LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL RESPECTO DEL AUTOCONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS EN COLOMBIA

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL RESPECTO DEL AUTOCONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS EN COLOMBIA ARGUMENTATIV STRUCTURES IN LAW AND THE CONSTITUTIONALITY CASE OF THE CONSUMPTION OR NARCOTIC OR PSYCHOTROPIC SUBTANCES IN COLOMBIA

Diego Mauricio Higuera Jiménez* Fecha de Recepción: 18 de abril de 2010 Fecha de Aceptación: 22 de mayo de 2010

“—No hay nada que hacer. El reglamento es terminante. —El reglamento, como usted comprenderá, debe estar de acuerdo con la lógica —exclamé con violencia, mientras comenzaba a irritarme un lunar con pelos largos que esa mujer tenía en la mejilla. —¿Usted conoce el reglamento? —me preguntó con sorna. —No hay necesidad de conocerlo, señora —respondí fríamente, sabiendo que la palabra señora debía herirla mortalmente. (… Usted comprende, señora, que el reglamento no puede ser ilógico: tiene que haber sido redactado por una persona normal, no por un loco.” Juan Pablo Castel en “El Túnel” de Ernesto Sábato.

RESUMEN** Los argumentos muestran a la vez la honestidad y la inteligencia de un interlocutor, son las razones por medio de las cuales se evidencia el sustento de una decisión y se despoja de arbitrariedad una postura. No en vano se ha retomado el interés doctrinal por la argumentación tras la caída de los totalitarismos fascistas de la segunda guerra mundial, tal como lo expresa el maestro Villar Borda “Solo un ambiente democrático es propicio al discurso, la libre opinión y el debate” (En Feteris, E.; 2005, pag.17). Pero argumentar no solo es mostrar las razones, implica desarrollarlas con solidez cumpliendo con los criterios pertinentes al desarrollo de las ideas y las posturas.

* Abogado, Mg. En derecho Público y Ciencia Política, Investigador Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, Director del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas-CIS de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. perspectiva de la tendencia reformista nacional” vinculado a la línea de investigación en Constitucionalismo y Construcción Democrática del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas-CIS de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, realizado con el apoyo de los estudiantes miembros del semillero de investigación Veritas Font

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La argumentación jurídica (incluyendo la desplegada en la generación de normas) ha tomado cada vez más relevancia en las diferentes áreas del derecho, principalmente en desarrollo de la teoría del derecho, la jurismentación jurídica se efectúa, en La producción o establecimiento de normas jurídicas, en la fase pre-legislativa y legislativa; b)La aplicación de normas jurídicas en resolución de suministra criterios para la aplicación, la producción del derecho y la sistematización de un sector del ordenamiento jurídico (Atienza, M.; 1997. p. 3); el desarrollo de esta investigación se enmarca particularmente en fase de producción de normas. El presente artículo despliega un análisis sobre la solidez de los argumentos jurídicos en los postulados expuestos en desarrollo del trámite de la propuesta del Acto Legislativo número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de 2009 (Seaprobada por el Congreso de la República, se materializó en el Acto Legislativo Nº 02 de 2009. PALABRAS CLAVE Argumentación jurídica, Congreso de la República, acto legislativo, reforma constitucional, estupefacientes.

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ABSTRACT The case shows both honesty and intelligence of a partner, are the reasons by which a living evidence of a decision arbitrary and sheds a stand. Not for nothing has revived interest in doctrinal argument after the fall of the totalitarian fascist World War II, as expressed by the teacher Villar Borda “Only a democratic environment is conducive to speech, freedom of opinion and debate” (In Feteris, E., 2005, p.17). But to argue not only show the reasons, their soundness implies fulvelopment of ideas and positions. Legal arguments (including deployed in the generation of standards) has become increasingly relevant in different areas of law, primarily in developing the theory of law, jurisprudence and legal philosophy. It should be noted that the legal argument is normally made in three establishment of legal standards in the pre-legislative and legislative; b) the application of legal rules in resolving cases; c) legal doctrine, which provides criteria for the application, the production of law and systematization of legal sector (Atienza, M., 1997. p. 3), the development of this research is particularly framed phase production standards. This article displays an analysis of the soundness of the legal argu-

ments on the principles outlined in the proceeding development of the proposed Legislative Act 285 of 2009 (House), 020, 2009 (Senate), which after being discussed and approved by Congress, was embodied in the Legislative Act No. 02 of 2009.

dans le développement de la théorie du droit, la jurisprudence et la philosophie du droit. a) la production ou l’établissement

KEYWORDS Juridical argumentations, republic congress, legislative act, Constitutional amend.

législative

et

réglementaire;

b)

pour résoudre les cas; c) la doctri-

RÉSUMÉ Le cas montre à la fois l’honnêteté et l’intelligence d’un partenaire, sont nage vivant d’une décision arbitraire et jette un stand. d’intérêt n’est pas pour rien dans l’argumentation a relancé doctrinale après la chute de l’totalitaires fascistes Seconde mé par le professeur Villar Borda «Seul un environnement démocrati-

pour l’application, la production du droit et de la systématisation du

d’opinion et le débat» (En Feteris, E., 2005, p.17). Mais pour faire valoir non seulement montrer les raisons,

après avoir été discuté et approuvé par le Congrès, était inscrit dans la loi no 02 Loi de 2009.

critères pertinents pour le développement des idées et des positions.

MOTS CLÉS

déployés dans la production de normes) est devenue de plus en plus pertinents dans les différents domaines du droit, principalement

p.3), le développement de cette recherche est particulièrement encadrée phase normes de production. Cet article présente une analyse de sur les principes énoncés dans le développement de la procédure législative proposée Loi 285 de 2009

grès, la législation, la réforme consSUMARIO*** Objetivos –objetivos generales –ob-

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to del problema. 5. Metodología. 6. Conceptos generales de la argumentación - ¿Qué es argumentar? - ¿Qué es la argumentación jurídi-

constitucional, una conexión con la ración legislativa 7. La argumentación jurídica en el caso del acto legislativo 02 de 2009. – La reforma

argumentación jurídica – Argumentar en sede de la construcción de derecho. – Principios constitucionales como base argumentativa de la tercera vía. – Cumplimiento de los valores y principios como referencia argumentativa. – Diferencia entre la

debe ser sustentada. – Los fundamentos expresados en el trámite del acto legislativo 02 de 2009. – Debate y votación del acto legislativo 02 de 2009. – La solidez argumentativa en el acto legislativo 02 de 2009. 8. Conclusiones parciales. 9. Referen-

1. INTRODUCCIÓN

cos de corrupción, son solo los as-

El establecimiento de un Estado Constitucional, Democrático y Social de Derecho implica, entre muchos tuciones del poder público la persecución del bienestar general, para lo cual, en desarrollo de sus funciones, las ramas encargadas desarrollan diversas políticas públicas valiéndose del sistema de derecho, bien sea aplicándolo o construyéndolo para la problemática concreta.

ha sido sometido nuestro país en las últimas décadas.

En Colombia la tragedia vivida a ciado de todas las formas posibles, violencia generalizada, decadencia cultural, un Estado con grandes fo-

Para atacar el consumo se han desplegado diversas políticas públicas por parte del legislativo y el ejecutivo, siendo el campo de acción, por supuesto, la construcción en el sis-

Parte del campo de lucha contra el mo mismo, si bien, esto solo sucede desde la perspectiva interna, pues en el escenario internacional las inpaíses consumidores evadan el problema del consumo trasladando el

la primera versión de este escrito publicada en la revista Iter Ad Veritatem 7 con el titulo “Las Estructuras Argumentativas En Derecho Y El Caso De La Constitucionalidad Del Autoconsumo De Sustancias Estupefacientes O Psicotrópicas

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tema de derecho, razón por la cual se ha planteado como mecanismo para evitar el consumo de estupefacientes la prohibición de la dosis mínima. No obstante es una postura con varios aspectos polémicos, planteándose si la proscripción es la medida más idónea o si por el contrario aumenta el valor de los estupefacientes

delincuente es una víctima. Así mismo presentan dudas respecto de su autenticidad las diversas posturas vez es el campo de lucha entre diferentes concepciones del mundo. La penalización del autoconsumo1 de sustancias psicoactivas ha sido tema de grandes debates, tanto académicos como gubernamentales; en el transcurso de estos, se han estructurando posturas a favor y en contra de las iniciativas sobre la penalización del consumo de drogas, inmediatamente anterior, es decir 2009, el debate giró en torno al Proyecto de Acto Legislativo número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de 2009 (Senado), proyecto en los diferentes debates dentro del

mente ser debatida y aprobada por el Congreso de la República, materializándose en el Acto Legislativo Nº 02 de 2009, por el cual se reformo el “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagólas personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.” Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente escrito desarrollaremos un análisis sobre la solidez de los dentro del Congreso de la República

1 tecnismo lingüístico, pues todas las sustancias psicoactivas están destinadas al consumo, necesariamente al del portador mismo.

