La aprobación por la UE del Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro: un cruce de caminos

LA APROBACIÓN POR LA UE DEL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE ACUERDOS DE ELECCIÓN DE FORO: UN CRUCE DE CAMINOS Dr. Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado Universidad Autónoma de Barcelona

La aprobación del Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro por la UE permitirá la entrada en vigor del mismo, una vez que también ha sido ratificado por México. En este trabajo se analizan los elementos fundamentales del Convenio así como las particularidades de la participación en el mismo de la UE y de sus Estados miembros PALABRAS CLAVE: Acuerdos de elección de foro, competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Unión Europea. The acceptance by the EU of the Hague Convention of 2005 on Choice of Court Agreements will allow the entry into force of the Convention since Mexico has already ratified it. In this work we deal with the fundamental issues of the Convention and also with the particularities linked to the participation in the Convention of the EU and its Member States. KEY WORDS: Choice of court agreements, international jurisdiction, recognition and enforcement of foreign decisions, Hague Conference on Private International Law, European Union. SUMARIO: I. Introducción II. Del Convenio de Bruselas de 1968 al Convenio de elección de foro de 2005 1. El Convenio de La Haya como convenio doble 2. Elementos fundamentales de la regulación III. El Convenio de La Haya sobre elección de foro y la UE IV. Conclusión I. INTRODUCCIÓN 1. El pasado 10 de diciembre se publicaba en el DO la Decisión del Consejo de 4 de diciembre de 2014 por la que se aprobaba el Convenio de La Haya de 30 de junio de 2005 sobre Acuerdos de Elección de Foro1. De acuerdo con lo establecido en la propia decisión, la UE depositará el instrumento de aprobación en el plazo de un mes desde el 5 de junio de 2015 (art. 2). Dado que México ya se adhirió al Convenio en el año 20072 y solamente es preciso que dos Estados lleguen a ser parte de él para que entre en

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DO núm. L 353, de 10 de diciembre de 2014. http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=98

vigor3, a más tardar el 1 de noviembre de 2015 el Convenio entrará en vigor al menos entre México y la UE. Con esta entrada en vigor se culminará un proceso que se inició hace casi cincuenta años, cuando se redactó el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. Ahora bien, el camino iniciado entonces y, que tras varios meandros, ha conducido al Convenio de 2005, se cruza en el momento de su entrada en vigor con otra vía, la que se define por la progresiva asunción de competencia en materia de DIPr por parte de la UE. Por eso la entrada en vigor del Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro es imagen de un cruce de caminos entre la universalización del Derecho procesal civil internacional surgido en Europa y la sustitución de los Estados por la UE en materia de DIPr. Nos ofrece, por tanto, una imagen de lo que puede ser el Derecho procesal civil internacional en el futuro, con un papel cada vez más determinante de la UE como tal, más allá de la posición de sus Estados miembros; a la vez que en una búsqueda constante de mecanismos que sean capaces de articular soluciones que favorezcan los intercambios entre los grandes bloques económicos en que se divide actualmente el Mundo. Más adelante examinaremos estas dos dimensiones de la aprobación por la UE del Convenio de 2005. La entrada en vigor de este Convenio implicará, además, que se dispondrá de un instrumento que fortalecerá la eficacia internacional de los acuerdos de elección de foro y que, además, facilitará el reconocimiento de las decisiones que se han adoptado en procedimientos en los que la competencia del tribunal se fundamentó en un acuerdo de elección de foro. Dado que de momento solamente la UE y México serán parte del Convenio no es de esperar que su entrada en vigor suponga una alteración significativa de la litigación internacional a nivel mundial; pero resultará interesante verificar en qué forma afecta el convenio a las relaciones entre México y Europa y si favorece la elección de los tribunales de los Estados vinculados por el Instrumento en el tráfico jurídico internacional, máxime si, tal como se ha apuntado, la participación de México se convierte en avance de la extensión del Convenio por otros países de Latinoamérica4. 2. A continuación nos ocuparemos muy brevemente de los antecedentes del Convenio de La Haya y de cuál es su régimen regulador, así como de las particularidades que plantea la incorporación de la UE al mismo, en particular en lo que se refiere a la vinculación de los Estados miembros de la UE. El objetivo no es otro que realizar una sintética presentación de un texto que, como veremos, no resultará aplicable de una manera inmediata, pero cuya potencial relevancia le hace merecedor de una atención continuada ya desde estos meses previos a su entrada en vigor. II. DEL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968 AL CONVENIO DE ELECCIÓN DE FORO DE 2005 1. El Convenio de La Haya como convenio doble

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Art. 31.1 del Convenio: “El presente Convenio entrará en vigor el día primero del mes siguiente a la expiración de un período de tres meses después del depósito del segundo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, previsto en el artículo 27.” 4 Vid. F. Garcimartín Alférez, “El Convenio de La Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro: autonomía privada y competencia judicial internacional”, La Ley, 18 de noviembre de 2014, pp. 6-12, p. 12.

