La causa Mendoza, una experiencia de judicializacion cooperativa, en Roberto Gargarella (comp.), Justicia dialógica, Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2014.

Texto publicado en: Gargarella, R. (2014), Por una justicia dialógica, Siglo XXI Editores, Buenos Aires.

9. La causa “Mendoza”: una experiencia de judicialización cooperativa sobre el derecho a la salud Paola Bergallo*

En las últimas dos décadas los tribunales del mundo han resuelto una variedad de reclamos relacionados con el derecho a la salud. Un número creciente de investigaciones se ha interrogado, desde una perspectiva empírica, sobre los beneficios y los efectos regresivos de ese fenómeno. La valoración del litigio a la que arriban los trabajos varía dependiendo de la morfología de los casos (sus partes, el formato de los procesos, y los estilos de intervención judicial y remedial), sus contextos institucionales y de movilización social, y las fortalezas de las estructuras de sostén compuestas por los abogados involucrados, sus organizaciones y recursos materiales.1 Pero además, la apreciación más o menos positiva de los litigios varía también sustancialmente dependiendo de las aproximaciones metodológicas y las taxonomías propuestas para la observación de los impactos de la intervención judicial. El objetivo de estas páginas es contribuir a ese cúmulo de observaciones sobre la judicialización2 de la salud a través del estudio del caso “Mendoza” litigado ante la Corte Suprema argentina. Los escasos estudios empíricos a nivel doméstico describen una variedad de litigios que incluyen reclamos individuales y colectivos basados en la protección constitucional y

* Agradezco la colaboración de Sonia Ariza, Sabrina Cartabia, Nuria Becú y Leopoldo Pérez Obregón en parte de la investigación realizada para este capítulo. Mi agradecimiento también a Marcelo Alegre, Leticia Barrera, Violeta Canaves, Roberto Gargarella, Carlos Lista, Mariela Puga, Victoria Ricciardi, Florencia Saulino, Demián Zayat, por los comentarios a una versión anterior de este trabajo. 1 Entre las investigaciones que dan cuenta del crecimiento de este fenómeno a nivel mundial pueden verse capítulos en Gauri y Brinks (2008), Gloppen (2008), Clapham (2009), Yamin y Gloppen (2011), Cubillos y otros (2012), y Flood y Lemmens (2013). 2 Emplearé este rótulo para referirme a la creciente intervención judicial en la solución de conflictos fundados por las partes o los tribunales en el derecho a la salud con efectos directos o indirectos sobre el sistema de salud y las políticas sanitarias.

convencional de la salud (Abramovich y Pautassi, 2008; Clérico, 2009).3 A diferencia de países como Brasil o Colombia, donde organismos oficiales han producido datos denunciando la expansión de esos reclamos y sus costos,4 en la Argentina todavía no existe fuente oficial alguna que dé cuenta de la magnitud del recurso a los tribunales.5 En un ejercicio de exploración de la cantidad de casos con demandas o sentencias fundadas en el derecho a la salud entre 1990 y 2010 realizado para un trabajo anterior,6 pude observar un número creciente de amparos individuales que buscaban acceso a diversos tipos de medicinas o tratamientos en la Ciudad de Buenos Aires y otras cuatro provincias del país. Si bien la proporción de casos era mucho menor que la registrada en Brasil y Colombia, el litigio de reclamos individuales conectados a prestaciones de salud no dejó de incrementarse en las últimas dos décadas. Además, estos casos conviven con un número menor de planteos colectivos presentados de forma más esporádica para grupos de pacientes como las personas con VIH o sida o con esclerosis múltiple, por citar algunos, y con un puñado menor aún de casos relacionados con la prevención y promoción de la salud, surgidos en la última década. Aunque esta pauta ascendente de litigiosidad sobre el derecho a la salud emerge con claridad en la observación agregada de casos, al distinguir los tipos de obligaciones 3 Los reclamos en los que las partes o los tribunales apelan al derecho a la salud son diversos: mientras que en algunos juicios, como los vinculados a temas de salud reproductiva, se disputa la reglamentación sanitaria de la oferta de métodos anticonceptivos o restricciones de acceso a servicios de aborto, otra proporción importante de los casos estudiados muestra a los tribunales adjudicando situaciones en las que prevalecen las dimensiones prestacionales de los derechos a la salud. En estos, las partes demandan la provisión de medicamentos, tratamientos, cirugías, prótesis, acompañantes terapéuticos, servicios de educación para personas discapacitadas, o intervenciones de infraestructura, como la construcción de hospitales o el saneamiento de condiciones ambientales que generan daños a la salud. En varios, además, se combinan la demanda de obligaciones positivas y negativas en el marco de un mismo juicio y, con frecuencia, también las reivindicaciones del derecho a la salud se asocian a otros derechos sociales como el acceso al agua o la vivienda. Finalmente, dada la fragmentación del sistema de salud argentino, todas estas demandas incluyen casos litigados contra prestadores públicos y un número importante de proveedores de los subsistemas contributivos (obras sociales y empresas de medicina prepaga). En otros casos, los demandados son organismos responsables de diversas áreas de política y regulación con impacto sobre la salud a nivel federal, provincial o municipal. 4 Citas y discusiones de los distintos informes oficiales sobre litigio en salud pueden hallarse en Yamin y otros (2011) y Ferraz (2009; 2011). 5 Aunque los responsables de la cartera sanitaria hace tiempo reclaman por los efectos supuestamente disruptivos de la intervención judicial en la gestión de la salud y el gasto sanitario cuando el litigio involucra la provisión de tratamientos, ninguno de los tres poderes ha generado o exigido aún información sistemática sobre el fenómeno y, mucho menos, sobre sus efectos presupuestarios directos (Isalud, 2997). 6 Los datos fueron recabados para la construcción de cinco bases de datos con sentencias publicadas, casos iniciados ante tribunales federales con asiento en Buenos Aires, un muestreo de expedientes y pedidos de informes a tribunales provinciales (Bergallo, 2011a; 2013).

demandadas o la estructura individual o colectiva del planteo se detectan trayectorias más erráticas, no siempre incrementales, en el desarrollo de los litigios.7 Entonces, a partir de tres estudios de caso narrativos,8 mi trabajo anterior permitía identificar patrones alternativos de judicialización que variaban según los contextos de institucionalización y los impactos de los casos en ellos. Mi análisis resaltaba, además, diferencias relacionadas con la politización de la estrategia judicial desplegada por los litigantes y sus estructuras de sostén, por un lado, y contrastes en las modalidades de la intervención judicial, por otro. Estas últimas incluían casos con dinámicas remediales más categóricas e individualizadas, otros con alternativas intermedias de flexibilización de las órdenes judiciales y, finalmente, un conjunto de intervenciones de corte más experimental y provisional, enfocadas en las dimensiones institucionales de los derechos. A partir de esas observaciones me proponía distinguir experiencias de judicialización de la salud más “atomizadas”, en las que pueden prevalecer los efectos regresivos del litigio resuelto con órdenes judiciales simples de cobertura, como ocurre en gran cantidad de los casos de acceso a tratamientos contra el sistema contributivo, frente a otras experiencias de judicialización con efectos “burocratizadores”, como pudo verse en la primera generación de los litigios de acceso a tratamientos de VIH y sida, donde los jueces innovaron modestamente en su interacción con los funcionarios y las instituciones del sistema de salud. En estas últimas, pudo observarse el impacto directo o indirecto de la intervención judicial para promover una tenue densificación regulatoria y la eventual activación de los organismos estatales responsables de la prestación directa de los tratamientos o del monitoreo de instituciones contributivas obligadas a cubrirlos.9 Ambas pautas de judicialización, por otro lado, podían observarse reiteradamente respecto del litigio de un mismo tipo de casos, como ha ocurrido con los reclamos individuales y colectivos por el acceso a retrovirales planteados en los

7 Este era el caso, por ejemplo, de los reclamos de antirretrovirales que habían aumentado de 1995 a 2001, con un pico entre 2000 y 2003, para luego decrecer hasta fines de la última década (Bergallo, 2011b). En otro sentido, las demandas de acceso a técnicas de reproducción humana asistida mostraron un crecimiento consistente iniciado a mediados de la última década. 8 Los casos estudiados consisten en el litigio sobre prestaciones incluidas o excluidas del plan médico obligatorio, las demandas de cobertura de tratamientos para VIH y sida y el litigio en la causa “Mendoza” sobre la cuenca Matanza-Riachuelo (Bergallo, 2013). 9 Entre los casos más relevantes de esta primera etapa pueden citarse las causas “Benghalensis y otros” iniciada en 1996 (CELS, 2008) y “T.C.A.”, resuelto ese mismo año.

tribunales entre 1995 y 2010. En cambio, en otros litigios, como aquellos en que las partes buscaban cobertura de los costos de técnicas de reproducción humana asistida, podía observarse el predominio constante de una respuesta judicial más atomizada en la que se acumulaban mandatos de provisión de los tratamientos y algunos rechazos. En estos, a pesar de su persistencia en el tiempo, los litigios no lograban afectar: a) la definición de los principios de la cobertura y la priorización de recursos sanitarios; b) las precarias organizaciones responsables de esa definición; c) los procedimientos de toma de decisiones sobre los paquetes de prestaciones básicas, ni d) los mecanismos de monitoreo y apelación de las decisiones de cobertura. Los patrones de judicialización descriptos hasta aquí contrastan, sin embargo, con otras experiencias que propongo denominar “cooperativas” y que pueden observarse, por ejemplo, en el caso “Mendoza”. Este fue iniciado ante la Corte Suprema argentina en diciembre de 2004 a raíz de la situación socioambiental de la cuenca MatanzaRiachuelo. Para caracterizar este tercer estilo de judicialización, las siguientes páginas ofrecen un estudio de caso narrativo sobre aspectos enfocados en los reclamos de derecho a la salud de la causa. El estudio se basa en la revisión sistemática de informes, documentos, datos presupuestarios, la cobertura mediática del caso y entrevistas realizadas hasta diciembre de 2011. Según argumentaré, la observación empírica del caso “Mendoza”, su contexto y algunos de sus efectos relacionados con el derecho a la salud ilustran un estilo de judicialización cooperativa que propone una variedad idiosincrática del litigio de corte experimental.10 Al mismo tiempo, el caso refleja una concepción de la cooperación constitucional centrada no sólo en la promoción del diálogo, sino también en la transformación de la dimensión institucional de los derechos que contrasta fuertemente con otras experiencias de judicialización de la salud como las

10 Este litigio ha sido descripto en el ámbito estadounidense por Sabel y Simon (2004; 2011). En América Latina, algunos estudios recientes han mostrado instancias de aplicación del modelo experimental. Véanse, por ejemplo, los trabajos de Puga (2008), Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco (2009), y Rodríguez Garavito (2011), que estudian el desplazamiento en Colombia y otros litigios estructurales como la sentencia T-760 sobre derecho a la salud.

mencionadas más arriba.11 Cuando las partes y los tribunales cooperan en este tipo de litigios, los impactos del caso pueden mostrar resultados contradictorios en los que conviven avances sobre ciertos niveles institucionales y retrocesos o cambios módicos en otros. Sin embargo, esta modalidad de judicialización sugiere también que los tribunales pueden intervenir en la adjudicación de casos de derecho a la salud con más sensibilidad hacia los contextos de la legalidad, el desarrollo institucional, la activación de actores, y la generación de dinámicas de inducción y estimulación de mecanismos de accountability horizontal y vertical como las que O’Donnell (1994; 2004) consideraba especialmente necesarias en las democracias delegativas típicas de la región. En el largo plazo, experiencias de este tipo podrían sentar las bases para la participación del Poder Judicial en un cambio institucional más estable y ambicioso. Al mismo tiempo, esa transformación podría implicar también una reformulación más estructural del rol de los tribunales en la promoción de una legalidad en los contextos de baja densidad institucional típicos de las democracias en consolidación. El resto del trabajo se organiza en dos partes. La primera sección ofrece una breve caracterización de tres momentos de la experiencia de judicialización en “Mendoza” que resalta: 1. el contexto de movilización legal que precedió al litigio; 2. las innovaciones procedimentales y remediales del fallo, y 3. algunas de las particularidades del proceso de implementación de la sentencia. Por otro lado, la segunda sección del trabajo propone un paneo de los efectos del litigio en “Mendoza”, presentados desde un marco analítico que combina la observación de

