de mayo de 1968 (ROJ STS 702/1968) Recurso de apelación |Ponente: JOSE DE OLIVES FELIU. 20 STS, contencioso sección 1, de 26 de abril de 1958 (ROJ: STS 976/1958) Ponente: FRANCISCO CAMPRUBI Y PADER.
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Por tanto, podemos encontrar, desde el primer momento, una cierta individualización entre el género “discrecionalidad administrativa” y la especie “discrecionalidad técnica”, identificada ésta última con las facultades ejercidas por Órganos de composición eminente o parcialmente técnico que son los que pueden otorgar imparcialidad a la resolución administrativa. Incluso, se llega a afirmar que estas facultades de índole técnica y, por consiguiente, no jurídicas son una garantía de acierto21 y merecen ser acogidos con el crédito y autoridad que se desprende de su doble composición técnico-jurídica, y de su permanencia y especialización22. Si bien, en lo relativo a la operación concreta del control judicial, se observa una cierta oscilación entre la vaguedad de dicho control, hasta la incipiente individualización de los componentes estructurantes de la discrecionalidad técnica a los efectos de su completo enjuiciamiento. En esta misma línea se adscribirían las referentes a procesos relativos a la selección de funcionarios cuando no se contienen en las Bases normas de valoración de méritos, por medio de baremos o tablas, ni la Ley exija taxativamente su observancia. En cuyo caso la discrecionalidad técnica ha de jugar a favor de la objetivización del proceso facultando al Tribunal que se hallaría capacitado para valorar no de modo parcial determinados méritos, sino el conjunto de la personalidad profesional de los concursantes, dando preferencia a los títulos o grados oficialmente reconocidos en España, sobre aquellos otros que siendo susceptibles de valoraciones subjetivas lícitas no pueden en cambio sobrevalorarse de tal forma que reduzcan la eficacia de los primeros23. Podemos decir, pues, que, aunque bajo los parámetros del control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa, la discrecionalidad técnica se abre paso individualizándose tanto en sus características administrativas como en la actividad de control de los Tribunales de Justicia, que ven precisamente en el contenido técnico de las resoluciones administrativas un factor determinante. 3.2. Una fase más en el control de la discrecionalidad técnica Quizás no se trate tanto de nuevos elementos, como de la profundización en los que tradicionalmente se definieron para el control de las potestades discrecionales. La Sala adoptó la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños”, distinción ya señalada en su día
STS, contencioso sección 1, de 16 de mayo de 1981 (ROJ: STS 969/1981) Recurso de apelación |Ponente: JOSE PEREZ FERNANDEZ. 22 STS, contencioso sección 1, de 13 de julio de 1987 (ROJ: STS 4988/1987) Procedimiento: Recurso de apelación |Ponente: ANGEL RODRIGUEZ GARCIA. 23 STS, contencioso, del 2 de abril de 1979 (ROJ: STS 1300/1979) Recurso de apelación |Ponente: FELIX FERNANDEZ TEJEDOR. 21
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por el Tribunal Constitucional (STC 215/1991, de 14 de noviembre24) y aplicada repetidamente desde la Sentencia de 28 de enero de 1992. Rec. 17267/1990 junto a las de 11 de diciembre de 1995; 15 de enero de 1996 y 1 de julio de 1996, todas relativas a la Comisión de Reclamaciones de la ya derogada Ley de Reforma Universitaria, instancia administrativa previa a la judicial en respecto de las Comisiones Juzgadoras de acceso a los cuerpos docentes universitarios. Es verdad que la jurisprudencia de los 90, señala la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños” dentro de la discrecionalidad técnica pero emite, al mismo tiempo, ideas contradictorias sobre la cuestión, ya que mientras trata de delimitarse y aumentar el control de legalidad sobre los contenidos determinantes de la decisión administrativa, mediante la validez y procedencia jurídica de unos “criterios de valoración” elaborados y aplicados por la Administración, llamada a la elección, sigue concibiendo la discrecionalidad técnica como una facultad de amplios poderes25. Es más, para cierta jurisprudencia, el concepto de la “discrecionalidad técnica”, “per se”, es ajena a la arbitrariedad26, ni tampoco puede justificar una actuación arbitraria ya que, al mismo tiempo, permite «disponer de un margen de libertad en la elección de objetivos como medio para satisfacer el interés público que es, en verdad, el que sirve de causa legitimadora de la actividad de la Administración» (sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 1983)27. Porque “los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas28”. En otras sentencias se hace mención de la discrecionalidad técnica como una “discrecionalidad nominativa”29 Sirva de muestra un botón: “la sentencia (refiriéndose a la STC 215/1991, de 14 de noviembre) hace un encomiable intento para distinguir entre el «núcleo material de la decisión técnica», reservado en exclusiva a las Comisiones juzgadoras, y sus aledaños, constituidos por la verificación de que se haya respetado efectivamente la igualdad de condiciones de los candidatos y de los principios de mérito y capacidad de los mismos en el procedimiento de adjudicación de las plazas”, STS, contencioso sección 1, de 28 de enero de 1992 Recurso de apelación | Ponente: RAMON TRILLO TORRES. 25 En efecto así señala: “a fin de interpretar la normativa de aplicación, con toda transparencia y objetividad, y así cumplir en encargo que la Ley 19/1988, le confería dentro de una discrecionalidad técnica, para lo que de antemano, y a través de dichos “criterios de valoración» se autolimitó dicha facultad que la Ley le otorgaba a fin de no incurrir en desigualdad, trato discriminatorio o arbitrariedad que la Constitución prohíbe” STS, contencioso sección 3, de 28 de febrero de 1995 (ROJ: STS 9584/1995) Ponente: BENITO SANTIAGO MARTINEZ SANJUAN. 26 STS, contencioso sección 1, de 26 de abril de 1990 (ROJ: STS 13280/1990) Recurso de apelación |Ponente: BENITO SANTIAGO MARTINEZ SANJUAN. 27 STS, contencioso sección 1, de 9 de febrero de 1988 (ROJ: STS 789/1988) Recurso de apelación |Ponente: JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDE. 28 STS, contencioso sección 1, de 13 de marzo de 1991 (ROJ: STS 1485/1991) Recurso de apelación Ponente: CESAR GONZALEZ MALLO. 29 STS, contencioso sección 1, de 17 de mayo de 1990 (ROJ: STS 12038/1990) Recurso de apelación |Ponente: BENITO SANTIAGO MARTINEZ SANJUAN; también en: STS, 24
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de tal manera que, “para que se produzca correctamente esa voluntad colegiada, es menester que los miembros que la componen traben exacto conocimiento de los informes y datos que han de obrar en el expediente, máxime cuando se trata de la producción de un acto administrativo de discrecionalidad técnica30”. Aunque también para limitar las facultades de elección y sobre el componente exclusivamente técnico, la jurisprudencia admite los “criterios de evaluación” autogenerados por el órgano evaluador como fruto propio y natural del ejercicio de la discrecionalidad técnica, y como remedio para no incurrir en desigualdad, trato discriminatorio o arbitrariedad31. En cambio, en otros pronunciamientos se sigue manteniendo que la discrecionalidad técnica hace referencia a los juicios valorativos que formulan los Tribunales de oposiciones y concursos respecto de los méritos, pruebas o conocimientos de los opositores y concursantes, y que se hallan exceptuados de control jurisdiccional al ser realizados por expertos, siempre que se haya seguido el procedimiento establecido y observado los límites y criterios objetivos fijados en las bases de la convocatoria32. Pero, desde luego que “los Tribunales están llamados a controlar la legalidad de la actuación administrativa - art. 106.1 de la CE .-, pero no a ejercer un control técnico de la misma (…) porque el Tribunal no tiene potestad para fiscalizar una actuación que por esencia es discrecional en su dimensión, técnica insusceptible de control jurídico como no sea en los supuestos extremos de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular la decisión impugnada pero no para sustituirla por otra distinta-, la prueba pericial deviene inoperante33”. Pero es que esta misma sentencia sobre una aparente claridad de no cuestionarse el control de la decisión, refleja ciertas contradicciones: “En el ejercicio de este control jurídico pueden valerse, cuando fuere necesario o conveniente, de conocimientos especializados que les suministre un tercero -perito-, pues no siempre la recta inteligencia de una norma aplicable al caso -generalmente un concepto jurídico indeterminadodepende sólo de los conocimientos del juzgador, mas cuando la prueba pericial contencioso sección 1, de 18 de mayo de 1990 (ROJ: STS 12181/1990) Recurso de apelación |Ponente: BENITO SANTIAGO MARTINEZ SANJUAN. 30 STS, contencioso sección 1, de 12 de junio de 1990 (ROJ: STS 12440/1990) Recurso de apelación |Ponente: BENITO SANTIAGO MARTINEZ SANJUAN. La voluntad colegiada a la que se alude es a la de Claustro Constituyente de la Universidad de Valencia y su decisión de aprobación de los Estatutos de la Universidad 31 STS, contencioso sección 1, de 28 de febrero de 1995 (ROJ: STS 1153/1995) N.º de Recurso: 1978/1993 |Ponente: BENITO SANTIAGO MARTINEZ SANJUAN. También: STS, contencioso sección 3, de 28 de febrero de 1995 (ROJ: STS 9584/1995) Ponente: BENITO SANTIAGO MARTINEZ SANJUAN. En este mismo sentido STS, contencioso sección 1, de 11 de noviembre de 1992 (ROJ: STS 18027/1992) Recurso de apelación |Ponente: MELITINO GARCIA CARRERO. 32 STS, contencioso sección 1, de 5 de julio de 1993 (ROJ: STS 4916/1993) Procedimiento: Recurso de apelación |Ponente: GUSTAVO LESCURE MARTIN. 33 STS, contencioso sección 1, de 27 de abril de 1990 (ROJ: STS 18005/1990) N.º de Recurso: 100/1989 |Ponente: ANGEL RODRIGUEZ GARCIA.
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está dirigida a suministrar unos conocimientos que carecen de trascendencia para la decisión del litigio porque el Tribunal no tiene potestad para fiscalizar una actuación que por esencia es discrecional en su dimensión, técnica insusceptible de control jurídico como no sea en los supuestos extremos de desviación de poder o notoria arbitrariedad”. Así pues, los “aledaños” se entienden como los pasos necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Es decir, “las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades”. Por tanto, podemos hablar de dos ámbitos de control: uno estrictamente “material” y que ayudan a la emisión del juicio técnico, y son “esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico”. El segundo ámbito de control son “las pautas jurídicas (que) estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad34”. Sabiendo que “caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados35”. 3.3. Una tercera fase del control. Necesidad de motivar el juicio técnico Partiéndose de la idea de que “la citada doctrina no atribuye a quien dispone de esa discrecionalidad una presunción iuris et de iure de acierto o de legalidad en su proceder, ya que se puede ser desvirtuada36”, parece claro que “la discrecionalidad no impide el control de la valoración realizada por la Administración, en base a los datos o criterios que aparezcan en el baremo que rige en concurso y a los elementos fácticos que en relación con los mismos aparezcan en las actuaciones37”. Precisamente en aplicación de las pautas jurídicas, sobre los aledaños de la STS, contencioso sección 7, de 19 de julio de 2010 (ROJ: STS 4043/2010) N.º de Recurso: 950/2008 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 35 STS, contencioso sección 7, de 18 de mayo de 2007 (ROJ: STS 3505/2007) N.º de Recurso: 4793/2000 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 36 STS, contencioso sección 7, de 18 de junio de 2007 (ROJ: STS 4636/2007) N.º de Recurso: 50/2004 | Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. 37 STS, contencioso sección 4, de 29 de mayo de 2007 (ROJ: STS 4074/2007) N.º de Recurso: 9452/2004 |Ponente: ANTONIO MARTI GARCIA. 34
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discrecionalidad técnica, y con la finalidad de atacar la arbitrariedad en la actuación administrativa del órgano (artículo 9.3 de la Constitución), conlleva propiamente la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación38. En ello no hay valoración propia, ni juicio técnico, ni mucho menos sustitución sino la explicación de la opción técnica adoptada por el órgano evaluador. Ahora bien, la motivación no puede recurrir a fórmulas vagas y estereotipos carentes de la imprescindible concreción: “ha de ser lo suficientemente precisa en relación con las características del procedimiento, de tal manera que descanse en premisas concretas --los criterios que se seguirán-- y comprenda un razonamiento de cómo de la aplicación de las mismas al caso --o sea a los méritos y a la actuación de los aspirantes en las pruebas-- deriva la solución alcanzada y no otra diferente39”. Incluso una motivación completa ha de ser imprescindible cuando se aportan al expediente informes contradictorios con la opinión de la Administración40. Esta es la línea mayoritaria en la evolución jurisprudencial41, aunque el Tribunal también declare que una manifestación de la motivación es “la puntuación que exteriorice su juicio técnico, siendo ello bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica, por lo que no es necesario una explicación o motivación complementaria, y que se encuentre amparada esta decisión por “una presunción de certeza o razonabilidad” apoyada por la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para este cometido42”. Porque “la «valoración» (entendida en sentido restringido de cuantificación numérica del mérito) es un factor de inexcusable utilización para dar racionalidad a la valoración final del conjunto de las pruebas43”. Así pues, para esta fase del control es imprescindible que la decisión técnica esté completa y ampliamente fundamentada, no sólo ya ante una posible impugnación por parte de cualquiera de los participantes en un proceso selectivo o de cualquier sistema de participación en régimen de concurrencia competitiva, sino también en cuanto al elemento fundante del procedimiento administrativo 38
“Ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate”. STS, contencioso sección 7, de 1 de abril de 2009 (ROJ: STS 3207/2009) N.º de Recurso: 6755/2004 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 39 STS, contencioso sección 7, de 18 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 7153/2008) N.º de Recurso: 10622/2004 |Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. 40 STS, contencioso sección 7, de 9 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 7055/2008) N.º de Recurso: 11454/2004 Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. 41 Así lo constata la STS, contencioso sección 7, de 15 de octubre de 2012 (ROJ: STS 7517/2012) N.º de Recurso: 4326/2011 |Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. 42 STS, contencioso sección 7, de 10 de marzo de 2011 (ROJ: STS 1218/2011) N.º de Recurso: 6331/2008 |Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS. 43 STS, Contencioso sección 1 del 26 de Octubre del 1994 (ROJ: STS 13273/1994) Recurso: de apelación | Ponente: MELITINO GARCIA CARRERO.
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correspondiente44. Es decir que debe contener los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Aunque más recientemente se dice que, ante una alegada falta de motivación, “una cosa es que, atendiendo al caso concreto, en ocasiones se ha tenido por superado un determinado ejercicio cuando de la prueba se desprende sin duda esta circunstancia, y otra que, como en el caso aquí enjuiciado la alegada falta de motivación del ejercicio impide precisamente llegar a la conclusión del acierto o no de la resolución impugnada45”. Pero es que además esta motivación va más allá de una simple fundamentación legal, llegándose a plantear la confrontación de los conocimientos expresados por el interesado con los criterios científicos basales del juicio técnico del órgano. Es más, la misma sentencia señala que ante una impugnación de un resultado valorativo, procede la realización de una nueva valoración que precisamente se convierte en la causa que justifica el acto administrativo, algo que es estrictamente concordante con “lo que ahora dispone el artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea46”. 3.4. Un paso más en el control: el contenido de la motivación para su validez Precisamente, el alto valor que se asigna a la motivación del juicio técnico invitó al Tribunal Supremo a fijar unos estándares de necesaria observancia para considerar la existencia real de motivación en el acto administrativo resolutorio de una impugnación. Así fue expresado por la ya citada primigenia, STS de 1 de abril de 2009: “Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás”. Señalándose que dichos elementos del control jurisdiccional vienen Respecto de esta motivación se señala por ejemplo que “la meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas. Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse” STS, contencioso sección 7, de 18 de mayo de 2007 (ROJ: STS 3505/2007) N.º de Recurso: 4793/2000 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 45 STS, contencioso sección 7, de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1316/2015) N.º de Recurso: 1174/2014 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. 46 STS, contencioso sección 7, de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1316/2015) N.º de Recurso: 1174/2014 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. 44
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fundamentados por pronunciamientos precedentes relativos a nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario (STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos (STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004). El objeto de establecer requisitos materiales en la motivación del acto, tal y como expresa la misma jurisprudencia, tiene una finalidad, y es “que hubo motivación bastante para que la recurrente pudiera impugnar en el proceso judicial la calificación que le fue otorgada con total plenitud de las garantías que son inherentes a su derecho de defensa; y descarta, así mismo, que pueda aceptarse la arbitrariedad que también ha sido reprochada a la actuación administrativa que es objeto de la actual impugnación jurisdiccional47”. Ahora bien, como se reitera recientemente y se precisa “a la hora de valorar la suficiencia de la motivación de cada concreto ejercicio de la potestad de nombramiento, han de tomarse en consideración las circunstancias casuísticas del proceso selectivo concernido, especialmente los factores concurrentes que perfilan y acotan el margen de apreciación del órgano de selección, pues partiendo de la base de que “ ninguna potestad administrativa es totalmente discrecional, pues en todas ellas (incluso en las más rotundamente afirmadas como discrecionales) conviven, en mayor o menor medida, los elementos discrecionales con los reglados (…), el canon de la motivación no será el mismo si los requisitos que han de reunir los aspirantes a la plaza convocada se han determinado mayoritariamente mediante conceptos y determinaciones regladas, que si tales requisitos vienen dotados de un más o menos amplio margen de apreciación discrecional48”. Doctrina que viene en cierto modo a complementar la general respecto a los requisitos de motivación de los actos administrativos49, dado el carácter de la resolución confiada a la discrecionalidad técnica y su sustantividad propia.
3.5. El control jurisdiccional de las pruebas tipo test en las pruebas selectivas
47 STS, contencioso sección 7, de 26 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5314/2014) N.º de Recurso: 3462/2013 |Ponente: CELSA PICO LORENZO. 48 STS, contencioso sección 1, de 12 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1029/2015) N.º de Recurso: 442/2013 |Ponente: SEGUNDO MENENDEZ PEREZ. 49 Así por ejemplo, en la STS, contencioso sección 7, de 7 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7628/2011) N.º de Recurso: 1322/2009 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO, se dice: “a la hora de revisar, pues, los límites y el alcance de lo que debe ser una adecuada o suficiente motivación, puede bastar una justificación escueta y concisa, siempre que permita al destinatario del acto, como aquí ha acontecido, conocer el contenido, el sentido y el motivo de lo resuelto a los específicos efectos de su ulterior impugnación”.
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de acceso a la función pública La jurisprudencia más reciente ha individualizado, como tal, otra etapa más en el control de la discrecionalidad técnica: “la última doctrina de esta Sala ha señalado que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test. Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional (…) el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones50”. En realidad en este tipo de pruebas selectivas, el Tribunal está enjuiciando el resultado del juicio técnico que se explica por un modelo determinado de exigencia cuantitativa y cualitativa de lo exigido por las propias bases de la convocatoria, con independencia de la actuación de los candidatos. En efecto, ”el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental. El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción51”. Lo cual conlleva que cualquiera de las preguntas del test “no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación52”. Así pues, ninguna cortapisa supone para el Tribunal, acceder al “barro” de la valoración de concretas preguntas del test exigido en unas pruebas de acceso, considerando que la sustitución del criterio técnico emitido por el tribunal evaluador de las pruebas selectivas puede explicarse por la naturaleza de las materias exigidas a las que se aplica explícitamente el principio “iura novit curia”53. He aquí, cómo Se concreta como tal evolución en la STS, contencioso sección 7, de 26 de febrero de 2013 (ROJ: STS 2115/2013) N.º de Recurso: 2224/2012 | Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN, también en STS, contencioso sección 7, del 6 de junio de 2013 (ROJ: STS 3932/2013) N.º de Recurso: 883/2012 |Ponente: CELSA PICO LORENZO. Y también en STS, contencioso sección 7, de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1122/2015) N.º de Recurso: 1053/2014 |Ponente: CELSA PICO LORENZO. 51 STS, contencioso sección 7, de 18 de mayo de 2007 (ROJ: STS 3505/2007) N.º de Recurso: 4793/2000 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 52 STS, contencioso sección 7, del 26 de febrero de 2013 (ROJ: STS 2115/2013) N.º de Recurso: 2224/2012 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 53 STS, contencioso sección 7, de 16 de febrero de 2011 (ROJ: STS 1419/2011) N.º de Recurso: 50
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el inicial “dogma” de infiscabilidad del núcleo duro de la discrecionalidad técnica comienza a ceder poco a poco ya que es posible que el control jurisdiccional pueda penetrar y desplazar un juicio técnico por otro igualmente técnico –el jurisdiccional—y además con el añadido de poseer una habilitación propiamente constitucional. Lo cual supone en cierto modo también una superación sobre los postulados iniciales expuestos54. 4.
EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA
Llegados a este punto, ¿realmente podemos decir que, con el desarrollo de este control, habríamos tocado techo? Creemos que no. Primero porque, como se describirá, se adivina en una abundante producción jurisprudencial reciente, que la evolución en el control está aún abierta, tal y como se señala en las mismas: “sobre los límites de la discrecionalidad técnica hay ya una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE)55”. Es decir, el mandato constitucional no tiene frenos impuestos de antemano; y, en segundo lugar, porque la discrepancia judicial, descrita en el capitulo correspondiente, nos pone en materia para describir nuevos campos sobre los que debe discurrir el control jurisdiccional. Lo cual podría significar que no estemos ante lo que habitualmente se ha calificado como discrecionalidad “técnica” sino ante otro concepto propio del derecho administrativo. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo más actual ha realizado un esfuerzo sistematizador importante a la hora de, precisamente, señalar esta evolución y desde su más temprana reflexión ha pasado de señalar cuatro “ítems” evolutivos de su propia acción jurisprudencial, a las actuales seis fases. Todas las cuales han buscado el reconocimiento de la sustantividad propia de la discrecionalidad técnica, su calificación como concepto doctrinal y el reconocimiento de que la discrecionalidad técnica no implica el establecimiento de una zona inmune al control jurisdiccional. Precisamente dicho reconocimiento llevó aparejado desde el primer momento límites en la actuación administrativa, tanto para su ejercicio como para su finalidad. No hay, pues, ni puede haber zonas exentas del control de los Tribunales en la actividad Administrativa con independencia de los márgenes de decisión que la propia legislación atribuya a la Administración porque una cosa son las facultades y habilitaciones legales y otra los resultados de las mismas. De ahí que el control de legalidad se despliegue con intensidad máxima en este último aspecto y encuentre 1473/2008 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. 54 STS, contencioso sección 7, de 2 de junio de 2010 (ROJ: STS 3627/2010) N.º de Recurso: 1491/2007 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 55 STS, contencioso sección 7, de 18 de julio de 2012 (ROJ: STS 5215/2012) N.º de Recurso: 870/2011 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO.
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alguna limitación teórica respecto del ejercicio de las primeras cuando hablemos de opciones igualmente válidas a ojos de la ley o como decisión sometida al criterio libre y prudencial de la misma56. El único criterio en cuanto al límite del poder de revisión sería la sustitución, según afirma el Tribunal Constitucional, de un poder constitucional –el del poder ejecutivo- por otro –el judicial-. En efecto, “[no] cabe hacer desde esta misma perspectiva censura alguna a que el control judicial de la actividad administrativa no alcance a la revisión de lo que propiamente sea discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos57”. Lo cual no significa que no pueda ser rebatido el juicio técnico realizado por el órgano administrativo. Este hecho es admitido, a pesar de anteponerse la idea de que la decisión técnico administrativa no es sustituible per se por la decisión jurisdiccional, en la STS, 22 de diciembre de 2008, cuando afirmaba que “la aquí controvertida es un caso típico de ejercicio de discrecionalidad técnica por la Administración, que no puede ser cuestionada eficazmente por el demandante sino a partir de la imputación y adecuada prueba de la existencia de arbitrariedad o falta de racionalidad, sin que los órganos jurisdiccionales puedan sustituir los criterios técnicos y objetivos de la Administración por otras determinaciones que no sean rigurosas, motivadas y debidamente acreditadas, destacando que tal discrecionalidad por razones técnicas ha venido siendo respaldada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo58”. Es decir, que es posible sustituir el juicio técnico resultado de la discrecionalidad técnica, desde un enjuiciamiento riguroso, motivado y debidamente acreditado, lo cual puede traducirse en otro juicio técnico de producción jurisdiccional pero con fundamento en raíces de legalidad, racionalidad y justicia. De ahí que “acreditar y probar59” sea el escenario idóneo para poder combatir el núcleo del juicio técnico, no en vano toda la evolución jurisprudencial de la discrecionalidad técnica demuestra que también desde una actividad probatoria se ha ido avanzando en el control de la actividad de los órganos técnico – administrativos, porque el control judicial no significa sustituir la actuación administrativa sino corregirla con base en los principios enunciados en el art. 14, 23, 103 y 106 de la CE. No creemos, con
56 Así, por ejemplo, el ejercicio de la potestad reglamentaria es máximamente discrecional, lo cual no implica que no sea controlable por los Tribunales: STS, contencioso sección 7, del 18 de diciembre de 2012 (ROJ: STS 8743/2012) N.º de Recurso: 528/2010 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. En este mismo sentido, la STS, contencioso sección 7, del 17 de junio de 2013 (ROJ: STS 3729/2013) N.º de Recurso: 507/2011 |Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. 57 STC, 17/2009, DE 26 de enero, Rec. amparo, n.º. 1703/ 2005 Ponente: MANUEL ARAGÓN REYES. 58 STS, contencioso sección 5, de 22 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 6945/2008) N.º de Recurso: 7763/2004 |Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS. 59 Muy claramente se señala esta expresión en la STS, contencioso sección 7, de 15 de noviembre de 2011(ROJ: STS 7485/2011) N.º de Recurso: 1992/2010 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO.
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DÍEZ SÁNCHEZ, que la “autorrestricción jurisprudencial” deba ser la respuesta de los Tribunales ante la discrecionalidad técnica ya que “nada impide, pues, en sentido estricto, que un Tribunal revise esas decisiones, requiriendo lógicamente para ello de los elementos de juicio necesarios. Es perfectamente posible en la práctica suministrar al juzgador el expediente con la constancia de todos los méritos y cuantas circunstancias se puedan reproducir para formar su convicción. Igualmente nada obsta para que el Tribunal recurra al auxilio de peritos o expertos que a través de informes o dictámenes ilustren sobre la valoración de aquellos méritos y capacidades, y como medio de prueba del proceso valorarlos con arreglo a la sana crítica60. El control de legalidad de la discrecionalidad técnica no es un control meramente formal o reducido a lo procedimental, única y exclusivamente, ya que abarca a los elementos configuradores del juicio técnico en su propio resultado porque, incluso, se ha determinado por la propia jurisprudencia “acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas61” en los procesos selectivos de acceso a Cuerpos y Escala de funcionarios. ¿No son acaso las pruebas tipo test el producto de la actividad técnica, científica e imparcial del órgano técnico administrativo encargado del proceso de selección de los aspirantes? Así pues, ¿existe una clara separación entre lo que se ha denominado como control jurídico del control técnico a la hora de enjuiciar las resoluciones administrativas de los órganos encargados de evaluar las pruebas selectivas en oposiciones y concursos? ¿Acaso no son transversales los derechos de acceso al empleo público bajo las condiciones de mérito, capacidad y publicidad para incluso llegar hasta el componente técnico del juicio? A lo primero responderemos con el Tribunal Supremo que “es deber moral y jurídico de los Tribunales no estar a las soluciones simples y sencillas, sino intentar indagar y establecer si la delegación de facultades en que consiste en último término la discrecionalidad ha sido utilizada de forma correcta y racional, sin incurrir en abuso o desviación de poder. En otras palabras, ante la discrecionalidad, la Jurisdicción contenciosa debe proceder a un control no sólo formal de legalidad, sino sustantivo del uso de la potestad en términos de comprobación de la adecuación entre los hechos determinantes y la decisión tomada62”. Es verdad que una decisión técnica es la Díez Sánchez, Juan José “La discrecionalidad técnica y la Comisión de reclamaciones de las Universidades. A propósito de la STC 215/1991, de 14 de diciembre”. Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 79/1993. Pág. 12. 61 STS, contencioso sección 7, de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1122/2015) N.º de Recurso: 1053/2014 |Ponente: CELSA PICO LORENZO. Sentencia que sobre esta cuestión viene ha de remitirse necesariamente a la primera STS, sobre esta cuestión: la STS, contencioso sección 7, de 18 de mayo de 2007 (ROJ: STS 3505/2007) N.º de Recurso: 4793/2000 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 62 STS, contencioso sección 5, de 2 de marzo de 2010 (ROJ: STS 1363/2010) N.º de Recurso: 239/2006 |Ponente: RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE. 60
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expresión de los concretos conocimientos científicos especializados bajo las pautas de racionalidad, y sus apreciaciones sólo se justifican en la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación y que existen posicionamientos técnicos diversos dentro de los saberes especializados, pero “el control no se detiene a las puertas del juicio que puedan emitir los tribunales calificadores o los órganos especializados que, desde la cualificación técnica de sus integrantes, emiten informes de esa naturaleza. Es verdad que, en atención a la preparación y objetividad que se les atribuye, gozan sus actos de una presunción de certeza. Pero se trata de una presunción iuris tantum, susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario63”. De ahí que la discrecionalidad técnica no puede suponer un escape para que la Administración actúe arbitrariamente, razón por la que las potestades discrecionales son controlables en sede judicial64. Aunque esta línea que plantea ir más allá del clásico control de la discrecionalidad técnica, también convive con cierta “clasicidad” de planteamientos: por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto65”. Y sobre la transversalidad de conceptos jurídicos ligados a la igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos, también se señala que “otra cosa es que el control que realizan éstos, es de legalidad, y por lo tanto, el parámetro para declarar la ilicitud de estos actos ha de ser el del ordenamiento jurídico, incluyendo desde luego, los principios constitucionales de mérito, igualdad y capacidad en el acceso a la función pública. Evidentemente no se trata de que los órganos judiciales en dicho control sustituyan al criterio del Tribunal Calificador, que es libre respecto a la Administración que les ha nombrado; pero sí que pueden, como aquí ha ocurrido, basándose en las pruebas practicadas, especialmente la pericial, anular o sustituir las valoraciones del Tribunal Calificador, cuando se demuestra en el proceso que aquellas son incorrectas y contrarias a los principios antes citados, pudiendo valerse el recurrente de cuantas pruebas en derecho sean admisibles66. Lo cual parece superar de forma evidente lo que, años antes, afirmaba 63 STS, contencioso sección 7, de 3 de noviembre de 2008 (ROJ: STS 6027/2008) N.º de Recurso: 8586/2004 |Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. 64 STS, contencioso sección 5, de 19 de noviembre de 2008 (ROJ: STS 6949/2008) N.º de Recurso: 6135/2004 | Ponente: JESUS ERNESTO PECES MORATE. 65 STS, contencioso sección 4, de 6 de marzo de 2008 (ROJ: STS 536/2008) N.º de Recurso: 595/2007 | Ponente: ANTONIO MARTI GARCIA. También 66 STS, contencioso sección 7, de 21 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 8437/2011) N.º de Recurso: 2477/2010 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. Sin embargo, alguna jurisprudencia parece volver a planteamientos iniciales: En estos casos, según refiere el mismo Tribunal
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también el Tribunal “y como ya se dijo en la Sentencia de 8 de noviembre de 1989 las valoraciones efectuadas por los órganos calificadores son insusceptibles de control jurídico, como no sea en los supuestos extremos de desviación de poder o notoria arbitrariedad, y entonces sólo para anular las mismas y nunca para sustituirlas por otras, por lo que la prueba pericial deviene inoperante”67. Aunque recientemente se sigue insistiendo en la reducción del control jurídico sobre lo “formal” dentro de la discrecionalidad técnica: “una cosa es el juicio sobre cuestiones de carácter científico, artístico o técnico, no ponderables con un parámetro jurídico, y como tales no accesibles a un control jurisdiccional, que es a lo que se refiere la llamada discrecionalidad técnica; y otra muy distinta la decisión acerca del contenido y alcance de una base de la convocatoria, cuestión indiscutible de carácter jurídico, y que es la que aquí se suscita68”. Por tanto, la prueba pericial dentro del proceso judicial no sólo debe ser un elemento básico para el ejercicio del control jurisdiccional sino que ha de convertirse en un instrumento fundamental a la hora de actuar sobre ámbitos excluidos inicialmente dentro del control del núcleo duro de la decisión técnico administrativa.
5.