3. El Informe Explicativo del Convenio sobre los Acuerdos de Elección de Foro5 indica que el origen del Convenio se encuentra en la propuesta de Arthur T. von Mehren6, quien formuló la propuesta de la conclusión de convenios entre Europa y Estados Unidos sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de decisiones; pero siendo esto cierto no podemos olvidar que el origen de la propuesta es, probablemente, la preocupación con la que en Estados Unidos se observó la celebración, entrada en vigor y aplicación del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 19687. Este Convenio suponía la imposibilidad de que los foros exorbitantes contenidos en los diferentes Derechos europeos fueran utilizados frente a demandados domiciliados en Estados parte del Convenio; pero no solamente podían ser utilizados frente a quienes no estuvieran domiciliados en los Estados parte, sino que su eficacia se veía ampliada merced a la provisión según la cual todos los domiciliados en los Estados parte del Convenio podrían beneficiarse de los foros exorbitantes existentes en el Estado de su domicilio en la misma medida que los nacionales de tal Estado (art. 4 del Convenio de Bruselas). Esta regla implicaba que tras el Convenio los domiciliados en Estados Unidos no solamente podrían ser demandados en Francia por los nacionales franceses, sino también por cualquier persona domiciliada en Francia con independencia de su nacionalidad. Es probable que la preocupación por esta extensión de los foros exorbitantes presentes en varios ordenamientos europeos estuviera presente en la doctrina de Estados Unidos que se ocupó ya en los años 90 por sentar las bases de un convenio trasatlántico en materia de competencia judicial y reconocimiento y ejecución de decisiones. Solamente de esa forma podrían, quizás, mitigarse los perjuicios que para los ciudadanos y, especialmente, para las empresas ubicadas en Estados Unidos podrían derivarse de la mencionada extensión de los foros exorbitantes europeos. 4. Los propósitos iniciales de elaborar un convenio doble que regulara de forma amplia la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de decisiones8 se enfrentaron a la dificultad de alcanzar un acuerdo sobre el régimen de las diferentes materias que querían ser incluidas en el Convenio, lo que propició una reorientación de los trabajos hacia un Convenio limitado a los acuerdos de elección de tribunal9, que es el finalmente concluido en el año 2005. Ciertamente, podría pensarse que el logro conseguido es modesto respecto a los propósitos iniciales, pero en la práctica un convenio sobre acuerdos de elección de tribunal puede resultar extraordinariamente relevante en el tráfico internacional en lo que se refiere a litigios comerciales (excluyendo litigios de consumo y en materia laboral). En las controversias que tienen lugar entre intervinientes en el comercio internacional es frecuente que se intente limitar la incertidumbre consustancial a la 5

T. Hartley & M. Dogauchi, “Informe Explicativo del Convenio de 30 de junio de 2005 sobre Acuerdos de Elección de Foro. Texto adoptado durante la Vigésimo Sesión, puede consultarse en la siguiente dirección de Internet: http://www.hcch.net/upload/expl37s.pdf. 6 Ibid. P. 17. 7 Vid. F.K. Juenger, “La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et la courtoisie internationale. Réflexions d’un americain”, Rev. crit. dr. int. pr., vol. 72, 1983, pp. 37-51, pp. 41-42. 8 Como es sabido, los convenios dobles –en este contexto- son aquellos que regulan tanto el reconocimiento y ejecución de decisiones como la competencia judicial internacional, precisamente como mecanismo que facilitará el reconocimiento de decisiones. Esta técnica, si bien era conocida con anterioridad al Convenio de Bruselas de 1968, solamente dejó de ser una rareza a partir de este instrumento. Vid. A. Panchaud, “La technique législative des traités sur l’execution des jugements étrangers”, Mélanges Fragistas, vol. XII, parte III, Tesalónica, 1968, pp. 65-85, pp. 77-79. 9 Vid. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., pp. 17-18.