11 En relación con el caso Mendoza, en particular, los escritos de Abramovich (2009), Puga (2008; 2012), Gargarella (2011), y Staveland-Sæter (2011) han analizado aspectos del funcionamiento del modelo experimental e instancias de diálogo promovidas en el marco del litigio del caso. Sin embargo, las observaciones empíricas de los trabajos mencionados fueron realizadas en etapas anteriores del proceso en las que estaban disponibles menos datos y, en general, los autores estaban poco interesados en el estudio del caso para explorar los efectos respecto del derecho a la salud y comparar el litigio con otras pautas de judicialización de la salud.

efectos instrumentales y constitutivos e integra las propuestas analíticas de diversos estudios de impacto judicial.12 Una breve conclusión cierra el trabajo. TRES MOMENTOS EN LA EXPERIENCIA DE JUDICIALIZACIÓN EN EL CASO “MENDOZA”

La cuenca de los ríos Matanza y Riachuelo se ubica en el extremo sur de la Ciudad de Buenos Aires (CABA) y se extiende sobre catorce municipios de la provincia homónima. Alberga una de las zonas más industrializadas del país que, tras casi dos siglos de crecimiento sin planificación ni control, a comienzos del milenio figuraba entre las diez áreas ambientalmente más deterioradas del mundo (Fairstein y Morales, 2009). A través de su historia, la variedad de actividades industriales y la disponibilidad de terrenos no vigilados en la zona atrajo a un número creciente de personas que fue ocupando los vacíos intersticiales del territorio. La cuenca se pobló entonces de barrios de clase obrera, primero, y asentamientos precarios, más tarde (Clichevsky, 2002). El desarrollo de servicios de agua potable y cloacas no siguió un ritmo razonable, lo que, sumado a la contaminación producida por las industrias, aumentó la contaminación ambiental aún más. Para fines de la década del noventa este círculo vicioso de crecimiento poblacional y deterioro de las condiciones socioambientales se vio intensificado por la llegada masiva de nuevos pobladores afectados por la crisis económica que terminó de estallar entre 2001 y 2002. Así, la falta de infraestructura cloacal, la contaminación creciente de la industria y el aumento de la población se convirtieron en una combinación explosiva para la salud de los residentes. En los años noventa, la histórica desidia sobre el área se vio alterada tras las rimbombantes promesas de sanear el Riachuelo hechas por el entonces presidente Menem. De hecho, en los primeros años de su gestión, en el contexto de las leyes de reforma del Estado, se sancionaron algunas normas que crearon una red de instituciones que comenzó de a poco a aplicar una política ambiental. En 1994, la reforma

12 El trabajo incorpora observaciones instrumentales, como las de Gerald Rosenberg (1993), con otras de corte más interpretativo/constitutivo, como las de Michael McCann (1994) en el marco del debate estadounidense sobre litigio y cambio social. Abreva además en las investigaciones empíricas recientes desarrolladas en la región por autores como Gauri y Brinks (2008); Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco (2009), y Gloppen (2011). Para una discusión de esta literatura en relación con mi investigación, véase Bergallo (2013).

constitucional marcó un hito al reconocer el derecho al medio ambiente sano13 y un mandato federal de desarrollo de estándares mínimos de protección ambiental (art. 41).14 No obstante, la implementación de las nuevas normas quedó a merced de agencias estatales desfinanciadas y con pocas capacidades de ejecución que, aunque se concentraron sólo en la contaminación del río sin abordar la cuestión social de la cuenca, fracasaron también en ese proyecto más limitado. Aquel fracaso ocurrió en un contexto de poco compromiso político y falta de información básica para efectuar siquiera un diagnóstico de la problemática del Riachuelo. Las fallas de coordinación interagencial e interjurisdiccional y los poderosos intereses industriales en juego generaron además complicaciones adicionales.15 A poco de su creación, las nuevas agencias locales y federales con competencia sobre la cuenca eran acechadas por diversas incapacidades (Di Paola, 2004).16 La mora en producir siquiera un diagnóstico y un plan de saneamiento –para lo cual en 1997 el Banco Interamericano de Crédito extendió un préstamo de US$ 250 millones de dólares– es una muestra elocuente de esas incapacidades estatales y de la ausencia de voluntad política para revertir las normas informales que regulaban de facto la actividad industrial en la cuenca. El alcance de la política federal de expansión de la red de agua potable y servicios de saneamiento fue otra área que a comienzos de los años noventa mostraba el potencial para mejorar la situación de degradación ambiental de la cuenca pero que tampoco logró detener su deterioro. Las expectativas sembradas con la privatización de Aguas Argentinas SA (AASA), en 1993, no trajeron aparejados grandes cambios en la situación del Riachuelo, aunque la concesión preveía la construcción de redes de saneamiento para 1,7 millones de residentes (Acuña y Cetrángolo, 2006). El desempeño

13 La ley específica más importante aprobada en los primeros años del gobierno de Menem fue la de Gestión Integral de Residuos Industriales (Ley 25 612). A partir del año 2002 se sumaron otros marcos regulatorios, como la Ley General del Ambiente (Ley 25 675 [LGA]), la Ley del Agua (Ley 25 916), la Ley de Bosques Nativos (Ley 26 331) y la Ley de Glaciares (26 639). 14 En los años siguientes, y hasta el año 2000, catorce provincias aprobaron leyes sobre medio ambiente o actualizaron sus marcos normativos antiguos (Di Paola y Nápoli, 2000). La reforma constitucional y las reformas legales adoptadas durante la primera mitad de los años noventa proveyeron nuevos encuadres para la reivindicación de derechos sociales pero, paradójicamente, coexistieron por años con políticas de mercado y de desarrollo económico en clara tensión con el reconocimiento de mayores derechos (Yamin, 2000). 15 Según el informe del Defensor del Pueblo de la Nación (2003), para el año 2003 había un total de treinta y nueve agencias con jurisdicción sobre la cuenca: nueve de carácter federal, ocho provinciales, ocho municipales y catorce de la CABA. 16 En el índice ambiental creado por Esty y Cornelius (2002), Argentina figuraba en la posición 51, mientras que Chile y Brasil ocupaban el lugar 25 y 35, respectivamente.

de AASA fue un fracaso y, diez años después de la privatización, casi el 50% de los habitantes del quintil más pobre bajo su jurisdicción (muchos de ellos residentes de la cuenca) todavía sufría la falta de acceso a agua potable y servicios cloacales (Azpiazu y Forcinito, 2003). Más aún, AASA ni siquiera había comenzado a cumplir con sus compromisos de inversión de infraestructura, lo que terminó justificando la rescisión de la concesión en el año 2006. Según el relevamiento efectuado por el Defensor del Pueblo de la Nación (2003), para el 2002, más de 3500 fábricas operaban en el área sin infraestructura adecuada para el manejo de residuos arrojados directamente al río o acumulados en vertederos al aire libre. Cerca de 3,5 millones de personas habitaban la cuenca y el 55% de ellas enfrentaba condiciones socioambientales sumamente degradadas.17 Para la población en la situación más vulnerable, el deterioro del hábitat incluía también la ausencia de infraestructura para cubrir necesidades básicas de vivienda, salud y educación. Fue en ese contexto, que durante la crisis de 2001-2002 comenzó a gestarse la coordinación de diversas iniciativas de movilización legal que terminarían galvanizadas en torno al caso “Mendoza”.

EL CAMINO HACIA LOS TRIBUNALES: EXPERIENCIAS PREVIAS DE MOVILIZACIÓN LEGAL EXTRAJUDICIAL

Desde mediados de los años ochenta, los habitantes de diversas localidades de la cuenca plantearon reclamos administrativos y judiciales por las afectaciones a su salud y la de sus niños (Auyero y Swistun, 2008).18 Para la mayoría de los actores movilizados, el caso “Mendoza” no fue la primera opción de reclamo y este constituye un rasgo que diferencia esta experiencia de judicialización de otras más atomistas en las que los reclamos aparecen aislados sin un contexto más amplio de reivindicaciones del derecho a la salud frente a las instituciones públicas responsables de garantizarlo. El arribo a los 17 Según el resumen ejecutivo del Plan Integral para la cuenca presentado el 6 de agosto de 2006, y a partir de los datos del censo realizado en 2001, entre 2001 y 2006 la población de los asentamientos precarios se había triplicado en la CABA y duplicado en la provincia de Buenos Aires. 18 Auyero y Swistun (2008) relatan que los residentes de la cuenca habían presentado múltiples reclamos en distintas dependencias de los gobiernos provinciales y municipales sin obtener respuesta. Paula Vargas, una de las entrevistadas, recuerda que sus clientes le mostraron carpetas con cientos de reclamos por las condiciones de la cuenca.

tribunales surgió así tras años de organización y reclamos en los que se había producido una coordinación creciente de las reivindicaciones de los vecinos.19 Si por mucho tiempo el silencio ante esos reclamos fue la regla, a comienzos del milenio, y en especial durante la crisis de 2001-2002, nuevas estrategias de movilización legal, en una renovada estructura de oportunidades, amplificaron las demandas de los pobladores y comenzaron a generar reacciones estatales. Entre las experiencias de movilización legal extrajudicial que allanaron el camino para la intervención de la Corte unos años después, pueden mencionarse tres que representaron un paso importante hacia el reencuadre de la situación de la cuenca en torno a la cuestión social y las dimensiones colectivas del derecho a la salud de sus habitantes: las demandas ante la crisis en el puerto petroquímico Dock Sud, la articulación de un grupo de organizaciones en el seno de la Defensoría del Pueblo de la Nación (de aquí en más, la Defensoría) y la participación en la renegociación de la concesión con AASA. La primera de esas instancias comenzó en marzo de 2000, cuando los medios cubrieron un episodio de fuertes olores en la CABA, que llevó al cierre temporal de las plantas petroquímicas del Dock Sud (Ryan, 2004). Ante la persistencia de la situación, el gobierno federal firmó un acuerdo con los gobiernos de la provincia, la CABA y el municipio de Avellaneda que establecía un sistema de monitoreo del aire de la zona. Un año después, tras sufrir mareos, irritación ocular y dificultades respiratorias, activistas locales, habitantes y estudiantes del polo bloquearon el ingreso al puerto una vez más (Auyero y Swistun, 2008). En noviembre de 2001, las autoridades provinciales y el intendente de Avellaneda firmaron un memorándum de entendimiento que permitía una mayor participación ciudadana en el monitoreo del puerto y daba inicio a la descentralización del control de riesgos, trasladado ahora de la competencia provincial a la municipal (Ryan, 2004). El comité sesionó regularmente hasta 2003, momento en el que un nuevo intendente desmanteló la estrategia en un contexto de falta de apoyo de áreas fundamentales del municipio y de la emergencia de tensiones entre las organizaciones que participaban del comité, que comenzaron a percibir en la iniciativa una estrategia de desmovilización (Ryan, 2004).

19 Sin embargo, según veremos más adelante, la opción judicial no fue lanzada en un comienzo por quienes habían integrado estas otras experiencias de movilización legal.