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para la adopción de la mencionada reforma constitucional. En desarrollo de dicho análisis atenderemos a las tres concepciones de argumentación jurídica; para comenzar utilizaremos la concepción formal, característica de los lógicos, como una inferencia, o encadenamiento de proposiciones” (Feteris, acudiremos al estudio del razonamiento jurídico entendido dentro de la concepción material; y para mentación como un tipo de acción consistente en el lenguaje (Feteris, E.; 2007). Partiendo de la teoría de la argumentación, se buscarán los critemalos argumentos, y los malos arte reconstruiremos los argumentos por medio de la representación en 2 , para mayor claridad.

2. JUSTIFICACIÓN Como lo mencionábamos, en Colomha marcado nuestra historia notoria 2

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y trágicamente, impactándonos con sus múltiples efectos nocivos, como la espantosa situación de violencia, el estigma a nivel internacional, la corrupción de muchos sectores políticos y, por supuesto, el consumo de sustancias psicoactivas. presentan constantemente problemas ante los cuales es necesario dar respuesta, creyendo en nuestros medida el camino para atenderlos es el de la adopción de medidas legislativas, la trágica situación del consumo de sustancias psicotrópicas, ha concentrado la atención del Estado permitan una perfecta relación entre las políticas públicas contra el consumo y las garantías reconocidas en la Constitución Política, encontrando está en la libre determinación y en la dignidad de la persona (autónoma para elegir su propio destino) los pilares básicos de toda la superestructura jurídica, conforme lo manifestó la Corte Constitucional en la La pertinencia de este escrito se debe a la necesidad de conocer la coherencia argumentativa del órgano legislativo colombiano, como forma de control, para evitar la arbitrariedad en el Estado Social de Derecho, teniendo en cuenta el nivel y

la solidez argumentativa presentada por el Congreso de la República en el trámite de la propuesta del acto legislativo número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de expedición del acto legislativo Nº 023 2009). La idea de estudiar la argumentación desplegada por la autoridad legislativa colombiana, en el marco del curso del proyecto de acto legislativo sobre el consumo de sustancias psicoactivas, se debe a la ausencia de

dio sobre la argumentación, la teoría de la argumentación jurídica, su naturaleza, sus tipos y cómo estos se desarrollan en los procesos relevantes para el derecho, se realizará este trabajo de argumentación en derecho puntualmente respecto de las razones utilizadas en el campo de la producción de normas, es decir en fase pre legislativa.

persiguen las funciones del Estado,

También pretendemos resaltar la importancia de conocer la coherencia argumentativa del Congreso de la República en el ejercicio de sus funciones, pudiendo así evidenciar si existió una actuación conforme ción está orientado al análisis, reconstrucción y representación5 de los argumentos expuestos en las po-

el libre desarrollo de la personalina para procurar el cuidado integral de su salud, de su comunidad, y a

cabo en el Congreso de la República dentro del estudio del proyecto del acto legislativo número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de

Estado para limitar las libertades individuales.

Acto Legislativo Nº 2 de 2009 por medio del cual se reforma el artículo

Es por estas especiales característi-

República de Colombia.

evidenciar las razones usadas por el Congreso de la República para proferir los actos legislativos y leyes

3 4 blecimiento de normas jurídicas, en la fase pre-legislativa y legislativa; b) aplicación de normas jurídicas de resolución

5 razones del Derecho (2005).

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Siendo la argumentación jurídica la proscripción de arbitrariedad tal como lo plantea Robert Alexy (1989) una declaración normativa se deriva del hecho de ser producto de un discurso racional6, se buscarán las razones pertinentes al sistema de derecho como criterio de análisis, jurídica no solo trata del análisis sobre las decisiones judiciales, sino tividad del legislador. Al respecto se expresa acertadamente Von Wright (1983, pág. 130) al decir “Pero la actividad legislativa y también las normas mismas, pueden ser juzgadas bajo diferentes aspectos y estándares de racionalidad”, transpolar indiscriminadamente las estructuras teóricas de toda la docpropias solo de las decisiones judiciales, mientras nuestro estudio se centra en el primero de los campos de la argumentación jurídica, es decir la fase pre-legislativa y legislativa, en sede de producción o establecimiento de normas jurídicas, apartándonos, por obvias razones

ha referido Manuel Atienza (1997. p.3), es decir, la aplicación de normas jurídicas en resolución de casos, y la dogmática jurídica. Al tratarse de una reforma de la norma suprema nacional, la cual comporta una doble naturaleza, una jurídica como norma de normas y una política como materialización del pacto nacional (ver por ejemplo Quinche M, 2008; Higuera Jimenez, D. 2009 – B), vemos como el campo de estudio en etapas pre-legislativas y legislativas7 es un enlace de los niveles argumentativos entre el campo político y el campo jurídico, por pueda ser tomada conforme posturas o criterios por su misma naturaleza, no por esto escapa a la obligación de sustentar razonablemente cisamente mediante argumentos, los cuales podemos aplicar a este caso por tratarse de un espacio de creación de normas.

3. OBJETIVOS 3.1 OBJETIVO GENERAL Examinar la solidez8 del ejercicio argumentativo, en el desarrollo del

6 La racionalidad del discurso presupone una realidad respaldada por el ius fundamentalmente, pues mal podría rea7

-

8 Seguimos la explicación dada por Evelin Feteris (2007) según la cual, en lógica se entiende como sólido un argumento campo de la argumentación lógica y no nos centraremos en discutir la certeza o falibilidad de las premisas.

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trámite de la propuesta del Acto Legislativo número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de batida y aprobada por el Congreso de la República, se materializó en el acto legislativo Nº 02 de 2009 por medio del cual se reforma el artículo

te de la propuesta del acto legislativo número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de 2009 (Senado), y aprobada por el Congreso de la República en el acto legislativo Nº 02 de 2009 por medio del cual se refor-

República de Colombia.

5. METODOLOGÍA

3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

El presente trabajo es predominantemente analítico-conceptual, el cual se desarrolla mediante el estudio doctrinal en lo referente a la teoría de la Argumentación Jurídica, y a su vez es jurídico-normativo en materia del estudio de la constitucionalidad de la penalización de la dosis mínima en Colombia9 y las competencias del Congreso.

1. Establecer el margen conceptual de la teoría de la argumentación jurídica aplicable a las razones presentadas en el trámite del proyecto de acto legislativo número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de 2009 (Senado) y en las ponencias de cierre del acto legislativo Nº 02 de 2009 por medio del cual se reforma lítica de la República de Colombia.

Política de la República de Colombia?

El universo de estudio serán sentencias de la Corte Constitucional,

el acto legislativo Nº 02 de 2009 por medio del cual se reforma el artículo

cursó todo el trámite dentro del Congreso de la República y las ponencias de cierre de los diferentes debates.

República de Colombia.

Esperamos utilizar como herramien-

4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

los argumentos utilizados en desarrollo de la reforma constitucional 10 , usando el método de representación argumentativa

¿Existió un ejercicio argumentativo completo, en el desarrollo del trámi9 10

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No se trata de realizar un parangón de los resultados del estudio de la argumentación realizada en el Concon la prohibición del consumo de sustancias psicoactivas y los resultados del estudio de la argumentación desarrollada por la por la Corte Constitucional en sentencia del consumo de sustancias psicoactivas, ni de analizar la conveniencia de la mencionada prohibición, en cambio buscamos establecer el marco conceptual de solidez argumentativa desde el punto de vista doctrinal y, una vez descritos los sustentos de la propuesta de acto legislativo, podremos observar su coherencia.

6. CONCEPTOS GENERALES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

interlocutor, son las razones por medio de las cuales se evidencia el sustento de una decisión y se despoja de arbitrariedad una postura; para esto se han de fundamentar las posturas como soporte de una idea el conocimiento como una creencia 11

ne por objetivo sustentar una idea, entrelazar proposiciones disponiendo de un sustento teórico, práctico, o empírico dirigido a transmitir un contenido cognoscitivo; además, la argumentación se puede presentar como un medio para persuadir la

6.1. ¿QUÉ ES ARGUMENTAR?

diante el desarrollo de argumentos evidenciamos el interés de someternos a la razón, a los juicios de lo considerado correcto y evitar así la arbitrariedad12.

