La cláusula de la nación más favorecida en la nueva Ley española de Tratados y otros acuerdos internacionales

La cláusula de la nación más favorecida en la nueva Ley española de Tratados y otros acuerdos internacionales Carlos Espósito* I. Introducción ........................................................................................................................ 1 II. Origen, concepto e intentos de codificación de la cláusula NMF ........................... 2 III. Determinación de los elementos esenciales de las cláusulas NMF: ámbitos de aplicación, beneficiarios, tipos y alcance de cláusula NMF .......................................... 5 1. Ámbitos de aplicación .................................................................................................................. 6 2. Tipos de cláusulas ......................................................................................................................... 8 3. Beneficiarios ................................................................................................................................... 9 4. El significado de “un trato no menos favorable” ............................................................. 10 5. El principio ejusdem generis y la determinación del alcance material de la cláusula NMF .................................................................................................................................... 11 IV. Consideraciones finales ............................................................................................... 14

Este comentario se publicará en los Comentarios a la Ley de Tratados y otros acuerdos internacionales, editado por P. Andrés Sáenz de Santamaría, J. DíezHochleitner y J. Martín y Pérez de Nanclares (en prensa, 2015). I. Introducción La cláusula de nación más favorecida (cláusula NMF) es un recurso normativo clásico contra la discriminación, que funciona mediante la propagación de obligaciones acordadas en tratados bilaterales o plurilaterales en beneficio de terceros y se aplica especialmente, pero no exclusivamente, en el ámbito del comercio internacional. La economía de la cláusula es admirable, porque en teoría multilateraliza obligaciones de una forma sencilla y elegante con el objetivo de lograr la igualdad entre los participantes en un determinado sistema convencional expandido por efecto de un acuerdo específico insertado en un tratado bilateral o multilateral. El artículo 33.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales reconoce la existencia de la cláusula NMF y obliga a los operadores jurídicos a determinar sus efectos de conformidad con las normas del Derecho internacional. Este comentario tiene por objeto exponer las reglas de derecho internacional que deberían servir a los operadores jurídicos para determinar la forma apropiada de interpretar y aplicar la cláusula NMF de acuerdo con el mandato del artículo 33.2 de la Ley. La identificación de esas normas de Derecho internacional precisan conocer el significado, el contexto de aplicación y la finalidad de las cláusulas NMF. Con ese fin, en la segunda parte de este comentario se hace una referencia al origen la definición y los intentos de codificación del la cláusula NMF. En la tercera parte del comentario se desarrolla un análisis de los ámbitos de aplicación, tipos y alcance de la cláusula NMF para establecer el concepto de “trato no menos favorable”, sus beneficiarios y, *

Catedrático de Derecho Internacional Público, Universidad Autónoma de Madrid.

C. Espósito/agosto 2015 especialmente, la fuerza del principio ejusdem generis como problema jurídico específico para determinar el alcance de la cláusula NMF. La conclusión pone de relieve el carácter contingente de la cláusula NMF y la importancia de tener conciencia tanto sobre la redacción de su contenido variable como de su interpretación según las reglas de Derecho internacional.

II. Origen, concepto e intentos de codificación de la cláusula NMF Hay ejemplos de cláusulas NMF en tratados muy antiguos1. Desde finales del siglo XVIII y hasta 1960 se extendió el uso de la cláusula NMF condicional, como prueban los tratados de comercio celebrados por Estados Unidos de América durante este período. La fórmula de no discriminación incondicional que mejor simboliza esta cláusula se extendió junto al movimiento de libre comercio contra el mercantilismo, que nace en Inglaterra en siglo XIX de la mano de Richard Cobden y un variado grupo de comerciantes, empresarios y trabajadores contrarios al sistema proteccionista de aranceles del Corn Law, cuyas ideas se empezaron a publicar en el semanario The Economist. Esas ideas de libre comercio inspiran el tratado Codben-Chevalier, de 23 de enero de 1860, que contiene una cláusula NMF, que muy pronto se transformaría en una red de relaciones normativas que expandieron el comercio internacional con más de medio centenar de tratados que buscaban eliminar barreras comerciales, 2 respondiendo a la vez al impulso del movimiento por el libre comercio y su fundamento en la teoría de la ventaja comparativa de las naciones expuesta en esa misma época por el economista David Ricardo. En esas ideas se basa originalmente la cláusula NMF más que en el principio de la igualdad soberana de los Estados, que es la base de una regla más general de no discriminación entre Estados3. La utilización de la cláusula NMF incondicional iniciada con el tratado Cobden-Chevalier fue impulsada por una ola de liberalismo hasta su mayor nivel 1

Se ha sostenido que el primer ejemplo puede ser la extensión de los privilegios arancelarios que el emperador Enrique III del Sacro Imperio Romano estableció para la ciudad de Mantova en 1055. Véase R.E. Hudec, “Tiger, Tiger in the House: A Critical Evaluation of the Case Against Discriminatory Trade Measures”, en E.U. Petersman y M. Hilf, The New GATT Round of Multilateral Trade Negotiations: Legal and Economic Problems (Kluwer, 1988), pp. 155-212. Entre los primeros tratados que contienen la cláusula NMF se suele citar el Tratado de Paz y Comercio entre Gran Bretaña y Suecia, de 11 de abril de 1654, que preveía un trato igual que a los demás extranjeros para los ‘naturales, súbditos y habitantes’ de ambos Estados. Los primeros estudios sobre la cláusula NMF incluyen: S.K. Hornbeck ‘The Most -Favored- Nation Clause’ (1909) 3 AJIL 395–422; B. Nolde ‘La clause de la nation la plus favorisée et les tarifs préférentiels”, Recueil des Cours de la Académie de Droit International, vol. 39 (1932), pp. 5–130. Desde un punto de vista económico se debe mencionar el trabajo clásico de J. Viner, “The MostFavored-Nation Clause in American Commercial Treaties”, Journal of Political Economy, vol. 32 (1924) pp. 126-150; y para un buen resumen de la evolución histórica de la cláusula NMF en materia comercial véase M. Trebilcock, R. Howse y A. Eliason, The Regulation of International Trade, Routledge, 4ta edn. 2013, pp. 54-56. 2 M. Lampe, “Explaining nineteenth-century bilateralism: economic and political determinants of the Cobden–Chevalier network”, Economic History Review, vol 64 (2011), pp. 644–668. 3 La Comisión de Derecho Internacional supo distinguir entre la cláusula NMF y el principio de no discriminación en su informe de 1978 (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, vol. II, (segunda parte), pp. 12-13), donde afirmó que “El derecho a ser asimilado a un Estado que goza de una posición favorable sólo puede reivindicarse fundándose en un compromiso expreso del Estado que otorga las ventajas, consignado en una estipulación convencional, es decir, en una cláusula de la nación más favorecida” (id., p. 13).