Una segunda instancia de movilización clave como antecedente del caso “Mendoza” fue la impulsada por la Defensoría en 2002. Desde su creación, en 1993, ese organismo había recibido numerosas quejas de los residentes de la cuenca. A fines de 2002, después de varias peticiones de la Asociación de Vecinos de La Boca (AVLB)20 y de residentes de la Villa Inflamable, la Defensoría lanzó una iniciativa de generación de información y creó una unidad especial exclusivamente dedicada a la cuenca (Merlinsky, 2009: 187). Con el apoyo de representantes de importantes grupos de la sociedad civil, esta nueva unidad convocó a un grupo de organizaciones que colaboró en la recopilación de datos y la elaboración del Informe especial sobre la cuenca Matanza-Riachuelo, un diagnóstico sobre la cuenca presentado públicamente en diciembre de 2003.21 Este documento incluía múltiples referencias a la vulneración de las cláusulas constitucionales y de los tratados de derechos humanos relacionadas con el derecho a la salud, y ofrecía información relevante sobre la salud de la población y las altas concentraciones de plomo en sangre de los niños de la Villa Inflamable.22 En el lanzamiento del documento, la Defensoría exhortó a las autoridades competentes a que declararan la emergencia sanitaria en la cuenca, crearan un órgano interjurisdiccional y elaboraran un perfil epidemiológico de las condiciones de salud de la población de la cuenca (Defensor del Pueblo de la Nación, 2003). Aunque el informe recibió gran cobertura de la prensa nacional y local, su impacto sobre la implementación de acciones coordinadas entre los niveles y áreas del gobierno involucradas fue bajo.23 Con el tiempo, comenzaron a surgir desacuerdos entre la Defensoría y varias de las organizaciones que habían trabajado en el informe: para algunos había llegado la hora

20 AVLB, una organización ubicada en la CABA, había presentado ante la Defensoría múltiples reclamos sobre la situación de la cuenca y el derecho a la salud de sus residentes. 21 El informe fue elaborado conjuntamente por AVLB, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Defensoría Adjunta de la Ciudad de Buenos Aires, la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), la Fundación Ciudad, Poder Ciudadano y la Universidad Tecnológica Nacional (Facultad Regional Buenos Aires). 22 La información sobre la situación de la población fue producida en el contexto de una investigación financiada por la Japan International Cooperation Agency (JICA) en el marco de un convenio con la Secretaría de Ambiente de la Nación. En el año 2002, JICA financió el estudio conocido como JICA I sobe la contaminación gaseosa en el Dock Sud. Un año más tarde, produjo un segundo estudio sobre la situación epidemiológica del Dock Sud, que halló altos niveles de concentración de plomo en sangre en los niños que vivían en Villa Inflamable (Auyero y Swistun, 2008). 23 La cobertura de prensa puede verse, por ejemplo, en “Grave denuncia sobre el Riachuelo”, La Nación, 13 de diciembre de 2003, y “Cuatro meses de promesas oficiales incumplidas”, La Nación, 30 de marzo de 2004.

de acudir a los tribunales. Sin embargo, la decisión de litigar se postergó y en mayo de 2006 la Defensoría y las organizaciones que habían elaborado el informe de 2003 presentaron el Informe especial de seguimiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (20032006), que denunciaba la inacción del gobierno en el tiempo transcurrido.24 Finalmente, una tercera estrategia de movilización legal relevante como antecedente del caso “Mendoza” tuvo lugar durante la negociación de las tarifas de los servicios públicos de agua y saneamiento entre 2002 y 2006. En este espacio, un grupo de organizaciones de derechos humanos –entre las que se encontraba el CELS–, se propuso influenciar la renegociación del servicio de agua entre el gobierno federal y AASA. Con ese objetivo, se promovió la participación en la Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos y en las audiencias de seguimiento ante diferentes oficinas públicas encargadas del tema. Al mismo tiempo, el CELS efectuó presentaciones ante el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), donde el gobierno había sido denunciado por incumplimiento en el contrato de concesión con AASA.25 Estos diferentes foros proveyeron la oportunidad para discutir la situación del Riachuelo y desarrollar evaluaciones jurídicas con un enfoque de derechos humanos sobre las violaciones generadas por el incumplimiento de AASA de sus compromisos sobre la red de agua potable y los servicios de saneamiento en la cuenca. Estas tres instancias de movilización legal extrajudicial muestran el inicio de un proceso de articulación de acciones de accountability social entre organizaciones de la sociedad civil y la Defensoría que allanó el camino hacia el litigio del caso “Mendoza”. Además, estas estrategias se distinguen de otras iniciativas por su articulación de reclamos juridizados que facilitaron el desarrollo de una red de activistas y de profesionales del derecho y otras disciplinas comprometidos con la situación social de la cuenca, una 24 El informe de seguimiento apuntaba sobre todo a señalar el incumplimiento del Ministerio de Salud de la Nación en relación con el relevamiento de datos y la elaboración del informe epidemiológico solicitado en 2003. Dentro de los pocos avances constatados, celebraba la labor del gobierno municipal de la CABA en las auditorías ambientales y la creación de un comité especializado en el Hospital Argerich para el estudio de la situación de sanitaria y ambiental en la cuenca (Defensor del Pueblo de la Nación, 2006). Este último comité, en sus dos primeros meses de actividad en el año 2004, había testeado a más de setenta personas en las que había hallado altos índices de plomo en sangre. Véase, por ejemplo, “La salud ambiental se trata en el Argerich”, La Nación, 29 de marzo de 2004. 25 Estas estrategias fueron lideradas por diferentes coaliciones de organizaciones de la sociedad civil que incluían al CELS, Consumidores Libres Cooperativa Limitada, Unión de Usuarios y Consumidores y ACIJ. Para una revisión de algunas de estas estrategias, véase Garrote (2008).

estructura de sostén en los términos descriptos por Epp (1999) que, más tarde, tendría una participación clave en el caso. La existencia de estas organizaciones y esta instancia previa de articulación de demandas jurídicas por fuera de los tribunales constituye un rasgo especial de la experiencia de judicialización en “Mendoza” que no se advierte en la mayoría de otros reclamos de derecho a la salud, donde los niveles de organización de la sociedad civil y la movilización legal más estructurada ha estado ausente y puede explicar la capacidad del caso para generar efectos instrumentales y constitutivos ausentes de otras pautas de judicialización de la salud. También vale la pena resaltar que la mayoría de estas intervenciones fue planteada en torno a la reivindicación del derecho a la salud, en tanto otras demandas, como las relacionadas con los determinantes sociales de la salud, aparecían siempre conectadas a la salud.

LA CAUSA “MENDOZA”: LA CORTE ENTRA EN ESCENA

El 20 de diciembre de 2004, cuando iniciativas como las del comité municipal de Avellaneda ya habían sido desmanteladas26 y mientras la coalición de organizaciones convocadas por la Defensoría comenzaba a evaluar nuevas alternativas de intervención, un grupo de diecisiete residentes de Villa Inflamable y un conjunto de trabajadores de la salud de la zona presentó una demanda por daños ante la competencia originaria de la Corte.27 La demanda se dirigía contra cuarenta y cuatro empresas ubicadas en la cuenca, el gobierno federal y los de la ciudad y la provincia de Buenos Aires.28 El caso fue ideado por un pequeño estudio de abogados liderado por Santiago Kaplún. La demanda consistía en una acción colectiva bajo la LGA en la que se reclamaban daños individuales, daños colectivos y medidas preventivas y restaurativas por la violación de los derechos a la salud y a un medio ambiente sano.29

26 Durante el año 2004, aunque el comité ya había sido desarmado, la municipalidad de Avellaneda había establecido un Comité Ejecutivo del Polo Petroquímico Dock Sud para coordinar auditorías de las industrias ubicadas en la cuenca (Defensor del Pueblo de la Nación, 2006). 27 Es importante mencionar aquí que entre 2003 y 2006 el Poder Ejecutivo, con el acuerdo del Senado, había nombrado cinco nuevos integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 28 Los demandantes, encabezados por Beatriz Mendoza, también incluían la representación de los niños y un grupo de médicos trabajadores de Villa Fiorito. 29 “Mendoza”, 1, consid. 18.

El equipo de abogados que planteó el caso tuvo un rol crucial en el montaje del litigio que ayudó a catalizar las iniciativas de movilización legal previa que no habían logrado un acuerdo sobre la conveniencia de avanzar en el planteo judicial del caso. Aunque la plataforma fáctica del reclamo de Kaplún se basaba en el Informe de la Defensoría de 2003, los estudios realizados por la JICA (citados en el Informe) y los exámenes de la unidad de salud ambiental del hospital Argerich, algunos de los actores directamente involucrados en la generación de esa información se oponían a la estrategia judicial. En junio de 2006, un año y medio después de la presentación de la demanda, la Corte emitió su primera decisión. El tribunal actuaba ahora con el trasfondo de un conjunto de importantes conflictos ambientales que ocupaban el centro de la escena política argentina. Para comenzar, durante 2005 la Argentina y Uruguay se habían involucrado en un conflicto diplomático por la decisión uruguaya de autorizar la instalación de dos importante papeleras en la ribera del Río Uruguay. Para el año 2006 el conflicto había escalado y los países dirimían la contienda en el seno de la Corte Internacional de Justicia (Merlinsky, 2009). Además, en mayo de ese año el presidente Néstor Kirchner había abierto las sesiones parlamentarias anunciando su compromiso con el medio ambiente y resultaba claro que el tema había ingresado en la agenda presidencial. En marzo de 2006, el presidente había firmado el decreto de anulación del acuerdo de concesión con AASA, para lo cual además había enviado un proyecto de ley al Congreso a fin de crear una nueva compañía para manejar los servicios de agua y saneamiento (Garrote, 2008). Finalmente, en mayo del 2006, la Defensoría acababa de lanzar su informe de seguimiento sobre a situación de la cuenca. Con los medios cubriendo a diario los conflictos ambientales, la atención pública sobre la cuestión ambiental alcanzó, en junio de 2006, niveles de consenso sin precedentes, por lo que la elección del caso por la Corte hacía previsible un fuerte respaldo de la opinión pública a los planteos del tribunal. La estructura de oportunidades aprovechada por el tribunal y las organizaciones de la sociedad civil también representa una diferencia importante frente a otras pautas de judicialización de la salud donde, por un lado, claramente existe menos demanda y movilización social y, por otro, un nulo consenso político sobre el diagnóstico de los problemas institucionales de fondo y la urgencia de emprender reformas estructurales.

Con las cuestiones socioambientales en el centro de la escena y su composición renovada, en junio de 2006 la Corte emitió una decisión que marcaba el comienzo de un primer viraje en su aproximación a las vulneraciones del derecho a la salud y al medio ambiente sano. Luego de rechazar la competencia originaria para conocer los reclamos individuales por daños, la Corte accedió a intervenir en la acción por los daños colectivos generados por la situación de la cuenca y en la solicitud de prevención y reparación ambiental para las generaciones futuras. El dictamen del tribunal comenzaba con una declaración sobre la falta de información disponible para determinar las pretensiones de la demanda sobre la violación de los arts. 41 y 43 de la Constitución nacional y la LGA. Frente a esa ausencia de datos, ordenaba que las cuarenta y cuatro empresas cumplieran con la obligación de generar estudios de impacto ambiental de sus actividades. También instaba a todos los niveles de gobierno implicados y al Consejo Federal de Medio Ambiente a que produjeran un plan ambiental conjunto para cumplir con las disposiciones de la LGA. Según el tribunal, el plan, como mínimo, debía incluir: 1. un plan de ordenamiento territorial; 2. el control de actividades riesgosas/perjudiciales; 3. un estudio de impacto ambiental; 4. actividades de educación ambiental, y 5. programas de difusión de la información ambiental al público general. Los plazos previstos eran breves: el tribunal exigía que fuera presentado para su discusión pública en una audiencia convocada al mes siguiente. La decisión fue ampliamente cubierta por los medios y en pocos días la Corte comenzó a recibir solicitudes de adhesión a la causa, incluyendo las de la Defensoría y las organizaciones que habían participado en la elaboración de los informes de 2003 y 2006, que tomaron conocimiento del caso por la prensa. En agosto de 2006, la Corte aceptó la participación como terceros interesados de la Defensoría, AVLB, el CELS, la FARN y Greenpeace. En el transcurso del año siguiente la Corte continuó aceptando

actores y terceros interesados.30 A partir de la admisión en el caso de la Defensoría y las organizaciones que trabajaban con ella, se creó en el seno del litigio un ámbito de coordinación de la representación de la sociedad civil conocido como el “Cuerpo Colegiado”. Dos años después, en agosto de 2008, la Corte emitió su sentencia que comenzaba con el anuncio de la postergación de la decisión sobre los daños colectivos. Se manifestó sólo sobre las acciones de reparación y prevención de daños futuros, para lo cual definía primero el objeto principal del litigio: la administración respecto de los métodos empleados para dar cumplimiento de la sentencia. El resto del pronunciamiento se enfocaba en el plan para la cuenca (PAMR), ordenaba algunas acciones específicas y montaba un sistema de instituciones encargadas de la ejecución de la sentencia.