LA PRUEBA PERICIAL DENTRO DEL “ATAQUE” A LA PRESUNCIÓN “IURIS TANTUM” DEL JUICIO TÉCNICO
Hace algunos años la jurisprudencia se mostró reacia a que la prueba pericial practicada, a petición de parte, pudiera alcanzar un estatus suficiente para que pudiera destruir la presunción de legalidad y acierto del órgano técnico administrativo: “sin que pueda darse prevalencia a pruebas practicadas a instancia de parte procesal frente al sentido más objetivo de los órganos administrativos competentes para resolver que, como se dijo anteriormente, tuvieron en cuenta
Constitucional, el único control que pueden ejercer los órganos de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa es el jurídico, “salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente” por parte de los órganos técnicos administrativos ( Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , o 40/1999, de 22 de marzo citadas). Y es que, como ya había manifestado el Tribunal Supremo, los órganos jurisdiccionales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan por sus propios criterios los que, en virtud de la discrecionalidad técnica, corresponden a los órganos administrativos” STS, contencioso sección 4, de 5 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 7014/2012) N.º de Recurso: 1440/2011 |Ponente: ENRIQUE LECUMBERRI MARTI. 67 STS, contencioso sección 7, de 14 de octubre de 2003 (ROJ: STS 6283/2003) N.º de Recurso: 6327/1999 |Ponente: JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS. En este mismo sentido la STS, contencioso sección 7, de 30 de diciembre de 2002. N.º de Recurso: 7005/1999 | Ponente: RAMON TRILLO TORRES. 68 STS, contencioso sección 7, del 3 de julio de 2014 (ROJ: STS 3268/2014) N.º de Recurso: 2504/2013 |Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS.
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la mayor seguridad en la navegación al establecer la referida correlación69”. Pero el Tribunal Supremo afirmaba no sólo que “ante la discrecionalidad, la Jurisdicción contenciosa debe proceder a un control no sólo formal de legalidad, sino sustantivo del uso de la potestad en términos de comprobación de la adecuación entre los hechos determinantes y la decisión tomada70”, sino, incluso más recientemente, que “ninguna duda ofrece que, con arreglo a nuestra doctrina reflejada en la antedicha sentencia, pueden ser revisadas las calificaciones de una comisión de valoración mediante prueba que la desvirtúe71”. Lo cual no es sino el producto de que, tanto a iniciativa de parte interesada, como por el Juez o Tribunal puede acordarse el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto72. En efecto, la práctica de la prueba se convierte en un elemento esencial para desvirtuar el juicio técnico especialmente, por ejemplo, cuando se trata de revisar una declaración de ruina urbanística, valoración de una expropiación (hecha por cierto por un Tribunal Colegiado), de una declaración de invalidez (hecha igualmente por un Tribunal Médico, y cuyos resultados son corregidos frecuentemente por la jurisdicción social), porque precisamente el control jurisdiccional está “ante un problema de prueba, especialmente la pericial, aunque cabría cualquier otra que fuera pertinente, que llevara al juzgador, mediante las reglas de la sana crítica, al convencimiento de que el acto impugnado es contrario a derecho o no, para resolver apoyándose en estas pruebas. En ningún sitio de nuestro ordenamiento jurídico, tras disponer la constitución la cláusula universal de revisión de toda la actuación administrativa (artículo 106.1), se establece una excepción al principio de tutela judicial efectiva de todos los intereses de los ciudadanos (artículo 24.1)73”. Es más, esta misma jurisprudencia afirma que “esta Sala viene sosteniendo que la prueba pericial es el único medio de que dispone el interesado para demostrar que el acto resolutorio de un proceso selectivo es contrario a derecho, así como STS, contencioso sección 3, de 5 de diciembre de 2000 (ROJ: STS 8932/2000) N.º de Recurso: 7366/1993 |Ponente: OSCAR GONZALEZ GONZALEZ. Doctrina que contrasta, por ejemplo, con la afirmada por la STS, contencioso sección 7, de 14 de enero de 2010 (ROJ: STS 27/2010) N.º de Recurso: 2820/2006 |Ponente: ENRIQUE CANCER LALANNE: “Ello no ha sucedido en el presente caso, la pericial, examinada en conciencia, en el acto de ratificación de la pericia nos dice que la evaluación psicológica realizada por la Administración ha sido arbitraria, ya que como pone de relieve en las conclusiones de su estudio el recurrente no adolece de patología alguna”. 70 STS, contencioso sección 5, de 2 de marzo de 2010 (ROJ: STS 1458/2010) N.º de Recurso: 7601/2005 | Ponente: RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE. 71 STS, contencioso sección 7, de 30 de junio de 2014 (ROJ: STS 2862/2014) N.º de Recurso: 2821/2013 | Ponente: CELSA PICO LORENZO. 72 Art. 61.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa. 73 STS, contencioso sección 7, de 16 de septiembre de 2008 (ROJ: STS 5242/2008) N.º de Recurso: 5934/2004 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. 69
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que el tribunal calificador de unas pruebas selectivas “(...) no goza de una potestad infiscalizable jurisdiccionalmente, sino que sus actos, administrativos, están sometidos como todos, al control jurisdiccional (artículo 106.1 de la Constitución en relación con el artículo 24.1 ), pues como ya se ha dicho por esta Sala, la llamada discrecionalidad técnica, no es un punto de partida que exima del control jurisdiccional, sino un punto de llegada, tras dicho control, tras verificarse que la actuación de los mismos ha estado ajustada a la ley y al ordenamiento jurídico. Otra cosa es que, dada la cualidad técnica de quienes forman estos Tribunales, a la hora de valorar las pruebas, se le otorgue una presunción de legalidad, de la que gozan por cierto todos los actos administrativos74“. No se trata de sustituir, repetimos, un criterio técnico por el propio del juez sino que “a través de los elementos probatorios del proceso, y en especial de las pruebas documentales y pericial que obren en el expediente o se realizan en el proceso, y que lleven a la convicción del Juez de que, pese a la presunción de legalidad que adorna las decisiones de los Tribunales calificadores, aparece evidente el error, y en consecuencia la vulneración de los principios de mérito y capacidad previstos en el artículo 23 de nuestra norma constitucional, y en la legislación de desarrollo75”. Incluso se llega a reprochar a la Administración que no se tuviera en cuenta un dictamen pericial que, como prueba, le fuera admitido al recurrente76. Admitida esta importancia capital de la prueba dentro del conjunto del proceso de control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica, recientemente, se ha ido más allá y, aún admitiendo que un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos, establece que como consecuencia precisamente de esta limitación la prueba pericial ha de demostrar “ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador. Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error77”. 74 STS, contenciosos sección 7, de 11 de octubre de 2011 (ROJ: STS 6329/2011) N.º de Recurso: 2297/2009 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. 75 STS, contencioso sección 7, de 18 de febrero de 2013 (ROJ: STS 755/2013) N.º de Recurso: 5655/2011 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. 76 STS, contencioso sección 7, de 4 de junio de 2008 (ROJ: STS 3856/2008) N.º de Recurso: 452/2004 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 77 STS, contencioso sección 7, de 16 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5341/2014) N.º de
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Jurisprudencia que no hace sino cumplir con lo que el Tribunal Constitucional exige de los propios Tribunales de justicia: “pero aun afirmando, como hemos señalado, cierta limitación de los Tribunales de justicia en el control de esta actividad administrativa, también este Tribunal ha establecido que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 CE, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial [al], dar por buena, sin más comprobación, la nota obtenida por el recurrente, sin realizar el control sobre la actuación de los órganos calificadores en cuanto a la aplicación de la mencionada fórmula matemática78”. Y que tampoco ofrece duda alguna al Tribunal que, “con arreglo a nuestra doctrina reflejada en la antedicha sentencia [se refiere a la Sentencia de 12 marzo 2014, recurso de casación 23/2013], pueden ser revisadas las calificaciones de una comisión de valoración mediante prueba que la desvirtúe79”. Al respecto, puede objetarse que las comprobaciones matemáticas o aritméticas o la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria están excluidas del núcleo duro de la discrecionalidad según esta misma jurisprudencia80 pero esto no descarta que la prueba pericial pueda extenderse precisamente hacia ese núcleo duro. Bien es verdad que no existe, en principio, obstáculo alguno para la admisión de la prueba, cuando ésta pueda versar sobre extremos de carácter fáctico, adecuadamente delimitados pero, “por el contrario, no resulta admisible una prueba que implique en realidad un pretendido juicio global del ejercicio de su discrecionalidad técnica por los órganos de calificación, oponiendo a ello lo que, de aceptarse la prueba, no constituiría sino la sumisión global de la selección de los candidatos a lo que no dejaría de ser la discrecionalidad técnica del perito.(…)81”. ¿Podría ser revisada la calificación de los órganos administrativos evaluadores y ejecutorios de la discrecionalidad técnica? A priori, “de los órganos calificadores Recurso: 3157/2013 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 78 STC, constitucional sala 2ª, del 29 de noviembre de 2004 (STC 2219/2004)| Ponente: RAMÓN RODRÍGUEZ ARRIBAS. 79 STS, contencioso sección 7, de 30 de junio de 2014 (ROJ: STS 2862/2014) N.º de Recurso: 2821/2013 |Ponente: CELSA PICO LORENZO. También la STS, contencioso sección 7, de 24 de junio de 2012 (ROJ: STS 4484/2012) N.º de Recurso: 3726/2011 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. 80 STS, contencioso sección 8, de 29 de junio de 2010 (ROJ: STS 3927/2010) N.º de Recurso: 488/2008 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. También véase la STS, contencioso sección 7, de 24 de febrero de 2010 (ROJ: STS 722/2010) N.º de Recurso: 857/2007 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 81 “Por ello, sin perjuicio del derecho a la prueba, cuya procedencia en el caso corresponde decidir al órgano judicial, la inadmisión de una prueba que por su inconcreción fáctica, por su globalidad y por su generalización, supone en sí un puro intento de oponer a la discrecionalidad técnica del órgano de calificación la del perito, resulta razonable, y al no admitirla el órgano jurisdiccional por la razón referida no se produce la vulneración que aduce el motivo”. STS, contencioso sección 7, del 9 de enero de 2013 (ROJ: STS 217/2013) N.º de Recurso: 6299/2010 |Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS.
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[se] exige solo únicamente la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico, siendo ello bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica, por lo que no es necesario una explicación o motivación complementaria, y que se encuentre amparada esta decisión por “una presunción de certeza o razonabilidad” apoyada por la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para este cometido”, pero también se dice que “solo puede desvirtuarse por la acreditación de la infracción o desconocimiento de proceder razonable, calificado de desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación de criterio adoptado82”. Y también “que sin perjuicio de las evidentes dificultades que existen para lograr la revisión administrativa o jurisdiccional de dichas valoraciones, debido a la discrecionalidad técnica que normalmente es necesario reconocer a las mismas, sin embargo también es preciso tener en cuenta que así como la práctica actual hace que las pruebas orales no sean reproducibles, lo que hace ineludible su publicidad, en función del control social al que nos referíamos, por el contrario, las pruebas escritas permanecen en la posibilidad de ser revisadas y comparadas, lo que desde este punto de vista les da una garantía más intensa que las celebradas con publicidad, en forma oral83”. Por lo que el sentido de la prueba pericial en pruebas evaluadoras de acceso a la función pública, en las que el núcleo material de la discrecionalidad técnica –juicio técnico-- tiene un alto contenido en la decisión (pruebas y exposiciones verbales…), ha de limitarse casi en exclusiva a la observancia de los criterios de evaluación que pudieran establecerse en las bases de convocatoria y los que procedieran por iniciativa del Órgano calificador en interpretación de aquéllos criterios porque “una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate84”. Pero, sin duda, que el criterio pericial puede contrastar la eficacia y razonabilidad de los que hayan sido emitidos por el órgano evaluador para estos casos. Parece, en cambio, que en otros tipos de pruebas evaluadoras (dictámenes, proyectos, exposiciones escritas, casos prácticos…) se han de mostrar especialmente útiles las
82 STS, contencioso sección 7, de 10 de marzo de 2011 (ROJ: STS 1218/2011) N.º de Recurso: 6331/2008 |Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS. 83 STS, contencioso sección 1, de 13 de marzo de 1991 (ROJ: STS 14603/1991) Recurso de apelación |Ponente: RAMON TRILLO TORRES. 84 STS, contencioso sección 7, de 4 de junio de 2008 (ROJ: STS 3856/2008) N.º de Recurso: 452/2004 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN.
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apreciaciones periciales traídas al proceso85. Por lo que la jurisprudencia admite la posibilidad de revisión del juicio técnico mediante el recibimiento de prueba pericial, bajo las condiciones que ella misma determina con el objeto de fundamentar técnicamente la decisión judicial. A este respecto, debe tenerse en cuenta que la decisión del juez/Tribunal ponderada en derecho y equidad ponderada en la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, es una exigencia clara para el Tribunal /juez: “no obstante lo anterior, esta Sala cree conveniente recordar que la equidad, según establece el artículo 3.2 del Código civil , es un criterio de interpretación e integración extensible a la aplicación de cualquier norma jurídica; un criterio que, según ha subrayado la mejor doctrina, pretende humanizar y flexibilizar la aplicación individualizada de las normas jurídicas cuando el resultado de su estricta observancia, en el contexto de las singulares circunstancias concurrentes, pueda resultar contrario a otros principios o valores del ordenamiento jurídico86”. Equidad que desde luego se extiende también a la interpretación de las bases de una convocatoria de pruebas selectivas87. Por tanto, el sentido de la jurisprudencia más reciente es avanzar, por principio, permanentemente en el control jurisdiccional de los contenidos de la discrecionalidad técnica, lo que nos vuelve a reafirmar en que la prueba pericial adquirirá un papel cada vez más importante en este proceso de garantía de los derechos de acceso a la función pública en condiciones de igualdad: “la reciente sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2014 (Rec. 3157/2013 ) ha recapitulado la evolución jurisprudencial sobre la naturaleza, alcance y límites de la revisión judicial de la llamada “discrecionalidad técnica”, explicando que la jurisprudencia actual y vigente ha declarado que el control judicial puede y debe extenderse a la garantía del derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, y a que el criterio de calificación del órgano de selección responda a los principios de mérito y capacidad y observe el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad88”. Es más, se la
STS, contencioso sección 7, de 16 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5341/2014) Nº de Recurso: 3157/2013 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 86 STS, contencioso sección 7, de 19 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6481/2013) Nº de Recurso: 1240/2012 | Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. En cuanto a los límites de la declaración de nulidad, en los procesos selectivos, basándose en los principios de la equidad, véase la STS, contencioso sección 7, de 15 de abril de 2013 (ROJ: STS 2304/2013) Nº de Recurso: 6449/2011 |Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. Aunque también “la equidad que no es fuente autónoma del Derecho ni se superpone a la utilización conjunta de los diferentes criterios interpretativos” tiene sus límites, véase para ello la STS, contencioso sección 2, de 20 de febrero de 2012 (ROJ: STS 1087/2012) Nº de Recurso: 5687/2010 | Ponente: RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO. 87 STS, contencioso sección 7, de 13 de marzo de 2013 (ROJ: STS 1963/2013) Nº de Recurso: 385/2012 | Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS. 88 STS, contencioso sección 1, de 12 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1029/2015) Nº de Recurso: 85
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considera complemento imprescindible dentro de la evolución jurisprudencial: “estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error89”. Como señalaba el voto discrepante de la STS de 16 de diciembre de 2014, realmente “estamos ante un problema de prueba”. Entonces, la prueba pericial ¿a qué debe circunscribirse? ¿puede sustituir o simplemente configurar la decisión jurisprudencial? Como punto de partida nada impide que una presunción iuris tantum sea desvirtuada mediante prueba practicada con todas las garantías90, por lo que podría abarcar todo el contenido de la discrecionalidad técnica. La jurisprudencia afirma que es propio de una prueba pericial que entrañe valoraciones en función de criterios técnicos, no jurídicos y que un ejercicio puramente jurídico, es impropio de una auténtica prueba pericial91. Pero también es verdad que desde la estricta perspectiva jurídica, la argumentación pericial puede –debe-- ayudar a configurar en uno u otro sentido la decisión judicial92. Este es el caso, por ejemplo, en unas pruebas selectivas de acceso a un cuerpo de funcionarios cuando se dice que “en oposición a esa valoración, la prueba documental aportada por la demandante para justificar el valor didáctico de las publicaciones que adujo como mérito, resulta convincente respecto de dicho valor, sobre todo, al no obrar en el expediente, ni haberse aportado al proceso, ninguna otra prueba que, en su caso, pudiera oponérsele93”. Porque corresponde al Tribunal ante una prueba pericial, practicada o traída al procedimiento judicial, el ejercicio de “la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos94”. Incluso, el mismo 442/2013 |Ponente: SEGUNDO MENENDEZ PEREZ. 89 STS, contencioso sección 7, de 26 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5314/2014) N.º de Recurso: 3462/2013 |Ponente: CELSA PICO LORENZO. 90 STS, contencioso sección 7, de 26 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2427/2014) N.º de Recurso: 2075/2013 |Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. 91 STS, contencioso sección 7, de 13 de enero de 2015 (ROJ: STS 58/2015) N.º de Recurso: 2875/2013 |Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS. 92 STS, contencioso sección 4, de 7 de enero de 2015 (ROJ: STS 129/2015) N.º de Recurso: 487/2013 |Ponente: RAMON TRILLO TORRES. 93 STS, contencioso sección 7, de 10 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5352/2014) N.º de Recurso: 3754/2013 | Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS. 94 STS, contencioso sección 7, de 12 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5352/2014) N.º de Recurso: 2077/2011 |Ponente: CELSA PICO LORENZO.
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Tribunal está facultado para llegar por si mismo a concluir si hubo desigualdad en la calificación de uno u otro ejercicio en las pruebas de acceso a la función pública, mediante la simple comparación95. De igual forma, se ha abierto paso la rectificación total del juicio técnico en el caso de las decisiones de Tribunales Calificadores y especialmente en relación a exclusiones de aspirantes a policías, en virtud de pruebas periciales practicadas en el seno del proceso judicial96. En realidad, la prueba pericial no sustituye sino que debe ayudar a configurar la decisión judicial. Esa es precisamente su misión por lo que aducir que la prueba pericial adoptada por el Tribunal /Juez en el seno de un procedimiento judicial propicia la sustitución de un juicio técnico –el del órgano técnico enjuiciado— por otro, carece de fundamento. Precisamente la prueba certifica la imposibilidad de este extremo, ya que “el control de los hechos determinantes --es decir la realidad de lo ocurrido-- que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, en cuanto los hechos son tal como la realidad la exterioriza, sin que a la Administración le sean dados inventarlos o desfigurarlos”97. Es decir, cómo ha actuado el órgano técnico en sus funciones de garante del proceso selectivo conforme a las reglas constitucionales del mérito y la capacidad.
6.
LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
El punto de partida que ofrece la STS de 7 de junio de 1972, cuando afirmaba que “en la actual técnica administrativa no hay actos reglados ni discrecionales cualitativamente definidos, sino sólo actos en los que la discrecionalidad está cuantitativamente más acentuada que la regulación, y a la inversa98”, da pie a que 95 “ La comparación entre el ejercicio del actor y los de los aspirantes que éste señaló podía hacerla por sí misma la Sala porque el caso práctico que constituyó el objeto del segundo ejercicio de la fase de oposición versaba sobre una materia jurídica de las que conoce el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y los integrantes de la misma estaban en condiciones de apreciar por sí mismos sí existía o no la identidad afirmada por el Sr. desde el momento en que disponían de todos esos ejercicios”. STS, contencioso sección 7, de 31 de julio de 2014 (ROJ: STS 3719/2014) N.º de Recurso: 2001/2013 |Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. 96 STS, contencioso sección 7, de 17 de febrero de 2014 (ROJ: STS 658/2014) N.º de Recurso: 4173/2012 |Ponente: CELSA PICO LORENZO, que además contiene la referencia a una línea jurisprudencial consolidada respecto de la rectificación de juicio técnico: las SSTS, 3ª, 7ª de 20 de julio de 2007 (rec. cas. 9184/2004), 3 de noviembre de 2008 (rec. cas. 8586/2004), 9 de diciembre de 2008 (rec. cas. 11454/2004), 17 de junio de 2009 (rec. cas. 6755/2005), 18 de enero de 2010 (rec. cas. 4204/2006), 14 de junio de 2010 (rec. cas. 5649/2007), 23 de septiembre de 2010 (rec. cas. 2488/2007), 18 de marzo de 2011 (rec. cas. 5928/2009) y 14 de junio de 2011 (rec. cas. 6636/2009). 97 STS, contencioso sección 3, de 2 de octubre de 1990 (ROJ: STS 11837/1990) Recurso de apelación |Ponente: MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ. 98 STS, contencioso sección1, de 7 de junio de 1972 (ROJ: STS 1436/1972) Recurso de apelación
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las categorías administrativas deban ser tomadas con cierta precaución cuando nos encontremos con la realidad de los hechos. Por su parte, la STS de 16 de diciembre de 2004 señalaba que la “discrecionalidad técnica” se caracteriza por la exigencia de saberes especializados y comportar un cierto margen de apreciación. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales99, pero dicha afirmación adolece de cierta imprecisión técnica. Incluso se ha llegado a sugerir que la discrecionalidad técnica es una valoración que puede corregir las posibles disfuncionalidades del procedimiento reglado100, aunque la discrecionalidad técnica basada en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, también puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado101. Pero, desde luego, el criterio que encarna esta doctrina está referido a datos o cualidades cuya apreciación o valoración hace necesario poseer un saber especializado102. Aunque la doctrina del Tribunal Constitucional, excluye por esta razón del control judicial a dichas decisiones técnicas “ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica103”. Pero sobre el ropaje total “discrecionalidad técnica” con el que se atribuye al conjunto, tanto de la ejecución del procedimiento de elección como del resultado final, se ha precisado, por ejemplo, que “la fijación del criterio de valoración de un determinado mérito no forma parte de la discrecionalidad técnica de los órganos encargados de la selección del personal104”. Es decir, que realmente se | Ponente: FERNANDO VIDAL GUTIERREZ. 99 STS, contencioso sección 4, de 9 de diciembre de 2004 (ROJ: STS 7939/2004) N.º de Recurso: 5769/2001 |Ponente: CELSA PICO LORENZO; en este mismo sentido la STS, contencioso sección 4, de 16 de diciembre de 2004 (ROJ: STS 8190/2004) N.º de Recurso: 5766/2000 |Ponente: CELSA PICO LORENZO y la STS, contencioso sección 4, de 26 de noviembre de 2008 (ROJ: STS 6996/2008) N.º de Recurso: 2682/2006 |Ponente: CELSA PICO LORENZO. 100 STS, contencioso sección 7, de 23 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 7064/2008) N.º de Recurso: 105/2002 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 101 STS, contencioso sección 4, de 6 de marzo de 2008 (ROJ: STS 536/2008) N.º de Recurso: 595/2007 | Ponente: ANTONIO MARTI GARCIA. 102 STS, contencioso sección 7, de 12 de noviembre de 2008 (ROJ: STS 6502/2008) N.º de Recurso: 5184/2004 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 103 STS, contencioso sección 7, de 15 de diciembre de 2005 (ROJ: STS 7775/2005) N.º de Recurso: 917/2000 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. 104 STS, contencioso sección 7, de 28 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 7969/2012) N.º de Recurso: 332/2012 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO.
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está reservando el término discrecionalidad técnica para el núcleo decisional dentro del conjunto de técnicas formalmente adscritas a dicho concepto. Ya que se ha dado a la llamada discrecionalidad técnica una amplitud que rebasa los estrictos límites a los que la jurisprudencia la ha circunscrito, pues ignora esos aledaños que, antes se han diferenciado, y lo que ellos imponen sobre la necesidad de justificar y motivar debidamente el dictamen que encarna el estricto juicio técnico105. De ahí que –si es que se quiere continuar con la no revisión del juicio técnico--, la doctrina señale que “no sólo ha de exigirse una decisión fundada en criterios de carácter científico o técnico, sino que ha de recabarse igualmente una cierta dificultad en la reproducción del juicio técnico que haga deseable la pervivencia del dictamen administrativo”106. Sin embargo, el mandato del art. 106.1 CE no contiene limitación alguna en el control de los Tribunales respecto de la actuación administrativa por lo que también el núcleo de la decisión está igualmente sometido a revisión jurisdiccional sobre los motivos generales de legalidad y fines exigibles de la Administración, ni tampoco los artículos 23 y 24 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica. El control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica implica el control incondicionado de la misma por los Jueces y Tribunales cuando así sea demandado por los participantes en el proceso selectivo107. En realidad, lo que el Tribunal Constitucional, respecto de la discrecionalidad técnica, encuentra no es tanto un ámbito exento de control como una especialidad de control jurisdiccional108. Incluso “la calificación que exteriorice ese juicio técnico queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate109”. Precisamente porque la racionalidad es el reverso positivo del mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ha de recordarse así mismo que otro de los límites que rige en las resoluciones administrativas expresión de esa discrecionalidad técnica, son los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a
105 STS, contencioso sección 7, del 25 de septiembre de 2013 (ROJ: STS 4696/2013) N.º de Recurso: 2225/2012 | Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 106 García del Río, Luís (1996) “El control judicial de la discrecionalidad técnica” en la obra “Discrecionalidad Administrativo y control judicial”. Ed. Civitas, S.A. Madrid. Pág. 377. 107 STC, 219/2004 de 29 de noviembre | Ponente: RAMÓN RODRIGUEZ ARRIBAS. La sentencia recoge también una doctrina reiterada: SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 138/2000, de 29 de mayo, FJ 4), pero además, ha recordado (STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3). 108 Ildefonso Huertas, rosa María (2001) “Los órganos de selección en el empleo público: principio de especialidad y discrecionalidad técnica” Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo, núm. 12. Pág. 50. 109 STS, contencioso sección 7, de 2 de junio de 2010 (ROJ: STS 3627/2010) N.º de Recurso: 1491/2007 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN.
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la igualdad del artículo 14 CE110, y su explicitación a través del art. 23 CE, en el acceso a las funciones y cargos públicos. De ahí que también sea necesario para encontrar el concepto positivo, señalar el concepto negativo, es decir, qué no es discrecionalidad técnica para el Tribunal Supremo. Y así, los criterios de actuación y calificación en este tipo de actuaciones preparatorias -encaminadas a fijar los criterios de calificación de las pruebas selectivas- no forman parte del núcleo del juicio técnico sobre el que opera la discrecionalidad técnica con la que cuentan los tribunales encargados de la selección de personal, pudiendo ser objeto de fiscalización jurisdiccional111. En suma, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, no entra dentro de la discrecionalidad técnica la corrección de un ejercicio en un proceso selectivo, y dicha circunstancia no implica sustituir la actividad de la Administración, que ha de ser controlada por los Tribunales112, tampoco forma parte de la discrecionalidad técnica la “aclaración a la baremación de méritos”, objeto de la litis, y no forma parte de la discrecionalidad técnica del tribunal de selección, en la medida en que se trata de un acto preparatorio, de carácter reglado, que puede ser controlado por los tribunales113, como también las comprobaciones matemáticas o aritméticas de la puntuación conferida en un proceso selectivo así como la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria114. Y, desde luego, no puede confundirse discrecionalidad técnica con el incumplimiento de las bases de convocatoria115. En cualquier caso, la discrecionalidad técnica tiene un ámbito limitado, debiendo ajustarse a las exigencias de la Ley y de la convocatoria y a los criterios objetivos establecidos por el Tribunal calificador para el ejercicio de su función evaluadora116. En realidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la discrecionalidad técnica, no ha sido extraña, como afirmaba PEÑARRUBIA IZA a la influencia de la doctrina siempre partidaria de realizar un control tan amplio como sea posible117, y esta amplitud avanza día a día en sus resoluciones más recientes, de tal manera que STS, contencioso sección 7, de 12 de marzo de 2008 (ROJ: STS 1371/2008) N.º de Recurso: 3151/2003 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLÉN. 111 STS, contencioso sección 7, de 12 de diciembre de 2012 (ROJ: STS 8562/2012) N.º de Recurso: 7143/2010 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. 112 STS, contencioso sección 7, de 13 de mayo de 2010 (ROJ: STS 2266/2010) N.º de Recurso: 368/2007 |Ponente: JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS. 113 STS, contencioso sección 7, de 28 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 7969/2012) N.º de Recurso: 332/2012 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. 114 STS, contencioso sección 7, de 30 de junio de 2014 (ROJ: STS 2894/2014) N.º de Recurso: 1550/2013 |Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. 115 STS, contencioso sección 7, de 14 de septiembre de 2010 (ROJ: N.º de Recurso: 303/2007 |Ponente: JOSE DIAZ DELGADO. 116 STS, contencioso sección 7, del 9 de enero de 2013 (ROJ: STS 217/2013) N.º de Recurso: 6299/2010 |Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS. 117 Peñarrubia Iza, Joaquín (1995) “La moderna jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica” Revista de Administración Pública, núm 136. Pág. 330. 110
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el proceso discursivo del juicio técnico ya no debe adolecer de zonas inmunes al control comenzando a estar sometido en su totalidad a la presunción iuris tantum que, como se afirma en el voto particular de la STS, de 16 de diciembre de 2014, “podrá ser vencida en juicio por los procedimientos y pruebas legalmente establecidas y valoradas con arreglo a al sana crítica”.
7.
¿DISCRECIONALIDAD TÉCNICA O CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO118?