2

C. Espósito/agosto 2015 de efectividad, siendo la base casi universal de un vasto sistema de tratados comerciales hasta el comienzo de la primera Guerra Mundial4. Durante la década de 1920 hubo un acercamiento de Estados Unidos de América a la cláusula NMF incondicional, pero la crisis económica de 1929 marcó un declive de la importancia de la cláusula NMF, producido por la tendencia proteccionista, reflejada en leyes y acuerdos que iban en la dirección contraria al principio de no discriminación, como la ley Smoot-Hawley en Estados Unidos o los acuerdos de Otawa sobre el sistema de preferencias imperial británico. Esa fase acaba con la introducción del principio incondicional de nación más favorecida en el artículo I del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT), aunque con varias excepciones que ponen seriamente en duda su efectividad5. En la actualidad las cláusulas NMF tienen especial importancia en el ámbito del comercio internacional y en el derecho internacional de las inversiones, pero han perdido su relevancia en otros ámbitos donde las obligaciones internacionales no institucionalizadas se han expandido eficazmente mediante tratados multilaterales. Así ha ocurrido, por ejemplo, con la regulación de las relaciones diplomáticas, que antes del tratado internacional multilateral que las regularon eficazmente,6 también solían propagar los privilegios e inmunidades mediante fórmulas de trato no menos favorable a terceros Estados insertadas en tratados bilaterales. Se discute aún la aplicación de la cláusula NMF en otros ámbitos normativos, como es el caso de algunos acuerdos de sede y ciertos tratados en materia fiscal para evitar la doble imposición, pero los problemas de mayor interés e importancia, como se ha dicho, tienen que ver con el ámbito del comercio internacional y con las cláusulas NMF de los tratados bilaterales de inversión. La búsqueda de una definición de la cláusula NMF está ligada a los estudios que la Comisión de Derecho Internacional (CDI) dedicó a dicha cláusula entre 1967 y 1978, año en que se presentó el Proyecto de Artículos sobre la cláusula NMF7, que finalmente no llegó a convertirse en una convención8. Los artículos 4 y 5 del Proyecto de artículos contienen una definición de la cláusula NMF, aunque no lograron ser suficientemente precisos ni solucionar importantes problemas en la interpretación de la cláusula NMF. El artículo 4, con cierta redundancia, establece que “La cláusula de la nación más favorecida es una disposición de un tratado en virtud de la cual un Estado contrae respecto de otro Estado la obligación de otorgar el trato de la nación más favorecida en una esfera convenida de relaciones.” 4

Así lo sostiene R.C. Snyder, The Most -Favored- Nation Clause: An Analysis with Particular Reference to Recent Treaty Practice and Tariffs, New York, 1948, p. 239 (citado por M. Trebilcock, R. Howse y A. Eliason, The Regulation of International Trade, Routledge, 4ta edn. 2013, p. 55). 5 El profesor Jagdish Bhagwati, muy crítico de los acuerdos comerciales bilaterales y regionales, ha renombrado a la cláusula como ‘Nación Menos Favorecida’ (least favoured nation) para llamar la atención sobre su escasa efectividad en la actualidad. J. Bhagwati, Free Trade Today, University of Princeton Press, 2002. 6 Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, de18 de abril de 1961, UN Treaty Series, vol. 500, p. 95, y Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 24 de abril de 1963, UN Treaty Series, vol. 596, pág. 261. Véase E. Denza, Diplomatic Law, Oxford University Press, 3ra edn. 2008, pp. 497 sigs. 7 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, vol. II, (segunda parte), pp. 17-72. 8 Asamblea General, decisión 46/416, de 9 de diciembre de 1991.



3

C. Espósito/agosto 2015

Por otra parte, en el artículo 5 del Proyecto se define el trato de la nación más favorecida como: “el trato otorgado por el Estado concedente al Estado beneficiario, o a personas o cosas que se hallan en determinada relación con ese Estado, no menos favorable que el trato conferido por el Estado concedente a un tercer Estado o a personas o cosas que se hallan en la misma relación con ese tercer Estado.” El Grupo de Estudios sobre la cláusula NMF, establecido por la CDI al reintroducir el tema en el programa de largo plazo de la Comisión en 2008, ha dicho en su informe final de 29 de mayo de 2015 que esa definición “contiene los elementos fundamentales de una cláusula NMF”9 y ha alabado el hecho de que la definición dejase claro que la cláusula NMF no crea derechos para terceros ni es, por tanto, una excepción a la regla del derecho de los tratados que así lo establece10. Sin embargo, que la cláusula NMF no era una excepción a la regla según la cual “un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento” no era una cuestión controvertida desde el principio de la discusión. En efecto, la primera vez que la Comisión de Derecho Internacional discutió sobre la cláusula NMF fue en su sesión de 1964, en relación con el derecho de los tratados, para decidir que dicha cláusula era independiente y distinta de la regulación de los efectos de los tratados respecto de terceros Estados y que, en su caso, necesitaba un estudio específico11. Además, se trataba de un asunto que ya había quedado establecido en la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Anglo-Iranian Oil Co.12 La definición de la cláusula NMF puede ser tan sencilla como complicada su interpretación. Esto es así porque la cláusula NMF es contingente, no tiene necesariamente un contenido concreto, sino que simplemente le basta con otorgar un trato de nación más favorecida a sus beneficiarios, que tienen derecho a un trato no menos favorable que el otorgado a terceros dentro de los límites de la materia objeto de la cláusula. Por eso mismo, las complicaciones se encuentran en su interpretación y aplicación. Con ese fin es conveniente recordar los elementos a los que alude el Grupo Especial de la CDI y que están contenidos en los artículos 4 y 5 citados, junto a los artículos 9 y 10 del Proyecto de artículos de 1978, que se refieren a la definición y al alcance de la cláusula NMF. Esos elementos son: la propia cláusula que ofrece el trato de nación más favorecida, el trato ‘no menos favorable’ en comparación con el trato otorgado a terceros, la identidad de las categorías materiales abarcadas (“ejusdem generis”), y la identidad de categorías de beneficiarios del trato. Conviene destacar que esos elementos se reducen a tres cuestiones básicas: ¿cuál es el trato ‘no menos favorable’? ¿quién es el beneficiario de los derechos más favorables? y ¿qué abarca el trato más favorable? No hay respuesta única para estos interrogantes, porque la cláusula NMF es 9

Comisión de Derecho Internacional, Informe final del Grupo de Estudio sobre la cláusula de la nación más favorecida, A/CN.4/L.852, 29 de mayo de 2015, párrafo 10 Arts. 34-38 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, UN Treaty Series, vol. 189, No. 2545. 11 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, vol. II, (segunda parte), p. 9, párrafo 15. 12 Anglo-Iranian Oil Co. (United Kingdom v. Iran) (competencia), sentencia de 22 de Julio de 1952, ICJ Reports 1952, p. 93, en las pp. 109-110.