Innovaciones procesales hasta el dictado de la sentencia Durante el proceso que llevó a la sentencia emitida en agosto de 2008, la Corte mostró dosis importantes de creatividad e informalidad en su manejo de la causa. Desde su inicio, el caso se prestó para que el tribunal pusiera en marcha un conjunto de innovaciones procesales que hicieron de la sustanciación de la causa “Mendoza” una experiencia original en la que es posible detectar instancias de experimentación, como las descriptas por Sabel y Simon (2004; 2011) para el litigio de derecho público en el contexto estadounidense, o como las halladas en investigaciones sobre la experiencia india o sudafricana (Gauri y Brinks, 2008). Como consecuencia de este giro, la intervención del tribunal supuso también, antes del fallo, un abordaje que combinaba más participación y transparencia con flexibilidad en la adopción de decisiones provisionales en las que las partes tienen mayor injerencia y colaboran en un proceso educativo y de reconstrucción (Sabel y Simon, 2004: 1019). Según veremos, estos rasgos continuarían presentes en la gestión de la etapa remedial de la causa que perdura hasta hoy. Sin embargo, aquí interesa resaltar la novedad del estilo de gestión del proceso previo a la sentencia en tanto herramienta de flexibilización procesal adicional, especialmente original en el contexto formalista de los procesos judiciales locales. 30 El 20 de marzo de 2007, aceptó a la organización Asociación Ciudadana por los Derechos Humanos y a otros setenta litigantes individuales. Sin embargo, al hacerlo, aclaró que, a partir de entonces, no admitiría más ampliaciones de la parte actora.

Entre los aspectos más novedosos del abordaje propuesto por el tribunal a partir de su decisión de junio de 2006 se encuentra, en primer lugar, su insistencia en organizar la discusión de un plan para la cuenca que debía fundarse en evidencia empírica suficiente y de calidad. El acento en la planificación refleja la aceptación de la ausencia de una solución técnica rápidamente detectable, lo cual constituyó un presupuesto de la actuación del tribunal presente desde el inicio del proceso y también al momento de sentenciar. La escasez de información suficiente para elaborar el PAMR, sumada a la falta de estándares legales claros aplicables a los desafíos técnicos, llevó a los jueces a organizar un proceso dinámico y dialógico enfocado en el avance en la planificación. Este proceso presuponía la dificultad de buscar una respuesta unívoca ante la complejidad, la naturaleza transitoria en el contexto de información disponible, y la necesidad de generar instancias de diálogo que permitieran garantizar la calidad y legitimidad del PAMR. Además, en lugar de apuntar a establecer responsabilidades y deberes compensatorios, como es usual con las acciones por daños, o como ha sido común en otras instancias de judicialización de la salud, la Corte optó por focalizar en la prevención de daños futuros a través de un estilo de intervención centrado en la promoción de las capacidades institucionales para afrontar los retos de la situación socioambiental de la cuenca. En segundo lugar, otra característica importante del proceso fue el objetivo de garantizar la participación y transparencia para facilitar el diálogo sobre una posible solución para un conflicto con multiplicidad de partes. He mencionado ya el amplio abanico de actores que la Corte admitió al proceso y, en particular, la creación del “Cuerpo Colegiado”. Desde el punto de vista de las partes, el proceso, y posteriormente los mecanismos remediales, involucraron una variedad de interesados que excedió en mucho la dinámica bipolar típica de los litigios convencionales. Esta vocación por ampliar la participación y la transparencia se ha observado también en otras medidas del tribunal, como las audiencias públicas convocadas durante el año y medio que precedió al dictado de la sentencia. En septiembre de 2006 comenzó la primera de las cuatro audiencias que programó la Corte para la discusión del plan gubernamental sobre la

cuenca.31 Las audiencias tuvieron múltiples propósitos y la Corte diseñó un cuerpo especial de reglas para regularlas (que no se habían usado antes del caso “Mendoza”) (Barrera, 2009). Los encuentros ayudaron a regular la producción de datos, condición necesaria para el desarrollo del PAMR, y crearon el escenario para la participación de expertos como los representantes de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y de la sociedad civil. Además, facilitaron la coordinación interjurisdiccional, forzando la colaboración entre los gobiernos con jurisdicción en la cuenca. Por último, fueron importantes también para fortalecer la legitimidad de la nueva Corte, mostrando su capacidad para fomentar la deliberación. Incluso si aceptáramos las críticas de autoras como Puga (2012), para quien la participación y la deliberación en el proceso se limitaron a una elite de organizaciones y pocas organizaciones de base, este cambio en los patrones tradicionales del proceso fue una innovación del caso que permite contrastarlo con otras experiencias de judicialización de la salud. Por último, a través de este proceso experimental, el tribunal mostró un manejo altamente desformalizado de la causa, en el que los plazos procesales y los estándares de prueba se ajustaron a las necesidades específicas de la discusión del PAMR con una flexibilidad mucho mayor a la que es frecuente en otros litigios donde están en juego derechos sociales. Cuando el tribunal lo consideró conveniente, aplicó plazos procesales breves para el cumplimiento de sus órdenes interlocutorias sobre la planificación y convocó a expertos sin las formalidades de los procedimientos de prueba convencionales. En sólo dos años, examinó y falló uno de los casos más complejos de su historia. Un auténtico récord si tomamos en cuenta la duración promedio de otros procesos menos mucho menos complejos.

31 En esta audiencia, la recién electa secretaria de Ambiente presentó la primera versión del PAMR. En la segundo audiencia, en febrero de 2007, el gobierno presentó una versión revisada del PAMR. Desde el inicio resultó evidente que el plan tenía grandes falencias por lo que la Corte solicitó un informe técnico de expertos a la Universidad de Buenos Aires (UBA) para evaluar su viabilidad. El PAMR y el informe de viabilidad de la UBA fueron discutidos en la tercera audiencia, en junio de 2007. Después de escuchar a expertos y representantes del Cuerpo Colegiado, la Corte solicitó la ampliación de la información para su discusión en la cuarta y última audiencia, en agosto de 2007. El 20 de agosto, la Corte emitió una nueva decisión interlocutoria en la que volvió a insistir sobre la falta de información suficiente para poder llegar a una decisión en el caso.

LA SENTENCIA, LA PUESTA EN MARCHA DEL MECANISMO REMEDIAL Y LA LUCHA POR LA IMPLEMENTACIÓN

La Corte dictó sentencia por unanimidad en agosto de 2008. Sin embargo, el fallo no implicó el fin de su intervención sino un estadio hacia la transformación de su rol como agente supervisor de un complejo engranaje remedial que continúa funcionando y cuya operación ha mostrado altibajos. Un aspecto de la sentencia sobre el que han llamado la atención varios estudiosos fue la escasez de referencias jurídicas formuladas por el tribunal. Como han señalado Fairstein y Morales (2009), la Corte apenas citó la Constitución, los tratados de derechos humanos y alguna jurisprudencia internacional sobre el tema. Desde una perspectiva jurídica, el planteo parecía extremadamente simplificado: las circunstancias fácticas eran obvias y la cuenca necesitaba iniciativas políticas, institucionales y sociales para atender sus problemas. Para iniciar su intervención en el diseño y puesta en marcha de un programa básico de acción, al tribunal pareció bastarle la idea de que “para cada derecho debe haber un remedio”. En su fallo, ordenó un conjunto de acciones específicas sobre la cuenca que revelaban la continuidad de su preocupación por la generación de información e instancias de transparencia, así como la necesidad de avanzar en la revisión, el ajuste y el cumplimiento del plan. Primero, formuló un diagnóstico acerca de las deficiencias del PAMR, incluyendo referencias a inconsistencias sustantivas y conceptuales, así como su falta de sustento empírico y la desactualización de la información sobre ciertas áreas. A continuación, consideró que sólo una agencia, la recientemente creada Acumar, debía encargarse del mejoramiento y la coordinación de la implementación del plan. En relación con el plan, estableció un conjunto de objetivos y directrices específicas. En primer lugar, requirió al Estado la producción de informes periódicos sobre el avance del cumplimiento del fallo, para lo cual se ordenó también la creación de un sistema de información en línea en el que se reportarían cada tres meses los cambios en las condiciones del agua y del aire de la cuenca y otra información ambiental relevante. Se preveía, también, la producción de información sobre el estado de avance en la relocalización de las empresas que no podrían seguir operando en la zona. En segundo término, en relación con la polución industrial, la Corte ordenó que Acumar monitoreara e inspeccionara todas las empresas asentadas en la cuenca. Tercero, instó al

gobierno a cumplir con el PAMR en lo referente a la limpieza de los vertederos y el cauce del río, la expansión de las redes de suministro de agua potable y saneamiento, y la construcción de sistemas de drenaje. Finalmente, solicitó la creación de un plan de emergencia sanitaria para atender la situación actual en la cuenca. Por último, otra innovación importante de la Corte surgió del mecanismo remedial elaborado hacia el final de la sentencia para promover y monitorear el cumplimiento del fallo, en el cual volvió a proponer un estilo experimental como el descripto respecto del proceso. Para comenzar, designó un tribunal encargado de la ejecución del fallo y dio al juez federal Luis Armella competencia en todas las causas relacionadas con asuntos vinculados con el caso “Mendoza”.32 Segundo, el tribunal previó la creación de un nuevo ámbito para la participación de la sociedad civil liderado por la Defensoría ante el tribunal de Armella, un nuevo espacio para el Cuerpo Colegiado. La aprobación de la regulación y el plan de acción de este cuerpo fue una de las primeras tareas del juez. Tercero, ordenó la intervención de la Auditoría General de la Nación (AGN) como instancia de monitoreo permanente de la ejecución de los aspectos presupuestarios del plan. Esta decisión reflejaba la determinación de garantizar el acceso de la AGN a información necesaria para su labor de auditoría y a la vez forzaba la colaboración del gobierno. A través de este engranaje remedial, el tribunal revelaba su preocupación por la eficacia de sus órdenes y su creciente sensibilidad por las dimensiones presupuestarias de sus sentencias, inquietudes a menudo ausentes en otras instancias de judicialización del derecho a la salud. Contribuía asimismo a activar una serie de mecanismos de accountability horizontal y vertical para promover la cooperación entre instituciones que reaccionaran a las demandas de capacidad estatal e institucional para actuar en la cuenca. De hecho, con el paso de los años esta combinación de mecanismos de

32 En palabras de una entrevistada, la selección de este tribunal puede explicarse por dos consideraciones estratégicas de la Corte. Por un lado, al momento de su designación, el juez Armella tenía una carga menor de trabajo que el resto de los jueces federales con competencia territorial en la zona, ya que en su despacho no se había tramitado expedientes del “corralito” durante la crisis de 2001-2002. Por otro lado, Armella había sido recientemente designado como juez federal y no parecía tener compromisos o vinculaciones previas con intereses representados en el conflicto. Pero, además, la decisión de nombrar un tribunal ad hoc para implementar el fallo tuvo otro efecto práctico importante: la eliminación de las instancias de apelación intermedias frente a la decisión emitida por la Corte, ya que el juez Armella funcionaría como parte del caso ante la Corte. La eliminación de esas instancias podía ayudar a impulsar la eficacia de la decisión en el corto plazo.

seguimiento para la transparencia, la participación y la rendición de cuentas –graficada en la figura 1– ha generado una serie de estímulos recíprocos entre la actuación del juez Armella y la Corte, la Defensoría y las organizaciones del Cuerpo Colegiado, la AGN, algunos actores del Poder Legislativo, los medios y una amplia movilización social extrajudicial con el potencial de activar y densificar la red de instituciones con competencia directa en los problemas de la cuenca. A partir del caso, esta red estableció diversos controles en torno al Acumar y otras agencias federales, provinciales y municipales con competencia sobre la cuenca. Figura 1. Mecanismos de accountability horizontal y vertical activados por el caso “Mendoza”