El voto particular de la STS de 16 de diciembre de 2014, se iniciaba --¿con una apuesta de futuro?— de esta manera: “en cuanto supone una potestad de la Administración de decidir entre distintas opciones, todas ellas conformes con el ordenamiento jurídico, no se compadece con el calificativo de técnica, pues cuando se trata de alcanzar una verdad técnica nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, en el caso de los procesos selectivos ante el aspirante más capaz y con más mérito, que exigirá un esfuerzo interpretativo de concreción, pero al final sólo uno reunirá esta condición”. En efecto, en realidad, según hemos expuesto el proceso interpretativo, traducido en un juicio, viene a reducirse a una única opción de tal manera que el Órgano administrativo no tiene más opción que “afirmar”, “demostrar”, “aseverar” que este /a aspirante es el más capaz y meritorio. Ahora bien, la misma jurisprudencia admite las dificultades de concreción al único supuesto: “como hemos dicho ya en varias ocasiones, es difícil circunscribir un concepto jurídico indeterminado de manera taxativa a una única solución adecuada, por mucho que así se haya sostenido (…) en la literatura académica (…) concepto jurídico indeterminado la “opción más recomendable” requiere una única solución, resuelve en los términos en que lo hace, constatando que la resolución impugnada es razonable y está suficientemente motivada119”. Para la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es nueva la identificación de determinados supuestos sometidos a las “reglas” de la discrecionalidad técnica con los conceptos jurídicos indeterminados, cuando en la selección a realizar por el órgano administrativo aparecen elementos de preparación técnica exigibles a los candidatos suficientemente precisos120. Incluso lo ha identificado con el ejercicio interpretativo del Gobierno a la hora de seleccionar el candidato más adecuado para determinadas funciones: “el concepto jurídico indeterminado
Sobre la denominación es interesante destacar la identificación entre “conceptos jurídicos indeterminados o normas en blanco” que realiza la propia jurisprudencia”: STS, contencioso sección 5, del 29 de diciembre de 1979 (ROJ: STS 685/1978) Recurso de apelación |Ponente: EDUARDO DE NO-LOUIS MAGALHAES. 119 STS, contencioso sección 3, de 3 de octubre de 2011 (ROJ: STS 6192/2011) N.º de Recurso: 146/2009 |Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO. 120 STS, contencioso sección 4, de 3 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 6549/2008) N.º de Recurso: 1141/2006 |Ponente: CELSA PICO LORENZO. 118
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que define el único contenido posible de esa competencia de nombramiento que tiene atribuida el Gobierno. Y, por tanto, la libertad reconocida al Gobierno no es propiamente una manifestación de discrecionalidad administrativa, sino una habilitación para que desarrolle el margen de apreciación que resulta inevitable en la tarea de individualización de ese “candidato más adecuado”121; de tal manera que “la única actuación legalmente autorizada al Gobierno, para dar satisfacción a dicho interés, es la dirigida a elegir el candidato más adecuado para ese mejor desempeño122”. Posición que también extiende a otros procedimientos de concurrencia competitiva: “lo que implica que no nos hallemos aquí ante una discrecionalidad, que es esencialmente una libertad de elección ante alternativas igualmente justas o entre indiferentes jurídicos no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración, sino ante un concepto jurídico indeterminado, “proposición más ventajosa”, referencia legal a una esfera de la realidad cuyos límites no se dejan bien precisados en su enunciado pero los que se intenta delimitar en un supuesto concreto123”. Alguna otra sentencia sobre la misma materia ha señalado que ambos conceptos, la discrecionalidad técnica y los conceptos jurídicos indeterminados tienen su propia esfera de actuación dentro incluso del mismo procedimiento, por lo que no son excluyentes uno del otro124. Sin embargo, se adivina cierta confusión entre uno y otro concepto a la hora de
STS, contencioso sección 7, de 12 de diciembre de 2000 (ROJ: STS 9097/2000) N.º de Recurso: 233/1999 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 122 STS, contencioso sección 7, de 20 de octubre de 2003 (ROJ: STS 6429/2003) N.º de Recurso: 230/2000 | Ponente: MANUEL GODED MIRANDA. En el caso de la concesión de oficinas de farmacia: STS, contencioso sección 4, de 23 de febrero de 2010 (ROJ: STS 1113/2010) N.º de Recurso: 2383/2008 |Ponente: ANTONIO MARTI GARCIA. 123 STS, contencioso sección 7, de 7 de junio de 1999 (ROJ: STS 4003/1999) N.º de Recurso: 5613/1993 |Ponente: RAMON TRILLO TORRES. La STS, contencioso sección 4, de 27 de mayo de 2009 (ROJ: STS 3589/2009) N.º de Recurso: 4580/2006 |Ponente: CELSA PICO LORENZO, señala precisamente la evolución y cambio de línea jurisprudencial desde la consideración de dicho concepto como expresión de la discrecionalidad técnica hacia el carácter de concepto jurídico indeterminado. 124 La “proposición más ventajosa”, concepto jurídico indeterminado, que actúa como mecanismo de fiscalización y control en el ámbito de la contratación administrativa, si bien la discrecionalidad técnica de la Administración tiene su esfera de actuación con anterioridad al trámite de adjudicación, atendiendo a la toma de la respectiva decisión en términos de libertad de criterio y en orden a determinar cuáles son los objetivos más significativos conforme a los principios de eficacia administrativa y de consecución del interés general, en coherencia con las previsiones contenidas en el artículo 103.1 de la Constitución, fue respetada en el caso examinado”. STS, contencioso sección 7, de 3 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7244/2011) N.º de Recurso: 841/2008 |Ponente: JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS. También para el caso del planeamiento urbanístico: STS, contencioso sección 5, del 13 de septiembre de 2013 (ROJ: STS 4559/2013) N.º de Recurso: 4822/2010 |Ponente: JOSE JUAN SUAY RINCON y STS, contencioso sección 5, del 19 de septiembre de 2013 (ROJ: STS 4678/2013) N.º de Recurso: 3193/2011 |Ponente: JOSE JUAN SUAY RINCON. 121
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enjuiciar la aplicación efectiva de los principios de mérito y capacidad: “la libertad de apreciación que corresponde al CGPJ en los nombramientos para sus propios puestos de trabajo de nivel superior y que, descartada, en absoluto, en el presente caso la desviación de poder, se concretan: en el respeto a los principios de mérito y capacidad- conceptos jurídicos indeterminados que incorporan un margen de apreciación del Consejo delimitado por zonas de certidumbre positiva y negativa(…) sin perjuicio del ámbito de discrecionalidad técnica que corresponde al órgano de selección125”. Aunque, en líneas generales, se han identificado las diferencias entrambos juicios, el discrecional técnico y el del concepto jurídico indeterminado: “un juicio que no es volitivo -propio de las decisiones discrecionales- sino cognoscitivo o intelectivo (…) plenamente controlable y sustituible en sede jurisdiccional, sin negar la dificultad que para ello supone la propia estructura interna de dicho concepto, con zonas de determinación dudosa y precisa126”. Concluyendo que una y otra categoría son conceptualmente categorías distintas, la discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados127”. Podríamos aventurar que la cuestión de aplicación de uno y otro concepto obedecería a una cuestión de los márgenes de apreciación de los que pudiera disponer el órgano técnico administrativo: “ha de valorarlas aplicando conceptos jurídicos indeterminados (…) en los que, claro es, caben márgenes de apreciación128”. Y en el que caben también junto a los criterios lógicos, técnicos o de experiencia la interpretación normativa del propio Tribunal: “es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa129”. Por tanto, en la línea apuntada por el voto particular planteado por el magistrado discrepante de la STS, de 16 de diciembre de 2014, al final, la cuestión se reduce a la aplicación del concepto “mejor candidato en méritos y conocimientos” a uno sobre el conjunto de los participantes, lo que en definitiva se traduce en la consecución de una “verdad técnica”. La cuestión es cómo llegar a esa verdad técnica y en qué grado puede ser corregida en la instancia judicial, digo corregida, porque la “verdad técnica” es una, pero con perfiles multiformes que deben dar cumplimiento al mandato constitucional del art. 23CE.
125 STS, contencioso sección 1, de 3 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4936/2014) N.º de Recurso: 161/2014 | Ponente: RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO. También la STS, contencioso sección 5, de 16 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4153/2014) N.º de Recurso: 4077/2012 |Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS. 126 STS, contencioso sección 5, de 19 de mayo de 2008 (ROJ: STS 2377/2008) N.º de Recurso: 2861/2004 |Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS. 127 STS, contencioso sección 7, del 13 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5434/2013) N.º de Recurso: 5833/2008 |Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN. 128 STS, contencioso sección 4, del 8 de octubre de 2013 (ROJ: STS 4915/2013). N.º de Recurso: 5847/2011 |Ponente: SEGUNDO MENENDEZ PEREZ. 129 STS, contencioso sección 4, de 8 de noviembre de 2010 (ROJ STS 5832/2010) N.º de Recurso: 1241/2007 |Ponente: ANTONIO MARTI GARCIA.
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CONCLUSIONES.
La discrecionalidad técnica es un concepto jurídico consolidado con singularidad propia y con concretas técnicas de control jurisdiccional. Bajo el “manto” de la discrecionalidad técnica, la jurisprudencia ha señalado un concepto amplio, constituido por el conjunto de procedimientos -dentro del procedimiento- vinculados directamente al órgano técnico administrativo llamados a la ejecución de la decisión administrativa, y un concepto estricto identificado con el núcleo mismo de la decisión. La evolución jurisprudencial del control de la discrecionalidad técnica ha supuesto, en realidad, una “singularización” de los márgenes de apreciación generales de los que goza el órgano técnico administrativo en el ejercicio de su potestad. Así como el estrechamiento en dichos márgenes, de tal manera que hoy en día se plantea su identificación real con la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados. Como consecuencia de lo anterior, la prueba pericial se ha convertido en un instrumento fundamental a la hora de atacar la presunción de acierto, racionalidad y legalidad de las resoluciones del órgano técnico administrativo en el ejercicio de la discrecionalidad técnica. En efecto, cuando se afirma que la cuestión de la discrecionalidad técnica es un problema de prueba se señala que su función no es la de sustituir una decisión técnica por otra, sino demostrar bajos los criterios científicos de especialización y racionalidad que la decisión del órgano evaluador ha incurrido en un error de apreciación evidente e inequívoco de tal manera que su juicio técnico no se ha configurado conforme a los principios constitucionales de mérito y capacidad. Es más, la pericia no puede se un instrumento más de debate científico sino que debe ser un elemento determinante de la decisión jurisdiccional, aunque en algunos casos el propio Tribunal –sobre todo en pruebas selectivas con materias de marcado carácter legal—está llamado a emitir su propio juicio técnico. De ahí que su relevancia procesal exija una motivación completa y suficiente en el caso de que pudiera ser denegada su práctica por el órgano judicial. Todo esto nos lleva a afirmar que la tramitación administrativa en los procesos selectivos de acceso a cuerpos de funcionarios, o de cualquier otro empleado público junto a otros procesos de concurrencia competitiva, han de incorporar elementos probatorios suficientes de la legalidad, acierto y racionalidad de la actuación de los órganos técnicos, máxime cuando en ellos se prevean pruebas selectivas con elementos “inmateriales” en la comprobación de los méritos de los candidatos (pruebas orales). De ahí que no estemos muy lejos de asistir a sesiones de pruebas selectivas en las que sean objeto de constatación audiovisual, las manifestaciones de los aspirantes ante los órganos técnicos evaluadores, más allá de la actual y clásica publicidad de las mismas.
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BALANCE ACTUAL DE LA IGUALDAD DE GÉNERO EN EL MERCADO DE TRABAJO: CRISIS Y REFORMAS LEGISLATIVAS
CURRENT GENDER EQUALITY BALANCE IN THE LABOR MARKET: CRISIS AND LEGISLATIVE REFORMS
REMEDIOS MENÉNDEZ CALVO Universidad de Alcalá
Resumen: Con motivo de la conmemoración del 8 de marzo, Día internacional de las Mujeres, tras más de tres años de la promulgación de la reforma laboral llevada a cabo en febrero de 2012 –y las sucesivas modificaciones del ordenamiento jurídico laboral–, en el contexto de crisis económica y grave situación del empleo en España, es oportuno hacer una valoración (crítica) del impacto que la situación financiera y del mercado de trabajo ha tenido, en particular, sobre las mujeres. Palabras clave: igualdad, discriminación, género, crisis económica, empleo. Abstract: On the occasion of the commemoration of March 8, International Women’s Day, after more than three years of the enactment of labor reform carried out in February 2012 –and subsequent modifications laboral law–, in the context of economic crisis and severe employment situation in Spain, it is appropriate to make an assessment (critical) the impact of the financial and labor market situation has had, particularly on women. Keywords: equality, discrimination, gender, economic crisis, employment. SUMARIO: 1.1. PREMISA INTRODUCTORIA (CONTEXTO). 2. LAS POLÍTICAS DE IGUALDAD EN EL ORDENAMIENTO LABORAL. 3. INCIDENCIA DE LA CRISIS SOBRE LAS REFORMAS LABORALES. 3.1 Crisis económica y empleo femenino. 3.2 Cambio de paradigma empresarial en materia de igualdad entre trabajadoras y trabajadores. 4. A MODO DE CONCLUSIONES (PROPUESTAS). BIBLIOFRAFÍA.
1.
PREMISA INTRODUCTORIA (CONTEXTO)
Con ocasión de mi participación en la Jornada “Por la igualdad real”, organizada el 10 de marzo de 2015 en Madrid por la Secretaría Confederal de la Mujer de Comisiones Obreras y la Fundación 1º de Mayo, impartí la conferencia “(Des) igualdad por razón de género en el mercado de trabajo: crisis económica y reformas laborales” al hilo de la cual he podido profundizar en las políticas de igualdad en el contexto de crisis financiera (y del mercado de trabajo), haciendo una valoración con perspectiva de género de las últimas reformas laborales. Puesto que una de mis líneas de investigación son las Políticas sociales, la discriminación y el género,
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quiero hacer aquí una síntesis de mi análisis (crítico) de las últimas reformas de la legislación laboral que ha tenido una clara incidencia, directa e indirecta, sobre las Políticas de igualdad en el ámbito de las relaciones laborales. Todo ello, con el hándicap de la crisis económica y las altas cifras de desocupación. Tomando como referencia los textos legislativos que han transformado el panorama sociolaboral en España – muy especialmente, desde febrero de 2012–, pretendo hacer un resumen de la lectura de los mismos con perspectiva de género. A priori, ya lo adelanto, se puede hablar de la “vulnerabilidad” de las mujeres (trabajadoras y aspirantes) tras las últimas modificaciones del marco normativo –tanto legal, como de la negociación colectiva–. Estamos en posición de poder hacer ya una comparación de las estrategias laborales (públicas y privadas) desde la promulgación de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres –como hito de nuestro ordenamiento en materia de igualdad de oportunidades y no discriminación por razón de sexo–, pasando por la Ley 3/2012, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y hasta las reformas más actuales1. Haciendo hincapié en la necesidad de instaurar en nuestro país políticas transversales de igualdad entre trabajadores y trabajadoras y en pro de alcanzar la anhelada “igualdad real y efectiva”, terminaré con una valoración propositiva con visos de futuro, que pueda venir a compensar el desafortunado hacer del legislador. Haré especial referencia a cuestiones como la segregación ocupacional, la brecha salarial, el techo de cristal y la conciliación o la corresponsabilidad, entre otros temas de máximo interés en el binomio mujer-trabajo. En suma, estas notas recogerán los resultados de un estudio socio-laboral –enmarcado, ineludiblemente, en el panorama de crisis financiera– con perspectiva de género, desde la vertiente jurídica, que evidencie los actuales déficits en políticas de igualdad en el tan desestructurado mercado de trabajo español. A pesar de la apariencia neutral de las reformas laborales, las modificaciones legales refrendadas por el Ejecutivo en el Gobierno afectan, sobre todo, a las mujeres, máxime si son madres o tienen responsabilidades familiares. Podemos destacar ya la situación de vulnerabilidad en la que queda el colectivo femenino, una vez que entra en vigor la Reforma Laboral de 2012, y simultáneamente, se llevan a cabo otros recortes en políticas de igualdad; los recortes en el Estado de bienestar afectan mucho más a las mujeres que a los hombres. En el último lustro se prima el pago de los intereses financieros sobre las necesidades básicas de la ciudadanía, lo que nos avocará a una creciente desigualdad de género y social2.
Por ejemplo, sobre el régimen de protección social de la contratación a tiempo parcial al loor de la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/2013, de 14 de marzo. 2 Sólo hay que recordar que el Informe de impacto de género que acompaña a los PGEº señala, reiteradamente, que pese a los recortes en igualdad y gasto social, tendrá un impacto positivo en la reducción de las desigualdades entre mujeres y hombres. 1
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Vemos día a día cómo la crisis financiera tiene una vinculación relativa con las cifras de empleo femenino en nuestro país. Las actuales políticas de empleo, tanto en el sector privado como en el público, que imponen, o cuando menos favorecen, la flexibilidad interna y externa o de salida, promoviendo el incremento del poder empresarial en la gestión de los recursos humanos –en términos de contratación, condiciones laborales y despido–, incide igualmente en el planteamiento de las mujeres que quieren quedarse o intentar entrar en el mercado laboral y vaticinan un incremento de las desventajas que habían venido superando y erradicando desde hace décadas, respecto de los varones asalariados3. Podemos convenir que el alcance de las sucesivas reformas operadas desde febrero de 2012 en el específico ámbito del Derecho del Trabajo, es valorable a día de hoy, después de más de tres años. En tal sentido, apuntamos ya los peyorativos efectos que está teniendo sobre el modelo empresarial en materia de igualdad entre mujeres y hombres –y sobre las políticas públicas en la materia–, que prima las estrategias de flexibilidad, entendida como recortes y ataque contra los derechos laborales, y dificulta, más si cabe, el acceso a un puesto de trabajo y el mantenimiento de las mujeres en las plantillas, retrocediendo a un paradigma conservador y machista donde se favorece la empleabilidad de los varones. En suma pienso, como tendré ocasión de explicar más detalladamente a continuación, que la Reforma Laboral tiene una vertiente de género muy negativa, a la vista de los datos de empleo (y desocupación) desagregados por sexo, de los últimos trimestres. Y ello, además, como ya he apuntado, agravado por el hecho del continuo desmantelamiento de los servicios sociales básicos, que incide globalmente en la calidad de vida de los ciudadanos y de las ciudadanas, pero que influye, con mayor virulencia en un colectivo como el de las mujeres, ya especialmente damnificadas en el ámbito intra y extra doméstico. Las propuestas legislativas del último lustro, como veremos, van en detrimento de los derechos sociales –en un contexto (de décadas) de retroceso– por lo que ya se ha constatado en diversos Estudios que preceden a este la “Feminización de la pobreza”, o “que la reforma laboral va a pasar factura a las mujeres” y que “España sigue siendo una sociedad con un marcado carácter patriarcal”.
3 Sin querer abrumar con cifras, sí podemos recoger de variados Estudios e Informes sobre la realidad socio-laboral de las mujeres que, por ejemplo: Hay más de 2 millones activos que mujeres (activas). Y el 95’8% de la población inactiva de nuestro país son mujeres que, en muchos casos, renuncian a la búsqueda de ocupación (empleo remunerado) para poder atender a menores o mayores dependientes. Las trabajadoras españolas ganan el 78% que los hombres como media. La tasa de empleo de las mujeres en España es 11’6 puntos inferior a la de los varones. El 76% del trabajo a tiempo parcial es femenino.
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LAS POLÍTICAS DE IGUALDAD EN EL ORDENAMIENTO LABORAL
Sin perjuicio de la protección constitucional del principio de igualdad y no discriminación recogido en el artículo 14 de la Carta Magna –que cita, entre otros motivos especialmente rechazables, el sexo–, así como su reconocimiento en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, o la configuración de la igualdad como un principio fundamental en la Unión Europea, hay que recordar que, en España, desde diferentes ramas de nuestro Ordenamiento, se han promulgado en las últimas décadas un abundante número de normas legales que incorporan la transversalidad o mainstreaming de género4. Un amplio conjunto de normas regulan diversos aspectos de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, dando cobertura a las situaciones en las que, mayoritariamente las mujeres, se hallan en desventaja; lo que implica, desde el punto de vista social, exclusión, y jurídicamente, discriminación. Entre las leyes sectoriales que nos protegen contra la discriminación por razón de género, comentaré a continuación, brevemente, algunos de los hitos legislativos que mayor incidencia han tenido sobre el derecho socio-laboral, en orden cronológico. En particular, haciendo un estudio del “impacto de género” (en positivo) en el Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, quiero destacar tres normas paradigmáticas hasta la fecha: •
Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (Ley de Conciliación).
•
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género (LOVG).
•
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI).
Respecto a la Ley de conciliación de 1999 debemos recordar que supuso asumir legislativamente que la incorporación de la mujer al mercado de trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos del siglo XX. Y, por ende, era necesario configurar un sistema que contemplase las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres, que permitiese un reparto equilibrado de responsabilidad en la vida profesional y en la privada. Aquella Ley introdujo cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores (varones) pudiesen participar en la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Se Y también citar el contenido de los artículos 9.2 y 10 de nuestra Constitución; el primero, establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones y remover los obstáculos para que la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sea real y efectiva, y el segundo, señala la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social, a la vez que expresa el carácter necesario de la igualdad como elemento esencial para la construcción de una sociedad cada día más justa. 4
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pretendía, además, según consta en la Exposición de Motivos de la norma, guardar un equilibrio para favorecer los permisos de maternidad y paternidad sin que ello afectase negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones de trabajo y a la incorporación de las mujeres a puestos de especial responsabilidad. Al mismo tiempo, se articularon medidas para facilitar que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos y de sus hijas desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia5. En cuanto a la LOVG, hay que decir que es una norma que regula la violencia de género de un modo integral y multidisciplinar, puesto que abarca aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales, punitivos y de atención a las víctimas –empezando por el proceso de socialización y educación–. Como podemos extraer de su Exposición de Motivos, la aprobación de esta Ley en 2004 implica adoptar medidas de acción positiva, en atención a las recomendaciones de los organismos internacionales (Naciones Unidas, en particular), en sentido de proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres6. Las imbricaciones entre vida privada –ámbito en el que tiene lugar la violencia de género– y vida laboral son fácilmente constatables, y también en estos supuestos hay que tratar de conciliar trabajo y protección de la mujer que ha sido agredida física o psíquicamente7. El (creciente) rechazo de la ciudadanía de esta lacra social se refleja también legislativamente, a nuestros efectos, en el ámbito de las relaciones laborales. Inicialmente, la LOVG modificó varios preceptos del Estatuto de los trabajadores para facilitar a las víctimas herramientas flexibles de la gestión del tiempo de trabajo o, en su caso, para suspender el contrato laboral o poner fin voluntariamente al mismo, y posteriormente se han sucedido otras reformas legales de menor calado, pero también importantes para el bienestar de las mujeres incorporadas al mercado de trabajo. Es a partir de 2007, en un contexto de bonanza económica (y también en términos de empleo), cuando la igualdad entre mujeres y hombres llega a alcanzar 5 Con la perspectiva que da el paso de los años, se fue observando que lo que había sido un gran avance legislativo, no tenía un reflejo equiparable en la sociedad ni en el mercado de trabajo. Hasta casi diez años después, con la promulgación de la LOI de 2007, no se revisa la concepción de la conciliación –atribuida a las mujeres en la práctica; vista como un derecho ejercitable, casi en exclusividad, por las trabajadoras– y se da un nuevo paso, hacia la corresponsabilidad “real y efectiva”. 6 Así, en la Conferencia Mundial de la ONU celebrada en Pekín en 1995 se recoge una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en “las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral”. 7 Y habría que hacer una llamada de atención, en especial, sobre los particulares condicionantes socio-culturales, y por naturaleza de nacionalidad, en concreto, de las trabajadoras extranjeras con especial vulnerabilidad ante la violencia de género, por su triple condición de víctima, extranjera y, en ocasiones, en situación administrativa irregular.
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el lugar más privilegiado en la agenda política. Entonces se catapultan las políticas de igualdad de género a lo más alto de nuestro entorno comunitario, lo que se visibiliza claramente a tenor del contenido material de la LOI, hasta que comienza a decaer tímidamente con la reforma operada en el plano laboral por la Ley 35/2010, y entrando en 2012, finalmente, en zona de recesión o crisis. La Ley de igualdad de 2007 ha sido una de las normas más loables en torno a la problemática de la discriminación por razón de sexo por su planteamiento transversal –así como de prevención y de erradicación de acciones u omisiones que, desde el ámbito público y privado, pudieran conculcar el principio de igualdad–, sirviéndose de unos amplios objetivos y unas medidas ambiciosas, no limitadas sólo a cuestiones laborales. En particular, en el Título IV de la Ley Orgánica 3/2007, que tiene como rúbrica “El derecho al trabajo en igualdad de oportunidades” se presta una especial atención a las relaciones laborales8. En su dimensión laboral y social, hay que destacar la modificación de diferentes preceptos del Estatuto de los Trabajadores y su normativa concordante, localizada concretamente en la Disposición 11ª de la LOI. En aras de la brevedad, trataré de compendiar algunas de las novedades que introdujo esta Ley y que se ha podido ver especialmente afectado por el sentir de las últimas reformas laborales. Así, queremos destacar dos medidas plausibles del legislador de 2007, tales como el impulso de la conciliación de la vida laboral, personal y familiar –dando un salto cualitativo hacía la autogestión del tiempo de trabajo por parte de los trabajadores y las trabajadoras (art. 34.8 ET, entre otros) y promocionando la corresponsabilidad con la ampliación de los casos de suspensión del contrato, desde entonces también “por paternidad” (art. 48.bis ET)9, y dotando de un mayor protagonismo a la autonomía colectiva al promover la adopción de medidas convencionales a favor de la igualdad en las empresas10, a la vez que se contempla el deber de negociar planes de igualdad en las empresas (arts. 17 y 85 ET)11. Como luego también diremos, en febrero de 2012, con la reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/2012, se perdió la oportunidad de revisitar viejas instituciones jurídico-laborales y modificar el régimen legal (y convencional) para
8 En el Título V de la LOI también se regula el principio de igualdad en el empleo público. El artículo 50 cita el Distintivo empresarial en materia de igualdad. Y el artículo 73 de la tan citada Ley 3/2007 se ocupa de la igualdad en la responsabilidad social de las empresas. 9 Ampliación paulatina (anual) de este permiso, y la correspondiente prestación, hasta las cuatro semanas, cuya materialización se ha visto sujeta a lo mandatado por los PGEº. 10 Dice el Preámbulo de la LOI: “situándolas en el marco de la negociación colectiva, para que sean las partes, libre y responsablemente, las que acuerden su contenido”. 11 Como ya se apunta en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2007, junto al supuesto obligatorio de negociarlos en empresas de más de 250 trabajadores o trabajadoras, el éxito de este instrumento (negociado) está en la posibilidad de implantarlos voluntariamente en otras de dimensión menor, sin perjuicio de otros casos previstos legalmente en cuyo caso también se impondrá la negociación del plan (Puntos 2 y siguientes del art. 45 LOI).
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que se consolide una política social antidiscriminatoria “real y efectiva” como propugna la LOI. Para impulsar el crecimiento económico y mejorar los datos de ocupación, debería haberse favorecido la empleabilidad y contratación de calidad de las mujeres, facilitando la conciliación y la corresponsabilidad para trabajadores y trabajadoras, etc. Por el contrario, hay que siquiera citar aquí el alcance de ciertas modificaciones legales, relativas a la flexibilidad interna y externa –pretendida flexiseguridad que caracteriza la reforma laboral que comentamos–, que repercuten directa o indirectamente en las normas socio-laborales que sustentaban el modelo antidiscriminatorio desde la perspectiva de género o, lo que viene a ser lo mismo, que precariza potencialmente la situación laboral de las mujeres en el mercado de trabajo español12. Hay que subrayar, en este sentido, que las transformaciones del marco legal en materia de conciliación de la vida familiar y laboral llevadas a cabo por la Reforma de 2012, dejan al personal con cargas o responsabilidades familiares en una situación de particular vulnerabilidad. En este grupo hay que incluir las previsiones de la Disposición Final 1ª del Real Decreto-Ley 3/2012, relativas al permiso de lactancia (art. 37.4 ET), al cómputo diario de la reducción de jornada (art. 37.5 ET) –y el incremento de las obligaciones de preaviso en caso de ejercer tales derechos–, la regulación convencional de la reducción de jornada para hacer compatible conciliación y las necesidades productivas y organizativas de las empresas (art. 37.6 ET) –cuando conciliación y productividad u organización empresarial son términos antagónicos–, así como al límite temporal máximo para disfrutar del derecho de vacaciones tras la suspensión del contrato por paternidad o incapacidad temporal (art. 38.3 ET). La modificación de los artículos 37 y 38 del Estatuto de los trabajadores conlleva una merma directa de los derechos subjetivos vinculados a estas figuras. Y, además, hay que mencionar las reformas in peius de otros derechos no reconocidos como clásicos para facilitar la conciliación; el cambio del régimen legal de la distribución irregular de la jornada, horas extraordinarias del contrato a tiempo parcial13, modificación sustancial de las condiciones de trabajo –incluido el descuelgue (inaplicación convencional) de las cuestiones relativas a tiempo laboral– y movilidad geográfica, o la preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa en las materias afectas a estas cuestiones. Como reflexión final, pues, a la vista de lo que ha sido y es el régimen legal y convencional de la igualdad entre trabajadores y trabajadoras, podríamos avanzar que sería deseable pedir a los poderes públicos que los recortes presupuestarios no se hagan a costa de la reducción, o incluso eliminación, de las políticas de igualdad, sino que se animen a contribuir (invertir) en la implementación de las políticas de La profesora Amparo BALLESTER (2012) ha dicho al respecto que “El ordenamiento jurídico laboral no solo se olvida de proteger el sujeto más débil, sino que además acentúa su desprotección”. 13 Convertidas en diciembre de 2013 en Horas complementarias voluntarias. 12
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igualdad y en la integración del principio de igualdad de oportunidades por razón de sexo en las políticas generales, en todos los ámbitos territoriales, de manera transversal. Esto es, reclamar del poder ejecutivo que reconsidere la situación de las estrategias o medidas públicas de igualdad en la agenda política y redefina su hoja de ruta14. Y, en especial, también tendríamos que plantear aquí, como idea para el debate general sobre el futuro de las políticas de igualdad en el mercado de trabajo, la necesidad de incluir cláusulas convencionales de acción positiva. Y, con carácter general, hacer cumplir la obligatoriedad de negociar planes y medidas de igualdad en las empresas, contemplada desde la entrada en vigor de la LOI, y su correspondiente modificación del texto del Estatuto de los Trabajadores –aún vigente, aunque en desuso–, dirigidas a corregir las desigualdades laborales detectadas. A pesar del sustancial cambio legal del modelo (estatutario) de negociación colectiva en España que ha propiciado la Reforma de 2012, y que se haya querido cercenar el valor del II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva, habrá que tratar de ser más ambiciosos a la hora de negociar medidas y/o planes, pese a las dificultades de concertación –consecuencia, siempre y necesariamente, del equilibrio de fuerzas que es consustancial a todo proceso transaccional–, actualmente agravadas, como venimos explicando15.
3.
INCIDENCIADE LACRISIS SOBRE LAS REFORMAS LABORALES
3.1 Crisis económica y empleo femenino Como vengo diciendo, la crisis ha potenciado los casos de falta de equidad social en España y ha tenido una repercusión muy distinta sobre la vida de hombres y mujeres. Lo cierto y verdad es que, como se puede observar ya, las estrategias políticas o de gobierno basadas únicamente en criterios macroeconómicos están teniendo consecuencias especialmente graves sobre el empleo y la empleabilidad de las mujeres16. Los recortes presupuestarios están afectando, por ejemplo,
14 No puedo decir que haya sido bueno para las mujeres el presunto contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, puesto que facilita la rotación-temporalidad de facto de, sobre todo, las trabajadoras por cuenta ajena que son mayoría en la pequeña empresa española, ahondando en el problema de la Brecha de género por tipo de contrato. 15 Pensemos que el recurso a los convenios colectivos como instrumentos (indirectos) de política social está estrechamente vinculado al sistema institucional de relaciones laborales. 16 Conviene señalar que la incidencia de las últimas reformas legislativas no es exclusivo del empleo en la empresa privada, sino que la Administración, como empleadora, también incluye en el paquete de medidas “anticrisis” recortes en el empleo público (medidas de ajuste en el sector público. Y hay que destacar que tal reducción va a afectar a sectores fuertemente feminizados, llevando al desempleo a muchas mujeres –dedicadas, como imaginamos, a la enseñanza, la sanidad, etc.–.
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al mantenimiento de algunos servicios públicos, especialmente, como ya se ha apuntado antes, a aquellos que apoyan las tareas de atención y cuidado a las personas dependientes, lo que conlleva graves consecuencias (negativas) desde la perspectiva de género. La gestión política de la crisis se ha basado en el recorte del gasto público. La primera consecuencia, y más evidente, de estas medidas es la que tiene que ver con los recortes en la inversión en políticas activas de empleo, lo que dificultará la (nueva) incorporación de un amplio número de mujeres que deciden acceder al mercado de trabajo desde la actividad laboral no remunerada de los hogares. E, incluso, se impedirá, finalmente, su acceso al mercado de trabajo asalariado o por cuenta ajena, por falta de financiación de las referidas políticas. Además, debemos sumar a lo anterior los recortes en gasto social, que nunca son neutros, sino con un marcado componente de género. Cuando se recorta la aportación económica, por ejemplo en educación y atención a la dependencia, se observa con claridad el nexo entre gasto social e igualdad de género. Por una parte porque la mayoría de personas empleadas en esos sectores son mujeres, pero también, por otro lado, porque la falta de cobertura pública para atender a niños y ancianos se asume en el ámbito del hogar, recayendo, generalmente en las mujeres de la familia. Junto a las medidas esencialmente económicas que se basan en la reducción de los costes (directos) de atención de los servicios sociales para la ciudadanía, se ha diseñado un nuevo plan de reformas legislativas, auspiciadas por algunos Estados miembro de la Unión Europea, que han tenido como epicentro el ordenamiento jurídico-laboral y de la Seguridad Social. Centrándonos en la modificación del Estatuto de los Trabajadores, desde el prisma de la igualdad por razón de sexo, podemos afirmar que las Reformas Laborales de los últimos cinco años son un ataque frontal a la incorporación progresiva, desde la última mitad del pasado siglo XX, de las mujeres al empleo. Con anterioridad, en términos de política de empleo, las reformas laborales, más o menos modestamente, aunque lejos de alcanzar los objetivos fijados en la Estrategia Europea de Empleo, habían aumentado la presencia de las mujeres en las diferentes medidas activas y habían mejorado la efectividad de su inserción laboral, promoviendo los incentivos para propiciar la participación de las mujeres en el mercado laboral –sin olvidarse de la calidad y la estabilidad en el empleo–, al mismo tiempo que se incrementaban los servicios para el cuidado de menores y mayores17. La Reforma de 2012, especialmente, ha sumado rigideces a las relaciones laborales, lo que puede dar lugar a la expulsión de las mujeres del empleo de calidad al que venían aspirando e incorporándose antes de 2008 –tomando como referencia este año, para marcar un inicio de la recesión económica–, lo que se
17 También puede tomarse como ejemplo de la tendencia gubernativa de insensibilidad con el colectivo femenino la eliminación de las bonificaciones preexistentes para incentivar la reincorporación de las trabajadoras tras la maternidad.