litigación internacional mediante las cláusulas de elección de tribunal10. A través de estas cláusulas se consigue que los diferentes tribunales potencialmente competentes en cada caso queden reducidos a uno solo o, al menos, limitados en su número. Por medio de esta elección las partes reducen, por tanto, los costes asociados a la posibilidad de tener que litigar en una jurisdicción seleccionada por el demandante entre las varias que hipotéticamente asumirían competencia ante un litigio determinado. La localización de un único tribunal (o un grupo reducido de tribunales) permite que cada una de las partes asuma tan solo los riesgos y costes derivados del litigio ante el tribunal o los tribunales seleccionados. La elección de tribunal, sin embargo, para ser eficaz, ha de ser respetada por las partes y en caso de que alguna de ellas acuda a tribunales diferentes del designado estos tribunales deberían negarse a dictar una resolución sobre el fondo. También ha de garantizarse que el tribunal designado asuma la competencia que le viene atribuida por el acuerdo de elección de tribunal. Este segundo aspecto puede ser controlado de forma relativamente fácil por las partes realizando la sumisión a tribunales de un Estado en el que dicha sumisión sea criterio atributivo de competencia, pero el primero de los objetivos es de más difícil verificación dado que sería preciso determinar que en todos los Estados que presentan alguna conexión con el supuesto se reconocería el efecto derogatorio de la cláusula de sumisión. Es en relación a este efecto derogatorio donde puede presentar más ventajas un instrumento internacional en materia de acuerdos de elección de foro. Tal como veremos, el Convenio de La Haya de 2005 afronta de forma directa esta regulación del acuerdo de elección de tribunal con el objetivo de facilitar la seguridad jurídica, pero en un ámbito limitado, el de las transacciones comerciales internacionales con un catálogo importante de exclusiones que dejan fuera del Convenio aquellas materias que podrían resultar más comprometidas; algo, por otra parte, explicable en un texto internacional que pretende conseguir ser aceptado por una pluralidad de Estados de culturas jurídicas diferentes. 5. El Convenio, además, regula junto a la competencia judicial internacional el reconocimiento y ejecución de decisiones. Es, por tanto, y tal como adelantábamos, un Convenio doble. Lo curioso quizás sea que en el Convenio de Bruselas y en otros convenios dobles la regulación de la competencia judicial internacional se hace para facilitar el reconocimiento y ejecución de decisiones mientras que aquí la regulación del reconocimiento pretende facilitar la eficacia del acuerdo de elección. Es en este sentido original el Convenio de La Haya, ya que al colocar en el centro del convenio el acuerdo de elección de tribunal y, por tanto, la autonomía de la voluntad de las partes, el resultado es el de que la decisión judicial que deriva del acuerdo tiende a protegerse no solamente como corolario de la falta de competencia que surge de la aplicación del Convenio en aquellos Estados que ven su competencia excluida como consecuencia de la existencia de una acuerdo de elección de tribunal11; sino también como manifestación de la protección de la autonomía de la voluntad, lo que explica que en el Convenio se haya tenido en cuenta lo previsto en el Convenio de Nueva York de 1958 sobre arbitraje internacional12. 10

Vid. M. Salvadori, “El Convenio sobre acuerdos de elección de foro y el Reglamento Bruselas I: autonomía de la voluntad y procedimientos paralelos”, AEDIPr, t. X, 2010, pp. 829-844, p. 842. 11 Lo que podría incidir en la efectividad de la tutela judicial efectiva. Si los tribunales de un Estado declinan su competencia ha de ser en la medida en que exista la posibilidad de reconocer en el foro una sentencia extranjera que se pronuncie sobre cuestión para la que se ha producido la abstención. Vid. G. Gaja, La deroga alla giurisdizione italiana, Milán, Giuffrè, 1971, p. 54. 12 Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958, BOE, 11-VII-1977. Vid. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., p. 22.