La puesta en marcha de este mecanismo fue gradual. Tras unos primeros meses de actuaciones con bajo perfil, Armella comenzó a liderar una serie de iniciativas que produjeron parte de los impactos que se discuten en la segunda parte de este trabajo. Durante el año 2008, emitió sólo tres órdenes, pero en 2009, 2010 y 2011 dictó un total de treinta y ocho, treinta y una y treinta y tres decisiones interlocutorias en las que impuso multas y ordenó desalojos, inspecciones, relocalizaciones, la producción de información y la celebración de numerosas audiencias. En el marco de esas órdenes, no vaciló en señalar las deficiencias del Acumar, insistiendo desde un comienzo en la necesidad de fortalecer su institucionalidad y financiamiento. En el curso de diferentes audiencias e interacciones, Armella impuso multas a autoridades públicas e incluso al responsable de Acumar por numerosas faltas administrativas. Otras veces, apeló a las

fuerzas policiales y armadas para lograr el cumplimiento de órdenes como las de relocalización. Incluso encargó a organizaciones privadas e instituciones públicas el monitoreo de la producción de datos. Durante los tres años posteriores a la sentencia, la Corte acompañó las acciones de Armella, apoyó sus demandas de producción de datos, realizó visitas de campo y celebró audiencias de seguimiento. Por último, y a diferencia de otras instancias de judicialización relacionadas con la salud que evidencian patrones de rutinización de litigios similares, el caso “Mendoza” mostró una dinámica diferente respecto de los reclamos judiciales posteriores al caso aunque asociados a él. Un ejemplo de esta secuela no repetitiva de reclamos lo ofrece el caso presentado por la ACIJ en favor de los derechos a la salud y al agua de los habitantes del barrio San Ignacio, en el municipio de Esteban Echeverría de la cuenca. Allí, una organización que no estaba involucrada en el litigio principal presentó ante Armella un reclamo vinculado que el juez aceptó considerar dentro del proceso de ejecución de la sentencia “Mendoza”. En 2007, la ACIJ y el CELS (2009) produjeron un importante informe sobre el acceso al agua en zonas que incluían parte de la cuenca. Después de la publicación del documento, la ACIJ diseñó una demanda por violación del derecho al acceso al agua y a la salud de los residentes del barrio San Ignacio. El juez Armella aceptó tramitar el caso y, luego de varias audiencias, ordenó un conjunto de intervenciones sobre la gestión del agua en el barrio. A pesar de que las órdenes aún no han terminado de implementarse, incluyeron, entre otras cuestiones, el suministro de agua potable a los residentes. El caso muestra una aproximación diferente a la conexidad de las demandas y las sinergias de la actuación integrada del tribunal. El reconocimiento de esta vinculación entre los casos, tanto por parte de las organizaciones como del juez, contrasta ampliamente con la rutinización mostrada por el trámite independiente de otros reclamos de derecho a la salud.

LOS IMPACTOS DEL CASO “MENDOZA” EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS A LA SALUD

El caso comenzó a impulsar de inmediato cambios institucionales en la gestión de la cuenca. Estudios como los de Fairstein y Morales (2009), Merlinsky (2009) y Nápoli

(2009) han observado los impactos del litigio incluso antes de la emisión del fallo, destacando los avances ya mencionados sobre el PAMR. Otro de los tempranos efectos regulatorios del caso, impulsado tras la admisión de la demanda en junio de 2006, fue la aprobación, en noviembre de 2006, de la Ley 26 168 que creó el Acumar. La ausencia de una instancia de coordinación había sido uno de los principales problemas en el abordaje de la cuenca en la década anterior. Aunque las iniciativas para la creación de una agencia de este tipo habían sido mencionadas con anterioridad, la decisión de la Corte fue clave para impulsar la respuesta legislativa y agilizar la aprobación de los gobiernos locales, cuyas legislaturas de inmediato ratificaron la ley federal.33 Por otro lado, varios estudios recientes han explorado los impactos de la sentencia y el proceso de ejecución que le siguió. El estudio de Staveland-Sæter (2010) muestra los cambios concretos en la situación ambiental de la cuenca en términos de su contaminación, al mismo tiempo que resalta otros efectos positivos indirectos y simbólicos sobre áreas de política pública. Merlinsky (2009) ha destacado el impulso del caso sobre la movilización ambiental en el país y Peruzzotti (2012) ha descripto el impacto de la actuación de la Defensoría en el cumplimiento de la sentencia. Otros trabajos, en cambio, muestran perspectivas más críticas respecto de la actuación de la Corte. Puga (2012), por ejemplo, objeta la falta de avance en la descontaminación ambiental de la cuenca, la subejecución presupuestaria, la debilidad institucional del Acumar y la excesiva centralización en las órdenes de la Corte y del juez Armella. La autora cuestiona también la expropiación del litigio en manos de los jueces y organizaciones de elite con el potencial desempoderamiento de organizaciones de base. Para Puga, además, los efectos de esa expropiación podrían verse reforzados por la oclusión del sufrimiento individual de los residentes de la cuenca generado por el acento puesto por la Corte en los problemas estructurales y de contaminación, en detrimento de los reclamos individuales por daños formulados por los litigantes en un comienzo. El contraste entre los estudios citados ejemplifica los límites de la metodología del estudio de caso. Una narrativa compleja como la que emerge del caso “Mendoza”, presenta siempre el desafío de la atribución y puede ser analizada desde diferentes 33 En el mismo sentido, otros han destacado el rol del caso para impulsar la veloz aprobación de la ley que ordenó la creación de una nueva compañía estatal para los servicios de agua y saneamiento en el área metropolitana (Nápoli y Esain, 2008).

perspectivas con énfasis diversos. Distintos autores pueden relatar la trayectoria del caso resaltando aspectos divergentes y ese es también un límite claro de la metodología de este trabajo. Además, investigaciones realizadas en diferentes momentos del avance del proceso pueden mostrar resultados contradictorios, dado que la ejecución del fallo no ha sido lineal. Al mismo tiempo, la evaluación del caso “Mendoza” presenta varios desafíos específicos. Para comenzar, el espectro de las instituciones activadas en la causa es tan amplio que una evaluación integral requeriría el seguimiento de gran variedad de organizaciones de diferentes niveles, cuya actuación no puede ser evaluada en conjunto si se quiere apreciar el efecto del fallo en las diferentes esferas involucradas. La cantidad de instituciones de monitoreo activadas por la Corte hace aún más difícil la evaluación integral de los efectos del caso. De hecho, el registro de la actuación de cada una de esas instituciones requeriría un estudio de caso en sí mismo. Además, dada la gran actividad que supuso la ejecución de la sentencia, las observaciones se desactualizan con rapidez. Asumiendo estas restricciones, las siguientes páginas ofrecen un paneo de los efectos más relevantes del caso en relación con el derecho a la salud. Para eso, distinguen, en primer lugar, un conjunto de efectos instrumentales sobre: a) los demandantes directos; b) los tribunales, y c) los actores obligados directa o indirectamente frente al derecho a la salud, es decir, las instituciones responsables de las políticas públicas sanitarias. En segundo lugar, hace referencia a un conjunto de impactos interpretativos que reflejan la potencia del caso para afectar el significado de las reivindicaciones planteadas en torno a la salud y generar oportunidades para ampliar la movilización y la deliberación social sobre el tema. Los impactos relacionados con la salud de los residentes que propongo revisar resaltan un conjunto de efectos poco valorados en otros estudios y los confronta con el abordaje propuesto por los tribunales en otras experiencias de judicialización de la salud que he estudiado en más detalle en otra parte (Bergallo, 2013). Los efectos de este caso presentan resultados contradictorios y hacen referencia a potenciales efectos distributivos del litigio. Sin embargo, en la comparación con esas otras experiencias de judicialización, algunos de los impactos que identifico muestran una experiencia de judicialización cooperativa que puede resultar interesante. En este sentido, es en la mirada de las necesidades de cambio institucional y activación social de largo plazo donde puede residir el cariz más positivo de intervenciones aún difíciles de evaluar.

UNA EXPLORACIÓN DE LOS EFECTOS INSTRUMENTALES DEL CASO “MENDOZA” EN RELACIÓN A LA SALUD

El impacto sobre los demandantes del caso La demanda del caso “Mendoza” fue impulsada por un grupo de litigantes que reclamaba daños individuales y colectivos. Sin embargo, como vimos, el tribunal rechazó su competencia para atender las pretensiones individuales.34 En definitiva, los litigantes individuales aguardan todavía la compensación de los daños que inspiraron el reclamo y, en ese sentido, los efectos del caso parecen, por ahora, negativos. Por otro lado, la participación de esos litigantes iniciales en el litigio se limitó a las audiencias celebradas durante el proceso, después de las cuales pasaron a tener un rol más marginal en el ritmo del juicio. Más bien, el liderazgo judicial del caso –la “expropiación judicial” en términos de Puga (2012)– sólo parece haber garantizado la participación de organizaciones de la sociedad civil de alto perfil junto al equipo de la Defensoría, en detrimento de la de las víctimas. Aunque esta virtual desaparición de los litigantes individuales puede ser cuestionable, observar los efectos relevantes respecto del derecho a la salud de los demandantes que plantearon el juicio y sus representados exigiría, primero, un contacto directo con ellos que excede las capacidades de este trabajo

y,

segundo,

un

análisis

diacrónico

de

datos

epidemiológicos

y

sociodemográficos imposible de realizar aún porque esa información recién comienza a generase, en parte, como consecuencia del litigio. Sin embargo, me interesa resaltar aquí que la oclusión de los intereses de los litigantes individuales vinculados a la compensación de los daños y su participación puede resultar menos problemática si se tiene en cuenta que el enfoque adoptado por la Corte no ha omitido las consideraciones relacionadas con la salud de los habitantes, sino que se ha alejado del paradigma compensatorio y curativo que prevalece en otras experiencias de judicialización de la salud, mostrando más preocupación por las intervenciones preventivas y de promoción y, por tanto, por los aspectos sociales del 34 Hasta el momento no se conocen fallos sobre los daños individuales relacionadas con los hechos presentados en el caso “Mendoza” y los litigantes aún esperan la resolución sobre los daños colectivos que prometía adoptar la Corte (Nápoli, 2010).