4

C. Espósito/agosto 2015 contingente y, por tanto, la elaboración interpretativa de su contenido dependerá de su formulación. En las siguientes partes de este comentario nos ocuparemos de los problemas generales de interpretación que generan esos elementos, especialmente en relación con su aplicación en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio y en los arbitrajes de inversión tras el laudo en el caso Maffezini13, que tuvieron un papel determinante en la decisión de la CDI de volver a incluir el tema en su programa de trabajo de largo plazo en su sesión de 2008, que a su vez finalizó en 2015 con el Informe final del Grupo de Estudios sobre la Cláusula de nación más favorecida14. Respecto al Proyecto de Artículos de 1978, este nunca se convirtió en la convención que originalmente se pretendió generar15. Mirado en retrospectiva, el tema sencillamente no tiene entidad para convertirse en una convención internacional. No obstante, el Grupo Especial de la CDI considera que las disposiciones fundamentales del Proyecto de Artículos de 1978, contenidas especialmente en los artículos 1 a 14 del Proyecto de Artículos, no se han contradicho y “siguen siendo una fuente importante de derecho internacional a la hora de examinar la definición, el alcance y la aplicación de las cláusulas NMF”16. La parte del Proyecto de Artículos de 1978 que definitivamente ha quedado obsoleta, y que fue una de las claves del fracaso del proyecto de convención sobre la materia, es la relativa a los países en desarrollo, que era insuficientemente protectora para unos Estados e inaceptable para otros Estados17.

III. Determinación de los elementos esenciales de las cláusulas NMF: ámbitos de aplicación, beneficiarios, tipos y alcance de cláusula NMF La determinación del significado de las cláusulas NMF debe hacerse mediante un ejercicio de interpretación casuística. Con ese fin es necesario tener en cuenta, en primer lugar, que las cláusulas NMF en general, y en todo caso en los supuestos que regula el artículo 34 de la Ley que comentamos, son disposiciones contenidas en tratados internacionales, con lo cual se le aplican las reglas de interpretación de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados establecidas en sus artículos 31 a 33, y especialmente la regla general de interpretación general que, en concordancia con el artículo 35.1 de la presente Ley, prescribe el recurso a una interpretación textual, contextual y finalista de las normas de un tratado.18 Con estas reglas de interpretación en mente, se puede abordar el estudio de las preguntas sobre el significado del trato ‘no menos favorable’ de una cláusula NMF, 13

Emilio Agustín Maffezini c. el Reino de España, jurisdicción, CIADI, caso No. ARB/97/7, de 25 de enero de 2000. 14 Comisión de Derecho Internacional, Informe final del Grupo de Estudio sobre la cláusula de la nación más favorecida, A/CN.4/L.852, 29 de mayo de 2015. 15 Así lo reconoció finalmente la Asamblea General de las Naciones Unidas en su decisión 46/416, de 9 de diciembre de 1991. 16 Informe final del Grupo de Estudios sobre la Cláusula de nación más favorecida, párrafo 160. 17 J. Díez-Hochleitner Rodríguez,“La cláusula de la nación más favorecida y su incidencia en el trato conferido a los países en desarrollo”, REDI, vol. 35, No. 2, 1983, pp. 371-392. 18 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, UN Treaty Series, vol. 189, No. 2545. Véase el comentario al artículo 35 de la Tratados y otros Acuerdos Internacionales, en este volumen.



5

C. Espósito/agosto 2015 sus beneficiarios y su alcance. Para eso conviene conocer cuáles son los ámbitos de aplicación de la cláusula NMF y los tipos de cláusula que existen. 1. Ámbitos de aplicación El ámbito de aplicación clásico de la cláusula NMF es el comercio internacional. Ya se ha señalado que los típicos acuerdos de paz, comercio y navegación solían incluir una cláusula NMF y que en la segunda mitad del siglo XIX se multiplicaron los tratados de libre comercio a partir del Tratado Codben-Chevalier, de 23 de enero de 1860. El establecimiento definitivo de la cláusula NMF está unido a la finalidad de liberación del comercio con base en el principio de no discriminación introducido en el Artículo I del GATT de 194719, con una vigencia expandida a otros campos del comercio internacional tras la creación de la OMC. Sería inapropiado realizar un estudio de la cláusula NMF en la OMC en este comentario20, pero sí conviene subrayar que el principio de nación más favorecida fue concebido como uno de los pilares del sistema de comercio internacional surgido tras la segunda Guerra Mundial. Se trata de una cláusula incondicional de no discriminación que también tenía la función de ser un incentivo para atraer a los Estados al sistema del GATT en la medida en que los miembros no estaban en condiciones de otorgar ventajas a los Estados que no fuesen partes contratantes del GATT21. En la actualidad, el principio prohíbe discriminar entre terceros Estados miembros de la OMC tanto en el comercio de productos (Art. I:1 GATT de 1994), como en el comercio de servicios (Art. II:1 del GATS). En el GATT, por ejemplo, toda vez que se constate que la medida en cuestión está cubierta por el Acuerdo y que se ha producido una ventaja, la aplicación del principio NMF exige que se decida si los productos en cuestión son “productos similares” y si la ventaja debe concederse de forma “inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado”. Por supuesto, hay controversias importantes sobre la determinación de estos conceptos y requisitos en los casos concretos, especialmente en relación con la incondicionalidad y la decisión sobre la similitud de los productos, para los que existen teorías formales y funcionales, que pueden llegar a conclusiones diversas. Además, se debe también tener en cuenta que no concurran supuestos de excepción, como los sistemas de preferencias generalizadas, la cláusula de habilitación del GATT 199422 o los acuerdos comerciales bilaterales o regionales, tan numerosos e importantes que han oscurecido al principio de NMF de tal 19