La argumentación es un acto de lenguaje mediante el cual se sustenta un enunciado derivado de determinadas premisas; el desarrollo de los argumentos muestra a la vez la honestidad y la inteligencia de un

La argumentación es, claro está, una actividad de relación humana manifestada mediante el lenguaje, el cual puede ser escrito, oral o incluso implícito, en la famosa parábola griega en la cual se debate si Atenas

11 punto de vista del estado de derecho, es una exigencia fundamental la de liberar a la decisiones sobre cuestiones jurídicas, de la arbitrariedad de las propias interpretaciones del individuo, indicando cada decisión y las normas jurídicas en 12 Mencionábamos anteriormente, siguiendo al maestro Villar Borda, “Solo un ambiente democrático es propicio al

hubiese sido rechazado en 1939, dice al respecto el propio Klug, (1990, Pág. 13) En efecto, el concepto básico de esta

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va a la guerra con Esparta, el orador después de manifestar su postura a

y el Pragmático (Atienza, M.; 1997). Formal, di-

griegos son como una rama, para así tomar una y romperla, acto seguido perlas, demostrando su punto sin necesidad de decirlo explícitamente, unidos somos más fuertes y podremos vencer.13 La claridad, objetividad, coherencia y consistencia son atributos usados con frecuencia cuando se traconforman las bases de un argumento; tratándose de las diferentes lenguaje . 2) Unas premisas. 3) Una las premisas y la conclusión (Atienza, M.; 1997). Con el despliegue de las nociones de argumentación podemos atender sarrollan los procesos argumentativos, es decir, el Formal, el Material

cohesión entre las premisas y las conclusiones, es una concepción característica de los lógicos deducnen un argumento, una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones” (Manuel Atienza, 1997. Pág. 39). Es decir, la concepción formal está fundamentada por la lógica; un ejemplo de esta concepción Si Sócrates es un hombre y todos los hombres son mortales la lógica nos permite concluir que Sócrates es un mortal, O mejor aún, un silogismo de conteniTodo el que cause un daño sin justa causa debe indemnizar; Juan causó un daño a mi cliente sin justa causa, por lo tanto, la lógica nos obliga a pensar que Juan debe indemnizar. Esto dentro del manejo del silogismo básico (si A es B y B es C entonces A es C), por lo tanto se trata de examinar si de las premisas se puede inferir (de ser así sí se hace necesaria) una conclusión, dejando el análisis sobre la

habilitación a la Universidad de Berlín, donde no fue aceptado por razones políticas”. 13

-

un hombre mediocre, sean, sin embargo, al reunirse, mejores, no individualmente, sino tomados en conjunto; la multitud se hace como un solo hombre con múltiples pies y muchas manos y muchos sentidos, y lo mismo ocurre con los Política, Libro III, cap.11, 1281b y 1282ª. (2007). 14 premisas y las conclusiones no son indispensablemente explícitas, pero en todo caso son existentes.

195

material. En derecho, en todo caso, se entiende más pertinente la formulación tautológica del silogismo lógico, o dicho de otra forma, el silogismo judicial (Schreiber, R.; 1999), se traducirá en una verdad necesaria desde el punto de vista jurídico (es por el postulado mismo, en este caso, no nos encontramos ante una consecuencia nueva derivada de las premisas, sino ante una formulap

otro como propietario y ha asumido la conducta típica de este (pagado impuestos, realizado mejoras, explotaciones económicas, pago de servicios públicos, etc.) Una vez cumplido el término legal (veinte 2002)16, podrá presentar la correspondiente demanda de prescripción juez competente lo declare propietario del inmueble17. Cuando se poseen hechos concretos se pueden subsumir al precepto

q

Donde en la estructura normativa15

p1

q1 18

consecuencia (sanción jurídica), así

Donde p1 sería, -Pedro es tenedor de un bien inmueble en nombre propio con el ánimo de convertirse

El tenedor de un bien inmueble en

ha reconocido a otro como propietario y ha asumido la conducta típica - Por lo tanto Pedro podrá presentar la correspondiente demanda de

15 La diferencia entre una prescripción y una norma es muy importante en esta medida, mientras del simple texto no se puede deducir ninguna consecuencia jurídica (la prescripción), de las normas si puede hacerse, pues esta es el criterio jurídico una vez interpretado el texto (Bernal, C; 2005) con lo cual estarán establecidos los criterios mandados, prohibidos o permitidos (Hohfeld. W. N.; 2001). 16 de inmuebles. 17

-

o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”. 18 proposición p forma p

196

-

clare propietario del inmueble. Así, de la disposición descrita en el texto legal se interpretarán las norcuencias jurídicas en forma abstracta; a esta norma le son subsumidos los hechos mediante la fórmula de la sustitución y la inferencia, para extraer la consecuencia jurídica al trata de llevar lo general a lo particular, pues en derecho, aún hecha la subsunción, las fórmulas siempre están desplegadas en términos de deber ser deba ser condenado a la pena privativa descrita, lo cual se traducirá de lo normado a lo fáctico con la sentencia judicial (Atienza, M; 2005). Posteriormente observamos en estudio del razonamiento jurídico la concepción material, en donde la base es el buen argumento; así, podemos elaborar ejemplos abstractos X acto del congreso, es considerado un gesto de corrupción, como

19

considero que la corrupción es indeseable, ni otros, ni yo deberíamos votar por quienes ejecutaron tal acto como miembros del congreso. El anterior ejemplo tiene la siguiente esX es Y, Y no debe ser Z, A no debe ser Z, pues X = (A+ etc.). la concepción pragmática o dialéctica la argumentación como un tipo de acción basada en el lenguaje, por ejemplo, si se nos permite la honesLinda, reconozco que llegué tarde, pero tienes que aceptar no es para ponerse tan brava estructura, es de-

de las reglas del discurso, sus implicaciones prácticas, sus consecuencias derivadas y la diferencia entre el discurso ideal y las exigencias del discurso práctico, son aspectos aún pendientes por resolver a plenitud por la doctrina; por esto nos encontramos frente a un tema y una realidad de la relación entre personas cada vez (Foucault, M.; 2008)19.

-

197

la segunda está descrita bajo el código propuesto para la representación de , negación >, o inferencia conjunta ), el aspecto semántico, es decir

to

to de un problema singular) permite hacer algo

considerarse algo a mitad de camino entre un valor y una norma) solución . (Atienza, M; 1997, pág. 203). Argumento Lógico En un caso sobre responsabilidad del Estado por actos terroristas. GRÁFICO 1

198

; re-

GRAFICO 2.

Nota: EL particulares ya sea por acciones u omisiones. (a) EC visible. (b) DEI? ba (causa de un tercero) (c) NEI EL2

(d) (e)

RD era previsible y omitió el deber de proteger ciudadanos. (f) zón por la cual es una lucha de premisas y se logra demostrar mediante la excepción reconocida jurisprudencialmente, la culpa de un tercero no es eximente de responsabilidad en el caso bajo estudio llegando a concluir la

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circunstancialidad en el derecho. Observando cómo se reconstruyen las diferentes premisas y se incluyen o excluyen postulados lógicos para llegar a la conclusión en el silogismo jurídico complejo. Argumento Material Los argumentos materiales no pretender ser fuertes lógicamente, se busca lógico sino en la autoridad en la postura. Vemos cómo se aplica un caso sobre aplicación de una ley con base en el derecho a la igualdad, a pesar reconocido por la Corte Constitucional en la SU-389 de 2005. GRÁFICO 1

200

GRÁFICO 2

Nota: E servicio en desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica.” (a) M (b) M1 J.T) acción de tutela para proteger su derecho a la igualdad y de los menores. (c) El juez se pronuncia sobre el tema en cuestión, si se reconoce el derecho (STD) o por el contrario no concede el amparo de tutela (NTD (d)

201

(e) TD1 funciones domésticas, mantiene a su familia (hijos) económicamente, propende por el cuidado y bienestar de estos. (f) TD2 en nuestro estado. (g) TD3 res condiciones. (h) TD4

-

dad de condiciones; es una injusticia de grandes proporciones. (i) Mediante sentencia C-1039 de 2003 se declaró la constitucionalidad conencuentren en situaciones iguales (j) E.R de 2005. NTD desconocer el presente es una violación a la igualdad y además para el caso práctico es desconocer los derechos de los menores. (k) (l) tan contrarrestar. Argumento Retórico En el argumento retórico o dialéctico se pretende construir una verdad de alguna forma consensuada, por medio de la unión entre las posturas o el convencimiento de una frente a la otra.