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puede constatar al analizar los cambios del marco legal en materia de empleo y contratación o conciliación, por ejemplo. Así, como luego explicaremos, el cambio que introduce el Real Decreto-Ley 3/2012 en las relaciones laborales disminuye las posibilidades de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, rompiendo definitivamente con el criterio de corresponsabilidad que había impulsado la LOI en 2007, y depositando la responsabilidad del cuidado enteramente en la familias; en las mujeres, por lo general. Además, cuando hablamos de la posible expulsión de las trabajadoras del mercado laboral –y de “ataque frontal” a los derechos de las mujeres–, pensamos, por ejemplo, en las previsibles consecuencias prácticas que tendrá para este colectivo los (constantes) cambios introducidos en los contratos a tiempo parcial. 3.2 Cambio de paradigma empresarial en materia de igualdad entre trabajadoras y trabajadores Veíamos como las reformas legislativas promulgadas en los últimos tiempos en el ámbito socio-laboral, están teniendo (y tendrán) una incontestable repercusión en términos de empleo, ergo en cifras de tasas de desocupación, de las mujeres en España. A continuación, tengo que hacer unas consideraciones generales sobre la incidencia de la tan citada Reforma de 2012 en relación con el renovado enfoque de las políticas empresariales en materia de igualdad y de conciliación. Indicaremos, en primer lugar, muy esquemáticamente, algunas notas configuradoras de las modificaciones introducidas por la Ley 3/2012 de 6 de julio que convalidó el Real Decreto de febrero del mismo año: •
Ruptura del prototipo de persona trabajadora por cuenta ajena y robustecimiento del poder empresarial.
•
Incremento cuantitativo y cualitativo de la flexibilidad laboral, en términos de condiciones de trabajo.
•
Y, muy importante a nuestros efectos, el cambio del papel de la negociación colectiva y el diseño de un nuevo modelo convencional.
Todo ello también se podría resumir en que el nuevo marco de relaciones laborales que ha instaurado el legislador desde 2012, además de hacer ineficaces las medidas en defensa de la igualdad en el empleo que recoge la Ley Orgánica de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, es muy probable que llegue a tener –sólo el tiempo podrá confirmar nuestro augurio o desmentirlo– una incidencia negativa sobre la posición laboral de las mujeres e, incluso, parece querer favorecer la discriminación laboral por razón de sexo18.
18 Vuelvo a citar a Amparo BALLESTER (2012) cuando dijo que “La reforma laboral ha trasladado, pues, al ámbito personal de los trabajadores con responsabilidades familiares, las principales consecuencias del incremento del poder empresarial en el ámbito laboral”.
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Así, en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y en especial, en relación con el régimen legal de la ordenación del tiempo de trabajo, hay que recordar que la posibilidad de que los empresarios puedan flexibilizar la jornada, modificando los horarios y turnos, por ejemplo, supone no sólo un retroceso –por el fortalecimiento (legal) de los poderes empresariales–, como venimos denunciando, sino una destrucción de la igualdad y los derechos de las mujeres, que suponen el 86% de las personas con contrato parcial y el 98% de quienes se benefician de las medidas de conciliación. La hiperflexibilidad anteriormente señalada –a la que se puede sumar la reforma del régimen de reducción de jornada por lactancia y por guarda legal de un menor, o de la vigente regulación de las vacaciones– hace difícil o imposible su encaje con los derechos de conciliación, que tienen que acomodar su regulación legal y convencional –incluidos los Planes de igualdad–, a las nuevas reglas laborales. Igualmente, podemos citar también la problemática relacionada con la segregación sectorial y ocupacional –explicadas por algunos economistas en términos de “efecto expulsión” y “efecto confinamiento”–, y la discriminación salarial. Estas cuestiones, a su vez relacionadas entre sí, nos impiden seguir avanzando en la eliminación de las brechas de género y alcanzar un mayor equilibrio en la vida laboral de hombres y mujeres. Según las últimas cifras, lejos de superarse, la denominada brecha salarial sigue ensanchándose por trabajos de igual valor. Entre otras razones, por el fomento del empleo precario y del contrato a tiempo parcial, propiciados, como ya ha sido comentado, por la reforma laboral impuesta por el Gobierno, y que recaen mayoritariamente sobre las mujeres. Todo lo que siempre se ha relacionado con la masculinización o feminización de los sectores económicos y/o actividades productivas, así como con el conocido como techo de cristal o suelo pegajoso. A pesar de los grandes logros en materia de igualdad en el entorno de la Unión Europea, sabemos que la disparidad entre sexos en nuestro país persiste, también laboralmente, porque a día de hoy las mujeres se encuentran sobrerepresentadas en aquellos sectores que están peor remunerados y subrepresentadas en los puestos o categorías de responsabilidad, lo que tiene su reflejo en términos retributivos19. Y, a todas luces, el contexto socio-económico actual, amparado por las continuadas modificaciones de la normativa laboral de referencia, no hará posible asegurar el empleo y la protección social en igualdad. En mi opinión, con el panorama legal vigente, los empresarios no van a promover políticas de creación de empleo en igualdad para combatir la segregación sectorial y ocupacional, ni a garantizar igual retribución para trabajos de igual valor con el fin de eliminar la discriminación salarial de género20.
Recientemente, se ha denunciado que la crisis ha hecho que la brecha salarial repunte hasta el 24%; y si hablamos de empleo parcial, esta cifra se dispara hasta el 37%. Datos muy por encima de la media europea. 20 Baste recordar las desafortunadas declaraciones de la presidenta del Círculo de Empresarios, Mónica Oriol. O la propuesta de algunas multinacionales del sector de las TIC (Apple, 19
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Por último, hay que hacer especial énfasis en cómo el debilitamiento de la negociación colectiva va a afectar gravemente a la incorporación de la igualdad en las relaciones laborales y al desarrollo de Planes de igualdad dentro de las empresas. El reto para los trabajadores y las trabajadoras, junto con las organizaciones sindicales, debe seguir siendo potenciar medidas de igualdad desde la negociación colectiva y los Planes para que, mediante la acción positiva y la transversalidad de género, se mitiguen las discriminaciones por razón de sexo tan presentes todavía en las empresas. Pero, he ahí que haya que subrayar la preocupación por el hecho de que la Reforma legal haya acabado con la prórroga indefinida que tenía la renovación de los convenios colectivos estatutarios –la tan controvertida ultraactividad (del contenido normativo), según el tenor del art. 86 ET antes de febrero de 201221– ya que se trata de la herramienta negocial a través de la cual, tradicionalmente, se hacían efectivas la mayoría de las medidas de conciliación e igualdad previstas en la LOI.
4.
A MODO DE CONCLUSIONES (PROPUESTAS)
Como ya he venido apuntando, la conclusión general de estas notas es la preocupación por el futuro de las políticas y los avances sociales conseguidos en materia de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y de los derechos sociales y laborales de las mujeres. Desde el prisma jurídico de la política social también hay que decir, como reflexión general, que las decisiones adoptadas por el Gobierno de recortar el gasto social, de deterioro de las condiciones de trabajo y de la destrucción de empleo público (y privado), no sólo ponen en riesgo el Estado de bienestar, sino que en relación con el mercado de trabajo tendrá graves consecuencias sobre la igualdad de oportunidades por razón de sexo y, en concreto, sobre la situación social y laboral de las mujeres. Quiero, en suma, denunciar el impacto negativo que –desde el ámbito social, económico y del derecho– va a tener el conjunto de reformas laborales sobre el empleo y la posición laboral de las mujeres, contra lo que tendríamos que reclamar una modificación de los contenidos de las sucesivas Reformas para evitar un paso atrás de consecuencias irreparables en España para la participación social y laboral de las mujeres y, con carácter general, en el desarrollo de la igualdad de oportunidades en las relaciones laborales. No es, pues, el momento de retrocesos socio-jurídicos (en los derechos de las mujeres), ni legales ni convencionales. A la vista de todo ello, desde un plano propositivo, pienso que no hay una sola forma de salir de esta asfixiante crisis, aunque así nos lo intenten inculcar desde los estamentos políticos y, en buena medida, desde una corriente mayoritaria Facebook….) a sus empleadas para criogenizar sus óvulos y posponer la maternidad. 21 A pesar del impulso de los Agentes Sociales por conservarlo, para lo que se ha suscrito un Acuerdo interprofesional, y de alguna que otra Sentencia favorable a esa propuesta Sindical.
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de los medios de comunicación. Respecto del ideario de las reformas legislativas (laborales), afirmo con rotundidad que la crisis no es la causa; la crisis está resultando ser la excusa. Es preocupante que la crisis pueda servir de pretexto para desmantelar en buena medida los avances conseguidos hasta la primera década del siglo XXI en materia de igualdad. Creeo que, desde la óptica de la política social, debe recordarse que una sociedad más justa es la que pone a las personas y sus necesidades en el centro de las decisiones políticas, e igualmente las antepone a los dictados de los mercados y de las grandes sociedades mercantiles. Partiendo de esta premisa, y una vez que hemos reflexionado sobre cómo la reforma laboral quiebra el avance progresivo de las mujeres en el campo de las relaciones laborales –que supone, recordemos una vez más, un retroceso real y efectivo para las mujeres de este país, legal y convencionalmente–, podemos ofrecer alguna modesta propuesta de política anti-crisis basada en la igualdad de género, con una doble faz: •
Por un lado, prescindir de los recortes en gasto social, que impactan negativamente sobre toda la ciudadanía, pero especialmente sobre las mujeres.
•
Y, por otro, diseñar nuevos paquetes de medidas que estimulen e impulsen el crecimiento económico y del empleo –sin olvidar el pernicioso efecto que pueden tener ciertas decisiones políticas, particularmente en tiempo de crisis, sobre el empleo y la vida de las mujeres– tomando como referente, a modo de ejemplo, el hacer del legislador laboral hasta 2009.
A todo lo cual hay que sumar, vía norma legal o mediante un conjunto de políticas públicas consensuadas con los actores sociales, un cambio sociocultural aún más profundo –y especialmente entre el empresariado, en el campo de las relaciones laborales–, para superar los roles y estereotipos sexistas que tradicionalmente se han establecido en torno a la familia y el trabajo, y que impiden alcanzar la anhelada igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Quizás antes de abordar una reforma europea (de calado) destinada a mejorar el equilibrio de género en los Consejos de administración de las grandes empresas22 habrá que reflexionar y debatir sobre cómo mejorar la situación (en términos de género) en el tejido productivo español, vinculando, pudiera ser, como vía de salida de la crisis, económica y del empleo, la necesaria mejora de la competitividad y aumento de la productividad –aludidas, como su leitmotiv, en la Exposición de Motivos de la tan reiterada Reforma de 2012– a políticas de RRHH que pongan en valor el trabajo que realizamos las mujeres y el trabajo que podríamos realizar.
Solo una idea (en positivo-optimista) para cerrar este apartado: ¿Resultará ser el 2015, al fin, el año en que se alcance la cuota de género en los Consejos de administración (cuando se cumple el plazo legal establecido para llegar a una presencia equilibrada de hombres y mujeres en los Consejos de las grandes sociedades ex art. 75 LOI)? 22
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Remedios Menéndez Calvo
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PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS*
RAINER HOFMANN Universidad de Francfort
Resumen: en la primera parte de esta contribución se presentan el contenido y el mecanismo de supervisión del Convenio marco para la protección de las minorías nacionales del Consejo de Europa como el tratado más importante en esta materia en Europa. Se trata también qué grupos de personas constituyen una minoría nacional en el derecho internacional y cuál podría ser el papel de los Ombudsman en el contexto del Convenio marco. En la segunda parte se presentan los aspectos los más importantes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007. Palabras clave: minorías nacionales, protección internacional, convenio marco del Consejo de Europa, pueblos indígenas, declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Abstract: The article presents, in its first part, an over view over contents and monitoring system of the 1995 Council of Europe Framework Convention for the Protection of National Minorities as the most important treaty in this field in Europe. Ital so discusses the questions which groups of persons constitute a national minority under international law and which could be the role of Ombudsmen in the implementation of this Convention. In its second part, the article briefly introduces the major aspects of the United Nations Declarationon the Rights of Indigenous Peoples of 2007. Keywords: National minorities, international protection, Council of Europe Framework Convention, indigenous peoples, United Nationas Declarationon the Protection of the Rights of Indigenous Peoples. SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL CONVENIO MARCO DEL CONSEJO DE EUROPA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS NACIONALES. 2.1. ¿Por qué existe en ésta institución una Convención específica para proteger los derechos de las minorías nacionales? 2.2. ¿Cuáles son los derechos protegidos por el Convenio marco? 2.3. ¿Porque un Convenio “marco”? 2.4. ¿De qué modo se vela por el cumplimiento del Convenio marco en un Estado parte? 2.5. ¿Qué grupos de personas constituyen una minoría nacional según el derecho internacional? 2.6. ¿Cuál es el papel que podrían desempeñar los defensores del pueblo (Ombudsman) en el contexto del convenio? 3. LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE 2007.
1.
INTRODUCCIÓN
En primer lugar me gustaría agradecer a los organizadores de este importante Congreso, y en particular a mi viejo amigo y colega el Profesor Guillermo Escobar Roca, por la amable invitación para hablar sobre la “protección de las minorías”. Es un placer estar hoy aquí con Ustedes, no sólo porque me permite regresar a Alcalá, donde tuve la oportunidad, como profesor visitante, de dictar unas clases durante algunas semanas en 1990, sino también porque espero poder contribuir al tema de la protección de las minorías, basándome para ello en mi experiencia como antiguo miembro y luego presidente (1998-2004 y 2008-2012)
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Rainer Hofmann
del Comité Consultivo del Convenio marco para la protección de las minorías nacionales, un tratado internacional redactado bajo los auspicios del Consejo de Europa. Esto implica que no me referiré a la protección jurídica internacional de toda clase de minorías, sino que me concentraré en la protección de los derechos de las personas pertenecientes a una minoría nacional, lo cual incluye minorías culturales, étnicas, lingüísticas y religiosas. Sin desconocer que existen importantes normas legales y documentos aplicables a nivel internacional, como el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19661 o la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 19922, pondré el énfasis en Europa, ya que el ámbito internacional será analizado en otras ponencias. Adicionalmente, como la ponencia de Carlos Balbín examinará la jurisprudencia pertinente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos3, yo me limitaré a presentar, en la primera parte de mi ponencia, las principales características del mencionado Convenio marco, que es ampliamente considerado como el tratado internacional más relevante en la materia en Europa y brevemente discutiré el importante rol que han jugado y siguen jugando los defensores del pueblo en Europa en la implementación de este tratado. Ahora, en vista que también estamos analizando la importante situación de Iberoamérica, a pesar de que el escenario se caracteriza más bien por la existencia de pueblos indígenas (y no tanto de minorías nacionales en sentido jurídico), me gustaría compartir con Ustedes algunas reflexiones sobre cómo la defensoría del pueblo puede, como institución, participar en la implementación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 20074.
Ponencia expuesta el 1 de octubre de 2015, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá, dentro del III Congreso internacional del Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo de Iberoamérica: La protección de los colectivos en situación de vulnerabilidad: el papel del Ombudsman. Se mantiene el estilo y forma de la ponencia, con algunas anotaciones añadidas. 1 V. HENRARD, K, “Minorities, International Protection”, en Wolfrum, R. (ed.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, www.opil.ouplaw.com/home/EPIL. 2 V. Las contribuciones en CARUSO, U. y HOFMANN, R. (eds.), The United Nations Declarationon Minorities, Leiden, 2015, en particular TOMASELLI, A., “The UN Declaration and the Organization of American States”, pp. 319-332. 3 V. también RUIZ, O. y DONOSA, G., “Pueblos Indígenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Steiner, C. y Uribe, P. (eds.), Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Bogotá, 2014, pp. 947-1026. 4 ACNUDH, La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Manual para las instituciones nacionales de derechos humanos (HR/PUB/13/2, 2013), www. ohchr.org/Documents/Publications/UNDRIPManualForNHRIs_SP.pdf. *
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Protección de las minorías
2.
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EL CONVENIO MARCO DEL CONSEJO DE EUROPA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS NACIONALES
2.1. ¿Por qué existe en esta institución una Convención específica para proteger los derechos de las minorías nacionales? La protección internacional de minorías nacionales, según el derecho público internacional, alcanzó su primer punto máximo de apogeo durante el período de entreguerras, como parte del sistema establecido bajo la Sociedad de Naciones. Este fue construido sobre el reconocimiento de los derechos colectivos y, sin embargo, fracasó, debido al fuerte incremento del chauvinismo político de los años treinta5. Después de la segunda guerra mundial, la corriente de pensamiento predominante consistía en afirmar que las necesidades específicas de las personas pertenecientes a estos grupos se podían lograr por medio de la protección internacional del derecho (individual) de no discriminación. Este enfoque predominó por largo tiempo hasta principios de los años noventa, cuando la caída del socialismo en Europa trajo como resultado la disolución de la Unión Soviética, de Yugoslavia y el subsiguiente conflicto armado, originado a menudo por cuestiones étnicas y/o religiosas entre las poblaciones mayoritarias y minoritarias6. La actual situación en Ucrania y el medio Oriente, principalmente en Iraq y Siria, demuestra que las problemáticas irresueltas respecto las minorías representan una gran amenaza para la paz y estabilidad de regiones enteras. De forma complementaria, es esencial comprender que las personas pertenecientes a minorías (nacionales como a otras) se encuentran en una situación de vulnerabilidad específica: a fin de preservar y desarrollar su diferente identidad, su derecho humano a una identidad propia, su protección contra cualquier forma de discriminación basada en su afiliación cultural, étnica, lingüística o religiosa no resulta suficiente, sino que por el contrario se requiere que derechos adicionales sean igualmente protegidos, con la finalidad de brindar amparo jurídico a aquellos rasgos distintivos que constituyen su propia identidad, los cuales aparecen normalmente, en el contexto Europeo, ligados a derechos lingüísticos. La situación descrita, aunada a la larga tradición en el área de los tratados internacionales en derechos humanos, motivó al Consejo de Europa a invitar a sus Estados miembros a embarcarse en el proyecto de redactar un tratado internacional que protegiera específicamente los derechos individuales de las personas pertenecientes a una minoría nacional. El resultado fue el Convenio Marco que MANDELSTAM, A., La protection internationale des minorités, Paris,1931; MEIJKNECHT, A., “Minority Protection System between World War I and World War II”, en Wolfrum (supra1), www.opil.ouplaw.com/home/EPIL. 6 ARP, B., Las minorías nacionales y su protección en Europa, Madrid, 2008; EIDE, A., “The Framework Convention in Historical and Global Perspective”, en Weller, M. (ed.), TheRights of Minorities, Oxford, 2005, pp. 25-47; HOFMANN, R., “Minorities, European Protection“, en Wolfrum, ibid., www.opil.ouplaw.com/home/EPIL. 5
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entró en vigor en 1998 y que en la actualidad sigue siendo vinculante para 39 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa (incluido España), además de para Kosovo7. Generalmente, los Estados parte se comprometen a promover la igualdad plena y efectiva de todas las personas pertenecientes a grupos minoritarios en todas las esferas de la vida: económica, política, social y cultural, junto con las condiciones que les permitirán expresar, preservar y desarrollar su propia identidad, tanto individualmente como conjuntamente con otros8. 2.2. ¿Cuáles son los derechos protegidos por el Convenio marco? Específicamente, los Estados que ratifican el Convenio se comprometen a respetar el derecho a la auto-identificación, que es el derecho que posee toda persona a elegir libremente ser o no tratada como perteneciente a una minoría nacional (artículo 3, parr. 1)9. Además, las disposiciones del Convenio abarcan cuestiones muy diversas, como los derechos a la no discriminación y a la promoción de la igualdad efectiva, así como que el reconocimiento de las medidas adoptadas con ese fin no será considerado un acto de discriminación prohibida sino como positive measures (artículo 4)10; a la promoción de condiciones que favorezcan la preservación y el desarrollo de la cultura, la religión, el lenguaje, las tradiciones de las minorías nacionales (artículo 5)11 y la tolerancia entre todas las personas (artículo 6)12; y las libertades de reunión, asociación, expresión, pensamiento,conciencia y religión (artículos 7 y 8)13. De igual manera, se garantiza el acceso y la utilización de todos los medios de comunicación (artículo 9)14. Asimismo se incluyen las muy importantes libertades lingüísticas, como el uso de la lengua minoritaria, tanto en la vida privada como en público, incluso ante las autoridades administrativas (pero no judiciales) (artículo 10)15, al uso del nombre y apellidos de cada persona en la lengua minoritaria, y de presentar información de carácter privado e 7 HAFNER, G., “Die Entwicklung des Rechts des Minderheitenschutzes”, en Hofmann, R. y otros (eds.), Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten. Handkommentar, Baden-Baden, 2015, pp. 27-45; PHILIPPS, A., “The Beginning”, en Malloy, T. y Caruso, U. (eds.), Minorities, Their Rights and the European Framework Convention for the Protection of National Minorities. Essays in Honour of Rainer Hofmann, Leiden, 2013, pp. 15-42. 8 HOFMANN, R., “Monitoring the Rights of National Minorities in Europe: 15 Years of Experience with the Council of Europe Framework Convention for the Protection of National Minorities”, en Delbrück, J. y otros (eds.), Aus Kiel in die Welt. Kiel’s Contribution to International Law, Berlin, 2014, pp. 369-395. 9 ANGST, D., “Artikel 3“, en Hofmann (supra 7), pp. 164-175. 10 SCHMIDT, A., “Artikel 4“, en Hofmann, ibid., pp. 187-195 11 PIRKER, J., “Artikel 5“, en Hofmann, ibid., pp. 211-223 12 ANGST, D., “Artikel 6“, en Hofmann, ibid., pp. 238-249. 13 FONTAINE, A., “Artikel 7“, en Hofmann, ibid., pp. 262-271; y ZYGOJANNIS, H., “Artikel 8“, en Hofmann, ibid., pp. 278-283. 14 HOFMANN, M. Y RAUTZ, G. “Artikel 9“, en Hofmann. Ibid., pp. 292-304. 15 HOFMANN, R., ”Artikel 10”, en Hofmann, ibid., pp. 317-327.
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informaciones topográficas en las lenguas minoritarias (artículo 11)16. También se reconocen los derechos esenciales para la preservación y el desarrollo de la propia identidad de la minorías nacionales en el ámbito de la educación, como los derechos a aprender la lengua minoritaria y a recibir enseñanza en esas lenguas (artículos 12 y 14)17, además de la libertad para establecer instituciones educativas (artículo 13)18; junto con el derecho esencial a una participación plena en la vida pública (incluso política), económica, social y cultural (artículo 15)19; y la garantía de contactos transfronterizos y de cooperación internacional (artículos 17 y 18)20. Por último se encuentra la prohibición de la asimilación forzosa (artículo 16)21. Puede encontrarse información importante sobre la aplicación e interpretación de las disposiciones del Convenio por parte del Comité Consultivo (CC) en los tres comentarios generales adoptados por el CC: Educación (2006). Participación efectiva en la vida pública (2008) y Derechos lingüísticos (2012)22; en este momento el CC elabora su Comentario sobre la aplicación personal del Convenio. Por último, me gustaría anotar que la protección de los derechos de las minorías nacionales no está relacionada con el derecho a la autodeterminación23. Si bien es cierto que algunas minorías nacionales pueden ser consideradas como “pueblos” en el sentido del derecho internacional y por lo tanto titulares del derecho de autodeterminación, esto pertenece en realidad a otra rama del derecho internacional. No obstante, cabe mencionar que los derechos que un Estado debe garantizara sus ciudadanos, con el fin de cumplir con sus obligaciones derivadas del concepto de autodeterminación interna, están estrechamente ligadas (si es que no son idénticas) a los derechos debidos a las minorías nacionales según el derecho internacional. 2.3. ¿Porque un Convenio “marco”? En este contexto, hay que explicar lo que implica la denominación Convenio marco. El término “marco” pone de relieve el margen que tienen a su disposición los Estados parte para adaptar las disposiciones contenidas en este Convenio a las condiciones específicas de su país, a través de la legislación nacional y de políticas
HOFMANN, R., “Artikel 11“, en Hofmann, ibid., pp. 342-351. ALTEHÖNER-DION, C., “Artikel 12“, en Hofmann, ibid., pp. 371-380; y BROHY, C., “Artikel 14“, en Hofmann, ibid., pp. 414-423. 18 REIN, D., “Artikel 13“, en Hofmann, ibid., pp. 399-403. 19 LANTSCHNER, E., “Artikel 15“, en Hofmann, ibid., pp. 440-458. 20 LANTSCHNER, E., “Artikel 17-18“, en Hofmann, ibid., pp. 486-492. 21 PIRKER, J., “Artikel 16“, en Hofmann, ibid., pp. 471-480. 22 V. Compilation of Thematic Commentaries of the Advisory Committee (2013), www.coe.int/t/ dghl/monitoring/3_fcnmdocs/PDF_Compilation_ThematicCommentaries_2013_en.pdf 23 V. THÜRER, D. y BURRI, T., “Self-Determination”, en Wolfrum (supra 1), www.opil.ouplaw. com/home/EPIL. 16 17
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gubernamentales apropiadas24. Hay que señalar que esto no disminuye el carácter jurídicamente vinculante del Convenio, pero tiene importancia para los resultados del mecanismo de supervisión. 2.4. ¿De qué modo se vela por el cumplimiento del Convenio marco en un Estado parte? El mecanismo de supervisión25 empieza con un informe del Estado sobre la aplicación del Convenio, elaborado por la administración estatal y al cual deberían contribuir las organizaciones de las minorías nacionales. Este informe se somete al CC, que evalúa la conveniencia de las medidas adoptadas por el Estado para dar efecto a los principios contenidos en el Convenio. El CC puede solicitar informaciones adicionales al Estado. Regularmente, una delegación del CC hace una visita al país, reuniéndose con funcionarios estatales, parlamentarios, jueces, representantes de las organizaciones de las minorías nacionales y de la sociedad civil, así como con los defensores del pueblo (ombudsman) y otras instituciones nacionales para la protección y promoción de los derechos humanos. Teniendo en cuenta todas las informaciones recibidas, el CC adopta una Opinión (informe) detallada, indicando tanto los escenarios en que el Estado parte ha cumplido con sus obligaciones derivadas del Convenio marco como también aquellos en que no se han acatado dichas obligaciones, haciendo un llamamiento a actuar y mejorar las condiciones, sea legislativa o administrativamente. Esta opinión le es transmitida al Estado en cuestión, brindándole la oportunidad de formular comentarios. A continuación, el Comité de Ministros del Consejo de Europa debe adoptar una Resolución que contenga conclusiones y recomendaciones dirigidas al Estado respecto a la aplicación del Convenio. Normalmente, estas resoluciones del Comité de Ministros confirman las Opiniones del CC. Tanto los informes y comentarios de los Estados como las opiniones del CC y las resoluciones del Comité de Ministros se publican en la página web del CC26. Un nuevo informe debe ser presentado cada cinco años, por consiguiente la mayoría de los Estados miembros del Convenio se encuentran actualmente en el cuarto ciclo de supervisión. Por ende, la principal característica del mecanismo de supervisión es establecer un diálogo constructivo entre todas las partes intervinientes, con el CC actuando como catalizador de tal diálogo. Cabe anotar que el CC no es una corte que dicta sentencias vinculantes en sentido vertical, sino más bien una institución que produce “jurisprudencia no vinculante basada en derecho vinculante” (soft jurispudence base on hard law), con la finalidad de facilitar ese HOFMANN, R., “The Framework Convention for the Protection of National Minorities. An Introduction“, en Weller (supra 6), pp. 1-23. 25 REIN, D., “Artikel 24-26“, en Hofmann (supra 7), pp. 518-528. 26 www.coe.int/en/web/minorities/home; al 1 de octubre de 2015, el CC habia adoptado 125 opiniones y el Comité de Ministros 116 resoluciones. 24
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diálogo constructivo mediante el ofrecimiento de consejos constructivos a todas las partes interesadas27. 2.5. ¿Qué grupos de personas constituyen una minoría nacional según el derecho internacional? Sorprendemente, el Convenio no contiene una definición del concepto de “minoría nacional”, puesto que hasta la fecha no existe una definición generalmente aceptada por todos los Estados miembros del Consejo de Europa. Está claro, sin embargo, que la definición elaborada por Francesco Capotorti en los años 70 para las Naciones Unidas28 goza de particular relevancia y es usada como guía también en el contexto europeo29. De acuerdo con dicha definición, una minoría nacional está compuesta por personas que se diferencian de la población mayoritaria en aspectos culturales, étnicos, históricos, lingüísticos o religiosos (criterios objetivos); de igual modo, se caracterizan por el deseo común de preservar y desarrollar su identidad propia, que las hace diferentes del resto de la población mayoritaria (criterio subjetivo). Adicionalmente, este grupo debe encontrarse en una posición no dominante; en ocasiones puede representar una población mayoritaria en una región determinada del territorio de un Estado, pero se encuentra en inferioridad numérica respecto al conglomerado nacional. La mayoría de los Estados han añadido requisitos adicionales a esta definición: por ejemplo, el estar vinculado tradicionalmente a un territorio, en el cuál residen y/o el poseer la nacionalidad del Estado donde residen; estas exigencias excluyen a las comunidades de inmigrantes (“minorías nuevas”) de la protección concedida a las “minorías antiguas”. En virtud del Convenio, cada Estado puede evaluar libremente qué grupos deberán estar amparados dentro de su territorio, independientemente de sí el ordenamiento jurídico nacional reconoce el concepto de minorías nacionales. Asimismo, es de vital importancia que el grupo en cuestión desee ser protegido por el Convenio. Esto significa, en el contexto español, que la comunidad gitana está amparada como “minoría nacional”, a diferencia de los catalanes, gallegos y vascos, que no desean gozar de dicha protección30. Por ende, el Convenio no les es aplicable mientras que sus lenguas (catalán, gallego y vasco) son objeto de protección bajo la Carta Europea de las Lenguas Minoritarias o Regionales, otro V. KORKEAKIVI, A., “The Role of Dialogue in the Monitoring Process of the Framework Convention”, en Malloy/Caruso (supra 7), pp. 81-96. 28 CAPOTORTI, F., Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious or Linguistic Minorities, UN Doc.E/CN.4/Sub. 2/384/Rev. 1, 1979. 29 V. ANGST (supra 9), pp. 167-171. 30 V. ARP, B., “La aplicación del Conventio-marco para la protección de las minorías nacionales en España: el segundo ciclo”, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. 2-LX, 2008, pp. 689-695. 27
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acuerdo regional entre los Estados miembros del Consejo de Europa que también entró en vigor en 1998 (con 25 Estados parte, incluso España)31. Sin embargo, esta selección por parte de los Estados deberá realizarse de buena fe y de conformidad con los principios generales del derecho internacional e incluso con el principio fundamental de auto-identificación. Esta cuestión es objeto de examen por parte del CC, que insiste siempre en que la aplicación del Convenio no debería ser fuente de diferenciaciones arbitrarias o injustificadas32. Hay que señalar que algunos Estados parte recientemente extendieron la aplicación del Convenio a grupos adicionales (como por ejemplo Finlandia, Polonia y Serbia). 2.6. ¿Cuál es el papel que podrían desempeñar los defensores del pueblo (Ombudsman) en el contexto del convenio? Existen dos aspectos importantes sobre la función (potencial) que tendrían los defensores del pueblo en el ámbito del Convenio. En primer lugar, y esta es una práctica ya muy bien establecida, hay una serie de reuniones regulares entre los defensores del pueblo y los miembros de las delegaciones del CC durante sus visitas en el país. Los resultados de dichas reuniones así como los reportes anuales de los defensores del pueblo son fuentes muy importantes para la elaboración de las opiniones del CC. Segundo, los defensores del pueblo, en particular de los países escandinavos y de Europa del Este y del Sudeste, han venido desde hace varios años implementando el Convenio como una base jurídica adicional en su lucha contra la discriminación frente a personas pertenecientes a colectividades particularmente vulnerables, tales como, la comunidad gitana, cuyos miembros son a menudo discriminados en lo concerniente al acceso a la educación, a la salud, al trabajo, a la vivienda y a la seguridad social, tanto en instituciones públicas como privadas, por ejemplo en restaurantes o establecimientos comerciales. Es evidente que con la transposición de las directivas más relevantes de la Unión Europea en materia antidiscriminatoria en derecho nacional de cada uno de los Estados miembro, se ha reducido la importancia de la Convención. No obstante, esta permanece en dichos Estados como un instrumento jurídico de gran utilidad a la hora de combatir la discriminación contra grupos en situación de vulnerabilidad. 3.
LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE 2007
Tal y como lo anuncié al inicio, me gustaría concluir compartiendo algunas reflexiones sobre la función potencial que tienen los defensores del pueblo para la aplicación efectiva de esta Declaración. Yo supongo que esto será presentado
31 32
www. coe.int/t/dg4/education/minlang/default_en.asp. V. ANGST (supra 9), p. 168.
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Protección de las minorías
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más detalladamente por otras ponencias; por lo que limitaré mis observaciones a tres aspectos: Es esencial tener en cuenta que la Declaración –a diferencia del Convenio- no es instrumento jurídico vinculante; no obstante, algunas de las normas allí contenidas constituyen derecho consuetudinario internacional. Además, resulta indiscutible que la Declaración –a diferencia del Convenio- no sólo contiene derechos individuales sino también colectivos. Finalmente, considero que todos los pueblos indígenas pueden ser considerados -claro está si ellos lo desean- como minoría nacional y con ello beneficiarse de una protección internacional (adicional) de sus derechos. Cabe resaltar que no todas las minorías nacionales pueden ser consideradas pueblos indígenas, debido a que la mayoría de ellas no cumplen con los criterios esenciales, tales como: continuidad histórica con las sociedades anteriores y/o pre-coloniales además de un fuerte vínculo con el territorio y los recursos naturales circundantes. Esto significa, que en el contexto europeo, únicamente los pueblos Sami en Laponia y unos pueblos en Siberia son considerados como pueblos indígenas (y, al mismo tiempo, también como minorías nacionales). Resulta muy interesante mencionar que, aplicando el derecho a la auto-identificación, los Sami de Noruega se negaron a ser considerados como una minoría nacional en los términos de la Convención, mientras que los Sami de Finlandia y Suecia han declarado que recibirían con agrado una protección adicional33. Por eso, yo pienso que podría discutirse si los pueblos indígenas en Iberoamérica deben gozar de la protección de las dos Declaraciones de las Naciones Unidas tanto sobre minorías nacionales de 1992 como sobre pueblos indígenas de 2007, obviamente, sólo en caso de que ellas así lo deseen. Ahora, ¿Qué papel pueden desempeñar los defensores del pueblo para preservar y desarrollar los derechos de los pueblos indígenas? Puede consultarse una cantidad verdaderamente impresionante de información relevante y de sugerencias en el Manual sobre la Declaración preparado por el ACNUDH34, que particularmente les recomiendo que consulten. Entre las muchas sugerencias, me gustaría hacer referencia solo a algunas: -
Establecer relaciones con todos los pueblos indígenas, incluso con pueblos que habitan en comarcas remotas, e integrar miembros de los pueblos indígenas en la estructura de la organización del Ombudsman.
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Fomentar el conocimiento y la comprensión de los problemas relativos a los derechos humanos que afectan a las comunidades indígenas.
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Promover el cumplimiento de la Declaración para promover cambios en las leyes, en las políticas y en las prácticas estatales que violen o limiten los derechos de los pueblos indígenas y para usar la Declaración como marco de referencia en la labor de promoción de esos derechos.
V. ACFC, 1. Opinion Finland (2001), párr. 14; ACFC, 1. Opinion Norway (2002), párr. 19, y ACFC, 1. Opinion Sweden (2002), párr. 18. 34 Manual (supra 4), pp. 151 y ss. 33
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En función de su mandato, se pueden examinar las denuncias individuales y colectivas y formular recomendaciones a las autoridades competentes con el fin de obtener reparación y resarcimiento para las víctimas de las violaciones de esos derechos.
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Contribuir a la realización de una investigación pública sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas para motivar reformas en las leyes y políticas.
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Establecer una cooperación estrecha y eficaz con los diversos organismos internacionales, que tienen el mandato de proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas, como el Consejo de Derechos Humanos, organismos que fueron creados en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos y los mecanismos específicos en relación con los derechos de los pueblos indígenas, como el Foro Permanente, el Mecanismo de expertos o el Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas.
BIBLIOGRAFÍA ACNUDH, La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Manual para las instituciones nacionales de derechos humanos (HR/PUB/13/2, 2013), www.ohchr.org/Documents/Publications/ UNDRIPManualForNHRIs_SP.pdf. ARP, B., Las minorías nacionales y su protección en Europa, Madrid, 2008. ARP, B., “La aplicación del Convenio-marco para la protección de las minorías nacionales en España: el segundo ciclo”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. 2-LX, 2008. CAPOTORTI, F., Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious or Linguistic Minorities, UN Doc.E/CN.4/Sub. 2/384/Rev. 1, 1979. CARUSO, U. y HOFMANN, R. (eds.), The United Nations Declaration on Minorities, Leiden, 2015. EIDE, A., “The Framework Convention in Historical and Global Perspective”, en Weller, M. (ed.), The Rights of Minorities, Oxford, 2005. HAFNER, G., “Die Entwicklung des Rechts des Minderheitenschutzes”, en Hofmann, R. y otros (eds.), Rahmenübereinkommen zum Schutznationaler Minderheiten. Handkommentar, Baden-Baden, 2015. HENRARD, K., “Minorities, International Protection”, en Wolfrum, R. (ed.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, www.opil.ouplaw.com/ home/EPIL.
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Protección de las minorías
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III. ACTOS ACADÉMICOS
RECUERDOS UNIVERSITARIOS
CARLOS GARCÍA VALDES Universidad de Alcalá
Discurso pronunciado como Padrino en el acto de graduación de la promoción 2011-2015 del grado en Derecho, el día 5 de junio de 2015 I De nuevo, en una tarde de fin de curso, tengo que hablar brevemente a una querida promoción de Derecho como padrino de la misma. Al finalizar los estudios de grado, los estudiantes realizan esta práctica que se viene repitiendo invariablemente cada año. Es tiempo fundamentalmente de despedidas pues muchos de Vds. tomarán caminos profesionales distintos. De ahí la importancia de actos como éste en que, tal vez, y por mucho tiempo, los compañeros no vuelven a coincidir, y mucho menos con sus profesores, que restarán en su Facultad con nuevos cursos y renovados estudiantes que, a diferencia de nosotros que envejecemos con el paso de los sucesivos curos, se muestran eternamente jóvenes. Pero la auténtica trascendencia de este acontecimiento es que, ahora en el momento del adiós, nos ha de servir, pienso, como resumen de nuestra carrera y rememoración de lo sucedido en la misma. De ello, precisamente, para no repetirme de otras intervenciones anteriores y publicadas, acerca de este gratificante suceso, voy a disertarles hoy de mis lejanos recuerdos universitarios, lo que difícilmente se explica en las lecciones de cátedra, pero que complementan la figura de su profesor ahora que se abandonan mutuamente. Yo guardo de mis años de carrera la mejor imagen. Mi discencia se llevó a cabo en la Universidad Complutense. No había otra en Madrid en aquellos tiempos, ni siquiera la nuestra, la alcalaína, que tenía secuestrado incluso su augusto nombre. La ciudad universitaria de Moncloa era el destino único de cuantos, en este caso concreto, accedíamos a los conocimientos jurídicos y la entrada en aquellas viejas aulas, muchas de madera, colmó la primera e incipiente vocación de mi generación. Nada fue igual desde entonces. El Preuniversitario dio fin al bachillerato superior en los mismos colegios o institutos donde se llevo a cabo aquél y antes el elemental, con sus correspondientes severas reválidas. El acceso a la Facultad de Derecho, en unas fechas, hoy tan lejanas, de un mes de octubre, impresionó y conmovió a mi promoción. Todo era digno de respeto y admiración. El amplio hall de entrada, los largos y anchos pasillos, las ventanillas de secretaría para matricularse, la inmensa
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biblioteca, el gran y necesario bar y, en su caso, los despachos del profesorado atestados de tomos. Y, claro es y sobre todo, le irrupción de los grandes catedráticos en las clases y su magnífica docencia. Mis estudios de cinco cursos, entre los años 1964-1969, se regían por el denominado plan del 53, pues en tal año se promulgaron, y en verdad que fueron fuente de cultura general y saber legal en especial. No fueron ajenos a ello los maestros de que disfruté, ya lo he dicho. Algunos de los más grandes nombres de Derecho, que para Vds. pueden ser reliquias, me dieron clase y de tales, de su palabra y de sus libros, aprendí y fueron quienes orientaron mi dedicación profesional posterior, bien como temprano abogado o como definitivo profesor. La necesidad continuada de saber a ellos se la debo. A los 22 años, cuando terminé 5º, aunque fui un brillante estudioso y había leído más de la cuanta exigida, tenía la impresión que me perseguía la “ignorancia más espantosa”, como diría en sus líneas al prócer y mentor, Giner de los Ríos, en 1897, el maestro de economistas, Flores de Lemos, paliada por el aprovechamiento en la carrera. II El despiste con lo que nos enfrentábamos era patente. Las películas norteamericanas de entonces mostraban la figura del letrado luchador y entregado a sus clientes y al fiscal, antipático, haciendo de malo. El juez, por fin, ponía sus sentencias restableciendo la legalidad que, en todo caso, podían ser recurridas, interviniendo así de nuevo el abogado de la parte. Esto y poco más. Algunos compañeros eran hijos de letrados en ejercicio y estaban familiarizados con los procedimientos. Pero quien hoy les habla descendía de familia de grandes médicos, lejos de la que después fue mi carrera. Mi incapacidad para las matemáticas inclinó mi destino. Mas el momento culminante de la entrega sempiterna a los conocimientos jurídicos se produjo con cierto retraso: fue la presentación que hizo a mi promoción, en su primer día, el catedrático de Civil II, temario que se cursaba en tercero, D. Antonio Hernández Gil. Veo aún su figura sentada en el estrado y escucho, más o menos literalmente, sus doctas y humildes palabras: si han elegido esta profesión por la fama y la gloria, olvídense de ella. No existen premios Nobel de Derecho, los hay de Economía o Medicina pero no para nosotros. No es ese nuestro destino. No siquiera el más grande de cuantos juristas han existido, Von Savigny, es reconocido fuera de nuestro círculo. Pero si tienen capacidad de servicio, de entrega solidaria a sus semejantes, el Derecho tiene una finalidad única y excepcional, por el que debe ser seguido y venerado: ayuda a resolver los conflictos sociales y ello es un hacer supremo, vedado a otras ciencias más egoístas. Yo nunca había oído nada igual. Acostumbrado a recibir enseñanzas, las propias de primero de licenciatura y algunas otras de segundo y tercero, que únicamente alababan las propias materias, la exhibición de modestia de lo que en verdad significaba nuestra elegida carrera me cautivó por sorpresa, es decir Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 251-258 ISSN 1888-3214
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alevosamente. A partir de aquí tuve presente las sabias frases de don Antonio. Cuando décadas después le volví a encontrar, cuando yo dirigía la Escuela Judicial y él presidía el Consejo del Poder Judicial y el Tribunal Supremo, se las recordé emocionado y agradecido. Tiempo después, paseando por el Madrid antiguo, cosa que efectuaba con inusitada frecuencia, por esas viejas y, a veces, sucias calles, que lucían en sus ventanas y balcones carteles tales como “huéspedes” o “venéreas”, vislumbre un anuncio que decía: “se dan clases de violín segundo”. Me conmovió tanta humildad y rememoré la perorata del maestro de civilistas, en lo que hace a situar en sus justos términos el saber de cada uno y, en general, la estricta aportación que significa el Derecho en relación con otras materias más valoradas por la comunidad y cómo, al igual que en el instrumento reseñado, el conocimiento ha de ir de menos a más, lenta y progresivamente, no cejando nunca en su estudio. Tuve la suerte de ser alumno oficial, como se decía antes, en contraposición a los estudiantes libres, que solo acudían a las pruebas finales y no se sentaban en los bancos de la clase ni, en consecuencia, seguían las explicaciones profesorales. La Universidad para mí no fue un tren, como escribió en sus Obras Completas un reputado maestro, pues vivía en su provincia extremeña, donde no había Facultad de Derecho, allí preparaba las asignaturas y luego acudía, en el medio de transporte reseñado, en junio a rendir exámenes en un prestigioso centro académico castellano. Pude así disfrutar de las lecciones presenciales y de las prácticas, incluso los sábados por la mañana, pues entonces no existía la después llamada semana inglesa. Menos mal que este esfuerzo se paliaba con el guateque que, por la tarde de ese mismo día, se organizaba semanalmente en el sótano de nuestra Facultad, en el bar de Gerardo. Los materiales de que disponíamos se acomodaban bien a esa sencillez. Carecíamos prácticamente de fotocopiadora y, como en el chiste, cuando la chica no quiere bailar y, en consecuencia, de lo otro no hay que hablar, nos eran extraños lógicamente los avances tecnológicos actuales. Ni internet ni correos electrónicos ni impresoras. Incluso las tesis doctorales se presentaban escritas a máquina -la mía me la pasó a limpio mi querida madre- en papel cebolla, encuadernadas en rojo, el color de nuestra carrera, con siete copias, siendo la postrera, la que restaba en el depósito del centro, calco totalmente ilegible. También existían al respecto personas que profesionalmente hacían este trabajo, una vez que el doctorando le hacía entrega de su original, ganándose así honesta y pobremente la vida. Todo esto ha desaparecido, pero fue la esencia de mis estudios superiores en la Universidad. También fueron determinantes en mi carrera los libros. Que el derecho era, sobre todas las cosas, un estudio de textos, como decía un gran romanista, lo aprendí bien pronto. Yo tenía unos cuatro por asignatura, españoles y extranjeros, completando el manual que el catedrático correspondiente nos recomendaba y me empapé de su ciencia, fundamentando así mis incipientes conocimientos. Como
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en esa etapa vital yo solo manejaba correctamente el francés, pues el italiano lo aprendí en cuarto y leer en alemán bastante después, las excelentes traducciones existentes de los demás idiomas, esencialmente jurídicos, facilitaron mi tarea. El segundo momento culminante fue el hallazgo de un maestro. Yo descubrí al mío, Enrique Gimbernat, en una lejana tarde del mes de junio de 1971, a los 24 años. Hoy tengo 68. No he tenido otro maestro. En el Consejo de Redacción de “Cuadernos para el Diálogo” me topé con él y, desde entonces, hemos seguido unidos en la mistad y la ciencia. Yo he hablado en otra ocasión, al mencionar el irrepetible momento, de un “flechazo intelectual” y fue cierto. Gregorio PecesBarba me dijo, días antes, que si yo quería dedicarme a la enseñanza en Derecho penal, nadie como el joven profesor agregado de la disciplina, de formación alemana, discípulo de mi profesor de licenciatura, don Antonio Quintano Ripollés, que acababa de acceder, tras dura oposición, a Madrid. El acierto presidió el consejo desinteresado por el que estuve eternamente agradecido. La Universidad fue mi acogedora casa por aquél mágico encuentro que, desde entonces, llevo dentro. La tesis doctoral, la adjuntía o la cátedra, todo se lo debo a su generoso apoyo y a su cabal enseñanza. De él aprendí lo que he practicado con Vds. la accesible metodología docente, la fácil sistemática, la benignidad con los alumnos, el amor a la Facultad y el cumplimiento del deber. Nunca podré trasmitir a mis discípulos, aunque me esfuerzo, cuanto de él recibí. III Finalizar el grado significa para ustedes enfrentarse con la vida desde una óptica profesional. Las opciones hoy son claras: realizar el master de acceso a la abogacía, para poder integrarse en un despacho y ejercer, o hacer oposiciones para figurar en la función pública. En nuestra época las dificultades se encontraban en la carrera, no en su finalización. Con la última papeleta aprobada, yo me matriculé en el Colegio de Abogados de Madrid, cosa impensable ahora. Supiera lo que supiera, nadie me exigió nada más para actuar ante los Tribunales y bien que lo hice largamente en el Tribunal de Orden Público, en la Magistratura de Trabajo, en Juzgados y Audiencias y ante el Tribunal Supremo. Solo la propia responsabilidad era el árbitro de nuestra actuación. El acortamiento de cursos que ha venido a significar el grado ha hecho obligatorio los conocimientos complementarios. Más será si definitivamente nos vemos avocados al 3 + 2 por el que Europa parece inclinarse y que miro con razonable y meditado recelo. Y lo hago por dos motivos fundamentales, uno material y otro formal. El primero se refiere a que el recorte de exposiciones teóricas habrá de ser así nocivo y espectacular; de hecho, pienso que muchas de las asignaturas que conforman nuestra base jurídica habrán de desaparecer en beneficio del Derecho positivo y práctico, sin perjuicio de algún itinerario investigador. Y ello no es bueno. El Dr. Marañón decía que el que solo sabe medicina ni medicina sabe, defendiendo la Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 251-258 ISSN 1888-3214
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amplitud general de saberes y si ello es de esta manera en los genéricos, más debería predicarse de los específicos. Las disciplinas que parecen destinadas al olvido con este nuevo plan han sido capitales en mi trayectoria. La Historia de Derecho forma parte de mis estudios, actuales y antiguos; la Filosofía de Derecho me enseño a distinguir entre iusnaturalismo y positivismo cuando esta discusión era álgida en el mundo jurídico, ayudando a fijar posturas, y el Romano y el Canónico, fueron mis primeros contactos con las legislaciones que conformaron el valioso precedente. Todas estas asignaturas están destinadas, como mínimo, a la marginación pues si en tres años materialmente no caben las que tendrán realización práctica en el foro, con más razón no se atenderán algunas que constituyeron las bases de nuestra ciencia y que constituyen el bagaje intelectual de cualquier persona dedicada al mundo del Derecho. Y por lo que hace a los aspectos formales, al dejar libertad a las Universidades en la adopción o rechazo del pretendido nuevo plan de estudios, la discrepancia docente perjudica a los estudiantes que tengan que trasladarse de Centro docente por cualquier motivo, pues unas Facultades tendrán asignaturas inexistentes en las de procedencia y, al revés, se habrán cursado disciplinas que no se imparten en la que se desea acceder haciendo, en cualquier caso, imposible la convalidación. No quiero cansarles más y finalizo así mi intervención con un postrer consejo y la manifestación de una esperanza: aquél se refiere a que, dada la situación, el master de acceso es imprescindible. Piénsese que las oposiciones, a las que alguien puede pensar dedicarse en exclusiva, con más de diez horas diarias de codos, después de variados intentos, por desgracia, no se obtienen. La vuelta al relegado ejercicio profesional se impone y, con más años de edad, se ha de iniciar un camino que de otra forma estaría ya recorrido, con otro espíritu y mejores ilusiones. Todo es difícil, máxime si se suma el costo de estos estudios pero la vida exige tal sacrificio. Pero creo que es una buena y última opinión de quien les habla y que deberían tener Vds. en cuenta cuando se imponga el instante de su decisión que, a partir de ahora, no podrá dilatarse por mucho tiempo. Y mi esperanza en ustedes se basa en el trabajo llevado a cabo durante su carrera. Tengo como botón de muestra su paso por mi asignatura y, desde luego, muchos de sus Trabajos Fin de Grado, que tengo el placer de dirigir, y veo, como reitera públicamente mi querido discípulo, el profesor Esteban Mestre, en los Tribunales que juzgan anualmente los mismos, una madurez expositiva y un interés científico en ellos que me hacen pensar en que pueden enfrentarse al futuro profesional con elevadas posibilidades de éxito. Que lo alcancen sobradamente es mi mejor deseo.
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JORNADA SOBRE: “EL DERECHO DE ASILO Y LA PERSECUCIÓN POR MOTIVOS DE GÉNERO”
ENCARNA CARMONA Universidad de Alcalá
El día 7 de noviembre de 2014 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá se celebró la Jornada de Estudio sobre “El derecho de asilo y la persecución por motivos de género” organizada por el Grupo de Investigación “Centro de Estudios e Investigación para la Igualdad de Género” de la Universidad de Alcalá (CEIG), y con el aval de la Asociación de Constitucionalistas de España, en el marco del Proyecto de investigación “El derecho de asilo y la persecución por motivos de género en el Derecho europeo y español” (Ref. CCG2013/HUM-003) financiado por el Vicerrectorado de Investigación y Transferencia de la Universidad de Alcalá [Ayudas para la realización de Proyectos para potenciar la creación y consolidación de Grupos de Investigación (Convocatoria 2013)]. Al Acto de presentación de la Jornada asistieron el Decano de la Facultad de Derecho, el profesor Bustos Pueche, la Directora de la actividad, Encarnación Carmona, y las Coordinadoras, profesoras Garrido Gómez y Fernández Vivas. RESUMEN DE LAS PONENCIAS PRESENTADAS En cuanto a las ponencias presentadas en la Jornada, los resultados pueden resumirse así: En la Mesa Redonda sobre “Las formas de persecución por razón de género”, Encarna Carmona Cuenca1 realizó una presentación sobre el estado actual de la regulación del derecho de asilo en el ámbito de Naciones Unidas, en Europa y en España y sobre la aplicación de una perspectiva de género en esta materia. Puso de manifiesto cómo en el mundo hay formas de persecución específicas de las que son víctimas las mujeres como, por ejemplo, mutilación genital, matrimonios forzosos, violencia sexual, trata con fines de explotación sexual, violencia de género y vulneración de derechos fundamentales de las mujeres por el hecho de serlo. El derecho de asilo, la protección subsidiaria o la concesión de residencia por razones humanitarias puede ser una respuesta de los ordenamientos de los países democráticos para paliar, aunque sea en pequeña medida, la situación de esas mujeres víctimas. Asimismo, relató que recientemente (en 2013 y 2014), en España,
1 Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Alcalá y Coordinadora del Grupo de Investigación “Centro de Estudios e Investigación para la Igualdad de Género” (UAH).
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Encarna Carmona Cuenca
ha habido dos casos en que los Tribunales han concedido la protección por razones humanitarias a dos mujeres nigerianas víctimas de la trata con fines de explotación sexual, aunque en las Sentencias se afirmaba expresamente que las circunstancias de los casos no permitían conceder el asilo ni la protección subsidiaria. Mª Teresa Rodríguez Montañés2, que es especialista en el tema de la trata de personas y, en concreto, de mujeres con fines de explotación sexual, expuso la realidad actual de este tema en España y en el mundo, así como las formas de persecución penal de los tratantes. Asimismo, relató las formas actuales que utilizan los tratantes para captar mujeres en los países de origen, casi siempre con engaños o con violencia y la extrema indefensión que sufren las mujeres víctimas en los países receptores, como España. La situación de estas mujeres en países como el nuestro es terrible, están sometidas a una violencia extrema y, como en muchos casos se les priva de la documentación y se amenaza a sus familiares en sus países, no tienen posibilidades reales de escapar de las mafias. Puso de manifiesto que es urgente elaborar una normativa que no sólo penalice a los tratantes sino que también establezca medidas específicas de protección a las víctimas. Nuria Arenas3 disertó sobre la posibilidad de concesión del derecho de asilo a mujeres extranjeras víctimas de violencia de género. Expuso varias Sentencias de tribunales españoles sobre el tema, algunas de las cuales habían concedido el estatuto de refugiada a una mujer por ese motivo. Hizo alusión a la previsión de nuestra Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, sobre la concesión de asilo por motivos de género y, sobre todo, al Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia hacia la mujer y la violencia doméstica, de 11 de mayo de 2011, cuyo art. 60 que obliga a los Estados Partes a adoptar medidas legislativas o de otro tipo para que la violencia contra la mujer basada en el género pueda reconocerse como una forma de persecución en el sentido del art. 1, A, 2 del Convenio relativo al estatuto de los refugiados de 1951. María Díaz Crego4 trató el tema de la mutilación genital como causa de concesión del estatuto de refugiado. La mutilación genital ha sido aceptada, por supuesto, por los tribunales españoles como una forma de persecución de la suficiente gravedad como para ser protegible por la vía del asilo. Eso sí, tan sólo para la mujer que ha sufrido o puede sufrir esta práctica y no para sus familiares, ya que la persecución debe ser personal. Tampoco se ha considerado la mutilación genital como una persecución susceptible de permitir la concesión del asilo cuando el temor de sufrirla ya no es actual, por ejemplo, porque ya se ha sufrido. Esta lamentable jurisprudencia no se ha seguido a posteriori pero en las decisiones
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Profesora Titular (Acreditada como Catedrática) de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá. Profesora Titular de Derecho Internacional Público de la Universidad de Huelva. Profesora Titular interina de Derecho Constitucional de la Universidad de Alcalá.
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Jornada sobre: “el derecho de asilo y la persecución por motivos de género”
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de los tribunales pueden apreciarse ciertas contradicciones e insuficiencias en la protección de las víctimas. En la Mesa Redonda sobre “Cuestiones actuales sobre el derecho de asilo”, Pablo Santolaya5 expuso la normativa europea y española sobre esta institución, abordando la problemática general del derecho de asilo en nuestro país. El porcentaje de solicitudes de asilo que se conceden es muy bajo con relación a las peticiones. Surgen muchos problemas relacionados con la verosimilitud de los relatos pero también se producen situaciones de indefensión de los solicitantes de asilo que llegan a nuestras fronteras sin conocimiento del idioma ni de las estructuras jurídicas básicas que podrían procurarles protección. En esta materia, la asistencia de las ONGs se convierte en la única posibilidad que tienen los extranjeros en situación irregular que llegan a nuestro país y pretenden solicitar asilo. Ignacio García Vitoria6 examinó en su ponencia el impacto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la expulsión de inmigrantes en el ordenamiento jurídico español. A través del estudio de un área concreta pretende aportar información sobre problemas generales de la eficacia del Convenio Europeo en el ordenamiento interno. Se señalan algunos ejemplos de aplicación formalista de la ley en los que no se atiende suficientemente al valor interpretativo de la jurisprudencia europea. También se analizan los límites procesales y sustantivos que condicionan la capacidad de los dos Altos Tribunales para hacer efectiva la jurisprudencia de Estrasburgo. Miguel Pérez-Moneo7 no pudo participar personalmente por razones familiares pero nos envió el resumen de su Ponencia. Analizó el tema de la persecución por motivos de orientación sexual y el derecho de asilo. El solicitante de asilo LGBTI se enfrenta a dos grandes dificultades para acceder a la protección internacional. La primera, relativa a la verosimilitud de su relato; la segunda, relativa a las condiciones materiales del proceso de reconocimiento del derecho de asilo. Respecto de la primera, la objetivización de los expedientes de protección internacional de las personas LGBTI resulta muy complicada, máxime cuando el solicitante de asilo ha sido víctima de estigmatización y exclusión social. Por esta razón, la Administración debería flexibilizar la rigidez de la exigencia probatoria con las solicitudes de asilo que estén bien fundamentadas. Por lo que hace a la segunda, ha de reforzarse la formación en cuestiones de género de los agentes participantes en el procedimiento de asilo. Enrique Barbero, Subdirector de ACCEM, organización que presta apoyo jurídico, material y humano a los extranjeros en situación irregular que llegan a
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Alcalá y Coordinador del Grupo de Investigación “Extranjería, Inmigración y Asilo” (UAH). 6 Profesor Contratado Doctor de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. 7 Profesor Lector de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona. 5
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Encarna Carmona Cuenca
nuestro país, disertó sobre la realidad actual del derecho de asilo en España. Puso de manifiesto también el escaso número de solicitudes de asilo que se conceden, sobre todo, en comparación con otros países europeos. Particularmente, Alemania lidera en Europa el número de concesiones del estatuto de refugiado. Analizó, asimismo, las dificultades de todo tipo que encuentran los inmigrantes irregulares al llegar a nuestras fronteras y las actuaciones policiales, no siempre acordes con el Derecho nacional y europeo, con que son recibidos.
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IV. RECENSIONES
POLÍTICA, ECONOMÍAY MÉTODO EN LA INVESTIGACIÓN Y APRENDIZAJE DEL DERECHO. Edición de Josefa Dolores Ruiz Resa, ed. Dykinson, Madrid, 2014, 388 páginas. Edición de Josefa Dolores Ruiz Resa, ed. Dykinson
DANIEL J. GARCÍA LÓPEZ Universidad de Granada
Hace unos años señalaba Jaques Derrida que la Universidad “debería seguir siendo un último lugar de resistencia crítica –y más que crítica– frente a todos los poderes de apropiación dogmáticos e injustos”1. Esta Universidad sin condición actuaría como espacio de resistencia ante poderes estatales, económicos, mediáticos, etc., limitadores de la democracia por venir. No obstante, el proceso de creación y configuración del Espacio Europeo de Educación Superior, conocido como Plan Bolonia, está erosionando esta incondicional capacidad crítica de nuestras universidades, sumado ello a una crisis económica (y política) que está siendo justificación para el desmantelamiento de la enseñanza pública superior. Una cita, extensa, puede ilustrar cómo se produce esta sinergia: “el vacío de una práctica comprometida en la transformación de esa realidad arroja como saldo la insostenible persistencia de lo caduco, la rentabilización de esa miseria a favor de una minoría y a costa de la progresiva degradación de la mayoría, y naturalmente el aseguramiento de la legitimidad de un sistema social que, además de imponer unas condiciones de vida que son el más rotundo mentís a las proclamadas verdades de la ideología de los inocentes juristas puros, empieza a contar cada vez más con la posibilidad de abandonar las propias formas de la democracia jurídico-política (el Estado de Derecho) como su articulación natural. Al parecer, sin embargo, nada de esto importa. El simulacro persiste, la reforma –o la crisis, es igual– se estabiliza, y la conciencia de los juristas recupera cada día, con asombrosa facilidad, la calma de quien solo manipula un saber neutral y agradecido”2. Esta afirmación parece haber sido escrita en estos días si no fuera porque sus autores, Modesto Saavedra y Mariano Maresca, la hacían cinco años después de la muerte del dictador y en plena transición política. Parece que la Universidad, como
J. DERRIDA, La universidad sin condición, Trad. C. de Peretti y P. Vidarte, 2º edición, Ed. Trotta, Madrid, 2010, p. 12. 2 M. SAAVEDRA, y M. MARESCA, “Sobre la ciencia jurídica dominante en las Facultades de Derecho: la crisis de la reforma”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nº20-21, 1980-1981, pp. 113-114. 1
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Daniel J. García López
ese espacio de resistencia crítica, lleva mucho tiempo necesitando mirarse al espejo y buscarse. En este sentido, la propuesta que han elaborado un grupo de profesores, de diversas procedencias y nacionalidades, bajo la coordinación de Josefa Dolores Ruiz Resa, trata de perfilar ese espejo sin olvidar que la investigación, la enseñanza y el aprendizaje del Derecho no pueden quedar desconectados, como en el propio título del libro se advierte, de la política, la economía y el método: si los formalistas del siglo XIX se empeñaron en un método aséptico, parece que hoy en día, para evitar errores, el método debe estar en conexión con la materialidad de la vida. Preguntarse por el método, en fin, es preguntarse por la política y por la economía. En palabras de su editora, “la política, la economía y el método de conocimiento […] quedan así interconectados en esta nueva era e las relaciones humanas que se ha dado en llamar sociedad/economía del conocimiento” (pág. 14). Si lo personal es político, como sabemos desde hace tiempo, no podemos negar la relación entre lo político (como la forma en que se configura la sociedad), la política (como las técnicas concretas) y el Derecho. Los tres primeros capítulos del libro se ocupan de ello. Así, Federico José Arena y Romina Carla Lerussi (“Notas sobre la enseñanza (política) del derecho”) entienden que el Derecho y su enseñanza, ambos discursos, no pueden presentarse sin su componente político, lo cual los convierte en una herramienta idónea para el cambio social. Mas esta vertiente de renovadora tiene otra cara. Tal como muestra Federico Fernández-Crehuet López (“Manuales de derecho como instrumento de legitimación”), los manuales fueron un instrumento de socialización para la dictadura franquista. Tiñeron de nuevo lo que ya era algo viejo. Los manuales de Derecho re-definieron y re-elaboraron conceptos para legitimar al régimen, así como re-inventaron la historia imperial de España con la que deseaba entroncar el Nuevo Estado. Había que crear un jurista-medio al servicio del régimen. Este es uno de los peligros de la manualística. Ya lo señalaba Legendre: “la ley instituye en cada sistema su propia ciencia, un saber legítimo y magistral, para asegurar a los sujetos la comunicación de las censuras y hacer prevalecer la opinión de los maestros”3. El carácter político de la enseñanza del Derecho, en tanto no neutralidad, lo evidencia con un caso concreto Ana María Jara (“La identidad educadora y la uniformidad educativa”): los Balcanes y su proceso de reconstrucción como campo de experimentación y apartheid educativo. Las desigualdades europeas se ponen de manifiesto también en un proceso que precisamente pretende la convergencia. El siguiente capítulo, redactado por Veronique Champeil-Desplats, aborda el tema central del libro, a saber: el método (“Las cuestiones de método y los juristas franceses del siglo XX y XXI: inventario”). Como apunta la autora, las cuestiones P. LEGENDRE, El amor del censor. Ensayo sobre el orden dogmático, Anagrama, Barcelona, 1979, p. 5.