J.H. Jackson, The World Trade System, 2da edn 1997, pp. 157 ss. La literatura sobre la cláusula NMF en el GATT/OMC es muy abundante. Análisis generales muy útiles en: M. Trebilcock, R. Howse y A. Eliason, The Regulation of International Trade, Routledge, 4ta edn. 2013, pp. 157-173; y M. Matsushita, T.J. Schoenbaum y P.C. Mavroidis, The World Trade Organization. Law, Practice and Policy, Oxford University Press, 2006, pp. 201-231; P. Van den Bossche y W. Zdouc, The Law and of the World Trade Organization, Cambridge University Press, 2013, pp. 315-345. En castellano véase la contribución de Carmen López-Jurado Romero de la Cruz y Pablo Martín Rodríguez en L. Hinojosa Martínez y J. Roldán Barbero (cords), Derecho económico internacional, Marcial Pons, 2010, pp. 99-101. 21 M. Matsushita, T.J. Schoenbaum y P.C. Mavroidis, The World Trade Organization. Law, Practice and Policy, Oxford University Press, 2006, p. 205. 22 Cf. Informe del Organo de Apelaciones, Comunidades Europeas — Condiciones para la concesión de preferencias arancelarias a los países en desarrollo, WT/DS246/AB/R, de 7 de abril de 2004. 20



6

C. Espósito/agosto 2015 manera que algún autor lo ha llamado principio de nación menos favorecida23. En todo caso, el juez español muy difícilmente se encontrará con un problema genuino de aplicación de la cláusula NMF entre Estados miembros de la OMC, ya que, por un lado y especialmente importante, ese régimen normativo, compuesto por un conjunto de acuerdos aplicables a todos sus miembros, tiene su propio sistema de solución de diferencias24 con competencia para conocer este tipo de diferencias e interpretar autoritativamente sus normas, incluidas las cláusulas NMF y, por otro lado, aunque íntimamente conectado con la idea anterior, los beneficiarios del principio de NMF en la OMC son sus Estados miembros y en la UE las normas de la OMC, según una doctrina firme del TJUE, no son de aplicación directa25. En otras palabras, el principio NMF de la OMC constituye una especie de sistema autocontenido, que puede funcionar con independencia y con “una relevancia directa limitada sobre las cláusulas NMF de otros acuerdos”26. Se ha señalado anteriormente que había otros muchos ámbitos de aplicación de la cláusula NMF, pero que no todos tienen la misma entidad y relevancia. En una lista amplia,27 aunque no exhaustiva, además del comercio internacional, se pueden mencionar los siguientes ámbitos donde pueden operar cláusulas NMF: protección internacional de las inversiones, transporte internacional, derechos de establecimiento, privilegios e inmunidades diplomáticas, derechos de propiedad intelectual, acuerdos de sede, tratados en materia fiscal para evitar la doble imposición, reconocimiento de actos administrativos y leyes extranjeras, administración de justicia. En muchos de estos ámbitos la cláusula NMF ha perdido su razón de ser, como se ilustró con el caso de los privilegios e inmunidades diplomáticas28. En otros ámbitos se ha mantenido limitada su eficacia por efecto de una interpretación restrictiva, como es el caso de las cláusulas que contienen los acuerdos para evitar la doble imposición29. Sin embargo, hay un ámbito en el que ha surgido y crecido su importancia en los últimos años como consecuencia de las controversias surgidas en relación con la interpretación del alcance de las cláusulas NMF incorporadas en los acuerdos bilaterales de promoción y protección de las inversiones, especialmente tras la interpretación favorable a la tesis de que el trato no menos favorable incluye a la administración 23

J. Bhagwati, Free Trade Today, University of Princeton Press, 2002. OMC, Entendimiento sobre Solución de Diferencias de 1994, disponible en www.wto.org. 25 Véase C. Espósito, La OMC y los particulares (Dykinson, 1999). 26 Comisión de Derecho Internacional, Informe final del Grupo de Estudio sobre la cláusula de la nación más favorecida, A/CN.4/L.852, 29 de mayo de 2015, párrafo 48. 27 R. Geiβ y Meinhard Hilf, “Most-Favoured-Nation Clause”, Max-Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2014, párrafo 8, disponible online en http://opil.ouplaw.com/home/epil. 28 Véase nota 6. 29 Sentencia TJUE, D. v. Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen, de 7 de Julio de 2005, asunto C-376/03, en la que el Tribunal sostuvo que “los artículos 56 CE y 58 CE no se oponen a que una norma prevista por un convenio bilateral para evitar la doble imposición como la norma de que se trata en el procedimiento principal, en una situación y en circunstancias como las del asunto objeto del procedimiento principal, no se extienda a un residente en un Estado miembro que no sea parte del citado convenio [entre Bélgica y los Países Bajos]”. Sobre este caso, D. Weber, “Most-Favoured-Nation Treatmente under Tax Treaties Rejected in the Europena Community: Background and Analysis of the D Case”, Intertax, vol. 33 (2005), pp. 429-444. Un estudio exhaustivo de los convenios de doble imposición españoles, que incluye referencias a la cláusulas NMF, se puede consultar en J. Hortalá i Vallvé, Comentarios a la red española de convenios de doble imposición, Aranzadi, 2007. Para una visión general: I. Hofbauer, “Most -Favoured- Nation Clauses in Double Taxation Conventions: A Worldwide Overview”, Intertax, vol. 33 (2005) pp. 445–453. 24



7

C. Espósito/agosto 2015 de justicia, que trataremos más adelante en relación con el principio ejusdem generis. 2. Tipos de cláusulas Las cláusulas NMF se distinguen en unilaterales o sinalagmáticas y condicionales o incondicionales. En la práctica contemporánea, las cláusulas NMF suelen ser sinalagmáticas e incondicionales. Las cláusulas NMF con concesiones unilaterales son infrecuentes y excepcionales. Este tipo de cláusulas NMF, que eran comunes en antiguos tratados de paz y regímenes de capitulación, podrían aparecer, por ejemplo, en tratados en los que se conceda el trato de nación más favorecida a los buques de un Estado sin litoral30. Un caso especial de cláusulas unilaterales son las cláusulas unidireccionales que pueden acordarse en algunos tratados para evitar la doble imposición. Por ejemplo, en el Convenio entre Costa Rica y España de 4 de marzo de 2004, en vigor desde el 15 de diciembre de 2010, establece en su artículo 24 que si Costa Rica, después de firmado el Convenio, acordase con un tercer Estado exenciones o tipos impositivos u otros beneficios fiscales listados en el artículo, deberá aplicarlos al Convenio como si constasen expresamente en el mismo y entrarán en vigor cuando lo hagan las disposiciones del convenio firmado con el tercer Estado. Esta cláusula NMF sólo se aplica cuando Costa Rica acuerde un convenio más beneficioso con un tercer Estado, pero no al revés31. Las cláusulas condicionales tampoco son frecuentes en la práctica contemporánea, pero lo fueron durante la primera mitad del siglo XIX. La condicionalidad era común en los tratados que firmó Estados Unidos de América a partir del tratado de amistad y comercio con Francia de 6 de febrero de 1778, cuyo artículo II establecía que ambas partes “se comprometen recíprocamente a no otorgar ningún privilegio especial a otras naciones, en materia de comercio y navegación, que no se haga extensivo inmediatamente a la otra parte, que gozará del mismo privilegio libremente, si la concesión se hizo libremente, o mediante la misma compensación, si la concesión fue condicional”. 32 Estados Unidos incorporó esta fórmula a sus tratados, especialmente entre 1825 y 1860, mientras le fue beneficioso para su modelo económico, pero luego cambió de política convencional e incorporó cláusulas NMF incondicionales en sus tratados33. Los países europeos también incluyeron la cláusula NMF condicional en sus tratados 30