202

GRÁFICO 1

GRÁFICO 2

Nota:

203

SIND) Que Sócrates introduce nuevos dioses y además (CRJ) corrompe a los jóvenes. (a) nada es cierto. (b) DE? NO (d) BFJ? SI (f) QPE? (h) TMYO

(c) (e) (g) (i) (j)

(…) co nuevos dioses. (k) cárcel. (l) En conclusión los argumentos de Meleto no demuestran ninguna de las AM=ND) y la argumentación de Meleto contiene antinomias (AM=SC).

falacias. (Es-

6.2 ¿QUÉ ES LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA?

cudero, E.; 2009).

Partiendo de la teoría de la argumentación se buscarán los criterios para

La teoría contemporánea de la argumentación jurídica surge como

los malos y los malos argumentos

había venido estructurando como instrumento para analizar los razo-

204

permiten a Theodor Viehweg en su obra estudio sobre la tópica (Atienza, M.; 2005) realizar planteamientos sobre el razonamiento jurídico; a Perelman en su tratado de la argumentación referirse a la nueva retórica (1979). “The new rethoric and the humanities: Essays on rhetoric and its applications Y a Toulmin desplegar un esfuerzo por construir una verdadera teoría de la argumentación dotada de un valioso aparato analítico (Feteris, E.; 2007 Pág. 79); como consecuencia de este proceso Neil MacCormick y Alexy generan la denominada Teoría Estándar de la Argumentación (Feteris, E.; 2007). La teoría de la Argumentación jurídica está por lo general enfocada a los asuntos relativos, también llamados casos difíciles, en los cuales el operador jurídico debe acudir a los criterios desplegados por la dogmática jurídica respecto de la producción, aplicación y sistematización del dedinamismo del derecho se deben in(Atienza M.; 2005). las decisiones jurídicas son o pueden ser arbitrarias; de ser así, no

podrían ser consideradas en derecho. Indistintamente de cómo se genere una idea en el funcionario, descubrimiento20, nos interesa el E.; 2007), es decir, los sustentos aceptables de manera externa respecto de la postura. En este orden de ideas, si el operador jurídico llega de alguna u otra manera a una determinada hipótesis será asunto de otras áreas, pero su decisión debe estar sustentada, por lo cual deberá motivar (dar razones y argumentar) su postura; si esta tiene sustento se tratará de una postura válida y de no ser así no se deberá tomar esa decisión; en derecho puede intuir o desear fundamentos para poder aplicarla; de no ser así, no podrá tomar dicha postura. Con lo anterior pretendemos mostrar cómo en derecho se trata de contenido jurídico es tomada en un Estado Social de Derecho, con fundamento en criterios serios y útiles, pués de todo, es diferente examinar y encubrir una decisión unilateral.

20

205

Es este el punto de partida para analizar las razones, es decir, los argu.

21

Así es en los órganos superiores de la administración de justicia, es decir, tribunales y órganos no jurisdiccionales de la administración, donde con frecuencia deben resolverse casos abstractos, declarar una ley como inconstitucional, establecer la ilegalidad de un reglamento, o aclatades. En la mayoría de los casos, los órganos administrativos tienen explicarlas. externa, marcadas por principios racionalizan las normas, pues las reglas lógicas se encuentran subordinadas por reglas jurídicas de interpretación o extra-lógicas. Por lo tanto, para estar de acuerdo con el sistema de razones jurídicas y para ser considerada válida una postura, deberá cumplir con todos

los criterios de la argumentación jurídica; después de todo, como lo manifestaba Habermas, “La legitimidad del derecho depende de la racionalidad procedimental de los procedimientos legales. La aceptabilidad moral del derecho depende de que los procedimientos legales puedan garantizar un resultado que concuerde con los requisitos de la situación del discurso ideal” (en Feteris, E.; 2007, pag. 118). Lo antes dicho aplica perfectamente al legislador, pues la situación del discurso ideal, en términos de Habermas, es una herramienta idónea para el análisis del desarrollo legislativo, al ser una guía crítica para los procesos de toma de decisiones22. 6.3 CAMPOS EN QUE SE EFECTÚA LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA La argumentación jurídica se efectúa (en principio) en tres campos23 cimiento de normas jurídicas, en la fase pre-legislativa y legislativa. b) La aplicación de normas jurídicas en resolución de casos, y c) La dogterios para la aplicación, la produc-

21 Hemos utilizado el término operador jurídico, en vez de fallador, juez u operador judicial, pues hacemos referencia 22 La descripción de la teoría de la racionalidad comunicativa, así como de las reglas de racionalidad del discurso ideal cos, semánticos y dialecticos ideales en la toma de decisiones (Feteris, 2007). 23 birla como una organización infalible e inmutable.

206

-

ción del derecho y la sistematización de un sector del ordenamiento juríA) Producción de normas:

como legislador negativo; en este caso, se trata de argumentos jurídicos evaluados por cierto tipo de ver casos abstractos como decla25

Fase pre-legislativa: Surge como resultado de la existencia de un problema social, cuya solución (total o parcial) se piensa debe ser la adopción de una medida legislativa; en esta fase los argumenpor tanto, es necesario recordar dica es una argumentación sobre los hechos y sobre el deber ser. Fase legislativa: Luego de haber superado la fase pre-legislativa, se desarrolla la adopción de la medida legislativa y (en primer plano) se tratan asuntos de tipo técnicojurídico; es, claramente, en los sistemas de derecho legislado, la labor ejercida por el Congreso, pero, en el campo de las instituciones colombianas podemos referenciar igualmente a la Corte Constitucional , en ejercicio de su función de control de constitucionalidad como ejemplo de esta fase en asuntos técnico jurídicos

(Atienza, M.;1997). Ahora bien, no es fácil determinar con exactitud cuáles son los límites por medio de elementos formales (Ej. Existencia de un proyecto de reforma constitucional) estaríamos en condiciones de reconocer viableB) Aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos: En estricto sentido es una actividad judiciales), órganos judiciales en un sentido más amplio de la expresión, o particulares; se trata normalmente de establecer las premisas válimo jurídico nos establece. En este ámbito se presentan con frecuencia problemas referentes a los hechos y criterios de interpretación, en cuya resolución se acude a la dogmática jurídica.

24 creación de la ley y cuando se trata del amparo de derechos es en aplicación del derecho por tratarse de la resolución tirse en regla jurídica.

-

25

207

C) Dogmática jurídica: En el desarrollo de la dogmática se Suministrar criterios para la producción del derecho. Suministrar criterios para la aplicación del derecho . Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico. 6.4 ARGUMENTAR EN SEDE DE LA CONSTRUCCIÓN DE DERECHO La razón de ser del establecimiento de normas jurídicas es, como lo plantea Alexy (1989), el sentido de seleccionar tan solo algunas de estas normas discursivamente posi-

deben obedecer a los fundamentos mismos del ordenamiento jurídico, es decir, perseguir el interés general, la dignidad, la igualdad y la libertad de los asociados, sometiendo a todos a las mismas reglas. Es en esta medida donde encuentra su razón de ser un análisis argumentativo, pues la recreación de los fundamentos, su análisis, su examen formal, material y pragmálas decisiones o de una estructura meramente explicativa, tal como lo mencionábamos hace un momento, o incluso si se trata de un acto arbitrario (o infundado) con apariencia de razones, lo cual, como se ha dicho, constituye una falacia; todo

jurídico puede garantizar por sí puedan resolverse mediante el uso exclusivo de normas vigentes y de la información sobre los hechos. Por lo cual, el ordenamiento jurídico debe reconstruirse constante-

de una actuación conforme al sistema jurídico-político de una Nación o de una actuación escudada en este.26 Conforme lo expresado anteriormente, evidenciaremos cómo el objeto de estudio del presente escrito se limita a la etapa de formación del derecho, al tratarse el caso de una reforma constitucional.