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Política, economía y método en la investigación y aprendizaje del derecho
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de método han sido excluidas de la academia francesa, también de la española, a diferencia del interés que este despertaba a fines del siglo XIX y principios del XX (pensemos en Geny, en Pound, en Saleilles, en Duguit). Pero pronto acabó este afán metodológico. No obstante, apunta la autora a un pequeño resurgir de los estudios sobre metodología, aunque esta no encuentre asiento estructural e institucional. Los dos siguientes capítulos, escritos por Miracy B.S. Gustin (“Una universidad emancipatoria e inclusiva: conexiones entre la enseñanza y la investigación en el área de ciencias jurídicas”) y María Francisca Elgueta Rosas (“Currículo sociocrítico y competencias reflexivas en la formación profesional. El caso de la Universidad de Chile”), se ponen en conexión con el primero. Si este presentaba el potencial de cambio que posee la Universidad, Gustin y Elgueta reflexionan sobre ello desde la realidad académica brasileña y chilena, respectivamente. Gustin pone sobre la mesa la necesidad de hacer coincidir enseñanza universitaria y problemas sociales. La Universidad debe funcionar no solo como motor de cambio, sino también como vehículo emancipatorio e inclusivo, de tal forma que los desajustes sociales, las desigualdades y las discriminaciones no sean el objeto al que se mira desde la Universidad sino el lugar desde donde se mira, tal como hicieran las propuestas educativas de Paulo Freire. Con este mismo marco, trasladado a la realidad chilena, la profesora Elgueta analiza la importancia de un currículum académico sociocrítico para avanzar hacia una ciudadanía crítica, reflexiva y éticamente comprometida capaz de construir una democracia real. En este proceso de avance democrático desde abajo, el capítulo de Manuel Salguero (“La tarea crítica de la filosofía jurídica en el espacio académico de la Facultad de Derecho”) realiza una reconstrucción histórica (Humboldt versus Napoleón) de la enseñanza jurídica, especialmente la Filosofía del Derecho, para arribar a la actualidad, tiempo en el que la asignatura ha sido denostada en los planes de estudio. De esta forma, el carácter crítico que aporta la Filosofía del Derecho queda minorado en una universidad que ya no pretende formar a ciudadanos sino a técnicos. No obstante, la necesidad de revitalizar la crítica (y la filosofía jurídica) en las Facultades de Derecho debe plantearse evitando el adoctrinamiento, límite este a la libertad de cátedra, y también la neutralidad como abstención. Si el ethos del profesor lo sitúa en la posición a la que nos lleva Salguero en su contribución, ¿qué debería estudiarse? Josefa Dolores Ruiz Resa (“El peculiar estatuto de la dogmática jurídica”) muestra cómo nos encontramos ante un problema de estatuto epistemológico. Así, la dogmática jurídica no puede ser entendida solo como saber teórico-descriptivo o solo como investigación. Esta debe situarse precisamente, como apuntara hace años Hart, en el punto de vista interno: labor teleológico-comprensiva y prescriptiva o normativa. En la sociedad del conocimiento que se trata de construir desde el Espacio Europeo de Educación Superior existen zonas en las que, al parecer, sí encaja bien la Filosofía del Derecho. Nuria Belloso (“La deontología profesional de ¿una nueva profesión jurídica?: la mediación”) analiza la profesión de mediador en la
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que, desde la Universidad como primer peldaño, debe primar la ética. De ahí la importancia de los código deontológicos como mecanismos de autorregulación y la necesidad de articular un marco ético para esta nueva profesión, en atención a una serie de principios y responsabilidades. Si Nuria Belloso saca a relucir la necesidad de la ética en la enseñanza del Derecho y en su ejercicio en la mediación, Tasia Aránguez Sánchez añade algo más: junto a la ética es preciso recurrir a la estética. Si bien hay claros exponentes en este sentido (pensemos en el juez Hércules de Dworkin), se trata de un ámbito, nos atreveríamos a decir, despreciado en la enseñanza del Derecho y que, por el contrario, posee un potencial formativo y performativo esencial (la retórica puede ser su piedra angular). Como señala la autora, “la mirada estética no garantiza la ética ni la justicia, pero sí entrena en la práctica de la libertad” (p. 334). Las dos últimas contribuciones, escritas por Nuria Belloso y Helena Nadal (“Por una adecuada evaluación continua. Una propuesta de evaluación colaborativa”) y Josefa Dolores Ruiz Resa (“La adquisición de competencias mediante la acción tutorial: el proyecto 12-58”), nos proponen mecanismos de mejora en la enseñanza del Derecho, destinados a detectar y resolver los problemas del alumnado. Nuria Belloso y Helena Nadal apuestan, en el marco de la evaluación continua, por lo colectivo. Así, alejándose de las perversiones que puede acarrear la evaluación continua cuando se convierte en una continua evaluación, describen, desde su experiencia profesional, un mecanismo de evaluación cuyo eje se sitúa en lo colaborativo. Josefa Dolores Ruiz Resa, por su parte, expone los resultados del plan de acción tutorial para el alumnado de primer curso del Grado de Derecho (Proyecto 12-58), también desde lo colectivo, con el objetivo de desarrollar una serie de competencias que se escapan en la formación clásica de clases magistrales: aprender a aprender. El elenco variado y multiforme en que se compone este libro nos acerca a ese principio de resistencia incondicional con el que comenzábamos esta recensión. La Universidad, desde su vocación de servicio público y cuartel de invierno del conocimiento, debe ser consciente de la responsabilidad que tiene en la sociedad, como herramienta de formación de contrapesos frente al avance del neoliberalismo. Pero para esta misión se hace precisa otra sentimentalidad4, como apunta este libro colectivo. Como sostuviera Derrida: “ese principio de resistencia incondicional es un derecho que la Universidad misma debería a la vez reflejar, inventar y plantear”5
D.J. GARCÍA LÓPEZ, “Por otra sentimentalidad jurídica”, Mientras Tanto, nº 117, 2013, pp. 59-80. 5 J. DERRIDA, La universidad sin condición, cit .p. 13. 4
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ROBERT ALEXY Y LA ÉTICA DISCURSIVA EN EL DERECHO NAVA TOVAR, Alejandro, La Institucionalización de la razón, Anthropos, México DF, 2015, 348 páginas.
TASIA ARÁNGUEZ SÁNCHEZ Universidad de Granada
Alejandro Nava Tovar recorre la obra de Robert Alexy con prosa ágil y gran claridad conceptual. El libro sitúa la obra de Alexy al alcance de un público amplio sin perder un ápice de profundidad, constituyendo el citado ensayo un estudio concienzudo sobre la producción de Robert Alexy donde se vislumbra un elevadísimo grado de comprensión de las intenciones y pensamientos de su maestro. El libro permite al lector situarse en las fronteras del pensamiento alexyano ante los interrogantes que el propio Alexy se formulará a sí mismo sobre su obra. En este sentido, si bien Nava Tovar se muestra casi siempre a favor de las tesis alexyanas, expone los debates intelectuales de la filosofía del derecho con gran amplitud de miras, permitiendo al lector formarse una opinión propia tras un razonamiento contrastado con las críticas de los grandes teóricos del derecho de nuestro tiempo. Sin duda, una de las claves de este éxito es la explicada en el libro: el aval del propio Alexy sobre el trabajo de Nava Tovar durante la estancia de investigación de este último en Alemania. Esto sin duda es un importante activo del presente libro. Alejandro Nava Tovar es doctor en Filosofía Política por la Universidad Autónoma Metropolitana, en México. En este trabajo el autor expone el sistema de la filosofía alexyana en sus tres obras magnas: Teoría de la argumentación jurídica, Teoría de los derechos fundamentales y Concepto y validez del derecho; así como en un centenar de artículos. Como expone Nava Tovar, la gran pregunta a la que se enfrenta la obra de Alexy es: ¿cómo es posible la legitimidad del derecho en un mundo desencantado, que ha renunciado a fundamentaciones metafísicas como criterios de validez de normas morales y jurídicas? La filosofía alexyana sostiene que el ocaso de la metafísica tradicional no supone el fin de la razón ni el fin de la moral. La razón es posible en el discurso jurídico. El pensamiento de Alexy se circunscribe en el no-positivismo, pero ello no implica que sea derecho natural. La doctrina del derecho natural solo es una de las formas del no positivismo, pero no todo no positivismo es derecho natural. De las ideas de Alexy expuestas por Nava Tovar, voy a repasar cuatro de ellas para que el lector se haga una somera idea de lo que encontrará en este libro. Voy a centrarme en las más relevantes para la argumentación jurídica, pues es el campo que más atrae mi interés y, a mi parecer, es el núcleo del pensamiento alexyano. Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 269-274 ISSN 1888-3214
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La primea idea es la ética del discurso pragmático-trascendental. Alexy formula una ética del discurso que parte de que todos los seres humanos participamos a diario en prácticas argumentativas que presuponen ciertos elementos universales que pueden expresarse mediante reglas y que están orientadas por los ideales de verdad y corrección. La ética discursiva alexyana, al igual que la de Habermas, recurre a una fundamentación de corte pragmático trascendental. Esta fundamentación consiste en afirmar que, incluso la más escéptica de las personas (aquella que sostenga que no existe nada universal ni válido en la ética) deberá reconocer una cantidad mínima de reglas necesarias para entablar ese diálogo en el que sostiene que no existe nada universal ni válido. La pretensión de corrección y la ausencia de coerción serán el núcleo de estas reglas del diálogo ideal. Tales reglas, si bien no determinan el resultado concreto de un debate moral o jurídico, sí muestran una preocupación material por tratar de que todos los seres racionales sean escuchados, predominando la racionalidad del mejor argumento. La ética del discurso parte de la autonomía de todos los sujetos y propone reglas que impidan que los intereses particulares vicien el consenso. La ética del discurso vela por la igualdad, la ausencia de coerción y la universalidad. Las reglas que formula Alexy permiten criticar prácticas que se aparten de las mismas, pero hay que matizar que solo pueden cumplirse de manera aproximada, de modo que funcionan como ideales regulativos que permiten criticar las prácticas sociales imperantes y demostrar la falsedad de sus fundamentos. Además, señala Alexy, estas reglas proporcionan una explicación de la pretensión de verdad o corrección inherente a todo discurso moral o jurídico. La pretensión de corrección significa que el derecho intenta parecer moralmente correcto, lo que no implica que lo sea necesariamente. El derecho aspira a ser justo y esta pretensión no es un elemento contingente sino totalmente necesario, como ponen de manifiesto las contradicciones performativas como la siguiente: sería absurdo un nombre de una institución real que dijera “Suprema Corte de Injusticia de la Nación”, ¿quién respetaría los fallos de semejante tribunal? Incluso aunque los jueces no creyesen en la justicia en su fuero interno, tendrían que apelar a ella en términos institucionales. Las leyes y fallos deben parecer justos aunque no lo sean, pues de lo contrario no serían considerados “derecho”. La pretensión de corrección también implica que un Tribunal Supremo no puede declarar cualquier argumento, incluso uno abiertamente contrario a los deseos del pueblo; pues en este caso, podría alejarse de lo que los representados realmente piensan mientras afirma que los representa. La pretensión de corrección requiere que los jueces intenten expresar lo que el pueblo piensa, y que lo hagan mediante argumentos razonables dirigidos a un auditorio racional y crítico. Aunque el seguimiento de las reglas de Alexy no garantiza la certeza de las decisiones alcanzadas, sí garantiza su carácter razonable, lo cual nos permite superar las tesis subjetivistas que propugnan que en cuestiones de valores (morales o jurídicas) solo caben la arbitrariedad y los sentimientos de cada uno.
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Robert Alexy y la ética discursiva en el derecho Nava Tovar
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Una segunda idea que quiero resaltar sobre la teoría de la argumentación jurídica es la tesis alexyana del caso especial, que implica que en el derecho rigen las reglas antes expuestas del razonamiento práctico general, y que estas se integran con otras reglas, dirigidas específicamente al razonamiento jurídico y derivadas de su especialidad. Así, la argumentación jurídica presenta algunas peculiaridades frente al discurso práctico general. Así, es necesaria en el derecho una mayor certeza de la corrección del resultado, lo que justifica un elevado respeto por el derecho positivo. También en el derecho es necesaria, según Alexy, la institucionalización, lo que implica imposición del deber de acatar el resultado decidido por un tercero imparcial. En la argumentación jurídica alexyana destaca el papel de la dogmática jurídica. La dogmática son los enunciados relacionados con las normas y con la jurisprudencia, que forman un todo sistematizado. La dogmática tiene varias funciones positivas: la estabilización(permite reproducir soluciones anteriores), el progreso (posibilita establecer con facilitad comprobaciones y diferenciaciones), la descarga(permite que no haya que discutir todas las cuestiones valorativas cada vez), la técnica (permite construir conceptos básicos generales de forma unificada y sistemática), y la heurística (sugiere nuevas preguntas y respuestas que sería imposible plantearse si no existiese este edificio conceptual que permite profundizar con facilidad). Por todas estas razones la dogmática abre en el derecho posibilidades especiales que marcan una diferencia frente al discurso práctico general. El peso de la dogmática conduce a Alexy a formular una regla especial para la argumentación jurídica: cuando pueda citarse un precedente, a favor o en contra de la decisión, debe hacerse; y quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación. Una tercera idea que quiero resaltar es la conexión entre la teoría de la argumentación jurídica y los derechos fundamentales. Alexy sostiene que es posible un intento de fundamentación de los derechos basado en un modelo explicativodiscursivo, que consiste en sostener que la naturaleza discursiva del ser humano requiere de unas reglas que expresen las ideas de igualdad y libertad necesarias para la comunicación. Sin embargo, matiza Alexy, una deducción directa de los derechos humanos de las reglas del discurso no es posible. Las reglas del discurso suponen respetar los derechos del otro, pero solo en el discurso. Sin embargo sí podemos pasar al mundo de la acción admitiendo que la autonomía es necesaria para la efectividad de lo hablado en el discurso. Reconocer la autonomía de los demás supone reconocer que el otro tiene capacidad de determinar su acción. Si no reconocemos la autonomía del otro, la conversación no servirá de nada y se acabará aplicando la fuerza bruta. Por tanto, Robert Alexy conecta la teoría de la argumentación jurídica con la teoría de los derechos fundamentales sosteniendo que, para que el discurso racional pueda darse, es necesario que surjan normas jurídicas que configuren un marco
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Tasia Aránguez Sánchez
de respeto a la libertad, la igualdad y la dignidad de las personas, que delimite las facultades de los poderes públicos, que proteja a los individuos de los abusos de las autoridades estatal y fáctica, y que reduzca las desigualdades sociales provocadas por una sociedad de mercado. Una cuarta idea y última idea que quiero resaltar es la tesis alexyana de que los derechos fundamentales son mandatos de optimización. Una colisión entre derechos no puede resolverse apelando a un orden lexicográfico estricto, sino que se hace necesaria una ponderación. Con frecuencia encontramos dilemas morales en los que hay que ponderar algo, como una situación en la que un sujeto debe escoger entre dos opciones que poseen argumentos de peso. Sin embargo, el sujeto debe decidirse por una de las dos, sin intentar satisfacer ambas. La decisión no será fácil de tomar, pues no se trata de una alternativa entre una opción correcta y otra incorrecta, sino que desde el punto de vista moral, una opción tendrá mayor peso. En este caso es deseable que el sujeto escoja una opción lo más racional posible, para lo que Alexy propone un procedimiento. En resumen, el procedimiento de ponderación tiene tres pasos: establecer el grado de la afectación de un principio, establecer el grado de la importancia de la satisfacción del principio que se le opone, y en tercer lugar, definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción. Alexy introduce unidades de medición que permitan evaluar las intensidades de interferencia en los derechos humanos (interferencia leve, moderada o severa). Téngase en cuenta que este resumen no menciona todos los aspectos relevantes de la ponderación, que explica perfectamente Nava Tovar. Nava Tovar señala que la teoría de Alexy sobre la ponderación supone un notable esfuerzo por defender a los derechos fundamentales de los peligros que los acechan. De hecho, los jueces no pueden suprimir sus valoraciones emotivas, intuiciones y concepciones morales sobre los fines del derecho. No es posible crear un método de reglas procedimentales para obtener una respuesta siempre correcta a todos los conflictos. Este principio lo que permite es reducir la discrecionalidad de quienes interpretan. Lo que permite es darle al juez un modelo para racionalizar la aplicación del derecho de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Tras esta somera síntesis solo me queda presentar una valoración final sobre el interés del libro de Nava Tovar y también sobre el interés de los contenidos del mismo, es decir, de la obra de Robert Alexy. Sobre el interés de la obra del célebre teórico del derecho me quedo con las palabras de Nava Tovar “la filosofía jurídica de Robert Alexy ha sentado un modelo normativo de derecho tan racional que podría más bien parecer una utopía jurídica, a la que sin embargo no es deseable renunciar. El derecho siempre tendrá el peligro latente de volverse un instrumento de represión […].Por ello la pretensión alexyana de concebir al derecho como un sistema racional y justo es de más importancia que nunca”.
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Robert Alexy y la ética discursiva en el derecho Nava Tovar
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Con respecto al interés de la Institucionalicación de la Razón, de Nava Tovar, he de concluir que es un ensayo inteligente y bien escrito que no defraudará al interés del lector, pues le permitirá, no solo conocer el pensamiento de Robert Alexy, sino también realizar una ruta bien guiada por los más hermosos y profundos interrogantes de la filosofía del derecho.
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AINIS, MICHELE, LA PICCOLA EGUAGLIANZA, Einaudi, Turín, 2015, 136 Páginas
GUILLERMO ESCOBAR ROCA Universidad de Alcalá
De los cuatro “valores superiores del ordenamiento jurídico” (art. 1.1 CE) español, pendientes todavía de ser tomados realmente en serio, más allá de toda retórica, por nuestros poderes públicos (e inclusive por nuestra doctrina), el más estudiado es la igualdad, seguramente por su mayor uso en la jurisprudencia (828 sentencias con este término en el buscador del propio Tribunal, solo en la opción “síntesis analítica”, consulta el 5 de julio de 2005) y por su proyección en un derecho fundamental autónomo (art. 14 CE): prueba esto último de que si las normas no reconocen derechos (y por ello la posibilidad de que los ciudadanos exijan que las normas se cumplan) apenas se aplican e interesan. Sin embargo, hasta donde yo sé, carecemos en España de una obra clarificadora sobre el tema, que plantee de cara el problema teórico de fondo y que se moje los pies, aludiendo a la realidad actual y concreta de nuestro país. En la recensión publicada en el número anterior de este Anuario ya criticaba, de la mano de Carlos De Cabo, la ausencia entre nosotros de un auténtico Derecho político, sepultado bajo un Derecho constitucional tecnificado y supuestamente neutral, sin política y mucho menos con política concreta. Cuesta encontrar un constitucionalista que baje a tierra y examine, con datos empíricos, la realidad de nuestro país. ¿No será porque ninguno quiere molestar al poder? Hablar de realidades concretas siempre incomoda al poder y hoy apenas se hace ciencia del Derecho constitucional: lo que encontramos es más bien “técnica constitucional” (ilustrativo al respecto el lamento de Gustavo Zagrebelsky, La virtú del dubbio, 2007, pp. 5 y ss.); aunque lo criticaba en mi recensión anterior, ¿no tendrá al final razón De Cabo cuando afirma que el capitalismo lo invade todo? Pues bien, en busca de ese libro necesario sobre la igualdad he tenido que viajar hasta Italia para encontrarlo. Michele Ainis es un reputado constitucionalista italiano, ahora dedicado también a escribir (eso sí, críticamente) en los periódicos (Corriere della Sera y Espresso) pero siempre de altura e interés. Su último libro es un ensayo (quiero decir: colección de argumentos polémicos, con un cierto afán provocador, no tanto obra sistemática definitiva) ameno (creo que de lectura “para todos los públicos”, la CNEAI no le otorgaría el sexenio) y comprometido, incluso militante. Veamos su tesis central de la “pequeña” (también llamada “molecular”) igualdad: recordando la polémica Trotski-Lenin (¿comunismo en el mundo o en un solo país?), dejemos de momento de lado (como modestos constitucionalistas “de Derecho interno”: la Constitución mundial ni está ni se la espera) la lucha por la
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igualdad en el mundo y centrémonos en la lucha por la igualdad en mi país, donde también hay mucho que hacer. Como dice el proverbio chino, “ten limpia tu casa y entonces estará limpia toda la ciudad” (p. 38). La argumentación de Ainis es siempre atractiva, muchas veces convincente, otras no tanto. De entrada, se agradece la exposición de múltiples ejemplos de desigualdades. Los datos, de hecho y de Derecho, recorren todas las páginas de la obra y son esclarecedores, sobre todo los primeros: no entiendo cómo se sigue escribiendo Derecho constitucional sin referencia alguna a los datos de la realidad. He leído libros sobre la igualdad en los que no se cita un solo caso de desigualdad, a menos que haya sido enjuiciado por el Tribunal Constitucional: juristas de salón, que viven fuera de su tiempo, sin“agenda” propia ni atención a la agenda ciudadana sino solo a la marcada (ex art. 50.1 b) LOTC) por los magistrados “de turno”. También los profesores, en este caso además perezosos, como aquellos que solo comentan en sus “casos prácticos” sentencias de ese Tribunal, como si no hubiera más temas relevantes que los que este órgano selecciona (positivismo jurisprudencial), impidiendo así un debate creativo y convirtiendo la docencia en exégesis. Aunque resulta todavía peor que sean los políticos quienes desconozcan los datos: una ley que contradice la realidad de los hechos es inconstitucional (p. 56); cualquier política de acción positiva debe partir de un análisis estadístico (p. 87); en resumen, muchas veces, para adoptar decisiones, “basta saberlo [lo que pasa en la realidad], pero al parecer, quien gobierna no lo sabe” (p. 97). Por esta Facultad pasó el curso anterior el gran Mario Bunge (ver ANUARIO 2014, pp. 291-300) y, entre otras muchas enseñanzas, nos convenció de esto: si los políticos conocieran los datos, se pondrían de acuerdo en casi todo. Algo cercano, por cierto, aunque mutatis mutandis, a la tesis de Dworkin de la “única respuesta correcta”. Junto a la (buena) argumentación mediante (numerosos) ejemplos, otro mérito del libro es su intento (no logrado del todo pero reconozco que no era fácil) de dotar de solidez teórica a sus argumentos, al modo de un suelo firme donde estos se sientan cómodos y seguros. Permítanme la autocita, aunque sea obvia: no hay dogmática seria sin una teoría previa que la dote de solidez y coherencia (“El futuro de la dogmática de los derechos”, Revista Catalana de Derecho Público, n.º 49, 2014). Pues bien, dice Ainis, cuando se pregunta sobre las diferencias de trato legítimas “hacia arriba” y “hacia abajo”: “Es necesario aquí individualizar una doctrina, una teoría sobre la cual construir la respuesta constitucional debida” (p. 69). Ahora bien, en materia de igualdad las valoraciones son inevitables; lo adelanta nuestro autor al afirmar el carácter “arbitrario o al menos discrecional” del primer elemento de análisis de la igualdad, el tertium comparationis (p. 46) y lo deja bien claro poco después: “la igualdad es una categoría de la política […] y la política se acompaña, siempre y en todo lugar, de una faceta valorativa, de una elección entre intereses y valores” (p. 44). Si esto es así, la teoría ha de ser también valorativa (que tome partido al menos por un valor o, mejor aún, por una concepción de un valor) y por ende ideológica; nuestro autor no escamotea del
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todo esta cuestión, pues al final del libro, cuando ha terminado de desgranar sus datos, críticas y propuestas, se lamenta de la ausencia de una adecuada política de la igualdad de la izquierda italiana (pp. 131-134). Recordando a Bobbio (por cierto, acaba de reeditarse en español su libro de 1994, Derecha e izquierda, y convendría releerlo), la izquierda se caracteriza históricamente por su lucha a favor de la igualdad, y en Italia no la encontramos ahora en esa lucha, más bien al contrario (a lo que se añade, dicho de pasada –pues el tema daría para largo-, para concluir, que el problema de fondo no es de la izquierda sino “del espíritu de nuestro tiempo”: el pauperismo, pp. 134-136). Ainis no define de forma clara y expresa su opción teórico-valorativa-ideológica pero este humilde recensionista deduce de la lectura de La piccola eguaglianza que coincide en sustancia con la suya (Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, 2012, pp.553-557): el socialismo liberal, aunque en nuestro autor quizás más liberal que socialista. Desde luego, no el comunismo ni su cara actual, el igualitarismo (p. ej., pp. 38, 78, 128). Tampoco la igualdad del punto de llegada, al menos como concepción central, pues con ella se negaría “todo espacio de autonomía en la construcción de los destinos individuales” (p. 79). En definitiva, moderación, sentido común, un “camino intermedio” (p. ej., p. 80, una via di mezzo, “la igual libertad de todos”), preocupado (sin duda) por la igualdad pero sin descuido de la libertad, situando el mérito como criterio principal de la igualdad, retomando 1789 (p. 57). Significativa esta frase: “las diferencias sociales afectan al principio de igualdad cuando no dependen de las elecciones y comportamientos individuales” (p. 59). Quizás una cierta ingenuidad liberal: socialista ma non troppo. Visto el propósito (militante: luchar, no solo describir) del libro y algunas de sus mejores armas metodológicas (datos-ejemplos y sustento teórico, aunque sea en esbozo), veamos algunas de sus ideas centrales (dejaremos de lado su exposición del juicio de igualdad –pp. 45-56-, aquí menos original e incluso incompleta: mejor en cualquier buen manual de Derecho constitucional italiano), articuladas en torno al debate entre las clásicas concepciones dicotómicas de la igualdad, con algunas acotaciones marginales y críticas de quien suscribe esta recensión: 1) ¿Desigualdad voluntaria o involuntaria? Tras una no muy afortunada distinción entre desigualdad natural y política, sin consecuencias jurídicas muy claras, Ainis establece otra, que diferencia entre desigualdad voluntaria e involuntaria, para extraer de ella una solución casi apodíctica: “el Derecho únicamente [sic] puede reaccionar contra las desigualdades involuntarias […] En fin, la desigualdad es injusta (en tanto involuntaria) cuando de la misma acción derivan consecuencias diversas para uno u otro individuo” (p. 59). No me convence esta tesis pues es simplificadora y de difícil aplicación práctica, ya que raramente será posible determinar cuándo estamos en presencia de uno u otro tipo de desigualdad; por poner el ejemplo más sencillo, ¿es voluntaria la desigualdad salarial de quien no pudo o no quiso estudiar una carrera universitaria, que le hubiera permitido (es un decir) lograr un sueldo mayor? Para saber si no pudo o no quiso habría que atender a cada caso: la voluntariedad es siempre relativa. Parece implícita en Ainis una
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concepción idealizada de la libertad, propia del liberalismo originario, conectada con su preferencia por la igualdad de oportunidades, como se verá después. 2) ¿Igualdad hacia arriba o hacia abajo? Aquí la propuesta es más clara y útil. Ainis identifica sentencias que igualan hacia abajo (suprimiendo privilegios) y sentencias que igualan hacia arriba (generalizando beneficios) y encuentra una fórmula sugerente, aunque parcial, de solución, que ayuda a justificar las segundas, no tanto las primeras: debe igualarse hacia arriba cuando estemos en presencia de un derecho fundamental (p. 72), cuya titularidad, por definición, es universal (añadido mío, GE). Por cierto, de pasada el autor alude a los derechos sociales, dando por buena la cláusula de la “reserva de lo posible”, que a mi juicio es inaceptable (al respecto, Derechos sociales…, cit., pp. 642-645). No deja de resultar paradójico que después de esta concepción digamos conservadora (al menos en el contexto de la dogmática más reciente sobre los derechos sociales) aparezcan unas líneas favorables a una figura tan controvertida como la renta básica (pp. 81-83). 3) ¿Igualdad de partida o de llegada? Ainis habla de dos concepciones de la igualdad, trasunto a su vez de dos proyectos muy diferentes (“en las antípodas”) de sociedad. Creo que ambas concepciones son compatibles (conviven en la práctica política actual) y que nuestro autor caricaturiza algo: la igualdad del punto de llegada es propia de regímenes comunistas (o, en el mejor de los casos, de Babeuf), “deformando la igualdad en igualitarismo, atribuyendo el mismo nivel de vida a cada persona, tenga mérito o no, y negando así todo espacio a la autonomía en la construcción de los destinos individuales”. Por ello, “es esta la igualdad más deseable: la del punto de partida. La igual libertad de convertirse en desiguales pero partiendo de iguales” (p. 79). Y luego matiza: pero con límites, pues tampoco pueden permitirse desigualdades inaceptables, reconociéndose así, a mi entender, la compatibilidad que yo apuntaba entre ambas concepciones de la igualdad. Cómo deba lograrse la igualdad de partida o cuándo deba exigirse la igualdad de llegada, no se concreta. Apenas un llamamiento general al “sentido de la medida” y a la “vía del medio” (p. 80). 4) ¿Igualdad formal o material? Es en este punto donde Ainis es más claro y convincente, quizás por tratarse de la distinción más estudiada (aunque a mi juicio no resuelta) por la dogmática constitucional. De entrada, resulta atendible su apuesta inicial, creo que obvia (pese al Tribunal Constitucional español), a favor de la inclusión de la diferenciación en el contenido de la igualdad: “la ley, para atender al sentido de la justicia, debe unas veces igualar, otras diferenciar” y “la historia del principio de igualdad está marcada por la diferencia, no por la paridad de trato” (pp. 61-62). Establece seguidamente cinco diferencias entre las concepciones formal y material de la igualdad, para concluir, con acierto a mi entender, como sigue: la igualdad formal es la regla y la igualdad material la excepción, debiendo aplicarse esta en “circunstancias extraordinarias”, las cuales a su vez justifican acciones positivas, por naturaleza temporales: no podemos remediar las grandes injusticias del planeta pero sí combatir las pequeñas injusticias (pp. 66-67). Los destinatarios Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 275-280 ISSN 1888-3214
Ainis, Michele, La piccola eguaglianza
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de estas medidas son los grupos débiles. Pese a la claridad de la propuesta, creo que aquí se mezclan dos cosas: las acciones positivas en sentido estricto, como políticas públicas (que parece encajan bien con el modelo de la igualdad de partida, al respecto François Dubet, Repensar la justicia social, 2012, pp. 53-71), y la diferenciación en casos concretos, para mejorar la situación de los que están peor (que más bien entronca con la igualdad de llegada). Si bien en la obra se citan numerosísimos ejemplos de desigualdades de toda índole, expuestos a veces sin orden y concierto, en el penúltimo capítulo se intenta una aproximación más sistemática, en torno a cinco tipos de desigualdad, realizándose propuestas interesantes sobre cada una de ellas, con cita de datos empíricos, pero no siempre bien construidas (recordemos el tono ensayístico de la obra): desigualdad sexual (nuestro autor se muestra favorable a las medidas afirmativas, con algunos límites y condiciones), desigualdad por edad (se critica la ausencia en Italia de una política a favor de las personas mayores, limitándose Ainis a una vaga apuesta por la razonabilidad), desigualdad racial (o mejor, desigualdad de los inmigrantes, con crítica a la vulneración, legal o fáctica, a algunos de sus derechos), desigualdad territorial(apostando por medidas salariales compensatorias, esta vez, curiosamente, a favor de las regiones ricas, con el argumento de que si en ellas todo es más caro, los salarios deberían ser más altos, lo que creo contradice la apuesta liberal del autor, pues –siguiendo esta lógica, que no comparto-los milaneses son libres para trasladarse a vivir a Calabria) y, por último, desigualdad religiosa (denunciándose los privilegios de la Iglesia Católica en Italia, sin duda bien documentados). Un sexto tipo de desigualdad analizado por Ainis es la llamada desigualdad política, pero a mi juicio no es tal la que se produce (y así la plantea nuestro autor) entre ciudadanos (sin poder) y clase política (con poder). No obstante, la idea nos mueve a la reflexión y de paso se conecta (yo lo veo como una digresión, que se sale del tema del libro) con un esbozo de política de reforma democrática (pp. 112-128). Conviene detenernos brevemente en ella. Las propuestas de nuestro autor, si bien apenas esbozadas, son de nuevo interesantes y mueven a la reflexión: a) determinados cargos podrían ser sorteados entre ciudadanos, como en la antigua Grecia, y entre ellos las comisiones ciudadanas de control de conflictos de intereses de los parlamentarios, una porción de los escaños de ambas Cámaras o los intervinientes en debates públicos sobre decisiones especialmente controvertidas; en definitiva, se trata de aportar frescura a un proceso democrático en la práctica casi monopolizado por la clase política; b) introducir referéndum revocatorio para determinados cargos con determinadas condiciones (limitándose así el tradicional carácter irrevocable del mandato representativo, de tan nefastas consecuencias); c) ampliar y mejorar el referéndum en general, comenzando en el ámbito local. No podemos detenernos en comentar en detalle estas propuestas de reforma democrática, limitándonos a señalar que resultan razonables y aplicables, mutatis mutandis, a la realidad española, en esto tan cercana a la italiana.