La Comisión de Derecho Internacional pone el ejemplo del artículo 11 del Tratado de comercio y navegación celebrado entre la República Socialista Checoslovaca y la República Democrática Alemana el 25 de noviembre de 1959, por el que la RDA concedió unilateralmente el trato de nación más favorecida a “los buques mercantes checoslovacos y sus cargamentos [...] en lo que se refiere a su entrada, salida y permanencia en puertos de la República Democrática Alemana”. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, vol. II, (segunda parte), comentario a los artículos 11, 12 y 13, p. 38, párrafo 27. 31 Véase el análisis de F.A. Vega Borrego, “El convenio para evitar la doble imposición entre Costa Rica y España: particularidades y aspectos controvertidos”, Análisis Tributario - Enfoque International 13/2015, pp. 23-32, en pp. 30-31. 32 El texto reproducido en español pertenece al comentario de la Comisión de Derecho Internacional a los artículos 11, 12, 13 del Proyecto de Artículos de 1978, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, vol. II, (segunda parte), p. 34, párrafo 2. 33 R.C. Snyder, The Most -Favored- Nation Clause: An Analysis with Particular Reference to Recent Treaty Practice and Tariffs, New York ,1948, p. 239, citado por M. Trebilcock, R. Howse y A. Eliason, The Regulation of International Trade, Routledge, 4ta edn. 2013, p. 55.



8

C. Espósito/agosto 2015 hasta que el Tratado Cobden-Chevalier de 1860 adoptó y extendió la cláusula NMF incondicional. La CDI era consciente de que las cláusulas condicionales no eran la regla cuando redactó el Proyecto de Artículo de 197834; no obstante, como es lógico en un proyecto de codificación, se incluyen en disposiciones en las que se distingue entre cláusulas NMF condicionales e incondicionales, que llamó cláusulas “sujetas a condición de contraprestación” (art. 12) y “sujetas a condición de reciprocidad” (art. 13). En las cláusulas sujetas a contraprestación, la CDI indica que “el Estado beneficiario adquirirá el derecho al trato de la nación más favorecida sólo al otorgar al Estado concedente la contraprestación convenida”. Y en las cláusulas sujetas a condición de reciprocidad, uno de los casos más frecuentes de cláusulas NMF condicionales, la CDI define que “el Estado beneficiario adquirirá el derecho al trato de la nación más favorecida sólo al otorgar al Estado concedente el trato recíproco convenido”, siendo el trato recíproco un trato equivalente (art. 2.1.f), esto es, un “trato de la misma especie e igual medida”.35 3. Beneficiarios La cláusula NMF debe definir a los beneficiarios del trato NMF, que son Estados, personas o cosas36. La concreción del beneficiario del trato NMF necesita la interpretación y aplicación del tratado básico37 que concede dicho trato. En el ámbito de la OMC los beneficiarios del trato NMF son los Estados miembros de la OMC y los productos o servicios cubiertos por las cláusulas NMF y su determinación en caso de diferencia podría resolverse mediante la aplicación del sistema de solución de diferencias de la OMC, como se ha descrito anteriormente. Un caso interesante de beneficiarios de trato NMF se encuentra en el artículo VIII de la Constitución de la FAO, que contiene una especie de “cláusula de organización internacional más favorecida”38. En efecto, esa disposición obliga a los miembros de la FAO a otorgar a sus funcionarios las inmunidades y privilegios que conceden a los funcionarios equivalentes de otras organizaciones internacionales. Quizá el caso más controvertido de la práctica contemporánea es la determinación del carácter de inversor como beneficiario de un trato NMF en los tratados bilaterales de inversión. Si bien imperó durante un tiempo una interpretación amplia de inversión, ciertos tribunales arbitrales han calificado y limitado el carácter de inversión, exigiendo que cumpla ciertos requisitos ligados a su carácter, duración y finalidad. Por ejemplo, algunos tribunales arbitrales no han otorgado el carácter de inversión según los tratados bilaterales y el artículo 25 de 34

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, vol. II, (segunda parte), p. 37, párrafo 22 del comentario a los artículos 11, 12 y 13. (“Se puede afirmar sin temor a equivocarse que tanto la doctrina como la práctica de los Estados son partidarias hoy día de la presunción de incondicionalidad de la cláusula de la nación más favorecida”). 35 Proyecto de Artículos de 1978, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, vol. II, (segunda parte), p. 38, párrafo 31 del comentario a los artículos 11, 12 y 13. 36 Art. 5 del Proyecto de Artículos 1978, que considera con derecho a beneficiarse de un trato NMF “al Estado beneficiario, o a personas o cosas que se hallan en determinada relación con ese Estado”. 37 La expresión “tratado básico” fue utilizada por la CIJ en su sentencia Anglo-Iranian Oil Co. (United Kingdom v. Iran) (competencia), sentencia de 22 de Julio de 1952, ICJ Reports 1952, p. 93, en la p. 110. 38 R. Geiβ y Meinhard Hilf, Max-Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2014, párrafo 9, disponible online en http://opil.ouplaw.com/home/epil.