conflicto. Es la prioridad puesta en esas intervenciones la que ha terminado opacando los reclamos individuales por servicios médicos concretos y es justamente este enfoque del derecho a la salud lo que hace de “Mendoza” un modelo interesante para abordar dimensiones del derecho a la salud en un contexto de afectaciones generalizadas como las de la cuenca. Aunque no es posible medir empíricamente los efectos de esta priorización, la evidencia y el consenso de la comunidad sanitaria sobre su conveniencia por sobre las respuestas biologisistas y curativas es extendida (Mann y otros, 2003; McGuire, 2010). Por otro lado, el litigio muestra otro conjunto de efectos instrumentales relevantes menos ambiciosos que han sido ignorados por los estudios previos. Por años, en la tramitación de sus reclamos, los habitantes de la cuenca enfrentaron un problema estructural muy elemental: la imposibilidad de identificar al Estado. El trabajo etnográfico de Auyero y Swistun (2008) sobre el sufrimiento ambiental en Villa Inflamable describe una interminable búsqueda de respuestas de los vecinos ante diversas crisis. Esa demanda infructuosa solía toparse con instituciones fragmentadas que se inculpaban unas a otras sin ofrecer ninguna solución. Ante la gran cantidad de autoridades con competencia sobre la cuenca, desentrañar el ámbito oficial responsable de responder a las demandas planteadas resultaba todo un desafío (Auyero y Swistun, 2008: 136). Esta dificultad elemental podía impedir, además, la coordinación de la movilización social y el desarrollo de mecanismos de rendición de cuentas efectivos para luchar contra la negligencia o la impericia de los actores estatales. Recién durante la crisis de 2001-2002, cuando la Defensoría comenzó a atender las demandas de los residentes, surgió una cara visible del Estado para los habitantes de Villa Inflamable. Al golpear las puertas de la Defensoría, y más tarde las de la Corte Suprema, el caso tuvo efectos expresivos no despreciables en términos de su contribución a la determinación de los actores públicos responsables de atender a sus demandas. Si en las primeras etapas del proceso el actor relevante fue la Corte misma, el litigio facilitó la emergencia de otras entidades públicas, como el Acumar y la agencia ambiental creada en la CABA en 2008. Pero el caso también facilitó la identificación, con nombre y apellido, de los encargados de gestionar la situación de la cuenca, como los responsables de Acumar –Romina Picolloti (2006-2008), Homero Bibiloni (2008-2010) y Juan José Mussi (2010 hasta la fecha)– o el juez Armella,

reemplazado a mediados de 2012.35 Finalmente, respecto de las cuestiones sanitarias en particular, contribuyó en un sentido muy elemental para que los vecinos identificaran al Ministerio de Salud de la Nación y sus contrapartes locales como garantes de su derecho a la salud. Aunque la contribución a la identificación de responsables frente a los derechos vulnerados no parece una cuestión menor respecto de los litigantes reales y potenciales, también es cierto que aún sabemos poco sobre los efectos materiales que puede haber tenido el litigio sobre el derecho a la salud de los habitantes de la cuenca o la contaminación ambiental, sobre todo en relación con la población más empobrecida que habita el área. Los datos epidemiológicos todavía son fragmentarios y, en especial, la falta de indicadores cuantitativos observables diacrónicamente torna imposible una evaluación sustantiva de los efectos instrumentales del caso sobre la salud de la población. A diciembre de 2011, fecha de corte del trabajo de campo de este capítulo, esos datos comenzaban a generarse, según veremos más adelante, como consecuencia del propio avance del litigio. Por otro lado, según una entrevistada, la creación de estos indicadores de salud es una de las tareas a las que Acumar se había comprometido como parte del plan para la cuenca. Pero, además, los efectos instrumentales positivos mencionados pueden coexistir también con otros regresivos en relación con el derecho a la salud de la población que pueden emerger, por ejemplo, de la priorización de la salud de los grupos más vulnerables residentes de la cuenca por sobre otros habitantes que también viven en condiciones insalubres fuera de esa región, cuya situación se vio opacada por el foco impuesto por la intervención de la Corte en la cuenca. Este es otro interrogante abierto sobre el caso.

Efectos sobre los tribunales: la difusión del abordaje experimental Muchas de las innovaciones legales realizadas por la Corte en el caso “Mendoza” han tenido impacto en el desempeño de los tribunales en otros casos complejos relacionados con el derecho a la salud. Para comenzar, las audiencias, originalmente diseñadas y

35 Como la investigación realizada para este estudio finalizó en diciembre de 2011 no da cuenta del episodio de reemplazo del juez que representa un importante hito en la causa.

reguladas para “Mendoza”, se han replicado en otros litigios importantes ante la Corte y también en algunos que incorporan reclamos de derecho a la salud. Además, la adopción de herramientas procesales y mecanismos remediales como los desplegados en ese caso han sido solicitadas por litigantes en otros procesos, como en un reclamo reciente de indemnización de daños colectivos a la salud resultante del consumo de tabaco. La sensibilidad desarrollada por la Corte hacia diversas incapacidades estatales emerge también en la resolución de otros casos en los que se discuten temas de derecho a la salud reproductiva o el derecho a la vivienda también conectado a demandas de salud.36 Sin embargo, todavía se trata de patrones de intervención esporádicos que coexisten con prácticas judiciales en los que la Corte no ha mantenido el enfoque adoptado en este litigio. En ese sentido, “Mendoza” sigue siendo una experiencia única con un costo político, dimensiones y especificidades que podrían tornarla irrepetible.

El impacto en las políticas de salud pública y los bloqueos El caso “Mendoza” ha alcanzado tal desarrollo que sería imposible determinar en estas páginas los efectos del fallo sobre las distintas instituciones influidas directa o indirectamente por él. Esa ponderación requeriría, además, desplegar hoy las tecnologías desarrolladas para la medición de políticas públicas, lo cual excede el objetivo de este estudio. En cambio, este apartado propone un ejercicio mucho más modesto para mapear una serie de efectos instrumentales del caso relacionados con cuestiones de salud en: 1) el encuadre y la planificación de los problemas de la cuenca; 2) la coordinación; 3) la información; 4) la infraestructura sanitaria; 5) la asignación y ejecución del presupuesto; 6) la participación en ámbitos de la administración, y 7) el desbloqueo frente a la obstrucción o la inacción políticas. Según veremos, en estos planos se observa la convivencia de algunos cambios y retrocesos conectados con el proceso ante la Corte. 1) Efectos de encuadre y planificación. “Mendoza” parece haber intensificado el proceso de reencuadre (framing) de las políticas ambientales sobre la cuenca. El caso contribuyó a transformar procesos de planificación previos, proyectos difusos e 36 Mariana Carbajal, “La causa judicial que echa humo”, Página/12, julio de 2012.

incompletos, para incluir un abordaje integral de las dimensiones sociales de la problemática de la región. Según una de las entrevistadas, Paula Vargas, ayudó a direccionar abordajes antes centrados en la contaminación del recurso hídrico hacia un gran abanico de aspectos socioambientales, de los cuales la contaminación es hoy sólo uno más. La incorporación de los reclamos sobre derecho a la salud al PAMR y luego al trabajo del Acumar fue un emergente de ese planteo más amplio de la cuestión social en la cuenca. Este punto representó un avance en la consideración específica de las reivindicaciones sobre el derecho a la salud ya que, en años anteriores, el PAMR había obviado sistemáticamente la inclusión de intervenciones directas sobre la salud de la población. La incorporación de este aspecto en el fallo de 2008 también reflejó un cambio en la posición de la Corte sobre la integración de los temas de salud en los reclamos ambientales, que habían estado ausentes en pronunciamientos anteriores de la causa. Hasta ese momento, a pesar de que los litigantes habían hecho múltiples referencias a problemas de salud, la Corte había permanecido en silencio sobre la violación de ese derecho. Dos años después de la activación del proceso, el tribunal mostró una visión diferente sobre la necesidad de un plan de salud para la cuenca, punto señalado en repetidas ocasiones por la Defensoría y las organizaciones del Consejo Consultivo. 2) Efectos de coordinación. Un día antes de la audiencia de febrero de 2007 ante la Corte, la Secretaría de Ambiente suscribió un convenio con los Ministros de Salud de Nación y de la CABA que creaba un comité de trabajo conjunto sobre la cuenca, con el objetivo de realizar un diagnóstico sobre el estado de la salud de sus habitantes y proveer los tratamientos necesarios. Este fue un típico efecto del caso en la coordinación y articulación interagencial sobre la salud de los habitantes. A pesar de las resistencias iniciales del Ministerio de Salud, el caso constituyó a la cuenca en un criterio más para el desarrollo de políticas sanitarias para la población. Luego de la suscripción del documento mencionado, en mayo de 2007 los ministros de salud de las tres jurisdicciones anunciaron un plan de salud para la cuenca. En enero de 2008 se dio otro paso importante al integrar a los ministerios de salud de la Nación, de la Provincia y de la CABA en el Acumar, reforzando la coordinación interjurisdiccional en la materia.

3) Efectos sobre la información en salud. La Corte también intentó asegurar la generación de políticas sanitarias basadas en evidencia, para lo cual promovió la producción de los datos necesarios para elaborar el plan de salud. A través de los años que lleva el litigio, tanto Acumar como los ministerios de salud han incrementado gradualmente la producción de información sanitaria específica sobre la población del área. La CABA ha desarrollado informes y ha establecido una división de trabajo especializada en los conflictos de salud relacionados con el medio ambiente. Desde 2008, la provincia de Buenos Aires ha puesto en funcionamiento dos unidades de atención sanitaria móviles para controlar la situación de salud de la población bajo su jurisdicción. En noviembre de 2011, estas unidades reportaron haber atendido a más de 2000 personas por complicaciones relacionadas con la intoxicación por contaminantes. El Ministerio de Salud de la Nación y el Acumar han realizado varias encuestas, algunas de las cuales se han centrado en la salud de la población menor de 6 años. Los resultados fueron incluidos en el informe de 2010 de Acumar, junto con una descripción de las iniciativas desarrolladas frente a los resultados obtenidos.37 La generación de estos datos se inserta en un contexto más amplio en el que la Corte y, más tarde el juez Armella, impulsaron una serie de iniciativas de transparencia. En sitios de internet, tanto de la Corte como de la sociedad civil y las nuevas agencias con competencia en la cuenca, hay cada vez más información disponible que en cualquier otro litigio o política pública del país. Esta situación es particularmente relevante, cuando se la observa a la luz de otras iniciativas de ocultamiento o distorsión de la información, como ocurre con los datos del Indec, del censo 2010 o con los del Ministerio de Salud de la Nación. En la misma dirección cuentan los informes de la AGN que divulgan aspectos presupuestarios de la implementación de la política pública difíciles de encontrar en otras áreas del gobierno. 4) Efectos de infraestructura. Aunque lentamente, también han comenzado a cumplirse algunas de las obligaciones de generación de infraestructura sanitaria para la cuenca. En 2011, se inauguraron varios centros de atención primaria en la zona, lo cual refleja otro

37 El informe de salud del ACUMAR puede consultarse en .

abordaje de las dimensiones colectivas del derecho a la salud. La atención primaria es una estrategia prioritaria de las políticas de promoción y prevención sanitaria, por lo que la priorización de esta iniciativa sugiere una implementación potencialmente más eficaz en el largo plazo.38 Según el informe especial producido por el Acumar en el 2011, esa agencia, junto con las autoridades sanitarias nacionales y locales, ha logrado: a) implementar un sistema de monitoreo para supervisar la evolución de los veinticinco problemas de salud más prominentes en el área, con los datos generados por nodos de vigilancia dedicados especialmente al relevamiento de información sanitaria en la cuenca; b) llevar a cabo, durante 2010, otra encuesta sobre los factores de riesgo que afectan a la población, cuyos resultados mostraron una evolución positiva respecto de la situación de la salud en el área reflejada en la encuesta de 2008;39 c) adquirir doce ambulancias para proveer servicios de emergencia en la cuenca; d) desarrollar el seguimiento de casos de niños y niñas con altos grados de toxicidad en la sangre, y e) diseñar un plan nutricional para la población de la cuenca. Respecto de la salud de niños y niñas, también se han desplegado algunas iniciativas de monitoreo específico.40 5) Efectos presupuestarios. La revisión del gasto federal relacionado con la cuenca en la Cuenta de Presupuesto e Inversión Pública entre 2006 y 2011 muestra un aumento progresivo, durante todo el período del litigio, de los recursos asignados al área. Sin embargo, este incremento ha ido acompañado por diversos cambios tanto en el número de programas y planes desarrollados en la cuenca como en el de instituciones que recibieron fondos públicos, lo que sugiere, en especial en los primeros años del caso, una respuesta errática del gobierno federal respecto de las instituciones a las que se asignaba el presupuesto para liderar la respuesta. En particular, los datos evidencian un monto importante de recursos asignado a la Jefatura de Gobierno durante 2007 y su

38 Véase, “Nueva audiencia por cuenca Matanza-Riachuelo”, Info Región, 4 de marzo de 2012. 39 Encuesta de Factores Riesgo Ambientales para la Salud, presentada ante el juez Armella. En 2010, el gobierno realizó la Encuesta de Nutrición, Desarrollo Psicomotor y Toxicológico en el ámbito de la CMR, conocida como ENUDPAT-2010 (ACUMAR, 2011). 40 Un estudio sobre la salud de los residentes de la cuenca en la CABA puede observarse en el informe de la Ciudad disponible en . Véase, asimismo, “Cuenca Matanza-Riachuelo: operativos para detectar patologías derivadas de la contaminación”, Agencia Nova, 21 de diciembre de 2011.