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Guillermo Escobar Roca
Por último, en La piccola eguaglianza encontramos argumentos poco desarrollados y que quizás por ello no me convencen del todo. Para concluir, llamo la atención sobre dos cuestiones clave, a modo de recordatorio de temas pendientes para la dogmática. En primer lugar, el papel de la justicia en el razonamiento jurídico, pregunta inevitable en nuestro país desde el momento que la Constitución la sitúa entre los “valores superiores del ordenamiento jurídico”. Pues bien, la justicia (o la injusticia) aparece con frecuencia en el libro(p. ej., pp. 4, 6, 16, 22, 25, 26, 30, 32, 41, 44, 61, 67, 81, 101, 103, 104, 131 o 136) que reseño, junto a la igualdad o sin ella, pero nunca se define, parece una intuición (al modo del “puñetazo sobre la mesa” de Alf Ross) o cuando menos una “tautología” (p. 44), y esto no puede ser: hubiera sido interesante profundizar en esta perspectiva de la justicia como principio orientador de la interpretación, partiéndose de una mínima definición de la misma, para “afinar” mejor algunas de las tesis que se defienden. En segundo lugar, queda sin responder (aunque se sobrevuela sobre ello) la que quizás es todavía la pregunta clave en materia de igualdad, a saber: ¿cuándo pueden jurídicamente exigirse (y no solo permitirse) acciones afirmativas o tratos diferenciados? O en otros términos: ¿cuándo podemos hablar de un derecho fundamental a la igualdad material?
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VANDELLI, LUCIANO, PAPELES Y PAPELEO. BUROCRACIA Y LITERATURA, Iustel, Madrid, 2015, 328 páginas
MARÍA JOSÉ MOLINA GARCÍA Universidad Europea de Madrid
Papeles y papeleo. Burocracia y literatura es un destacado ejercicio de expresión y argumentación por parte de su autor, Luciano VANDELLI, para desde un planteamiento diferente y atractivo aproximarnos a la evolución de la Administración pública y a algunas de sus principales realidades materiales de carácter institucional y legislativo (organización y funcionamiento, reparto de competencias, “centralización y descentralización”, procedimientos y trámites, empleo público y carrera administrativa, problemáticas y peculiaridades de la actividad burocrática, innovaciones técnicas y tecnológicas…). La obra, objeto de esta recensión, es la edición en castellano del original Tra carte e scartoffie. Apologia letteraria del público impiegato (Il Mulino, Bolonia, 2013), aunque con alguna ligera variación respecto de la edición en italiano (tal y como se indica en la página 17 de esta primera versión en lengua española). El estudio se desarrolla mediante la reunión de pasajes e historias relatados en notorias obras de la literatura (novelas, comedias, obras teatrales y líricas y otros relatos), fundamentalmente de la época decimonónica, y que han sido seleccionados según criterio de VANDELLI. Al respecto, muy hábil el escritor advirtiendo que “la elección de los autores, las referencias y los fragmentos es absolutamente arbitraria, y viene condicionada por mis carencias y mis preferencias”(pág. 20), ejerciendo “de guía grandes escritores, hombres geniales que han hecho historia en la literatura moderna” (pág. 276). Tras la lectura de Papeles y papeleo… la impresión es de un ensayo convincente, que narra “la relación entablada entre la imagen que la burocracia asume en la literatura y la dinámica real de las Administraciones públicas” (págs. 276 y 277). Esta ambientación literaria refleja los cambios organizativos, normativos y tecnológicos del sistema administrativo, que convergen en un vínculo inmediato con las Ciencias Sociales (uniendo a BALZAC y ENGELS, a MARX y TOCQUEVILLE, o a KAFKA y a WEBER). Todo ello con una ilustrativa selección de fragmentos, muchos de ellos célebres, y que de manera argumentativa reflejan – al mismo tiempo – el punto de vista del escritor ante la temática central de su obra. De los trazos que van delineando esta historia se desvela que, el libro es resultado del interés literario e intelectual de VANDELLI y de su destreza para conectarlo con su ocupación
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principal, la docencia e investigación en el Derecho administrativo1 compaginada, en ocasiones, con el desempeño de puestos de responsabilidad política o labores de gestor y asesoramiento en la Administración pública italiana (tanto a nivel nacional como regional)2. Esta inclinación por la narración y su solvencia en el manejo del tema elegido, son demostrados por el escritor con refinamiento, buen gusto y calidad. Es brillante el juego que VANDELLI articula, como ejercicio creativo, coordinando realidad y ficción para hilar una representación de personajes ilustres, crónicas, testimonios, trayectorias vitales y relatos varios. Hay un espacio para la fantasía y la ciencia-ficción con menciones a El Señor de los anillos de TOLKIEN, la serie Star Trek, o un guiño al cine con alusiones a Blade Runner o Alien (págs. 120-124). Tanto en el prólogo como en el último capítulo de Papeles y papeleo…, está claramente delimitada su aspiración: “dar una visión de dos mundos – el burocrático y el literario – a través de sus conexiones históricas y culturales, de sus recíprocas influencias” (pág. 275). Al respecto, compartimos la observación del prologuista de este libro, MUÑOZ MACHADO, cuando subraya el magno propósito del autor de “pergeñar una Historia universal de las Administraciones públicas desarrollada a través de la literatura” (págs.13-14). ¿Cómo lo logra? Fruto de la laboriosa tarea llevada a cabo por VANDELLI, documentándose sobre aquella literatura que ha tratado la función pública, y en particular sobre literatos que ejercieron el oficio público – protagonista colectivo de este ensayo – aunque también con alguna mención a escritores que no fueron empleados públicos, como DICKENS, y que imaginaron funcionarios ficticios. Integrar ambas visiones (realidad y ficción), enriquecen el relato. Al respecto, la obra El empleado frente al espejo “resulta pertinente sobre la imagen de la burocracia, pues la representación literaria de este oficio es un autorretrato, que proviene directamente de empleados públicos, preparados para hablar de ambientes, colegas, tareas…” (pág. 24). Se trata de una creación con un argumento heterodoxo, pues no es propiamente un libro de Derecho. Pero a los juristas y, específicamente, a los estudiosos del Derecho administrativo y de la Administración Pública les ilustrará, desde un enfoque literario e ingenioso – por la denominación dada a algunos subepígrafes –, sobre cómo ha evolucionado ciertas realidades administrativas. Incluso gracias a la exposición de VANDELLI, se puede avanzar para formular un análisis retrospectivo o la comprensión de aquellas existentes hoy día. La producción escrita sobre la
Esta tendencia y vocación de VANDELLI también queda patente en sus libros Alcaldes y mitos: Sísifo, Tántalo y Damocles en la Administración local (CEP y C, 2006) o Trastornos de las instituciones políticas (Trotta, 2004). 2 Fue miembro del Consejo Superior de la Jurisdicción Administrativa en Italia, un tipo de Consejo del Poder Judicial para los órganos contencioso-administrativos en Italia. Otras importantes experiencias han sido, como consultor y gestor público en el municipio de Bolonia y en la Región de Emilia Romagna en Italia o ser miembro de la comisión de sabios para la reforma de la Constitución italiana. 1
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Vandelli, Luciano, papeles y papeleo. burocracia y literatura
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burocracia y la Administración pública ha sido fecunda, “inmensa y objeto de estudios jurídicos y sociológicos, de evaluaciones económicas, de programas políticos y de ensayos, novelas y cuentos; estos últimos dramáticos, humorísticos, costumbristas, morales o mixtos e inclasificables, pero todos ellos en cantidades inconmensurables” (pág. 11). Pero merced a la selección de referencias ofrecidas por el escritor se nos narra una panorámica de la actividad administrativa, siendo la burocracia uno de los elementos definidores y argumentos de interés desde siempre. El ensayo permite clasificar no solo los argumentos propios de la burocracia, sino también indagar sobre la vida de los autores reseñados, sus inquietudes o anhelos, la razón de ser de sus escritos o – al mismo tiempo – la relación entre los grandes acontecimientos políticos y administrativos de la Historia europea y su indudable reflejo en la narrativa universal. Resulta extraordinaria la habilidad de VANDELLI para conectar este recorrido en el tiempo. Al respecto, como referencias que se pueden extraer a lo largo de la obra: la consagración del principio de igualdad de acceso a los cargos públicos en la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, narrados por BALZAC, MAUPASSANT o VERLAINE; los acontecimientos de la Francia napoleónica glosados por STENDHAL; o la reforma administrativa de Speranski, bajo el Gobierno de Alejandro I de Rusia, que tiene reflejos en Guerra y Paz de TOLSTOI; o la reforma del Civil Service en Gran Bretaña percibida en La pequeña Dorrit de DICKENS... Y para completar la narración de éstos, buena muestra es la síntesis que figura en la tabla I del apéndice de libro. Papeles y papeleo… se estructura en seis capítulos, completados por una serie de apéndices. Cada uno de los capítulos se ordena con diferentes razonamientos y juicios en torno a la temática central de la obra. El primer de ellos se dedica a los literatos y burócratas, destacándose como algunos autores de la literatura universal compatibilizaban sus funciones en el servicio público y con su producción intelectual: “los hubo que fueron embajadores y plenipotenciarios o grandes gestores, como Stendhal (auditor del Consejo de Estado y diplomático) y Chateaubriand, y también modestos funcionarios, como Kafka, Melville o Collodi; además, desde luego, del nutrido grupo de literatos que fueron maestros y profesores de institutos y universidades públicas (Leopoldo Alas, Miguel de Unamuno, Antonio Machado…)” (pág.12). Relación no siempre armoniosa, según relataba KAFKA al hilo de la producción de sus obras La metamorfosis y El proceso (págs. 30 a 32); o al evidenciarse que GOGOL aparecía lo menos posible por la oficina (pág. 36); o la descripción de aquella existencia en las Memorias de Verlaine (pág. 52); o como STENDHAL empleaba un sinfín de pseudónimos (págs. 60 a 63), etc. El novelista del siglo XIX, en el que se fija VANDELLI es en muchas ocasiones un empleado más o menos humilde y moderado, debatiéndose entre los rigores, ansiedades y contrariedades de la creación artística y el cumplimiento de las tareas burocráticas. Y esta angustia entre cotidianidad y compromiso literario es uno de los aspectos más interesantes y desarrollados en el libro. Al hilo de esta ligazón, podemos deducir cuáles eran las cualidades o habilidades propias para
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ejercer el oficio público mediante la especificación que se hace de las mismas en determinadas secuencias de la época, o bien a través de los caracteres que describen la personalidad o el modus operandi de algunos protagonistas célebres o personajes novelescos de las obras reseñadas. Génesis de la novela y burocracia que permiten orientar la reflexión en el siglo XIX a los valores predominantes de entonces: impersonalidad, imprecisión, conducta vital regular y metódica, un cierto desapego emotivo (págs. 21 y 22). Asimismo, recupera VANDELLI para la reflexión cuales deben ser los requisitos del buen funcionario. La invitación viene de la mano del ideal esbozado por KAFKA: “no jactarse de méritos diferentes de aquéllos que se hallan asociados al propio trabajo; ser inamovible en su imparcialidad y justicia; mostrar sensibilidad intensa y viva por la condición de los trabajadores, pero siempre con respeto de los límites impuestos a sus esfuerzos en este sentido por la ley” (pág. 39). En el segundo capítulo, se abrazan las principales tradiciones literarias y el tratamiento que se da al empleo público en Francia o en la literatura hispánica de España y América Latina, pasando por: San Petersburgo, Moscú y la Gran Estepa, el área conformada entre el Rin y el Danubio, el mundo anglosajón, Escandinavia o Italia. De la lectura de los pasajes que integran este capítulo se averigua, según el costumbrismo de la región, cómo era el empleo público. Así, se delimita, por ejemplo, las diferencias entre el burócrata meridional y el burócrata anglosajón (ruso o nórdico), perviviendo en el presente alguno de los atributos comentados en Papeles y papeleo… Desde el planteamiento formulado por VANDELLI, germina una invitación a dilucidar si estos rasgos son solo detalles de la época o son también una cuestión de identidad cultural, propia de pueblos y comunidades. Los autores seleccionados encontraron en la oficina pública un espacio de inspiración, bien por ser su lugar de trabajo o bien por situaciones o entresijos que se narran en las obras literarias citadas a lo largo de Papeles y Papeleo... A esta fuente de inspiración dedicó VANDELLI el tercer capítulo de su obra. Mientras que el capítulo cuarto se consagra a uno de las características intrínsecas de la burocracia: sus problemáticas y peculiaridades que nos enlaza con el enredo burocrático (capítulo 5). Ya entonces se tenía conciencia de lo que había que arreglar o subsanar en la actuación administrativa. De ahí las preguntas que se formulaban los autores: “¿qué hace exactamente la Administración? […] ¿Para qué sirve todo esto?” (págs. 232 y 233). Algunas de las peculiaridades descritas, perduran hoy día, aludimos a “[…] los dramas que agobian a quienes aspiran a obtener un empleo público o son forzados a abandonar el que habían adquirido provisionalmente por causa de cambios políticos o reorganizaciones administrativas […] la adulación, el favoritismo y el parasitismo” (pág.13). Con todo, y de la lectura de este capítulo, se evidencia que mucho de los males en el quehacer administrativo y en la gestión de lo público, son cuestiones recurrentes. Sobremanera, llama la atención como ya en épocas pretéritas – tanto en novelas, en cuentos esenciales o en poesías – se opinaba con espíritu reformador sobre la pretensión de una Administración menos corrupta, más eficiente y más próxima al ciudadano. Sirva la referencia de PÉREZ Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 281-286 ISSN 1888-3214
Vandelli, Luciano, papeles y papeleo. burocracia y literatura
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GÁLDOS, que se ponía en este papel a través de su personaje don Ramón Villamil en Miau (pág. 15). Por resultar real, cierto y actual es de interés el capítulo quinto. El mismo está dedicado al enredo burocrático – una de las complicaciones reiteradas en el sistema administrativo –, así como a la secuencia hacia una Administración prestacional o la introducción de nuevos recursos y/o herramientas para el ejercicio de las tareas, como fue el paso “del copista a la mecanógrafa” (pág. 215). La aproximación que nos hace VANDELLI a la complejidad de la burocracia subsiste hoy día – con cierta percepción negativa, que es común en la ciudadanía–, en una relación a veces nada fácil ni satisfactoria con el administrado. Muchos de los protagonistas de las obras referenciadas cargan las tintas contra la Administración pública y sus empleados por ser una organización compleja, la escasa simplificación o los gastos y dispendios. Es por ello que, quizás, podamos considerar que parte del título de esta obra expresa una connotación claramente peyorativa con la locución “papeles y papeleo”. Pero con acierto y precisión, el prologuista estima que sobre el papeleo administrativo, el autor “ha elegido la parte más creativa para presentarnos un admirable recorrido por la literatura sobre la burocracia utilizando, para ordenarlo, un método marcadamente original” (pág. 11). El sexto y último capítulo de la obra atesora una entidad sustantiva destacada. No por ser el último, el contenido queda aligerado o edulcorado respecto de los anteriores. Todo lo contrario, perdura la detallista labor del escritor por incardinar citas literarias que transmiten sobresalientes realidades administrativas, pero en su contexto histórico. En las conclusiones, se refuerza la hipótesis inicial, para confirmar que es posible estudiar también la burocracia y la Administración pública a través de la literatura y de sus mutuas influencias. Observándose también, en esta parte final, que toda la estructura del ensayo se apoya en una argumentación que sustenta la posición intelectual y personal del autor. Se subraya, como clave la habilidad expositiva de VANDELLI, su capacidad de glosar, sin ser redundante, presentando sus argumentos y reforzado durante el tiempo de lectura su posición. Las citas a pie de página son también un importante aporte sustantivo a la obra, junto con los apéndices. Una vez más, la pericia del autor, ahora en modo de síntesis. Así en: (a) la tabla I compila para los amantes de la literatura, la Historia y los estudios de la Administración, una correspondencia detallada de acontecimientos en la Historia de la Administración, desde el siglo XIX al siglo XX, y su imagen o proyección a través de la literatura; (b) la tabla II muestra una recopilación de escritores-burócratas (con indicación de la Administración en la que se integraron) y de las obras en las que dejaron huella de sus propias experiencias; y (c) la tabla III, es una asignación especial para la literatura rusa, por lo precisa que era la posición que ocupaban los funcionarios rusos y los resultados que aportaban según el grado, personajes y caracteres. La información contenida en estos anexos es una notable contribución para quienes estén interesados en conocer más e indagar sobre estas cuestiones. Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 281-286 ISSN 1888-3214
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Papeles y papeleo… al mismo tiempo nos remite a otros argumentos o asuntos que se extraen de la temática principal de la obra, y que no desmerecen la atención por parte de los estudiosos de la burocracia y de la Administración pública. Nos referimos, a modo de ejemplo, a las necesarias relaciones entre individuo y sociedad, a la Sociología de la Administración, o a la Administración en transición del Estado liberal-imperial al Estado social y democrático. Sin duda, nos encontramos ante un ensayo resultado del bagaje y excelso conocimiento de VANDELLI, que junto con su laboriosa tarea de documentación, nos proporciona al lector una valiosa conexión entre la literatura y “la república de lo administrativo” (pág.12). Con un estilo ameno, incluso consigue atraer para leer o releer aquellas obras seleccionadas en Papeles y papeleo... Pues quizás no habíamos reparado en los apuntes que, sobre Administración pública y burocracia, están contenidos en la literatura reseñada. El escritor nos instruye, con sabiduría, agudeza y cierta ironía, en algunos pasajes de la Historia de la Administración, surcando diversos tiempos en distintas sociedades para lograr tejer una escena casi completa de la burocracia. Una visión de antes y que, en muchos aspectos o consideraciones, es también de hoy.
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BUENO DELGADO, JUAN ANTONIO, LA LEGISLACIÓN RELIGIOSA EN LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA, Dykinson, Madrid, 2015, 496 páginas
FRANCISCO JAVIER DÍAZ GONZÁLEZ Universidad de Alcalá
Nos encontramos ante un brillante trabajo realizado por el profesor Bueno Delgado que no es común entre los estudiosos actuales del Derecho romano, y así también lo manifiesta en el prólogo de la obra un maestro de dicha asignatura como es el Prof. Antonio Fernández de Buján, Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Como su título indica, el objeto del mismo no es otro que la regulación que en asuntos religiosos promulgó el emperador Justiniano junto con las normas dictadas por sus antecesores en el trono imperial en dicha materia y que fueron recogidas en el Corpus Iuris Civilis. “Disputas” o “cuestiones bizantinas” son expresiones castellanas que significan tratar sobre asuntos triviales que no conducen a nada. El origen de tales dichos y expresiones se encuentra en las disputas sobre la concepción del Cristianismo que tuvieron lugar en el Imperio romano oriental a partir del siglo IV, pero que no tuvieron nada de trivial en su momento, como lo demuestra la intervención del propio emperador para resolver dichos conflictos, como ya hizo el propio Constantino desde la promulgación del Edicto de Milán (313) convocando el primer Concilio Ecuménico en Nicea (325) con el objeto de erradicar el arrianismo. A partir de entonces todos sus sucesores, con la excepción de Juliano el Apóstata (360-363), tuvieron una intervención decisiva en temas religiosos; baste recordar la adopción del cristianismo en su versión ortodoxa conforme al credo niceno como religión oficial del Imperio (27-2-380), expulsando al arriano Demófilo de la sede de Constantinopla y poniendo en su lugar a Gregorio Nacianceno; o la primera ejecución por una acusación de herejía ordenada por el usurpador en el trono imperial de la zona occidental Magno Máximo en la persona de Prisciliano (385), medida criticada por San Martín de Tours y por San Juan Crisóstomo. La intervención del poder imperial queda reflejada en el presente trabajo, al recoger no sólo las normas contenidas en la compilación de Justiniano, sino también normas del Codex Theodosianus, así como las posteriores contenidas en los Basilika, y textos de la influyente Patrística, que fueron la base teológica para tomar dichas resoluciones. En su clásico trabajo sobre el Imperio bizantino, Ostrogorsky consideró a Justiniano como el último emperador romano imperial bizantino, pero al mismo tiempo un soberano cristiano consciente de que su poder imperial emanaba de la
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Francisco Javier Díaz González
gracia divina, por ello, como afirma este autor, el concepto de Imperio Romano era idéntico al de Ecumene Cristiano, y objetivo prioritaria era el triunfo de la religión cristiana, deber tan sagrado como la restauración del antiguo poder romano. Fue el último emperador que en su corte se utilizó el latín como idioma oficial, pues sus sucesores harían uso del griego. Rodeado de un brillante grupo de asesores como el general Belisario, el eunuco y también general Narsés, el prefecto del pretorio Juan de Capadocia (el “malo” de la novela de Robert Graves El conde Belisario) el cuestor y jurista Triboniano, etc., pero destacando por encima de todos ellos la figura de la emperatriz Teodora, Justiniano inició una política exterior expansiva con la intención de reinstaurar el antiguo Imperio romano sobre los territorios de los nuevos reinos germánicos, como el vándalo, el ostrogodo o el visigodo. No fueron los persas sasánidas (a pesar de los tributos que Justiniano pagaba para mantener tranquila la frontera oriental) ni los nuevos pueblos invasores bárbaros del norte de Europa (como búlgaros, lombardos, o avaros, entre otros) los que impidieron la consecución de dicha política, sino causas naturales como el frío cambio climático que tuvo lugar en el mundo a partir de la erupción de la caldera volcánica del Lago Ilopango en el Salvador (535 o 536), y que, lógicamente sin saber de donde provenían esas extrañas nubes, reflejaron en sus escritos autores contemporáneos como Procopio de Cesarea, Casiodoro o incluso los anales de la dinastía Ching de esos años que hablan de frío y nieve en julio y agosto y de la gran hambruna que llegó después. La segunda circunstancia, relacionada por algunos autores como Keys con lo anterior y magníficamente estudiada por Rosen, la llamada “Plaga de Justiniano”, la terrible epidemia de peste bubónica que afectó a Europa, Asia y África en varios brotes (540-541 a 547-548 y 558-561), de la que enfermaron millones de personas (entre las cuales el propio Justiniano, que sobrevivió), anticipándose a la terrible “Peste Negra” que asoló esa parte del mundo en la segunda mitad del siglo XIV. Como defensor de la ortodoxia católica, Justiniano fomentó su política religiosa a través de tres vías: como legislador (tal como se refleja en el propio trabajo), como teólogo conocedor de la Patrística de la época (especialmente en la condena del monofisismo que realizó el emperador, a pesar de las simpatías a esa doctrina por parte de la emperatriz Teodora) y, sobre todo, en el plano artístico, cuya máxima representación es, además de la terminación de la iglesia de San Vital de Rávena (donde aparece retratado en unos bellísimos mosaicos junto a su esposa y a otros personajes de su corte), la construcción en Constantinopla de la basílica de Santa Sofía y la expresión del propio Justiniano cuando terminó la obra (“Salomón, te he superado”), haciendo referencia a que había realizado un templo mucho mayor y más hermoso que el que el monarca judío había construido en Jerusalén. En el trabajo hay que destacar los planos de actuación de Justiniano en su faceta de legislador, como las relaciones entre la Iglesia y el Emperador, proclamando la supremacía del obispo de Roma como sucesor de San Pedro sobre el resto de la jerarquía eclesiástica (habrá que esperar hasta Gregorio VII en el siglo XI para que Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 287-290 ISSN 1888-3214
Bueno Delgado, Juan Antonio, la legislación religiosa en la compilación justinianea
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utilice en exclusiva el título de “Papa”), aunque no dudo ni un instante en ordenar la detención y deposición de San Silverio por sus contactos con los ostrogodos durante el sitio de Roma; la organización del Clero a todos sus niveles, desde la ordenación de los clérigos, su régimen disciplinario, el sistema económico y fiscal al que están sometidos, así como sus labores fuera del plano religioso, como redentores de cautivos capturados por los persas y el desempeño de la función de tutor o curador sobre menores e incapaces, etc.; por último, y casi lo más importante, la lucha y las medidas tomadas contra la heterodoxia y la herejía (defensa del dogma de la Santísima Trinidad adoptada en el credo aprobado en el Concilio de Nicea; aplicación de los cánones aprobados en el Concilio de Calcedonia (451) contra los monofisitas; deposición del patriarca de Constantinopla Antimo por sus simpatías con los monofisitas; el conflicto de los “Tres Capítulos”; etc.) y las otras confesiones religiosas no cristianas, como judíos, samaritanos y paganos, destacando contra estos últimos el cierre de la Academia de Atenas creada por Platón en el siglo V a. C. Para ello utiliza adecuadamente el autor, agradeciéndole que se engarcen al hilo de la exposición para mayor comodidad del lector. Hay que valorar en el trabajo del profesor Bueno la erudición empleada en la redacción del trabajo. Ello demuestra su buen conocimiento de las fuentes jurídicas de la época, y no sólo de las contenidas en el Corpus Iuris Civilis justinianeo, como hemos indicado antes. Sólo echamos en falta dos cosas, el motivo histórico que dio lugar a tal medida (pues el trabajo se trata de una Tesis Doctoral leída en la Universidad Rey Juan Carlos I para la obtención del título en Doctor en Historia), y una traducción paralela de las fuentes en latín, aunque bien podía alegarse que este gran idioma debe ser conocido por todos los estudiosos del Derecho romano. Todo ello no quita brillantez al trabajo del profesor Bueno. Destacamos del trabajo la forma en que estudia el famoso conflicto de los “Tres Capítulos” y la brillantez del capítulo monográfico dedicado al modo de combatir a los cristianos heterodoxos, considerados herejes, como era el caso de los monofisitas, problema que fue solucionado en el Imperio con la conquista de Siria, Palestina y Egipto por los árabes en el siglo VII. No cabe duda de que nos encontramos ante una excelente obra monográfica de Derecho romano, felicitando por ello al autor y deseándole una brillante carrera académica, pues, junto con su anterior trabajo del “pignus gordianum”, ha sentado las bases para ello.
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TÉLLEZ AGUILERA, ABEL, DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, Edisofer, Madrid, 2015, 729 Páginas
CARLOS GARCÍA VALDÉS Universidad de Alcalá
Mi querido discípulo, el magistrado Abel Téllez, doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá, acaba de dar a la luz, posiblemente y cuando esto escribo, el primer libro completo de la Parte General de nuestra asignatura, puesto totalmente al día con las reformas procuradas al texto punitivo en 2015, como viene a subtitular el autor, obra que además tiene la importante y novedosa referencia de ser “un estudio crítico desde la práctica judicial”, lema que también se lleva a la portada de la trascendente monografía. El libro de Téllez es como él mismo. Riguroso y claro, meticuloso, leal con la materia analizada, con un fondo excelente y acreditados de conocimientos accesibles y una exposición sencilla, en asunto de sí tan complicado, convirtiendo lo escrito en algo inteligible y perfectamente manejable por estudiosos y especialistas, aunque de información exhaustiva. El prólogo de otro de mis discípulos, el primero en mi afecto, el profesor Esteban Mestre Delgado, catedrático de mi disciplina en la UAH, abunda con justicia en las bondades de la obra y de su autor. Y es que, en efecto, el manual que se nos ofrece es una aportación que aborda toda la problemática esencial del fundamento de esta ciencia, de la teoría del delito y de la pena en meritorios términos, literatura que es algo más que un muy buen mero compendio ilustrado por su calidad, extensión, bibliografía empleada, jurisprudencia constantemente mencionada y traída colación y, en fin, por el conjunto de las instituciones que aborda. El calificativo de tratado se acerca más a la realidad de la aportación que se nos presenta. Consta el texto de siete partes y treinta y un capítulos que desgranan el conjunto de la temática. La composición se enriquece con el resalto de los epígrafes en negrita, lo que facilita el acercamiento a la localización de los conceptos dogmáticos desarrollados. Pienso francamente que está todo y que cualquier tema puede ser buscado y fácilmente encontrado a lo largo de sus abigarradas páginas. La metodología es correcta y moderna, sistemática que puede verse en los manuales, españoles y foráneos, ahora más respetados, sin llegar a extravagancias impropias de una ciencia más que secular, asentada desde mediados del pasado siglo. La influencia del finalismo arrumbó la esencia tradicional de la creación de Mezger y el seguimiento de los aciertos del mismo se toman como referencia expositiva. Esta actualidad se desprende y observa no solo en la colocación del contenido de los apartados, también en la enumeración de las lecturas recomendadas al principio de
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Carlos García Valdés
cada capítulo, además de un listado más general incluido al inicio (págs. 27 y sigs.), trayendo al texto únicamente la jurisprudencia, de cualquier orden jurisdiccional, siempre reciente y actual, que viene al caso. No hay una sola cita de segunda mano, inútil ni equivocada, ni sentencias confundidas, demostrativo de la autoridad con qué esta Parte General está pensada, éxito indiscutible de la misma y de quien la firma. La inteligencia de Abel Téllez ha hecho posible le presente realización, tan temprana en el tiempo -aparece en las librerías a mediados del mismo mes en que entran en vigor las postreras reformas al Código Penal- y tan trabajada. El seguimiento de las importantes transformaciones legales lo había venido realizando detalladamente el autor desde los orígenes de los Anteproyectos y Proyectos que desembocan en las actuales Leyes Orgánicas 1 y 2/2015. Así se entiende la presteza en la publicación. Pero el antecedente inmediato no le hace cometer error alguno. Su libro se refiere a lo vigente, no a lo que se quedó en el camino en los correspondientes trámites legislativos. De ahí, el valor de la obra, fiable y merecedora de todo encomio. Tampoco se excluye un razonable espíritu crítico, cualidad que configura el propio subtítulo del libro. El autor desgrana así su posición a lo largo del estudio y si algo de lo que se encuentra no le satisface, lo muestra de manera diáfana pero con ese respeto propio de su posición y su entidad científica. Ello también sobrevalora el libro, que no es producto aséptico ni simplemente expositivo ni, desde luego, gratuito cuando el concreto rechazo prima. II La parte relativa a los fundamentos del Derecho penal es la primera (págs. 37 y sigs.). Reúne en ella el autor los clásicos epígrafes que la conforman, tales como el concepto del Derecho penal, sus relaciones con otras ciencias, los que denomina “principios superiores” de aquél (págs. 79 y sigs.) y su clasificación; la ley penal en el espacio y en el tiempo, las inviolabilidades, sin descuidar el contexto europeo en el que se desenvuelve nuestro ordenamiento (págs. 165 y sigs.). Y desde este primer momento, la mención de la literatura científica esencial se pone de manifiesto. Téllez Aguilera conoce bien a los clásicos, no en balde introdujo y anotó la moderna edición de los Comentarios de Pacheco al texto de 1848 (Edisofer. Madrid, 2000), aportación verdaderamente sacrificada y valiosísima para el conocimiento de nuestros mejores antecedentes codificados. De ahí, que efectúe una breve introducción histórica en muchos de los temas que toca. Este detenimiento en el precedente y en lo actual, en la cita de los mejores, configura toda su Parte General. La teoría del delito se lleva la máxima extensión del manual. Ocupa, por su entidad, la parte del león del mismo (págs. 179 y sigs.) y, en exposición ya consolidada en nuestra dogmática, distingue entre el hecho criminal doloso de acción, el culposo y el de omisión, concluyendo con el concurso de leyes y de delitos. Dentro de estas categorías, el texto recorre el largo camino obligado de ir
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Téllez Aguilera, Abel, derecho penal. Parte general
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de la antijuridicidad, la culpabilidad y sus causas de exclusión, los “accidentes” de la conducta o circunstancias modificativas, en terminología que siempre me ha gustado (págs. 423 y sigs.), al iter criminis o la autoría y a la participación en el hecho delictivo. Su tratamiento es completísimo y aleccionador. El recorrido por estos pilares de la dogmática penal nos muestra un rigor que solo exhiben los buenos maestros. Por ello este libro está llamado a perdurar en las bibliotecas de los operadores jurídicos. Haciendo honor al subtítulo de la magna obra, el destacado magistrado trabaja las cuestiones con una extremada puesta al día tanto de legislación y doctrina cuanto de sentencias. No falta la mención de ninguno de los grandes en sus correspondientes lugares pues, de otra forma, no se podría entender la elaboración de estos capítulos sin el reconocimiento expreso de las obras de Gimbernat, Córdoba, Cerezo, Mir o Luzón. Pero los antecedentes de los maestros de hoy, como los Asúa, Antón, Quintano o Rodríguez Devesa también figuran en estas páginas intensas y esclarecedoras. Tampoco se olvidan los escritores, sean históricos o actuales, alemanes e italianos, lo que da sustancia y entidad a toda la explicación que se acomete. Está presente, asimismo, en estos amplios apartados cuanta jurisprudencia se refiere a los inmensos temas tratados, resolviendo las cuestiones planteadas en el mundo real de los hechos. Precisamente su adecuación y concordancia con muchos de los postulados científicos previos, tenidos hoy por opiniones correctas, es una de las claves del libro de Téllez. La Teoría de la pena o, más omnicomprensivamente, de las consecuencias jurídicas del delito (págs. 619 y sigs.) se realza en el presente libro. Muchos grandes manuales o libros de texto difieren este estudio a un tema menor cuando, simplemente, no lo abordan. No es este el caso presente. La proyección de la distinta penalidad legal en la Parte General alcanza un número más que sobresaliente de páginas en número y excelencia. Téllez antes que magistrado fue un sobresaliente jurista de Instituciones Penitenciarias y ello se nota especialmente en estas magníficas líneas. No se olvida así de cuestión alguna. Ni de la historia penitenciaria ni de la crítica, precisa y ponderada, a sanciones, como la prisión perpetua revisable (págs. 647 y sigs.), inédita en su efectiva aplicación en la práctica hispana o de la negativa reconversión de la libertad condicional, cuarto grado del tratamiento penitenciario, en uno de los sustitutivos penales (págs. 699 y sigs.), craso error donde los haya. Si además de su bondad intrínseca el presente libro se lee de seguido y con fluidez, poco más resta decir de la positiva categoría del mismo. Su utilidad se me antoja indudable, como valioso cirineo para cualquier jurista y para los profesores universitarios, que han de recorrer así las nuevas y procelosas reformas de nuestra ley penal con una excelente guía que les aparte de la confusión. Como despejar ésta fue precisamente la intención original de su autor, Abel Téllez Aguilera, podemos decir hoy que tal objetivo se encuentra perfectamente cumplido. Entre las primerísimas Partes Generales del Derecho penal habidas en nuestro país, este libro, por derecho propio, se coloca entre las mejores.