9

C. Espósito/agosto 2015 la Convención CIADI a las inversiones que no contribuyan al desarrollo económico del Estado donde se realizan39. Esta caracterización incide sobre la determinación del beneficiario del trato NMF, pero es un tema mucho más amplio que, como ha dicho la CDI, afecta transversalmente a los aspectos procesales y sustantivos del arbitraje de inversiones40. 4. El significado de “un trato no menos favorable” La CDI dedicó pocas palabras a la explicación del significado de la expresión “un trato no menos favorable”, que aparece en el artículo 5 del Proyecto de Artículos de 1978. En ese párrafo, la CDI sólo explicó que eligieron “un trato no menos favorable”, antes que un trato igual u otras parecidas, porque era la expresión que normalmente se utiliza en las cláusulas NMF41 y porque el trato no tiene por qué ser obligatoriamente igual. En otras palabras, el trato no menos favorable indica el trato mínimo que el Estado debe conceder al beneficiario para cumplir con el mandato de la cláusula NMF. En todo caso, esa escasez refleja el carácter contingente de la cláusula NMF, ya que la concreción del trato no menos favorable exige una labor de interpretación que debe necesariamente hacerse en el contexto específico que demarca el tratado básico que establece la obligación. En este sentido, tiene una íntima relación con la determinación del alcance de la cláusula, que analizaremos en el siguiente punto de este comentario. El Grupo Especial de la CDI también dedicó unos párrafos al significado de “un trato no menos favorable”.42 Además de la referencia al comentario de la CDI en 1978, el Grupo Especial indicó cuáles eran los fundamentos del “trato no menos favorable”, que pueden arrojar luz sobre la interpretación de las cláusulas NMF en el contexto del comercio internacional y el derecho internacional de las inversiones. En efecto, el Grupo Especial observó que, “en opinión de algunos, el motivo para conceder un trato “no menos favorable” es el deseo del Estado beneficiario de asegurarse de que exista igualdad de oportunidades para competir entre sus propios nacionales y los nacionales de terceros Estados”. Y más adelante distinguió que, “según otros, el objetivo del trato NMF y del trato nacional es reconocer y hacer efectivos los “derechos” de los inversores”. El Grupo Especial parece sostener que, en cualquier caso, el elemento común de ambas visiones es el 39

La contribución al desarrollo del Estado anfitrión es uno de los “criterios Salini” para determinar el carácter de inversión según el artículo 25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, de 18 de marzo de 1965 (Convenio CIADI). Véase Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, CIADI, caso No. ARB/00/4 , párrafo 52. Un análisis de las decisiones arbitrales sobre el concepto de inversión en R. Dolzer y C. Shreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2da edn 2012, pp. 66-74. 40 Comisión de Derecho Internacional, Informe final del Grupo de Estudio sobre la cláusula de la nación más favorecida, A/CN.4/L.852, 29 de mayo de 2015, párrafo 70. 41 Proyecto de Artículos de 1978, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, vol. II, (segunda parte), comentario al artículo 5, pp. 23-24, párrafo 5. 42 Comisión de Derecho Internacional, Informe final del Grupo de Estudio sobre la cláusula de la nación más favorecida, A/CN.4/L.852, 29 de mayo de 2015, párrafo 75, citando para cada una de las opiniones que se detallan a continuación en el texto, los trabajos de T. Weiler, The Interpretation Of International Investment Law: Equality, Discrimination, and Minimum Standards Of Treatment In Historical Context, Martinus Nijhoff Publishers, 2013, pp 415-416; y N. DiMascio y J. Pauwelyn, “Nondiscrimination in Trade and Investment Treaties: Worlds Apart or Two Sides of the Same Coin?”, American Journal of International Law, vol. 102 (2008), pp. 48-89.



10

C. Espósito/agosto 2015 establecimiento de un sistema que permita competir en igualdad de condiciones. A esta idea quizá se pueda agregar el objetivo más amplio de no discriminación, que debería ser común a todos los casos de utilización de la cláusula NMF. De todos modos, como ha puesto de manifiesto el propio Grupo Especial de la CDI en su informe final, en el ámbito del derecho de las inversiones es importante considerar que no resulta fácil afirmar categóricamente que un trato no es menos favorable que otro, ya que la mayor parte de los casos en que se ha aplicado la cláusula NMF en arbitrajes de inversión ha sido con la intención de reemplazar la obligación de cumplir con los 18 meses en los que se debería recurrir a tribunales nacionales por la opción de dirigirse directamente al arbitraje internacional, por tanto se supone que en estos casos el recurso al arbitraje internacional constituye un trato más favorable frente a la exigencia de recurrir a los tribunales nacionales43. Tras esta presunción, sin embargo, está la idea de que los tribunales nacionales son un obstáculo para la protección de los derechos de los inversores en el sistema de tratados bilaterales de inversión; la interpretación alternativa sostendría que no se trata de un obstáculo sino más bien de una exigencia que constituye una expresión de la regla de derecho internacional que obliga a agotar los recursos internos de los Estados. 5. El principio ejusdem generis y la determinación del alcance material de la cláusula NMF Mientras que la determinación del alcance temporal de la cláusula NMF no suele ofrecer problemas importantes de interpretación44, la determinación del alcance material de una cláusula NMF es un ejercicio de interpretación ineludible y representa uno de los problemas jurídicos más complejos en torno a la aplicación de este tipo de cláusulas. El principio ejusdem generis gobierna el alcance material de la cláusula NMF y establece que los derechos que surgen de la misma serán aquellos que estén comprendidos dentro de los límites de la materia objeto de la cláusula. Así se expresan en los artículos 9.1 y 10.1 del Proyecto de Artículos de la CDI, que se refieren al alcance eventual (la materia regulada por el tratado) y efectivo (los beneficios reales otorgados por el Estado a un tercero) de la cláusula NMF45. Es evidente, por tanto, que el alcance de una cláusula NMF dependerá de cómo esté

43

Comisión de Derecho Internacional, Informe final del Grupo de Estudio sobre la cláusula de la nación más favorecida, A/CN.4/L.852, 29 de mayo de 2015, párrafos 137-139. 44 El alcance temporal de la cláusula quedó bien establecido desde hace tiempo, cuando la Corte Internacional de Justicia sostuvo en el caso de los nacionales de Estados Unidos en Marruecos, sentencia de 27 de agosto de 1952, ICJ Reports 1952, p. 176, afirmó que los derechos que surgen para los beneficiarios en virtud de la cláusula NMF lo hacen de manera “automática e inmediata” a partir de la realización del trato más favorable (p. 187), y que la obligación deja de ser exigible con la suspensión o terminación del tratado básico que contiene la cláusula NMF (p. 191). 45 El artículo 9.1 dice: “En virtud de la cláusula de la nación más favorecida, el Estado beneficiario adquirirá, para sí o en beneficio de personas o cosas que se hallen en determinada relación con él, sólo aquellos derechos que estén comprendidos dentro de los límites de la materia objeto de la cláusula”. El artículo 10.1. dice: “En virtud de la cláusula de la nación más favorecida, el Estado beneficiario adquirirá el derecho al trato de la nación más favorecida sólo si el Estado concedente confiere a un tercer Estado un trato comprendido dentro de los límites de la materia objeto de la cláusula”.