26 Las falacias son diferentes a las reglas de inferencia inadmisibles, pues en un caso se trata de una mentira encubierta y en el otro de una ausencia de cohesión desde la argumentación de la lógica formal, lo cual no implica necesariamente falta de verdad en la proposición (Hohfeld. W. N.; 2001), a efectos explicativos exponemos a continuación expresamos la de la ignorancia Se apoya en el desconocimiento para opinar a favor o en contra. (Bajo la forma, no se puede demostrar sostiene con pruebas, -falacia de generalización absoluta Aplicar una regla general a un caso particular donde esa regla

208

6.5 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMO PREMISA ARGUMENTATIVA, LA TERCERA VÍA

axiológicos o dogmáticos, las cuales tienen vocación normativa, traducible en nuestro ordenamiento en el control de constitucionalidad, res-

El derecho no ha existido siempre; por lo tanto, se puede percibir como desarrollo o producto de la cultura; así las cosas, es desde el dinamismo del derecho donde se da reconocimiento a la existencia de las normas jurídicas como materialización de las disposiciones expresas, las cuales, una vez interpretadas, podrán ser aplicadas, bien sea como reglas, principios o valores.

y respecto de las conductas (tutela y demás acciones constitucionales); esto cambió los sistemas de fuentes de las democracias occidentales, al no establecerse ya solamente criterios explícitos como los dados por la ley, sino referencias abstractas o amplias, como las declaratorias de derechos fundamentales. Por esto, las herramientas hermenéuticas, tucionalismo moderno, consideranferentes tipos, en particular, reglas, principios y valores. (Prieto Sanchis, L.; 1997).

En otro espacio (Higuera Jimenez, D.; 2009) manifestábamos, siguientivistas y naturalistas, semejantes a los monstruos míticos de la Odisea, “Escila y Caribdis”, debe existir una vía, una tercera vía, entre las bestias de varias cabezas y las mareas calmas de la muerte horrenda.27 La propuesta de la positivización de criterios axiológicos, se ha presentado en esta medida como una salida viable a la rigidez formalista del positivismo clásico y la ambigüedad del naturalismo; así, esta tesis correctiva ha permeado el constitucionalismo fundamentales de las naciones incluyan cláusulas con fundamentos

de distinguir los conceptos sobre la tercera vía, es pertinente hacer precisión sobre los principios, reglas y valores en los siguientes términos Reglas: Estos son mandatos obligatorios, exigibles de modo inmedeciden normalmente los casos difíciles; pautas o criterios de conducta a ser seguidos generalmente por la sociedad” (QUINCHE; 2008; p.65).

27 “Creemos entonces, que no basta una teoría o sistema de pensamiento para abarcar todas las etapas del proceso de legitimación, ni todas las formas del derecho”. (Higuera Jimenez, D., 2009, pag. 91)

209

Valores: Atendiendo a la Corte Constitucional, los valores son rios a la hora de resolver un problema de interpretación en el cual está en juego el sentido del derecho; no son normas de aplicación directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto” (C.C.; Sentencia C-1287 de 2001)28. Principios: Para dar una respuesta al cuestionamiento, estimamos necesario recurrir a Robert Alexy deben entenderse como “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado” (Alexy, R.; 1983, p. 86); por consiguiente, un principio tiene un mandato obligatorio de ca-

Como mandatos de optimización, los principios imponen un deber de

persecución constante hacia una mejor realización de un derecho fundamental o de interés social; razonablemente son expresados en los espacios donde se formaliza el consenso alrededor de los aspectos más importantes para una comunicontradichos por el legislador; en el proceso de creación de normas, el Legislador o la Corte Constitucional (como legislador negativo), valorarán la congruencia de la determinación legislativa con los principios y se valdrán de los argumentos más de la realización de los principios supremos de orden constitucional. Si, como se viene expresando, los principios constitucionales29 son normas pero con mayor grado de concreción por sí mismos proyección normativa, es decir normas dotadas de fuerza normativa, con aplicación inmediata El reconocimiento de reglas, principios y valores en el marco normativo supremo de la nación, es decir la Constitución, nos permite vislumbrar una manera de entender el derecho diferente a la tradicional división

28 pugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. (resaltado fuera del texto) 29 Estos principios constitucionales son claramente diferentes de los principios generales de derecho como los reconocidos en la ley 153 de 1887, y de los principios de algún otro compendio normativo.

210

entre positivismo, iusnaturalismo y realismo, al solemnizar normas jurídicas con un contenido ético (valores) e imponer en los agentes jurídicos una obligación de optimización (prinjor resultado posible en la realidad. Pero estas construcciones intermedias entre extremos iusnaturalistas, positivistas o realistas, deben ser susmediante la argumentación, pues se deberá actuar de manera lógica, inspirada en hechos reales y adecuados. 6.6 CUMPLIMENTO DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS COMO REFERENCIA ARGUMENTATIVA Los operadores judiciales resuelven casos concretos basándose en normas previas y en los hechos probala construcción del Derecho30, Legislador en sentido material y Legislador negativo31 (Corte Constitucional y Consejo de Estado) se enfrentan a situaciones abstractas, razón por la cual no basta con las normas existentes y los hechos probados, pues la norma creada tiene una vocación general hacia el futuro y una proble-

en las etapas de construcción del derecho deben estar sujetas a una mayor carga argumentativa, si bien todas las etapas implican un respeto por los criterios lógicos y por los soportes materiales, al tratarse de la creación del derecho los argumentos decisión deberán obedecer a una reconstrucción racional (es decir, ser casos, pues existe una mayor discrecionalidad y la presentación de las razones será garantía de ausencia de arbitrariedad (Feteris, E.; 2007). Pudiendo entonces los demás partícipes de la vida jurídico-política valorar la solidez e idoneidad de determinada decisión y la coherencia de esta con los valores y principios de orden supremo. 6.7 DIFERENCIA ENTRE LA ARBITRARIEDAD OFICIAL Y LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, UNA CONEXIÓN LÓGICA CON LA REALIDAD.32 No siempre se argumenta con reglas lógicas, sino también con reglas ma-

30 Nos referimos a las normas jurídicas de carácter general, pues también pueden ser consideradas decisiones jurídicas las sentencias de un caso en concreto. 31 Como se aclaró anteriormente, acá se incluyen las sentencias de amparo proferidas por la Corte Constitucional. 32

211

teriales y pragmáticas; pero existe plicar; por lo tanto, el compromiso de los tribunales y órganos no jurisdiccionales de la administración, no obedecen a un fenómeno sociológico o psicológico, pues se trata basar una decisión en la interpretación de las normas, se trate de las aplicables a un caso concreto o de motivar la creación de una nueva norma. Es así como se debe enten-

lógicas se encuentran subordinadas por reglas jurídicas de interpretavés de las normas debe obedecer al estudio sistemático (doctrina de la argumentación) del ordenamiento jurídico; así las formas de argumentación, tanto formal como material, realicen su función de creación del derecho; teniendo esto claro, nuestra próxima aspiración será examinar cómo se han realizado los prodel desarrollo de los bienes jurídicos generales.

el derecho. El Legislado o el juez, lo cual incluye al constitucional, mostrarán la idoneidad de su labor en cuanto sometan su ejercicio a las razones en el derecho, es decir, a las formas de la argumentación jurídica. Es así como gracias a la transparencia y la idoneidad del soporte podemos hacer distinción entre una falacia y un argumento; de esta forma, analizando la idoneidad de la estructura del argumento y su transparencia, podremos diferenciar entre lo anterior permitirá diferenciar entre el despliegue de una democracia constitucional y una arbitrariedad

6.8 LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA Y LA OBLIGACIÓN DE ARGUMENTACIÓN EN EL LEGISLADOR La proscripción de arbitrariedad en las decisiones jurídicas se aplica, como lo veíamos, igualmente al legislador, lo cual no contradice el principio de libertad legislativa reconocido en el desarrollo de la cláusula general de competencia del Congreso para hacer las leyes y reformar la Constitución, conforme los artí(Corte

Constitucional,

Sentencia -

considere pertinentes, en el respeto

212

de la racionalidad y proscripción de arbitrariedad, el Congreso deberá 33 siones . Apreciación no es indiscriminalidad lativa, como se expresó mediante Sentencia C-081/96, implica el reconocimiento, en principio, de la autoridad del Legislador para escoger lo conveniente para los rumbos nacionales; en tal sentido se expresó la “El Legislador tiene en principio la facultad de desarrollar la Carta y, en función de tal nes más o menos amplias de ciertos conceptos constitucionales, que por su propia naturaleza son indeterminados”. No obstante, el Legislador no puede posee, conforme a la Constitución, determinadas facultades y límites, en desarrollo de la libertad de conexpresa la Corte Constitucional en El Legislador tiene frente a la Constitución una relación compleja puesto que ésta es tanto de libertad como de subordinación. El Legislador no puede desbordar la Constitución y está subordinado a ella porque la Carta es norma de normas. Pero, en función

del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta. Esto es lo que la doctrina constitucional comparada ha denominado la libertad de formación democrática de la voluntad o la libertad dor. El Legislador puede y debe describir conductas en tipos penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por la Constitución, cuando considere que es indispensable acudir al derecho penal como última ratio para defender el interés jurídico de eventual menoscabo y garantizar así el goce natural y en función social de los derechos de las personas. El control constitucional, en este caso, es más un control de límites de la competencia del Legislador, con el Vemos, entonces, cómo la libertad cuentra ciertos límites indiscutibles en la Constitución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros te amplia, pero no por ello ilimitada (Corte Constitucional Sentencia Así, observamos cómo del respeto de los límites a la libertad de con-

33 En lógica todo puede ser necesario (orden en derecho O), posible (Permiso P) o imposible (prohibición V). Esto aplica a

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deber de razonabilidad en las posturas creadoras de derecho, al proscribirse el accionar arbitrario; en tal sentido cabe resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en Senten“El Gobierno Nacional goza de un margen de discrecionalidad, que debe ser ejercido en forma razonable y no arbitraria”. Si bien se trata de un contexto diferente al nuestro, no por ello son menos pertinentes los términos dados a nuestro punto.

7. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL CASO DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 200935 7.1 LA REFORMA AL ARTÍCULO 49, UNA PROPUESTA QUE DEBE SER SUSTENTADA luación sobre el objeto, el método y la función de la misma, las aproximaciones existentes permitirán evaluar la validez de la argumentación

a la Constitución sobre la penalización de la dosis mínima en el ámbito jurídico colombiano. Ahora bien, cuando nos encontramos frente a la argumentación podemos avocar la lógica en sus dos sentidos, es decir, atendiendo a su sentido técnico (lógica deductiva) y lógica en términos de sentido común, como fundamento de un enunciado. En forma clara Robert Alexy usa la lógica en sentido técnico (Alexy, R.;1989), es decir, lógica deductiva para efectos de representar la argumentación y de la misma forma en ocasiones usan la lógica ciertamente puede ser el fundamento de un enunciado (Feteris, E.; 2007). En cuanto a la representación de la argumentación jurídica, compartimos la idea de Manuel Atienza por cuanto la argumentación es un proceso reticular, pues su aspecto no nos recuerda a una cadena, sino a la trama de un tejido. “Es así como la argumentación jurídica podría re-

más problemas pues eso pide acción, la cual puede ser matizada por razones de conveniencias o medios (el legislador puede alegar momento oportuno, consenso para el futuro, prioridades), el permiso P, es este campo de nuestro estudio Hohfeld. W. N.; 2001) 34 La exigencia de razonabilidad del legislador podemos inferirla de considerar su actividad discursiva y en ese orden de ideas sometidas a reglas mínimas de la relación entre seres humanos racionales. 35 El proyecto de acto legislativo en mención fue debatido y aprobado por el Congreso de la República en las siguientes

214

presentarse utilizando diagramas que permitan dar cuenta, tanto del aspecto sintáctico como del aspecto semántico y pragmático de la argumentación” (Atienza, M.; 1997; p. 208). Dentro de las sociedades se presentan constantemente nuevos prorespuesta, y frente a los cuales se los es el de la adopción de medidas legislativas. Atendiendo a esta idea, en Colombia cursó la propuesta de acto legislativo Nº 285, iniciativa sobre la penalización del consumo de drogas. Entraremos a analizar las razones jurídicas de esta iniciativa en esta segunda parte del trabajo. La penalización del consumo sustancias de estupefacientes o psicotrópicas, fue establecida en algunos artículos de la ley 30 de 1986, en toconsumo de estupefacientes; estos artículos fueron analizados por 36 bles dichos artículos por considerar,

16 de la Constitución prohíbe cas.

37

La decisión tomada por la Corte Constitucional generó discusión en la comunidad jurídica colombiana y la penalización de la dosis mínima no podía presentarse en nivel legal, no es el del trámite de un nuevo iniciativa de penalización y sanción del autoconsumo de estupefacientes debería presentarse en nivel de reforma constitucional, tramitando un proyecto de acto legislativo dentro de la autoridad legislativa colombiana (Congreso de la República), correspondientes y se determine su aprobación, materializándose así la reforma de la Constitución Política Colombiana. Evidentemente, la discusión tomó nuevas corrientes, en donde el debate dejó el plano de la penalización del autoconsumo de estupefacientes, para centrarse en la prohibición del mencionado consumo; durante

-

36 37

215

curso a la propuesta de acto legislativo Nº 285 presentada por el Ministerio del Interior y de Justicia y el busca la reforma del artículo 49 de la Constitución, incluyendo la prohibición del porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas preventivos y rehabilitadores. (Cursiva fuera del texto). 7.2 LOS FUNDAMENTOS EXPRESADOS EN EL TRÁMITE DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2009 Razones y razonamiento de la propuesta En la propuesta de acto legislativo se pueden evidenciar los siguientes fundamentos en la iniciativa presentada por el ministerio del interior; con base en la recomendación internacional, hecha por la OEA y OMS se exhortó a Colombia, para tomar nuevas medidas legislativas frente al problema de salud pública; es así como en una encuesta realizada en América Latina y en especial para un alto índice de consumo, el cual, a buen criterio del Congreso, se puede frenar con unas medidas expuestas en el proyecto de acto legislativo, por la Constitución Política.

216

Los preocupantes resultados arrojados por el Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psicoactivas en Hogares de Colombia, llevado a cabo en el segundo semestre sumo de dichas sustancias ha aumentado y se ha convertido en un problema prioritario de salud pública para el país. 7.3 DEBATE Y VOTACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2009 Los debates desarrollados en el 2009 dentro del Congreso de la República conllevan fuertes cargas argumentativas donde, a grandes rasgos, podemos mencionar la defensa del uso de la dosis mínima amparada en el libre desarrollo de la personalidad y en contraposición la tesis donde los efectos del consumo de sustancias psicoactivas son considerados como responsabilidad del Estado, debido la salud pública y la seguridad pública; además se agregan nuevos conaplicable en este caso a consumidoel Estado para prohibir conductas de los sujetos, usando medidas de protección coactiva38 (Corte Constitucional; Sentencia C-013 de 1997); Igualmente, se hace referencia a la

tado de garantizar el tratamiento de

cadena otras enfermedades a nuestra sociedad; por tal razón consideran prudente adoptar las siguientes,

una adicción a las drogas (Congreso de la República 2009). Así, tras votaciones surtidas el día 20 de marzo de 2009, en el Congreso de la República, se aprobó el acto legislativo 02 de 2009 mediante el

Medidas pedagógicas. Privación forzosa de la libertad. Razones que soportan la medida de penalizar el consumo

Constitución.

7.4 LA SOLIDEZ ARGUMENTATIVA EN EL ACTO LEGISLATIVO 02 de 2009

~ La salubridad pública está por encima del libre desarrollo de la personalidad. ~ Conducir al individuo a centro de rehabilitación es la medida más conveniente para evitar dicho consumo. ~ Como soy padre, no quiero entregarle a mis hijos un país consumido las drogas (tomado textualmente de la propuesta del ministro). ~ Las drogas producen adicción y, duos se adhieren a los tejidos adiposos con consecuencias en la salud y comportamientos sociales.

El proyecto39 plantea tres soluciones, para combatir el uso y consumo de sustancias psicoactivas en Colombia; a criterio de los ponentes, el consumo y uso de sustancias desen-

Como vimos anteriormente, los argumentos expresados se inclinan a un carácter moral, dejando de lado la argumentación jurídica y por lo tanto lógica.

El proyecto de acto legislativo contiene una reforma sustancial a la Carta Política, y de profundo impacto para la protección del derecho a la salud de las personas, razón por la cual este proyecto amerita un análisis minucioso y a continuación se presentan los principales móviles de la propuesta de reforma con miras a la regulación del consumo y porte de sustancias alucinógenas y psicotrópicas.

entendiendo a este como uno de los pilares fundamentales del estado social de derecho, donde el estado no puede incidir sobre dichas conductas, en virtud del desarrollo de la dignidad humana. 38 39 Proyecto presentado por el ministerio del interior y de justicia mediante propuesta de acto legislativo.