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V. INFORMACIÓN DE PUBLICACIONES
BUENO, JUAN ANTONIO; SÁNCHEZ-MORENO, CARLOS; VALLEJO, MARGARITA (EDITORES), MOVILIDAD FORZADA ENTRE LA ANTIGÜEDAD CLÁSICA Y TARDÍA, UNIVERSIDAD DE ALCALÁ, ALCALÁ DE HENARES, 2015, 292 PP., ISBN: 978-8416133-59-8 El volumen que presentamos es el resultado de las reuniones mantenidas por el Grupode Investigación de los Proyectos “Exilio y destierro en el Mediterráneo (ss. IVVII d. C.)” (HAR2011-22631) y “Destierro y exilio en el Mediterráneo Tardoantiguo” (CCG2013/HUM-005). Tiene como objeto principal el análisis del modo en que la movilidad forzada, en sus diversas variedades, afectó a los diversos componentes de las sociedades mediterráneas tardoantiguas; con ello hacemos referencia al exilio, al destierro, a la proscripción, pero también a los movimientos de población causados por la llegada de gentes ajenas al discurrir del mundo mediterráneo clásico y tardoantiguo. Las perspectivas de estudio que proponemos son diversas. Así, atendiendo a la interdisciplinariedad que anima al Grupo de Investigación, el volumen presenta dos partes bien diferenciadas: la jurídica y la histórica. La jurídica, basada fundamentalmente en los principios del Derecho Romano clásico, se ocupa de analizar la diversa naturaleza del exilio en el mundo romano desde el momento en que este fundamenta su carácter. El estudio propiamente histórico del volumen, que hemos titulado Perfiles históricos, se centra en el período tardoantiguo, en sus dos ámbitos geográficos, occidental y oriental, analizando los desplazamientos forzosos de población, destierros y exilios bien en ámbitos imperiales bien en ámbitos godos, con una cronología de casos que se extiende entre los siglos IV y VII d. C. CANO RUIZ, ISABEL (EDITORA), IDENTIDAD RELIGIOSA Y RELACIONES DE TRABAJO. UN ESTUDIO DE LAJURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, COMARES, GRANADA, 2015, 260 PP., ISBN: 978-84-9045-300-1 El libro se encuentra dividido en dos partes: Las identidades religiosas en las sociedades modernas y Religión y trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Toda la obra pivota en torno a la identidad religiosa y las relaciones laborales, sus repercusiones prácticas en cuestiones tales como la simbología religiosa, la libertad de expresión, redes sociales, autonomía confesional, festividades religiosas…, si bien, con carácter previo al análisis jurisprudencial, se exponen las coordenadas en las que se desenvuelven las identidades en las sociedades contemporáneas y luego, desde su contextualización, se proyectan un conjunto de campos de actuación que tienen en cuenta las experiencias legislativas y jurisprudenciales de otros países.
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298 CARMONA CUENCA, ENCARNA (EDITORA), LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LOS SISTEMAS EUROPEO E INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (PRÓLOGO DE PABLO SANTOLAYA), CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES, MADRID, 2015, 301 PP., ISBN: 978-84-259-1679-3 La aplicación de la perspectiva de género (gender mainstreming) a los derechos humanos implica tener en cuenta las diferentes formas en que hombres y mujeres disfrutan de los mismos y las formas específicas de vulneración de derechos de las mujeres (violencia de género, violencia sexual, mutilación genital, matrimonios forzados, diferentes formas de discriminación, etc.). En los Sistemas Europeo e Interamericano de Derechos Humanos, a partir de los años setenta del pasado siglo, se han elaborado numerosos documentos sobre los derechos de las mujeres. Y a partir de 2000 es posible encontrar un número significativo de sentencias y decisiones que realizan un análisis cercano a la perspectiva de género. En este libro analizamos estos pronunciamientos, centrándonos en tres materias en las que la perspectiva de género es insoslayable: la prohibición de discriminación, los derechos sexuales y reproductivos y la violencia de género, tratando de mostrar las similitudes y diferencias entre ambos Sistemas. ESCOBAR ROCA, GUILLERMO (EDITOR), OMBUDSMAN Y DEMOCRACIA. ACTAS DEL II CONGRESO INTERNACIONAL DEL PRADPI, TRAMA, MADRID, 2015, 366 PP., ISBN: 978-84-943800-4-4 El libro recoge las actas del II Congreso internacional del Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo (PRADPI) de la Universidad de Alcalá, que tuvo lugar en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid del 25 al 27 de septiembre de 2013. Las 24 ponencias y comunicaciones (que manifiestan la voluntad de diálogo entre Defensorías del Pueblo, comunidad científica y otras instituciones, públicas y privadas, de garantía y promoción de los derechos humanos) se distribuyen en tres Mesas temáticas, antecedidas de dos ponencias generales y seguidas de la transcripción de la Mesa de debate con los 16 Defensores del Pueblo asistentes al evento. La temática abordada es la democracia y los retos y desafíos del Ombudsman en la profundización y mejora de este elemento central de la forma de Estado de todos los países iberoamericanos, y ello en cuatro líneas fundamentales: mejora de la representación política de los ciudadanos (en especial de los grupos vulnerables, con mayores dificultades para ser representados), ampliación de los cauces de participación ciudadana (mediante la presentación de quejas y la mediación del Defensor con la Administración), intervención en el debate público (mejorando la deliberación democrática) e introducción en la esfera pública de la temática de los derechos humanos, en particular como defensa de las minorías o argumento “contramayoritario”. En estas cuatro direcciones, los textos incluidos en el volumen aportan útiles soluciones prácticas, sin demérito del trasfondo teórico de toda esta compleja problemática.
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ESCOBAR ROCA, GUILLERMO (DIRECTOR), XIII INFORME SOBRE DERECHOS HUMANOS:TRANSPARENCIAE INFORMACIÓN PÚBLICA, TRAMA, MADRID, 2015, 589 PP., ISBN: 978-84-943800-5-1 En este XIII Informe sobre Derechos Humanos de la Federación Iberoamericana de Ombudsman (FIO), nuevamente coordinado por el Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo (PRADPI) de la Universidad de Alcalá y dirigido por el también Director de este Programa, se aborda, por primera vez en la Historia de la FIO, el tema de la democracia o, si se quiere, de la antesala de la democracia, entendida como participación ciudadana en los asuntos públicos: sin transparencia del poder y sin adecuada información pública no hay participación que valga, pues para que esta sea plena y eficaz, los ciudadanos deben poseer los datos necesarios para debatir y en su caso criticar y proponer. En los cuatro capítulos (internacional, nacional, actuaciones del Ombudsman y Recomendaciones) se sigue una misma sistemática interna, lo que facilita la comparación entre países y el contraste entre lo normativo, lo fáctico y lo propositivo: en síntesis, marco normativo, institucional y de política pública; publicidad activa; derecho a la información pública en los ámbitos de la Administración, el Parlamento y los Jueces y Tribunales; Transparencia de organizaciones privadas; y Grupos vulnerables (seguramente el “tema estrella” de la actuación del Ombudsman y de la línea estratégica de la FIO desde sus inicios). La obra, que adopta la perspectiva del Derecho comparado, complementado con los aportes de la Sociología del Derecho y de la Ciencia de la Administración (que añaden el punto de vista de la eficacia y carencias de la normativa) y de la Política del Derecho, pone de manifiesto la importancia del tema en la región pero también bastantes insuficiencias en la garantía real tanto de la publicidad activa como del derecho a la información pública. En este sentido, la aportación del Ombudsman resulta de gran importancia, por cuanto detecta problemas y propone soluciones. La parte propositiva se concentra en las Recomendaciones que cierran el Informe, fruto de un amplio proceso participativo, que constituyen el documento más amplio, consensuado y avanzado para mejorar la transparencia en Iberoamérica. FIGUEROA NAVARRO, Mª CARMEN (COORDINADORA), LA CADENA DE CUSTODIA EN EL PROCESO PENAL, EDISOFER, MADRID, 2015, 294 PP., ISBN: 978-84-15276-34-0 El libro es el resultado de un Proyecto de investigación, realizado en el marco del Instituto universitario de investigación en Ciencias policiales (IUICP), en el que han participado, además del profesorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá, personal docente de la Universidad Autónoma de Madrid, Castilla-La Mancha y Católica de Santa María-Arequipa de Perú, e investigadores procedentes de diversas instituciones (Fiscalía del Tribunal Supremo, Comisaria General de Policía Científica, Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, e Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses). Con el presente estudio se quiere dejar constancia de la trascendental importancia que alcanza la cadena de custodia en el proceso penal,
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300 para que los medios de prueba desplieguen su plena eficacia, realizando un profundo análisis doctrinal y jurisprudencial, así como un estudio de Derecho comparado. Se concluye la obra con la propuesta de un Protocolo, con el fin de estandarizar las pautas de actuación y cautelas necesarias que deben adoptarse en el recorrido que siguen los vestigios delictivos, para garantizar la cadena de custodia de las fuentes de prueba del hecho investigado. FIGUEROA, Mª CARMEN; GARCÍA-VALDÉS, CARLOS; MESTRE, ESTEBAN, LECCIONES DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL (ADAPTADAS A LA DOCENCIA DEL PLAN BOLONIA), EDISOFER, MADRID, 2015, 312 PP., ISBN: 978-84-15276-39-5 Es un manual de la asignatura “Derecho Penal II” (Parte Especial), específicamente orientado a dar soporte teórico a las explicaciones docentes que se imparten en el Grado de Derecho en las Universidades españolas, conforme al Plan Bolonia. Contiene 28 lecciones, que recogen los delitos de mayor relevancia para la formación de un alumno. Al tratarse de una obra en coautoría, los tres autores han participado de manera conjunta en la elaboración de los temas, sin que pueda atribuirse a cada uno de ellos una parte específica del libro. GARCÍA-VALDÉS, CARLOS Y MESTRE, ESTEBAN, LEGISLACIÓN PENITENCIARIA (17ª EDICIÓN), TECNOS, MADRID, 2015, 413 PP., ISBN: 978-84-309-6676-9 Es un libro de recopilación de la normativa penitenciaria, que se ofrece en su integridad: la Ley Orgánica Penitenciaria, su Reglamento, los Reales Decretos reguladores del organismo autónomo trabajo penitenciario y formación para el empleo, y de la ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de localización permanente en Centro Penitenciario, y de determinadas medidas de seguridad, y la instrucción por la que se aprueba el Código Deontológico del personal penitenciario. Todas estas normas figuran exhaustivamente concordadas con legislación de desarrollo, o de contexto, la jurisprudencia más relevante y las circulares, consultas e instrucciones de la Fiscalía General del Estado en la materia. Al tratarse de una obra en coautoría, no se puede especificar qué parte de la obra (excepto el prólogo) corresponde a cada autor. GARCÍA MONCÓ, A. Y DEL VALLE VILLAR, J.M. (COORDINADORES), ANTONIO MAURA, PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS DE ESPAÑA. LA LEGISLACIÓN SOCIAL, CINCA, MADRID, 2015, 286, PP., ISBN: 978 84 15 30 58 42 Antonio Maura y Montaner, varias veces Presidente del Consejo de Ministros durante la Restauración, impulsó junto con sus colaboradores (por ejemplo, el
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Ministro La Cierva) la legislación laboral y social, hasta consolidarla como una de las prioridades de las Cortes. Este impulso se insertaba como uno de sus puntos en el conocido programa del famoso político, la “Revolución desde arriba”, con el que se pretendía democratizar y modernizar la Monarquía restaurada por Cánovas del Castillo. A los gabinetes presididos por Antonio Maura (o en los que activamente participó a principios del siglo XX) se debe la creación del Instituto de Reformas Sociales (desarrollando una propuesta de Canalejas); a él se debe también la creación del Instituto Nacional de Previsión, la aprobación de la ley de huelga, la ley de descanso dominical, la Ley de Emigración... El libro analiza la obra social de los Consejos de Ministros en los que participó activamente o que presidió Antonio Maura (especialmente la del llamado Gobierno Largo, 1907/1909). Han colaborado en él juristas de tres universidades españolas, la Complutense de Madrid, la de Alcalá y la de Santiago de Compostela. GARVEY, ANNE MARIE Y LÓPEZ AHUMADA, EDUARDO (DIRECTORES), CRISIS FINANCIERA Y DERECHO SOCIAL EN IRLANDA, CINCA, MADRID, 2015, 204 PP., ISBN: 978-84-15305-88-0 Esta monografía estudia las soluciones planteadas por las Instituciones Comunitarias a raíz de la crisis económica y financiera, que ha afectado a Irlanda, y cuyas medidas se han propuesto igualmente a otros Estados europeos como Grecia, España, Italia y Portugal. Debido a las vicisitudes económicas las autoridades comunitarias están formulando en los últimos años a los Estados miembros de la Unión la necesidad de aplicar cambios estructurales. La oportunidad y la idoneidad de los ajustes se encuentran en permanente situación de debate y se trata de una práctica novedosa que pone en cuestión el propio proceso de armonización de las economías y los sistemas jurídicos europeos. El presente libro ha sido realizado por un grupo multidisciplinar de investigación de la Universidad de Alcalá. El equipo ha analizado la proyección de las reformas estructurales de la Unión Europea sobre los países europeos especialmente afectados por el proceso de recesión económica. LUCAS DURÁN, M. (COORDINADOR), ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN MATERIA TRIBUTARIA, BOSCH, BARCELONA, 2015, 828 PP., ISBN: 978-84943023-1-2 Se trata de una obra que analiza distintas cuestiones del proceso contenciosoadministrativo en lo que concierne a los conflictos que tienen lugar en el ámbito de la aplicación de los tributos. Entre los aspectos que se estudian destacan la actividad tributaria impugnable (tanto actos administrativos como disposiciones generales
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302 o la vía de hecho), cuestiones de competencia de los órganos de lo contenciosoadministrativo, las partes y la legitimación, la cuantía e interposición del recurso contencioso-administrativo, las alegaciones previas y las pretensiones de las partes, modos alternativos de terminación del procedimiento, el procedimiento abreviado, medidas cautelares, el recurso de apelación y los distintos tipos de recursos de casación, así como la relevante extensión de efectos de las sentencias en materia tributaria. También se estudian algunas cuestiones particulares como la cuestión de ilegalidad, el procedimiento de protección de los derechos fundamentales y el recurso de amparo, así como el recurso de lesividad y el procedimiento especial de suspensión de acuerdos. MARCOS GONZÁLEZ, MARÍA, RETOS DE LA JUSTICIA EN ESPAÑA. ALGUNAS APORTACIONES DE DERECHO COMPARADO, JURUÁ, LISBOA, 2015, 601 PP., ISBN: 978853625070-0 El Consejo de Europa y la Unión Europea colaboran en la construcción de un auténtico Espacio Judicial europeo a través del que aspiran a garantizar el respeto al Estado de Derecho y la protección de los derechos fundamentales en sus respectivos Estados miembros. El logro de ambos objetivos reclama que los países implicados, entre los que se encuentra España, afronten procesos de modernización de la justicia con el fin de garantizar el derecho a un juicio justo en un plazo razonable. Esta modernización plantea una serie de retos europeos a la justicia española, en los que nos detenemos a lo largo del trabajo, como los relativos a su calidad, eficiencia, accesibilidad, profesionalidad y transparencia, entre otros. Por otro lado, las instituciones europeas consideran que las aportaciones de Derecho comparado sobre buenas prácticas en el ámbito judicial presentan un elevado interés jurídico porque facilitan a los países la consecución de los retos señalados. Por este motivo, a lo largo del trabajo se presentan prácticas judiciales de relevancia internacional, en particular de la Justicia en Nueva Zelanda, tanto en relación al respeto del Estado de Derecho como en el desarrollo de la Justicia Restaurativa, de la Justicia Juvenil, de la Justicia Familiar o en el apoyo a las víctimas. El libro se dirige principalmente a los profesionales de la Justicia así como a los académicos interesados en estas materias. MARINA JALVO, M. BELÉN, EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS, EDITORIALTHOMSON REUTERSARANZADI, NAVARRA, 202 PP., ISBN: 978-84-9098-426-0 En síntesis, el libro recoge un estudio completo del régimen disciplinario de los empleados públicos (fundamento, principios materiales, procedimiento disciplinario, infracciones y sanciones disciplinarias). La monografía analiza la configuración del régimen disciplinario derivada del Estatuto Básico del Empleado Público y de la falta de desarrollo de algunas de las disposiciones de esta norma. Además, el trabajo Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 295-306 ISSN 1888-3214
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incorpora una completa selección de la jurisprudencia que interpreta e integra los principales aspectos del ordenamiento disciplinario. MESTRE DELGADO, ESTEBAN (ET. AL.), DELITOS. LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL, COLEX, MADRID, 2015, 947 PP., ISBN: 978-84-8342-492-6 Es un manual de la asignatura “Derecho Penal II” (Parte Especial), dirigido a profesionales del Derecho y especialistas universitarios. Abarca todos los contenidos del Libro II del Código Penal, en un tratamiento exhaustivo, en el que se expone la legislación vigente, y la interpretación doctrinal y jurisprudencial de cada uno de los tipos delictivos. El profesor Mestre es responsable de los Capítulos 11 (Delitos contra el honor), 13 (Delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico), 14 (Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social), 15 (Delitos contra los derechos de los trabajadores y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros), 16 (Delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente), 18 (Delitos de incendio), 21 (Falsedades reales), 22 (Delitos contra la Administracion Pública) y 23 (Delitos contra la Administración de Justicia). MESTRE DELGADO, ESTEBAN (ET. AL.), CÓDIGO PENAL (21ª EDICIÓN), TECNOS, MADRID, 2015, 1005 PP., ISBN: 978-84-309-6606-6 Se trata de una obra de recopilación legislativa, en la que se ofrece los textos vigentes del Código Penal (en este caso incorporando las más de 300 modificaciones introducidas por las Leyes Orgánicas 1 y 2/2015 de 30 de marzo), y de las Leyes de indulto, de control de cambios, de represión del contrabando, de extradición pasiva, de reconocimiento mutuo, de resoluciones penales en la Unión Europea, de régimen electoral general, del Tribunal del Jurado, de la responsabilidad penal de los menores, y de salud sexual y reproductiva, y de la interrupción voluntaria del embarazo. Todas estas normas figuran exhaustivamente concordadas con legislación de desarrollo, o de contexto, y la jurisprudencia más relevante. Al tratarse de una obra en coautoría, no se puede especificar qué parte de la obra (excepto el prólogo) corresponde a cada autor. MESTRE DELGADO, ESTEBAN (ET. AL.), CÓDIGO PENAL (22ª EDICIÓN), TECNOS, MADRID, 2015, 1009 PP., ISBN: 978-84-3096670-7 Es una nueva edición de la obra precedente, en la que se incorporan las modificaciones efectuadas por la corrección de errores a la Ley Orgánica 1/2015, así como por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito. Igualmente, todas las referencias legislativas y jurisprudenciales incorporadas en nota al pie están actualizadas a la fecha de cierre de la edición.
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304 MOLINA DEL POZO, CARLOS F., TRATADO DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA, JURUA EDITORIAL, LISBOA, 2015, ISBN (VOLS. I): 978-989-712-321-4; ISBN (VOL. II): 978-989-712-323-8; ISBN (VOL. III): 978-989-712-325-2; ISBN (VOL. IV) 978-989-712327-6: La obra representa un estudio pluridisciplinar a la rica y amplia temática del proceso de integración en Europa. Se hace un recorrido por todas y cada una de las áreas de contenido que forman parte del Derecho económico de la Unión Europea para mostrar con solidez y gran experiencia la aportación del autor al ámbito apasionante de la integración. En este orden de ideas, el Tratado de Derecho de la Unión Europea realiza notables acercamientos científicos, avalados por la práctica diaria del Profesor Molina del Pozo, a materias tan sustanciales como son la naturaleza jurídica y las competencias de la Unión Europea, el estudio y aplicación en la Unión de los derechos fundamentales y los derechos de ciudadanía, insertos en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas, así como en las tradiciones constitucionales de los diferentes Estados miembros. Otras grandes áreas que se abordan en esta Obra son las Instituciones, Órganos y Organismos de la Unión Europea; la Fuentes del Derecho de la Unión con su clasificación y estudio pormenorizado y que componen el denominado Ordenamiento jurídico de la Unión Europea y la Justicia en la Unión Europea. Junto a éstas, también abarca el estudio la Función Pública de la Unión, el Régimen Financiero en vigor, la Unión Económica y Monetaria, o las Libertades del Mercado Único Europeo. Y dos cuestiones enormemente importantes, a saber, las Relaciones Exteriores y de Seguridad, incluida la PESC, y el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia en el marco de la Unión. Por último, se trata de manera actualizada el análisis de todas y cada una de las llamadas Políticas Sectoriales, como la agricultura, la pesca, los transportes, etc. MOLINA DEL POZO, CARLOS F., DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA, EDITORIAL REUS, MADRID, 2015, 606 PP., ISBN: 97884-290-1838-7 La obra se divide en 31 Capítulos que, con exhaustividad, se adaptan al programa de la materia impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá, conforme a los actuales métodos docentes de enseñanza-aprendizaje propios del ámbito universitario. MOLINA DEL POZO, CARLOS F., TRATADO DE LISBOA (TRATADO DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA, TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA Y CARTA EUROPEA
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DE DERECHOS FUNDAMENTALES), EDITORIALUNIVERSITARIA RAMÓN ARECES, MADRID, 2015, 544 PP., ISBN: 978-84-9961-060-3 Recoge los textos completos de los Tratados de la Unión Europea, del de Funcionamiento de la Unión Europea y de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales. Se incluyen todos los Protocolos y Anexos insertos en los diferentes textos legales. Además, se acompaña a pie de página más de dos mil notas en las que se comentan extensamente los distintos artículos que componen los Tratados. Se trata de comentarios esenciales para entender con claridad los contenidos articulados por los textos legales que componen los Tratados. OLMO ALONSO, JESÚS DEL, LECCIONES DE DERECHO URBANÍSTICO Y DE LAEDIFICACIÓN, LDLEDITORIAL, MADRID, 2015, 225 PP., ISBN: 978-84-942694-8-6 El presente estudio se centra en aquellos aspectos normativos de mayor interés para el Derecho Urbanístico, tratando de explicar y aclarar los conceptos principales para facilitar su comprensión. En especial se explica de forma sintética la regulación vigente sobre el régimen de la propiedad del suelo, el planeamiento urbanístico, el control y la protección de la legalidad urbanística, el control del deber de conservación de los edificios, y el régimen urbanístico sancionador. Por su parte, en las últimas décadas, la regulación jurídica del sector de la edificación ha sido objeto de importantes reformas normativas, que han tenido su punto de partida en la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación (LOE). Resulta, pues, de gran importancia conocer las distintas relaciones jurídicas existentes en este ámbito, así como la trascendencia de los documentos cuya utilización exigen las normas. Por su importancia práctica y su actualidad, se ha prestado especial atención al Informe de Evaluación del Edificio y a la certificación de eficiencia energética de los edificios. RODRÍGUEZ BLANCO, MIGUEL, RÉGIMEN JURÍDICO DE CEMENTERIOS Y SEPULTURAS, COMARES, GRANADA, 2015, XIX+228 PP., ISBN: 9788490452639 Esta monografía recoge un estudio exhaustivo del régimen jurídico de los cementerios desde la perspectiva propia del derecho de la persona a recibir sepultura digna sin discriminación por motivos religiosos. Se estudia el régimen jurídico de los cementerios públicos y de los creados por las confesiones religiosas, con atención a su instalación y apertura, al régimen de las sepulturas y a su gestión y régimen económico. Se dedica una particular atención a los recintos confesionales musulmanes creados en cementerios públicos, con análisis de los convenios y ordenanzas municipales que se ocupan de su creación.
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306 RODRÍGUEZ BLANCO, MIGUEL(SELECCIÓN Y ORDENACIÓN), CÓDIGO DE DERECHO ECLESIÁSTICO, BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, MADRID, 2015, XXVI+362 PP., ISBN: 978-84-340-2163-1 Este código ofrece una selección de las principales normas estatales relativas al factor social religioso. Su principal aportación reside en la sistematización de todo el complejo entramado normativo aplicable al hecho religioso en los siguientes temas: libertad religiosa, objeción de conciencia, asistencia religiosa, enseñanza, sistema matrimonial, confesiones religiosa, régimen patrimonial, régimen económico, ministros de culto y religiosos.
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INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES
1.
OBJETIVOS DEL ANUARIO
La Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá edita desde 1992 un Anuario cuyos objetivos son: brindar la posibilidad de que juristas y otros profesionales de las ciencias jurídicas y sociales publiquen en sus páginas los resultados de su trabajo, siempre que respondan a criterios de calidad; fomentar el análisis de normas, jurisprudencia y doctrina, con especial atención a los temas de actualidad y a los trabajos con enfoque interdisciplinar; y promover el intercambio de publicaciones especializadas en el ámbito jurídico de los países de nuestra comunidad histórica de naciones. 2.
CONTENIDO DEL ANUARIO I. Estudios
Serán trabajos originales de investigación de carácter inédito cuya extensión no podrá exceder de 25 o 30 páginas. II. Notas Incluirán trabajos de carácter descriptivo o divulgativo sobre temas de actualidad jurídica. Podrán versar sobre novedades legislativas, jurisprudenciales o doctrinales. Su extensión no podrá exceder de 15 páginas. III. Actos académicos Se dará cuenta de alguno de los eventos celebrados en la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá durante el curso anterior. IV. Recensiones Las recensiones versarán únicamente sobre libros relativos al ámbito de las ciencias jurídicas y sociales y tendrán una extensión máxima de 5 páginas. V. Información de publicaciones Se harán constar los libros publicados por el profesorado de la Facultad durante el curso anterior. Deberá constar el título de la obra, el nombre del autor, la editorial o revista en que se publica, el año y el ISBN junto con una pequeña síntesis de las tesis defendidas que no exceda de las 150 palabras. 3.
REGLAS DE ESTILO
A. Los originales podrán presentarse en cualquier lengua ofcial de la Unión Europea. Una vez aceptados, habrán de traducirse al castellano. B. Los trabajos se presentarán en letra “Times New Roman”, tamaño 12, a espacio y medio; con sangría en primera línea de cada párrafo.
Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 307-310 ISSN 1888-3214
308 C. Las notas de pie de página deberán ir en “Times New Roman”, tamaño 10, a espacio sencillo. D. Los márgenes serán de 2,5 centímetros para el superior e inferior y de 3 centímetros para el izquierdo y derecho. E. Todas las páginas habrán de ir numeradas. En la primera de ellas constará el título del trabajo (preferiblemente, de un máximo de ocho palabras y sin subtítulos), con su traducción al inglés, y el nombre de su autor o autores. Asimismo se integrará un sumario en el que consten los epígrafes del trabajo presentado; un resumen en español e inglés de un máximo de 200 palabras cada uno y las palabras clave, en español y en inglés, que identifiquen el objeto del trabajo hasta un máximo de cinco. F. Numeración de los epígrafes: deberá ir en números arábigos, con la siguiente secuencia: 1, 1.1, 1.1.1, etc. G. Normas de cita. Irán en notas a pie de página, siguiendo el modelo siguiente: -
Primera cita de libro: H. KELSEN, Esencia y valor de la democracia, Oviedo, 2006, 1976, p. 56 y ss.
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Primera cita de capítulo de libro: H. L. HART, “El positivismo y la independencia entre el Derecho y la moral”, en R. M. Dworkin (ed.), La Filosofía del Derecho, México DF, 1980, pp. 78-79.
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Primera cita de artículo de revista: A. LÓPEZ PINA, “Internet: un pretexto para discurrir sobre los límites y las potencialidades del Derecho”, Sistema, n.o 231, 2013, pp. 109-111.
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Citas posteriores de libro: H. KELSEN, Esencia y valor., cit., p. 67.
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Citas posteriores de capítulo de libro: H. L. HART, “El positivismo...”, cit., p. 80.
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Citas posteriores de artículo de revista: A. LÓPEZ PINA, “Internet: un pretexto...”, cit., p. 112.
H. Bibliografía. Se incluirá al final del texto, siguiendo el modelo anterior. 4.
RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DE LOS TRABAJOS
A. Todos los trabajos habrán de presentarse antes del día 30 de septiembre de cada año y serán dirigidos al Secretario del Anuario (
[email protected]). B. El Anuario someterá los Estudios que reciba a un sistema de evaluación externa llevado a cabo por al menos dos especialistas en la materia sobre la que verse el artículo, siguiendo el sistema de revisión por pares ciega (blind peerreview). El nombre del autor no se dará a conocer al evaluador en ningún caso; tampoco el autor conocerá el nombre del evaluador. C. La respuesta del evaluador podrá ser positiva, en cuyo caso se procederá a publicar el trabajo; negativa, que comportará su devolución al autor; o positiva, Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá VIII (2015) 307-310 ISSN 1888-3214
309 sometida a condiciones. En este último supuesto se remitirán al autor las observaciones realizadas por el evaluador y se abrirá un plazo de quince días para que introduzca las modifcaciones que considere pertinentes. D. La publicación de las notas y recensiones será decidida por la redacción del Anuario. E. Las colaboraciones que no sean publicadas se devolverán a sus autores. 5.
DERECHOS DE AUTOR
El envío del trabajo y la aceptación para su publicación supone la cesión del autor de los derechos de explotación de su trabajo al Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá.
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