reasignación a la Secretaría de Ambiente. Además, entre 2007 y 2009 el presupuesto establecido para la cuenca tuvo un lento pero progresivo crecimiento. En 2009 los recursos aumentaron exponencialmente y en 2011 el Ministerio de Planificación recibió AR$ 58 000 000 para trabajos de ingeniería hidráulica en la cuenca, mientras que al año siguiente se destinaron AR$ 1 109 156 655 para el desarrollo de once programas provenientes de una gran variedad de fuentes de financiamiento, como el BID y el Banco Mundial. Más allá de estas observaciones preliminares sobre las dimensiones del gasto público en la cuenca, los datos específicos del gasto federal en salud sugieren que la intervención de la cartera sanitaria enfocada en los problemas de la zona ha sido bastante marginal y se ha demorado temporalmente a pesar de los compromisos expresados. En términos del presupuesto asignado al Ministerio de Salud, el primer programa que se vincula en forma directa con el caso (el Programa 41), recién apareció en 2011, es decir, tres años después de la incorporación del Ministerio al PAMR. Al año siguiente el programa experimentó una suba del 1300%, pasando de AR$ 190 000 a AR$ 2 670 000. Aunque estos aumentos en la asignación presupuestaria reflejan un rol creciente del Ministerio en la cuenca, el análisis de la pauta de ejecución de esos recursos indica altos niveles de subejecución. 6) Efectos sobre la participación en sede administrativa. Los efectos del caso sobre la participación de la sociedad civil en instancias administrativas de planificación y diseño de políticas públicas relacionadas con la cuenca revelan resultados menos claros que los observados en la participación en el proceso judicial, incluso para las organizaciones de elite. A pesar de las quejas planteadas por algunos miembros de las agrupaciones que integran el Cuerpo Colegiado, en los últimos años varias de sus demandas han sido escuchadas en el seno del proceso judicial. Sin embargo, otro ha sido el destino de los mecanismos de participación en los organismos públicos encargados de hacer frente a los problemas de la cuenca. Dentro de estas agencias, los patrones generales de participación en el proceso de formulación de políticas no han cambiado mucho. Nápoli (2009) ha denunciado, la falta de creación de una instancia de participación que según la ley debía establecer el Acumar y que se ha retrasado hasta diciembre de 2011 sin mostrar avances significativos. También la participación en las agencias locales con

jurisdicción en la cuenca y en los ámbitos de desarrollo de políticas sanitarias ha sido poco institucionalizada. 7) Efectos contra bloqueos e inacción política. Puga (2012) y Staveland-Sæter (2010) han observado, en especial al comienzo del litigio, que el caso tuvo un impacto importante a la hora de revertir la inacción y los eventuales bloqueos políticos que caracterizaron por años el escaso compromiso de los poderes Legislativo y Ejecutivo con la problemática de la cuenca. En algunos casos concretos, además, la intervención de la Corte contribuyó a enfrentar instancias de corrupción pública y privada. En la consideración de la cuestión del Riachuelo en el Congreso federal, la revisión de la cobertura de prensa entre los años 2000 y 2010 revela un único episodio previo a la decisión de la Corte, en 2006, en el que se puede observar la preocupación parlamentaria por el tema.41 Más allá de esa anécdota, la prensa no menciona ninguna otra actividad del Congreso relacionada con la situación de la cuenca hasta 2006, cuando se da amplia cobertura a la presentación del informe de la Defensoría ante el Congreso. En cambio, ese año, en los meses siguientes a la primera decisión de la Corte, numerosas reacciones parlamentarias muestran el clima de época y la contribución del litigio para impulsar la actividad legislativa. Al mes de la primera decisión de la Corte, en julio, un grupo de miembros de la oposición presentó un proyecto de ley para declarar la emergencia ambiental requerida por la Defensoría desde 2003.42 El mismo mes, el líder del PRO presentó su plan para la descontaminación de la cuenca.43 En septiembre, tres comisiones del Senado celebraron audiencias públicas sobre la propuesta de PAMR de la Secretaría de Ambiente,44 y dos meses más tarde se aprobó la ley de creación de Acumar. En la legislatura de la CABA también la reacción fue veloz, y en agosto se resolvió por unanimidad declarar la emergencia ambiental autorizando la inmediata reasignación de AR$ 300 000 000 para la cuenca.45 El breve plazo en el que el presidente Kirchner, el jefe de Gobierno de la CABA y el gobernador 41 Solo un artículo del diario La Nación cubre el pedido de información elevado por un grupo de legisladores del Partido Radical sobre la reasignación de fondos provenientes del crédito otorgado por el BID para la atención de la cuenca. 42 Laura Rocha, “Riachuelo: La oposición presentó un proyecto,” La Nación, 19 de julio de 2007. 43 “Macri irá a la Corte por el Riachuelo”, La Nación, 4 de julio de 2006. 44 “Picolotti, al Senado”, La Nación, 13 de septiembre de 2006. 45 Laura Rocha, “Emergencia ambiental y sanitaria en el Riachuelo,” La Nación, 18 de agosto de 2008.

de la provincia remitieron proyectos de ley sobre la región, y su rápida aprobación parlamentaria, sugieren que la decisión de la Corte contribuyó a desbloquear retrasos históricos en la actuación sobre la cuenca. No obstante, pese a este primer impulso, en los años siguientes el interés del Congreso ha sido irregular. En 2007, líderes de la oposición denunciaron corrupción en el manejo de los recursos destinados a la cuenca,46 y las acusaciones contra la secretaria de Ambiente terminaron con su reemplazo por otro funcionario, también despedido tras las críticas por su actuación frente a las órdenes de la Corte y del juez Armella. Después de las reacciones iniciales, que mostraron la cooperación del Congreso con la administración, la actuación parlamentaria en relación con la cuenca recuperó, con pocas excepciones, el bajo perfil que la había caracterizado por décadas.47 Entre las excepciones pueden citarse las reuniones de miembros de la oposición parlamentaria con organizaciones de la sociedad civil para promover el diálogo y supervisar el trabajo de las agencias gubernamentales en la cuenca. Sin embargo, en los años que lleva el caso, el Congreso no expresó preocupaciones especiales por la salud de los habitantes de la zona. Por otro lado, el caso también ha mostrado algunos impactos sobre barreras de inacción típicas de la gestión administrativa. La práctica de designar funcionarios ambientales locales y federales de alto perfil sugiere que ha fomentado desbloqueos políticos, que la asignación previa de dirigentes de menor relevancia ponía en evidencia. Sin embargo, los efectos de la intervención judicial para desmontar las dinámicas informales48 de regulación de la industria en la cuenca, uno de los núcleos más duros de la problemática del caso, todavía resultan menos claros. El impacto de “Mendoza” en la desestabilización de los intereses que han generado históricamente bajos o nulos niveles de control de las industrias ubicadas en la cuenca es difícil de establecer. La información disponible muestra que el juez Armella ha impuesto numerosas multas, ha realizado inspecciones y cierres en industrias con actividades contaminantes, lo cual es

46 “Denunciarán penalmente a la secretaria de Ambiente”, La Nación, 8 de julio de 2007. 47 En abril de 2010, integrantes de la oposición al gobierno denunciaron la subejecución presupuestaria asignada a la cuenca (véase Berros, 2012). 48 Helmke y Levitsky (2006: 5) definen como “normas informales” a las: “socially shared rules, usually unwritten, that are created, communicated, and enforced outside officially sanctioned channels”.

en sí una novedad,49 pero los efectos sustantivos sobre la política industrial del área requieren una evaluación más sofisticada que excede el objetivo de este trabajo.

EFECTOS CONSTITUTIVOS DEL CASO “MENDOZA”

Más allá de los efectos instrumentales descriptos hasta aquí, el caso “Mendoza” ha generado una serie de efectos constitutivos relacionados con la movilización social sobre la cuenca y la deliberación pública acerca de los problemas más acuciantes de la zona.50 Además, en un plano más abstracto, es posible leer en el caso indicios de una comprensión diferente del rol de la Corte, más sensible a especificidades de la legalidad en el contexto argentino. Si bien no todos estos efectos se observan con fuerza en las intervenciones puntualmente generadas por el caso sobre las políticas de salud, ejemplifican algunas dimensiones de la intervención judicial en el litigio que tienen la capacidad de producir efectos democratizadores relevantes. Estos adquieren especial relevancia, además, ante los déficits característicos de las instituciones democráticas en consolidación. 1) Efectos sobre la atención pública, la movilización social y la deliberación. La situación de la cuenca preocupaba al público antes de “Mendoza”. Sin embargo, varios entrevistados coinciden en que el caso amplió y atrajo la atención pública sobre la cuestión del Riachuelo y, en especial, sobre las condiciones de vida en el lugar. Un indicador básico de ese aumento es la amplia cobertura periodística que ha recibido el tema a partir de 2006. El gráfico 1 muestra esa evolución en la cantidad de noticias publicadas entre enero de 2000 y diciembre de 2011 en los tres diarios de mayor circulación nacional. El gráfico 2, por su parte, ilustra la cobertura mediática de cuestiones de salud de la población de la cuenca. Los histogramas revelan un gran incremento a partir de 2006 que, en el primer gráfico, se mantiene desde entonces, y en relación con la salud muestran un comportamiento más dispar.

49 Para más detalle sobre las multas aplicadas por el juez Armella, véanse los Boletines Riachuelo de la FARN, disponibles en . 50 Empleo la expresión “efectos constitutivos” siguiendo la definición propuesta por McCann (1994), quien incorpora en este tipo los efectos vinculados a la activación social, la transformación de concepciones del derecho y la deliberación pública.

Gráfico 1. Cobertura de la situación de la cuenca por Clarín, La Nación y Página/12 (2000-2010)

Gráfico 2. Cobertura se cuestiones de salud sobre la cuenca en Clarín, La Nación y Página/12 (2000-2010)

Además de los medios, la Corte misma y el juez Armella han participado en la difusión y el debate del caso a través de la web del Centro de Información Judicial y de un sitio específico creado por el tribunal. El presidente de la Corte, Dr. Ricardo Lorenzetti, ha dedicado un libro al estudio del litigio y la producción académica sobre el tema es abundante (Staveland-Sæter 2010). Reconocidos blogs jurídicos debaten y cubren el caso con regularidad,51 y organizaciones del Cuerpo Colegiado, como la FARN y el CELS, han divulgado extensamente sus experiencias a través de reportes anuales y otros

51 Véanse, por ejemplo, Todo sobre la Corte, , y Saber Derecho, .

documentos.52 Staveland-Sæter (2010) también ha señalado el importante desarrollo de páginas web y blogs del público dedicados a la cuenca como indicadores sobre la creciente atención y debate sobre ella. De hecho, la web ha sido una herramienta fundamental para permitir el acceso del público general a la información sobre el caso. Hace poco, un consorcio de organizaciones lideradas por la FARN ha montado el proyecto Qué pasa Riachuelo, para transmitir información georeferenciada sobre distintos problemas de la cuenca. Aunque el foco en los aspectos de la salud de la población es menos rico, la disponibilidad de información y la discusión mediática del caso no tiene precedentes. Por otro lado, la movilización social en torno a la situación de la cuenca se ha incrementado de manera notable en la última década, y algunos de los entrevistados han reconocido que el caso ha tenido un rol importante en la creación y el fortalecimiento de lazos entre las organizaciones y entre estas y las autoridades locales. Aunque podría considerarse que esa mayor movilización forma parte de un fenómeno más amplio a nivel global y local de aumento de la conciencia ambiental, desde el inicio del litigio han crecido exponencialmente las actividades sociales en torno al Riachuelo, que incluyen no sólo las realizadas por organizaciones locales y actores ambientales, como Greenpeace, que trabajan en la zona desde hace tiempo, sino también otro abanico de actores que han convocado eventos sociales, culturales y políticos a partir de 2006; entre ellos, miembros de organizaciones internacionales y grupos que trabajan con entidades locales en diferentes iniciativas cooperativas.53 Algunas de las actividades educacionales desarrolladas fueron organizadas por Acumar, que ha trabajado con las escuelas para aumentar la conciencia acerca la contaminación en la cuenca. Por su parte, la agencia ambiental de la CABA ha desarrollado un sitio web sobre la historia de cuenca que forma parte del programa curricular de las escuelas públicas. Finalmente, otro impacto importante en términos de movilización social ha sido del desarrollo de una relación más estrecha entre las/os abogadas/os y otros miembros de