217

Argumentos planteados en contra de la penalización ~ Esa reforma constitucional atenta contra el desarrollo de la personalidad. ~ Además, penalizar el consumo es no respetar el sistema de precedentes. ~ Los tribunales de tratamiento fueron propios de los regímenes detrás de la cortina de hierro (el

dejamos hasta este momento al lec-

Como se demostrará más adelante, la solidez argumentativa del proyecto de acto legislativo presenta inconsistencias y notables contradicciones en el desarrollo de la propuesta; por tal razón las medidas perseguidas presentan una pugna si se analizan de fondo.

la Unión Soviética) y en la Alemania nazi. Medidas terribles. ~ La democracia es fundamentalmente un sistema de gobierno

la política de prevención, no puede ser legal su implementación, sino constitucional mediante acto legislativo.

a los ciudadanos y nos los reprime con medidas poco pedagógicas. ~ ra paternal de los ciudadanos, o cohol, los cigarrillos, la grasa, el dulce y muchos otros productos

Por lo tanto, las políticas de reforma

~ También se manifestó en contra fermedad.

Sin embargo, se evidencian las siguientes inconsistencias de la ponencia presentada al Senado de la

ma de hechos o de moral; por tanto,

se deben dar en sede constitucional mediante reforma, lo cual se plasmó en el acto legislativo 285 de 2009, mediante el cual se extiende el arcolombiana.

plantearse diversos fundamentos de orden fáctico (situación del consumo en el país) y de orden moral (el

40 La solidez argumentativa de la Corte da autoridad a sus decisiones como una tercera vía y, por lo tanto, mal podría mentada podría cambiar la postura en sede legal o jurisprudencial.

218

mejor medida es la penalización, a pesar de insistir en el texto en la pertinencia de las medidas pedagógicas ra, la ponencia presenta razones defendibles y la conexión de esta con la prevención y la educación, pero termina concluyendo en la idoneidad de la penalización; cabe resaltar de la propuesta se deriva de presupuestos reconocidos como juicios de valor y de ellos se deduce una explicación. Este punto se explicará de los anexos 2 y 3. Se consideraría por lo tanto la propuesta presentada como una falacia, por tratarse de una falta lógica, al desprenderse de premisas reales éstas, por lo tanto se vulneran los principios del silogismo como criterio conceptual de análisis. silogismo es el ser racional y todo ser racional”, sustentando la relación entre el pensamiento silogístico, la inducción y la racionalidad. Lo anterior lo podemos soportar desde la perspectiva del derecho

nacional en el principio de unidad de materia conforme la sentencia C-006/01 en la cual se establece El principio de la unidad de materia, esto es, la exigencia superior de coherencia o relación directa entre la ley y las proposiciones contenidas en la ley, es una regla que se gislativa, por lo que confronta la sustancia de la norma y no su trámite de elaboración”; se trata, por lo tanto, de la necesidad de correlación entre la proposiciones y la norma jurídica decidida, por lo tanto, de una coherencia lógica. No pretendemos mostrar una eventual inconstitucionalidad de la norma en cuestión, pues de un lado ésta no posee control material por fecciones de los argumentos deben ser analizadas independientemente dan desprender; obviamente, un argumento ilógico podría ser constitucional o viceversa, pero en todo caso sí se perciben varios vacíos argumentativos en el acto legislativo examinado . Por lo tanto, en el presente trabajo no se cuestiona la autoridad del legislador para realizar la reforma, sino su razonabilidad en el desarrollo de

41 A decir verdad, salvo en ciertos casos como la declaratoria de los estados de excepción, el sistema de derecho colombiano no se ha expresado respecto de las consecuencias jurídicas de la producción de una decisión legislativa contraria a la lógica argumentativa.

219

ésta, pues como bien lo hemos insistido, extrae conclusiones de conveniencia de premisas inconexas planteando razones para unas medidas y tomando a la vez otras, las cuales no tuvieron fundamento explícito en la propuesta de la reforma constituciolímites del poder legislativo y del poder de reforma constitucional sigue vigente, pues al haberse convertido en una política pública la reforma a la constitución desarrollada por un legislativo considerablemente ilegitimo , nos preguntaremos hasta car los derechos fundamentales de la Nación aún en contraria de lo declarado constitucionalmente fundamental por el constituyente primario y respaldado en los precedentes jurisdiccionales, sometiendo el derecho a la coyuntura de las mayorías dominantes a pesar del sistema de derecho y el garantismo. La inconexión entre las premisas y la conclusión constituyen un salto en la argumentación, lo cual deja ver la ausencia de lógica en un postulado, cuando éste se establece además bajo la fórmula de una defalacia de la inducción por analogía, ejemplo de la cual transcribimos a continuación, si bien algo extenso

perfectamente apropiado, a nuestro tema de investigación, pues es el vo analizado. “Todo razonamiento inductivo es, por consiguiente, incompleto; y esta falta de inducción es la que trae la analogía. Si de qué cosas pertenecientes a un cierto género poseen cierta propiedad se concluye que otras cosas pertenecientes a este mismo género poseen esta misma propiedad, se razona por analogía. Así, v.gr, se hace un razonamiento de esta especien cuando se dice: “Se ha hallado hasta aquí que los planetas se mueven en virtud de tal ley; así pues, es probable que el planeta nuevamente descubierto se mueva según esta misma ley”, en las ciencias empíricas la analogía desempeña, y con razón, un gran papel, y por este camino se ha llegado a resultados importantes. Es el instinto de la razón el que nos hace presentir que tal o cual determinación que presenta la experiencia tienen su fundamento en la naturaleza íntima o en el género de un objeto y el que nos procura como un jabón para ir más lejos. La analogía puede, por lo demás, ser más o menos fundada. Cuando se dice “Cayo, que es un hombre, es sabio; Tito es un hombre, luego es sabio también”, se hace un pésimo razonamiento por analogía, porque el saber de un hombre no

42 La opinión desfavorable y las constantes denuncias así como las condenas por corrupción y apoyo de grupos criminales dejan entre ver las razones de la falta de credibilidad en el Congreso de la República.

220

está fundado solamente en el hecho de pertenecer al mismo género. Seles son muy comunes.”

de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos”.

el Congreso alcanzó a cumplir con ciertos criterios de la lógica necesarios, pues no estableció las medidas coercitivas como parte del marco constitucional.

mente por el Congreso es más razopuesta y por lo tanto parecieran sin pertenencia nuestros razonamientos; la simple persecución del porte y las medidas rehabilitadoras con base en el consentimiento informado podrían discutirse legalmente, sin necesidad de una reforma cons-

Al respecto se observa el acto legis-

el interés del ejecutivo se encamina-

“El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos

consumo en un campo de debate

No obstante la falta de coherencia y de cohesión lógica por parte de la propuesta de acto legislativo, la

de prestarse para las discusiones meramente demagógicas y amparadas en la falsa virtud.

terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.

La falta de coherencia a causa de un salto argumentativo, deja entrever la insostenibilidad de la propuesta y la ausencia de móviles de parte del ministerio, lo cual deja la problemática abierta frente a la futura regulación

Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo

es la evidente tensión entre el legislativo y el tribunal constitucional, es decir entre el poder de la democracia directa y el amparo al Estado Social de Derecho emanado del constituyente primario. Es, casi como si el poder de reforma constitucional se ejerciera con irrespeto del legislativo por la materialización de la voluntad constituyente del pueblo soberano.

221

8. CONCLUSIONES El estudio de la argumentación presentada por el Congreso de la República se plantea en el campo de la producción de normas, siendo evidente la necesidad de conocer la coherencia argumentativa del órgano legislativo colombiano; esto como forma de control, para evitar la arbitrariedad en el Estado Social de Derecho. La representación de argumentos jurídicos por medio del método propuesto por Manuel Atienza (1997), se muestra como una herramienta útil para revelar las inconsistencias y fortalezas argumentativas de las diferentes instituciones dentro del ejercicio de sus funciones. se plasma la despenalización del autoconsumo de sustancias psicodad de varios artículos de la ley 30 de 1986, es sólida argumentativamente, por lo cual las tentativas de penalización no podían presentarse en nivel legal sino en nivel de reforma constitucional. El camino para la prohibición del autoconsumo de drogas no podía presentarse en nivel legal, es decir, trámite de un nuevo proyecto ley, ción y sanción del autoconsumo de

222

estupefacientes debería presentarse en nivel de reforma constitucional, tramitando un proyecto de acto legislativo dentro de la autoridad legislativa colombiana (Congreso de tido a los debates correspondientes y, si es del caso, se determine su aprobación, materializándose así la reforma de la Constitución Política Colombiana. La representación de argumentos realizada sobre el proyecto de acto legislativo permite evidenciar inconsistencias argumentativas en su texto, por la inconexión entre las premisas y la conclusión, constituyendo un caso de salto argumentativo el cual al pretender ser presentado como verdad, bajo la fórmula de un aparente silogismo, se considera redactado el proyecto de acto legislativo como una falacia de inducción por analogía. Si el legislador tiene pretensiones de racionalidad debe argumentar sus decisiones y en este caso se evidencia la irracionabilidad en la propuesta, sin embargo, en casos más difíciles estaremos en mora de una doctrina más estructurada.