11

C. Espósito/agosto 2015 redactada la disposición, de su contexto y finalidad46. No obstante, es exactamente ese el problema que se ha presentado en la práctica con mayor o menor dificultad debido al carácter contingente de la cláusula. En efecto, como dijo la CDI en su comentario a los artículos 9 y 10 del Proyecto, al redactar una cláusula NMF, “sus autores se encuentran ante el dilema de formularla en términos demasiado generales —con el riesgo de restarle eficacia si se hace una interpretación estricta de la regla ejusdem generis— o bien de redactarla de forma demasiado explícita, enumerando sus esferas de aplicación específicas, en cuyo caso se corre el peligro de que la enumeración sea incompleta”47. La práctica es abundante y, en ocasiones, muy controvertida. La Corte Internacional de Justicia aplicó el principio ejusdem generis en su sentencia sobre el caso Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido v. Irán), donde denegó la efectividad de la cláusula NMF en los tratados celebrados entre ambos Estados porque dicha cláusula no guardaba relación alguna con las cuestiones jurisdiccionales que se suscitaran entre los dos Gobiernos48. En una sentencia del mismo año, en el caso de los Nacionales de Estados Unidos en Marruecos, se refirió al problema de si un tratado de comercio podía comprender el ámbito de la jurisdicción consular49. Otra decisión de esa época que interpretó el alcance material de una cláusula NMF fue el laudo de 6 de marzo de 1956, dictado en el asunto Ambatielos (Grecia v. Reino Unido), donde el tribunal arbitral consideró que, atendiendo a la intención de la partes en el tratado, “la administración de justicia” era un ámbito que podía considerarse comprendido dentro de la materia regulada por un cláusula NMF de un tratado sobre comercio y navegación en la medida en que el tratado tenía por finalidad la protección de los derechos de los comerciantes50. Muchos años después, esa decisión en el caso Ambatielos tuvo una influencia importante en el laudo Maffezini51, donde el tribunal arbitral extendió la cláusula NMF al ámbito de los derechos procesales52. En concreto, en este caso se consideró que la cláusula NMF del tratado entre España y Argentina de 1991 permitía aplicar las disposiciones más favorables del APPRI entre España y Chile de 1991 con el fin de eludir el período de 18 meses de espera que exigía el primer 46

Art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, UN Treaty Series, vol. 189, No. 2545. 47 Comentario a los artículos 9 y 10 del Proyecto de Artículos de 1978, p. 29, párrafo 6. 48 Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido v. Irán) (competencia), sentencia de 22 de Julio de 1952, ICJ Reports 1952, p. 93, p. 110. 49 Caso de los nacionales de Estados Unidos en Marruecos (Francia v. Estados Unidos de América), sentencia de 27 de agosto de 1952, ICJ Rerports 1952, p. 176, p. 191. 50 The Ambatielos Claim (Grecia v Reino Unido), United Nations Reports of International Arbitral Awards, vol. XII, 1956, p. 83, p. 107. Veáse, no obstante, la Opinión Disidente del Presidente de la Corte Internacional de Justicia Sir Arnold McNair y los jueces Basdevant, Klaestad y Read en el caso Ambatielos (Grecia v Reino Unido), fondo, de 19 de mayo de 1953, ICJ Reports 1953, p. 10, en p. 34, donde se hace una interpretación literal, restrictiva, de la cláusula NMF del Artículo X del Tratados de 1886 que “promete tratamiento de nación más favorecida sólo en materias de comercio y navegación; no dispone nada en lo que concierne a la administración de justicia.” 51 Emilio Agustín Maffezini c. el Reino de España, jurisdicción, CIADI, caso No. ARB/97/7, de 25 de enero de 2000. 52 Para un tratamiento general de las cláusulas NMF en los tratados bilaterales de inversión, véase UNCTAD Series on International Investment Agreements vol. II, Most Favoured-Nation Treatment, documento UNCTAD/DIAE/IA/2010/1, 24 de enero de 2011. En la doctrina, D.H. Freyer and D. Herlihy “Most -Favored- Nation Treatment and Dispute Settlement in Investment Arbitration: Just How “Favored” Is “ Most -Favored”?” (2005) 20 ICSID Review, vol. 20, 2005, pp. 58–83; Schill, S. W. (2009). “Multilateralizing investment treaties through most-favoured-nation clauses”, Berkeley Journal of International Law, vol. 27, No. 2. pp. 496-569.



12

C. Espósito/agosto 2015 tratado para habilitar el derecho a presentar una reclamación ante un tribunal arbitral internacional contra el país anfitrión de la inversión. La cláusula NMF del tratado entre España y Argentina es muy amplia, incorporada en su artículo 4, promete un trato no menos favorable que el otorgado por cada parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer país “en todas las materias regidas” por el tratado. 53 La amplitud de está disposición fue determinante para extender la cláusula NMF al ámbito procesal, teniendo en cuenta que el tratado entre España y Chile sólo exigía seis meses de espera. También fue muy importante la opción del tribunal arbitral de darle un lugar preponderante a la intención de las partes como método de interpretación de la cláusula NMF, como hizo el tribunal arbitral en el caso Ambatielos. Para el tribunal arbitral, las disposiciones sobre solución de diferencias tienen la finalidad de proteger los derechos de los inversores y deben extenderse al beneficiario de la cláusula NMF en la medida en que las normas de un acuerdo con un tercero sean más beneficiosas que las disposiciones del tratado básico. En otras palabras, la aplicación de la cláusula NMF al ámbito procesal era para el tribunal del caso Maffezini plenamente compatible con el principio ejusdem generis54. No obstante, el tribunal era consciente de la amplitud de su interpretación, que sin duda constituye un incentivo a la práctica del treaty-shopping, y por eso afirmó que los beneficiarios de las cláusulas NMF debían observar las “consideraciones de política pública” contempladas por los Estados contratantes como condiciones fundamentales para aceptar el acuerdo55. Los laudos arbitrales posteriores a Maffezini no son uniformes. Algunos laudos siguen la doctrina de la interpretación extensiva de las cláusulas NMF56 y otros, en cambio, la han rechazado mediante una interpretación restrictiva sobre la compatibilidad de la doctrina Maffezini con el principio ejusdem generis, exigiendo pruebas inequívocas de que las disposiciones procedimentales de solución de diferencias están comprendidas dentro de los límites de la materia