52 Véanse, por ejemplo, los informes anuales de la FARN (2009; 2010; 2011) y Fairstein y Morales (2009). También puede consultarse la página de la FARN sobre el caso, disponible en . 53 Las actividades culturales van desde emprendimientos artísticos, como los desarrollados por García Uriburu, hasta competencias de remo a través del Riachuelo, para recordarles a las autoridades la necesidad de limpiar la cuenca y aumentar la conciencia pública sobre el tema. Véase, por ejemplo, “El Riachuelo, pintado de verde”, La Nación, 22 de marzo de 2010.

las organizaciones del Cuerpo Colegiado. Para los entrevistados, a través de estos años de colaboración las organizaciones que lo integran han podido consolidar sus lazos y crear vínculos personales de confianza. Asimismo, litigios posteriores, como el de ACIJ sobre el agua en el barrio San Ignacio, también muestran las repercusiones del caso “Mendoza”: las diferentes actividades de abogacía se han galvanizado en torno al caso, demostrando su potencial para catalizar otros esfuerzos de movilización legal. 2) Efectos en relación con la concepción del rule of law. A través del caso, la Corte ha generado una serie de innovaciones institucionales que sugieren una transformación potencial en la concepción de su rol frente a las violaciones de derechos y que reflejan un perspectiva de la legalidad como trasfondo de la intervención judicial que, en el largo plazo, podría tener impactos más amplios en la definición del rule of law. La observación empírica del caso “Mendoza”, su contexto y los efectos sobre el derecho a la salud de los habitantes de la cuenca ilustra, así, un estilo de judicialización cooperativa que propone una variedad idiosincrática del litigio experimental estudiado en otros contextos, como los de Colombia, la India o los Estados Unidos. En este caso, la Corte ha puesto de manifiesto una forma de acercamiento a las obligaciones jurídicas más informal y menos categórica que la desplegada en otras experiencias de judicialización de la salud. Al hacerlo, ha puesto a prueba su capacidad de abordar las dimensiones institucionales de los derechos, una capacidad que contrasta con una visión que entiende el mandato de proteger, respetar y garantizar los derechos o bien como meros compromisos rituales imposibles de cumplir o bien con un estilo de intervención en el que los tribunales deben garantizar la “curación” o el “tratamiento” necesarios para restituir la salud del paciente. En “Mendoza”, por el contrario, la Corte ha revelado una comprensión del escenario político e institucional nacional en el que se ejercen y vulneran los derechos que implica un espectro de obligaciones que va desde la necesidad de contribuir a montar marcos regulatorios inexistentes hasta la de fortalecer instituciones endebles, a veces bloqueadas y otras acosadas por las incapacidades organizacionales, presupuestarias y de gestión de las estructuras gubernamentales y los actores a su cargo. Este abordaje no esencialista, centrado en aspectos institucionales de los derechos, ha evidenciado una capacidad creciente para facilitar interacciones entre mecanismos de

accountability horizontal y vertical que muestran la potencia de producir dinámicas de estimulación e inducción como las que O’Donnell (2007) consideraba especialmente deseables para lograr efectos políticos relevantes. En sus palabras, “la existencia de por lo menos algunas agencias de accountability horizontal con la voluntad de cumplir con sus responsabilidades […] es un elemento importante para la inducción de la accountability social”. Pero lo mismo debe ocurrir en el sentido contrario a partir de la interacción de los mecanismos de accountability vertical: “La existencia de ciertas demandas de accountability social, en especial si están bien organizadas, funcionan de forma continua y tienen presencia en los medios, es una fuente ciertamente importante para estimular que las agencias de accountability horizontal asuman sus responsabilidades” (O’Donnell, 2007: 339). Al incitar la participación, la transparencia, la generación de información y la deliberación durante el proceso que llevó a la decisión final y en su fase de ejecución, la Corte mostró una preocupación por lidiar con las condiciones institucionales, políticas y económicas que dieron lugar a las violaciones de derechos que los tribunales no suelen exhibir en otros casos de judicialización de la salud. Pero, además, puso de manifiesto su interés por promover el cumplimiento y la implementación de las medidas ordenadas en el fallo a través de la activación y la cooperación entre diversas instituciones públicas y formas particulares de movilización social.

CONCLUSIÓN

El contexto de movilización legal y la estructura de oportunidades en los que surgió el litigio en el caso “Mendoza”, así como la actuación de la Corte y los mecanismos activados por ella en la ejecución de la sentencia muestran un proceso zigzagueante que avanza a velocidades intermitentes que en potencia pueden producir efectos contradictorios en el plano instrumental e interpretativo. Si bien la evaluación de los impactos del caso puede variar dependiendo de la perspectiva desde la que nos propongamos observar el litigio o la metodología que utilicemos, me interesa resaltar dos niveles en los que la experiencia en “Mendoza” resulta original. Por un lado, la

revisión de los distintos momentos de la judicialización estudiada en la primera muestra contrastes importantes cuando se los compara con otras instancias de judicialización del derecho a la salud. Por su parte, los distintos efectos del caso, estudiados en la segunda parte, también refuerzan ese contraste exhibiendo la capacidad del litigio para generar instancias de diálogo y cooperación institucional que, en el largo plazo, pueden resultar valiosas para enfrentar vulneraciones de derechos, en general, y del derecho a la salud, en particular. Como indiqué al comienzo, una proporción importante de los litigios en los que se reivindica el derecho a la salud frente a los tribunales argentinos ha sido planteada en casos individuales, donde las partes reclamaban diversos tratamientos médicos. Muchos de esos reclamos corresponden a normas de cobertura de las prestaciones que forman el paquete básico conocido como Plan Médico Obligatorio (PMO), que define los tratamientos y medicamentos que deben respetar los prestadores del sistema contributivo de salud. A veces, esos litigios surgen por la falta de inclusión de un tratamiento concreto en el PMO, mientras que en otras oportunidades, aunque están claramente previstos, los obligados rechazan la cobertura forzando el recurso judicial como precondición para acceder a servicio de salud. Con frecuencia, además, estos casos se acumulan generando un patrón de “rutinización” que termina reflejando el funcionamiento de una norma informal que ha convertido el litigio en la puerta de entrada a las prestaciones y en una nueva instancia de intervención en la priorización de los recursos del sistema contributivo (Bergallo, 2011a). En esos casos, como lo han señalado otros estudios, el litigio puede convertirse en un mecanismo para “saltar colas” y lograr que ciertos privilegiados –por su acceso a la información o a la representación legal– se adelanten, o simplemente para que los actores del sistema contributivo, subregulados y deficientemente monitoreados por las autoridades del sistema de salud, reasignen prioridades de gasto e inversión. Esta experiencia de judicialización atomista se observa frente a diferentes tipos de reclamos de servicios de salud tras los que rara vez aparecen organizaciones de la sociedad civil o una movilización social preocupada por los problemas estructurales de los subsistemas de salud del país. En otras oportunidades, sin embargo, el litigio individual o el colectivo en demanda de acceso a tratamientos médicos pueden acumularse mostrando un patrón de movilización legal que, combinado con la creatividad en la actuación judicial, dio lugar a algunos

efectos potencialmente menos regresivos que los mencionados en el párrafo anterior. Así ocurrió, por ejemplo, en los primeros casos en los que individuos u organizaciones de la sociedad civil reclamaban judicialmente el acceso a antirretrovirales que los programas de gestión estatal prometían subsidiar pero poco hacían por garantizarlos universalmente, tuvieron impacto en la producción de regulaciones específicas que aclararon la cobertura de los tratamientos en el PMO. Además, revelaron la capacidad de los tribunales y los litigantes para generar formas tenues de cooperación entre aquellos y los responsables de las políticas sanitarias (Bergallo, 2011b). En particular, respecto de estas últimas, los casos promovieron algunos esfuerzos de burocratización incipiente, como ocurrió con el Programa Nacional de Sida entre 1996 y 1998. Si bien para confirmar los beneficios concretos de que tuvieron para los enfermos habría que efectuar evaluaciones más complejas de costo-efectividad,54 en el contexto de subdesarrollo regulatorio y baja densidad organizacional que tenía el Programa por entonces, el litigio generó condiciones de acceso concreto de algunos pacientes a los tratamientos, la aprobación de normas que generalizaron los deberes de cobertura a prestadores del sistema contributivo y la burocratización creciente de un programa estatal poco institucionalizado y acosado por bloqueos ideológicos resultantes de la alianza de actores del gobierno con sectores conservadores de la Iglesia. El caso “Mendoza”, en cambio, marca una discontinuidad con el estilo que venían adoptando la mayoría de las reivindicaciones judiciales del derecho a la salud y las respuestas de los tribunales frente a ellas. Las páginas anteriores muestran, en primer lugar, un contexto previo de movilización legal mucho mayor que el de otros casos de reivindicación del derecho a la salud, lo cual parece haber facilitado la coordinación de las organizaciones de la sociedad y haberle dado un alcance mayor que el observado en la judicialización de otros reclamos de salud en los que, a lo sumo, podían verse pequeños grupos de pacientes actuando con escasa coordinación y sin presentar demandas más estructurales sobre el sistema de salud. Segundo, las innovaciones puestas en marcha por la Corte durante la sustanciación del procedimiento, y más tarde en la implementación de las órdenes de la sentencia, también reflejan una predisposición a la experimentación y la flexibilidad ausente de otros patrones de

54 Para un modelo empírico de evaluación del impacto distributivo del litigio en salud véanse, por ejemplo, Maestad y otros (2011).

judicialización. Tercero, desde el punto de vista procedimental, si bien la flexibilidad supone la falta de una interpretación categórica sobre la solución al problema llevado, los jueces han revelado una enorme preocupación por garantizar: a) un proceso de planificación basado en evidencia y revisado por expertos; b) la producción y transparencia de información; c) la participación, y d) la activación de diversas instancias de rendición de cuentas más allá del ámbito judicial. En todas esas instancias, además, la Corte y el tribunal de ejecución de la sentencia han promovido un diálogo sin precedentes en la intervención judicial convencional. Por último, a través del caso los jueces y la sociedad civil se han interesado en dimensiones presupuestarias y vinculadas a las capacidades estatales muy distantes de otras experiencias de judicialización donde los casos se abordan repetidamente sin creatividad o sensibilidad hacia los factores institucionales, las incapacidades estatales y los bloqueos políticos que los producen. Estos rasgos, sumados a las instancias de articulación para la inducción y estimulación entre diversos mecanismos de accountability horizontal y vertical, la generación de nuevas oportunidades de movilización y deliberación social, en las que los actores no parecen desconocer los límites de la democracia delegativa y el fracaso del rule of law en las “áreas marrones” de la legalidad argentina (O’Donnell, 1999), separa a “Mendoza” de otras formas de judicialización e invita a visitar la experiencia con una mirada cautelosa pero moderadamente optimista respecto de su capacidad para sentar las bases institucionales que produzcan, en el largo plazo, un cambio en la cuenca. Bajo esa luz, la experiencia muestra una potencia cooperativa que excede los aspectos comunicativos resaltados por las lecturas que hacen hincapié en los aspectos dialógicos del caso (Gargarella, 2011) para apuntar también a las dinámicas relacionadas con la sensibilidad frente al contexto de anomia social e institucional local y a las particulares incapacidades estatales que limitaron por décadas la puesta en marcha de una respuesta para la zona. Los actores del caso “Mendoza”, y en especial los jueces, parecen haber comprendido con claridad los significados del derecho, la legalidad y el poder relativo de hacer cumplir órdenes por parte de los tribunales frente a quienes deberían “sentirse obligados”.

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