9. A MODO DE OPINIÓN PERSONAL Las anteriores manifestaciones son

una tesis de carácter objetivo (el cual esperamos haber logrado), pero

a su vez defendiendo el valor de la salubridad pública.

permanecer impávidos frente a una tra problemática; a manera perso-

Después de todo es preocupante cómo sectores políticos aprovechan el sufrimiento de ciudadanos colombianos para, amparados en un disfraz de moralidad pública, reducir libertades civiles y evadir las razones de fondo del problema, como el desempleo, la pobreza, a exclusión, la falta de oportunidades (fortaleci-

políticas prohibicionistas, de persegas en Colombia, está obrando de manera errónea y antidemocrática, dor, al malgastar el presupuesto de la Nación en operaciones contra los cultivadores, mientras los grandes destinos políticos del país.

la meritocracia pública). Después de todo es curioso cómo se invierte tanta energía en perseguir al contupefacientes, mientras no existen propuestas serias pera eliminar la

un país consumido por las drogas, y un aporte a la doctrina denominada ce sustratos materiales de nuestro humana, pluralismo y democracia como es el claro ejemplo de Holanda, Suiza y Francia. Esta idea se materializa, mediante políticas públicas, en los consumidores, respetando el libre desarrollo de la personalidad y

En estas circunstancias podemos decir con Fray Guillermo de Baskerville, el memorable personaje de El Nombre de la Rosa “Los poderosos siempre lo supieron. La reincorporación de los excluidos entrañaba una reducción de sus privilegios. Por eso a los excluidos que tomaban conciencia de su exclusión los señalaban como herejes, cualesquiera que fuesen sus doctrinas.”

223

ANEXOS

ANEXO 1 “En el diagrama los vectores representan la relación de “ser un argumento a favor de”; cuando esa relación es deductiva -lo es esencial en ble línea; igualmente, se señala con un arco el caso en que funciona como argumento es el conjunto de las dos o más ramas que convergen ahí (si no existe ese arco, cada una de las ramas representa un argumento). La combinación de una letra minúscula y una o más mayúsculas re-

224

presentan los diferentes pasos del proceso argumentativo. Sin entrar en muchos detalles, diré que la minúscula representa un contenido proposicional y la mayúscula el tipo de acto de lenguaje efectuado (lo que deriva de ver la argumentación como un acto de lenguaje complejo); en el esquema: P= representa la pregunta con que se abre el proceso argumencuestión que se formula en el transcurso de la argumentación; S= una suposición; A= Una aserción; y N= una negación”.

ANEXO 2

Este diagrama se explica así: (A) representa el proyecto de acto legislativo, mediante el cual se extiende el articulado de la carta política (B), este proyecto tiene su origen en los preocupantes resultados arrojados por un estudio realizado por la OEA y la OMS, en el segundo semestre de 2008, dichos sustancias se ha convertido en un problema prioritario de salud pública; por la razón anteriormente expuesta, el gobierno decide tramitar un proyecto de acto legislativo, para de prohibir el porte y consumo de

sustancias estupefacientes o psicotrópicas. El proyecto de acto legislativo busca Prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Aprobado el acto legislativo, corresponderá al legislador desarrollar permitan distinguir entre el consudistribuye las drogas ilícitas. Garantizar la protección del derecho a la salud pública de la población amenazada por el consumo de sustancias estupefacientes o psico-

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toda persona tiende a procurar el cuidado integral de su salud y el de la comunidad. Que el legislador establezca mediconsuman dichas sustancias, pu-

cho a la libertad, las cuales se harán efectivas en instituciones adaptadas para ello. Que el Estado desarrolle en forma ción contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes, y en favor de la recuperación de los enfermos dependientes o adictos.

de limitaciones temporales al dereANEXO 3

Nota: sas están representadas por la letra nalizar cada una de estas. a. Los preocupantes resultados arrojados por el Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psicoactivas en Hogares de Colombia,

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llevado a cabo en el segundo seel consumo de dichas sustancias ha aumentado y se ha convertido en un problema prioritario de salud pública para el país. b. Por esta razón, es imperioso, a juicio del Gobierno Nacional, adi-

la Constitución de 1991, con el prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. c. De otro lado, como parte de una dora, se faculta al legislador para establecer medidas con carácter dichas sustancias (c) d.

didas, limitaciones temporales al derecho a la libertad, las cuales se harán efectivas en institucio-

por los estudios realizados en sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y en especial, en razones de protección a la salud de la persona, g. Como derecho constitucional fundamental de esta, las cuales hacen procedente la presente iniciativa. Igualmente, es fundamental hacer efectiva la obligación a cargo del Estado de adoptar las acciones y medidas necesarias para garantizar la protección y la recuperación de la salud de las personas, mediante el desarrollo permanente de consumo de drogas y en favor de la recuperación de los adictos.

sí mismas penas de reclusión en establecimientos carcelarios. e. Adicionalmente, se impone al Estado, de un lado, la tarea de dedicar especial atención al consumidor dependiente o adicto, así como a los miembros de su grucontribuyan a prevenir comporintegral de la salud de las personas, y de contera a la comunidad, y del otro, desarrollar permanen-

h. toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad, para no atentar contra ella ni contra sí misma. i. se somete a consideración del honorable Congreso de la República por el Gobierno Nacional, no pretende penalizar con medida privativa de la libertad al consumidor, -

contra el consumo de drogas y a favor de la recuperación de los enfermos dependientes o adictos f. Este proyecto de acto legislativo está fundamentado en los preocupantes resultados arrojados

j. Si bien durante la vigencia de la Ley 30 de 1986, el porte y el con-

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efectos de una droga psicoactiva, o se le descubriera la posesión de la misma, estaría destinado a ir a la cárcel; en esta ocasión, el Gobierno ha considerado pertinente proponer, en consonancia con su política nacional e internacional dirigida a la protección de los derechos individuales y colectivos de la población, particularmente k. Así como con el compromiso del gobierno, asumido por el Presidente de la República frente a sus se harán efectivas medidas espedos o capturados consumiendo sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal, distinnes de provecho económico ilícito. De las razones anteriormente exAl prohibir el consumo de sustancias psicotrópicas, no se está respetando el sistema de precedentes de un Estado Social de Derecho; como se dijo anteriormente la sentencia gumentativa y allí se desarrolla una teoría protectora al derecho del libre desarrollo de la personalidad, al considerarla una característica

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esencial de una Constitución garanen las esferas personales, pues si así lo hiciese, es abrir la brecha para tener un Estado dictador. Una buena medida de prevención al consumo de drogas, es la desarrollada de forma permanente en campaen pedagogía, educación y cultura a la ciudadanía, para así desarrollar un derecho fundamental con contenido de principio “Por decisión de una instancia conformada por el sector salud y la rama judicial, estas medidas podrán estar acompañadas de limitaciones temporales al derecho a la libertad”. A pesar de lo anteriormente expuesto, los ponentes del acto lemina una falacia, pues al inicio de su exposición de motivos persiguen ción forzosa de la libertad), las dos primeras premisas son desarrolladas de manera coherente y sistemática, siguiendo lineamientos constitucionales; en contraposición con lo anterior, la medida de privación tratamiento será conducido a insti-

Para propender por su cuidado, caesta medida es idónea para combatir el consumo de drogas? Para dar respuesta al anterior interrogante dos contradicciones notorias; de un rehabilitación del individuo son de carácter constitucional, caso en el cual no se desarrollan idóneamente, pues se incurre en violación de mínimos fundamentales como la libertad de tránsito por parte del Estado; como se ha visto, nuestro sistema penal es de carácter represivo en la ponencia). De otra parte, no se genera respeto al libre desarrollo del individuo, pues al conducirlo de manera forzada a centros de recluderecho de libre tránsito, libre desarrollo de la personalidad. to de acto legislativo, éste termina cuando el tema central de la ponencia es el consumo y crear medidas éstas; de lo anteriormente expuesto no se logra satisfacer, ni demostrar, sea la mejor medida para combatir el consumo.

(GRAFICA 2, REALIZADA POR LOS MIEMBROS DEL PROYECTO)

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