53

Acuerdo para la promoción y la protección recíprocas de inversiones entre la República Argentina y el Reino de España, 3 de octubre de 1991, UNTS, vol. 1699, No. 29403, p. 188. La lista y el contenido de todos los acuerdos de promoción y protección de inversiones de España están disponibles en http://www.comercio.es/acuerdos. Todos los acuerdos de inversión existentes pueden consultarse en la página web sobre inversiones de la UNCTAD http://investmentpolicyhub.unctad.org. 54 Emilio Agustín Maffezini c. el Reino de España, decisión sobre jurisdicción, CIADI, caso No. ARB/97/7, de 25 de enero de 2000, párrafo 56. 55 Emilio Agustín Maffezini c. el Reino de España, decisión sobre jurisdicción, CIADI, caso No. ARB/97/7, de 25 de enero de 2000, párrafo 62. 56 Siemens A.G. v. República Argentina, decisión sobre jurisdicción, CIADI, caso No. ARB/02/8 de 3 de agosto de 2004, párrafo 102 (las disposiciones sobre solución de diferencias son partes de la protección de los inversores); AWG Group Ltd. v. República Argentina, decisión sobre jurisdicción, UNCITRAL, 3 de agosto de 2006, párrafo 59 (no encuentra razones para negar que la extensión del beneficio a los mecanismos de solución de controversias); Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e Interaguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. República Argentina, decisión sobre jurisdicción, CIADI, caso No. ARB/03/17, de 16 de mayo de 2006, párrafo 64 (rechaza que la exigencia del carácter inequívoco afirmando que las disposiciones sobre solución de diferencias se interpretan como el resto de las normas del tratado). Véase también Austrian Airlines v. The Slovak Republic, UNCITRAL, laudo final de 9 de octubre de 2009, párrafo 124 (aunque finalmente se declara incompetente, en este párrafo el tribunal afirma que, como regla general, no vé razón por la que una cláusula MNF deba limitarse a las garantías sustantivas y descartar las protecciones procedimentales).



13

C. Espósito/agosto 2015 objeto de la cláusula57. En su preciso análisis sobre este problema, el Grupo de Estudio de la CDI encargado de estudiar los efectos de la cláusula NMF llegó a la conclusión de que “hay pocas dudas de que, en principio, las disposiciones NMF pueden ser aplicables a las disposiciones sobre solución de controversias de lo tratados bilaterales de inversión”, que “se trata fundamentalmente de una cuestión de autonomía de las partes”, que “pueden incluir, si lo desean, las condicione para acceder a la solución de controversias dentro del ámbito de aplicación de una disposición NMF”58. La determinación del significado de la norma dependerá de un ejercicio de interpretación que se rige por las reglas de interpretación de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados59. En definitiva, “la cuestión clave del ejusdem generis (¿cuál es el alcance del trato que se puede reclamar), tiene que determinarse caso por caso”60. IV. Consideraciones finales El artículo 34.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, exige que la determinación de los efectos jurídicos de las cláusulas NMF, incorporadas en los tratados en los que España sea parte, se haga de conformidad con las normas del Derecho internacional. Para cumplir con ese mandato, se debe tener en cuenta, en primer lugar, que las disposiciones NMF son contingentes. Cada cláusula NMF posee su propia formulación en un tratado que cuenta con un contexto específico y una determinada finalidad. Por ese motivo, no son susceptibles de ser interpretadas uniformemente y, en consecuencia, 57

Técnicas Medioambientales Tecmed SA v. United Mexican States, CIADI, caso No. ARB00/2, de 29 de mayo de 2003, p. 69 (el ámbito de la extensión excluye las reglas esenciales que deben necesariamente ser negociadas por las partes en el acuerdo); Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, decisión sobre jurisdicción, CIADI, caso No. ARB/02/13, de 9 de noviembre de 2004, párrafo 112 (se afirma que los derechos en juego en el arbitraje Ambatielos eran sustantivos y no procesales); Plama Consortium Limited v Republic of Bulgaria, decisión sobre jurisdicción, CIADI, caso ARB/03/24, de 8 de febrero de 2005, párrafo 223 (una cláusula NMF en el tratado básico no incorpora por referencia disposiciones de solución de otros tratados salvo que la cláusula del tratado básico no deje dudas de que esa fue la intención clara e inequívoca de las partes); Telenor Mobile Communications A.S. v. Hungary, CIADI, caso No. ART/04/15, de 13 de septiembre de 2006, párrafo 92 (se distingue claramente entre obligaciones sustantivas y procesales, rechazando la compatibilidad de la extensión de unos a otros mediante la cláusula NMF); Wintershall Aktiengesellschaft v. República Argentina, laudo, CIADI, caso No. ARB/04/14, de 8 de diciembre de 2008, 167 (se exige incorporación clara e inequívoca para una interpretación extensiva a las disposiciones de solución de controversias). Un problema distinto y actual es el referido a la discusión sobre si las cláusulas NMF afectan a la competencia misma de los tribunales arbitrales, un tema que se ha planteado, por ejemplo, en el caso ICS Inspection and Control Services Limited (Reino Unido v. República Argentina), decisión sobre jurisdicción, UNCITRAL, de 10 de febrero de 2012. 58 Comisión de Derecho Internacional, Informe final del Grupo de Estudio sobre la cláusula de la nación más favorecida, A/CN.4/L.852, 29 de mayo de 2015, párrafo 162. 59 El Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional ofreció, además, una serie de elementos para determinar si una disposición NMF es aplicable a las condiciones para invocar la solución de controversias de tratados bilaterales de inversión, que incluyen el principio de contemporaneidad y la interpretación evolutiva, la importancia de los trabajos preparatorios, la práctica convencional de los partes, el contexto, la relación entre disposiciones específicas y generales, el principio expressio unius est excusio alterius, el contenido de la disposiciones en juego. Véase Comisión de Derecho Internacional, Informe final del Grupo de Estudio sobre la cláusula de la nación más favorecida, A/CN.4/L.852, 29 de mayo de 2015, párrafos 174-193. 60 Comisión de Derecho Internacional, Informe final del Grupo de Estudio sobre la cláusula de la nación más favorecida, A/CN.4/L.852, 29 de mayo de 2015, párrafo 147.



14

C. Espósito/agosto 2015 precisan un ejercicio de interpretación para establecer el significado ajustado a derecho del trato ‘no menos favorable’, los beneficiarios de los derechos más favorables y el alcance del trato más favorable respetando el principio ejusdem generis. Esa interpretación se rige por las normas de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, cuya regla general de interpretación prescribe que los tratados deben “interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.”61 De ahí que sea importante que los autores de las cláusulas NMF hagan los esfuerzos necesarios para expresar con claridad sus intenciones normativas y prever, en la medida de lo posible, los límites de la materia objeto de la cláusula, ya que el contenido de las disposiciones NMF indeterminadas o vacías será establecido en última instancia por los tribunales competentes de carácter nacional e internacional de acuerdo con su texto, contexto y finalidad.

61

Art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, UN Treaty Series, vol. 189, No. 2545.



15