La regulación del reconocimiento y ejecución de decisiones se limita, sin embargo y tal como es habitual en los instrumentos internacionales, al régimen de las condiciones del reconocimiento, remitiéndose las cuestiones procedimentales al Derecho del Estado requerido (art. 14), excepción hecha de lo relativo a los documentos que han de presentarse junto con la solicitud de reconocimiento y ejecución (art. 13). La inclusión en el Convenio de un régimen facilitador del reconocimiento y ejecución de decisiones será también un elemento que puede favorecer el éxito del instrumento. Los Estados que aspiren a atraer litigios internacionales podrán mediante la adhesión al Convenio asegurar que las decisiones que sean adoptadas por sus tribunales serán eficaces en el resto de Estados parte. Quienes opten por permanecer al margen del instrumento no dispondrán de este mecanismo de aseguramiento de la eficacia internacional de las decisiones que se adopten. El tiempo dirá si es un mecanismo que funciona de manera efectiva. 2. Elementos fundamentales de la regulación 6. Nos ocuparemos a continuación de los elementos fundamentales de la regulación que contiene el Convenio sin pretender realizar un comentario detallado que estaría fuera del marco de esta introducción al instrumento. Abordaremos el tema de la delimitación de su ámbito de aplicación, los requisitos para que un acuerdo de elección de tribunal sea eficaz, las condiciones para el reconocimiento de las decisiones basadas en un acuerdo de elección de tribunal eficaz y el régimen de relaciones con otros instrumentos; tema este último que se conectará con el siguiente epígrafe dedicado a la forma en que la UE y sus Estados miembros participan en el instrumento. El Convenio ofrece en general buenas soluciones técnicas para los problemas planteados; en algunos casos inspiradas en las desarrolladas en Europa en los Reglamentos relativos a Derecho procesal civil internacional. En un texto internacional que pretende tener una amplia aceptación en una pluralidad de entornos jurídicos es inevitable que existan previsiones que ofrezcan dudas de interpretación. En este comentario, sin embargo, no profundizaremos en estas dificultades que requieren un análisis más extenso del que aquí es posible. 7. Desde hace lustros la delimitación del ámbito de aplicación de los instrumentos en materia de DIPr resulta casi más compleja que el propio análisis de la regulación contenida en dichos instrumentos. De esta forma, existen ámbitos en los que prácticamente el único problema relevante es la definición del ámbito de aplicación – para desesperación de muchos especialistas en DIPr-, en el caso del Convenio de La Haya de 2005 también la delimitación de su ámbito de aplicación es un problema relevante del que nos ocuparemos mínimamente a continuación. Como siempre, hemos de distinguir entre su ámbito de aplicación material, temporal y espacial. Tal como adelantábamos, las relaciones con otros instrumentos serán tratadas más adelante. 8. En lo que se refiere al ámbito de aplicación material, el Convenio se aplica a los acuerdos de elección de foro y a las resoluciones derivadas de procedimientos en los que el tribunal que ha conocido ha sido designado por un acuerdo de elección de foro regulado por el Convenio. Estos acuerdos son los concluidos en materia civil y comercial con una serie de exclusiones que resulta larga y relevante (art. 3). En concreto, se excluyen los contratos de consumo, los contratos individuales de trabajo y los convenios colectivos, el Estado y capacidad de las personas físicas, las obligaciones alimenticias, materias de derecho de familia, incluyendo aquí regímenes matrimoniales,

otros derechos u obligaciones resultantes del matrimonio o relaciones similares, los testamentos y las sucesiones, la insolvencia, el transporte (tanto de pasajeros como de mercancías), la contaminación marina, la limitación de responsabilidad por demandas en materia marítima, las averías gruesas así como el remolque y salvamento marítimo en caso de emergencia, los obstáculos a la competencia (sí se incluyen en el Convenio los acuerdos en materia de competencia desleal 13 ), la responsabilidad por daños nucleares, las demandas por daños corporales y morales relacionados con los corporales interpuestas por personas físicas, demandas de responsabilidad extracontractual por daños a bienes tangibles causados por actos ilícitos, derechos reales inmobiliarios y arrendamientos de inmuebles, validez, nulidad o disolución de personas morales y validez de las decisiones de sus órganos, validez de derechos de propiedad intelectual distintos de los derechos de autor y derechos conexos, infracción de los derechos de propiedad intelectual distintos de los derechos de autor y derechos conexos (aunque aquí hay una excepción a la excepción para los supuestos de litigios en relación a la violación de un contrato existente entre las partes en relación a estos derechos) y validez de inscripciones en registros públicos. Junto a este catálogo de exclusiones también hemos de considerar que están excluidos el arbitraje y los procedimientos relacionados con el arbitraje (art. 2.4) y se indica que no afectará al régimen de los privilegios e inmunidades de los Estados y de las organizaciones internacionales (art. 2.6). Finalmente, también es posible que los Estados parte excluyan del ámbito de aplicación del Convenio determinadas materias específicas (art. 21 del Convenio). La UE ha hecho uso de esta posibilidad para excluir del ámbito de aplicación del Convenio determinados contratos de seguro14 Un acuerdo de elección de tribunal quedará excluido del ámbito de aplicación del Convenio únicamente cuando la materia a la que se refiera sea una de las excluidas en el art. 2.2. Si, en cambio, una de esas materias se plantea únicamente como cuestión preliminar o como defensa en el marco de un procedimiento no se producirá la exclusión de la aplicación del Convenio (art. 2.3). Es interesante el detalle con el que se trata el problema de las cuestiones preliminares en el Convenio, que no se limita a lo aquí indicado, sino que como veremos alcanza también al régimen del reconocimiento y ejecución de decisiones (art. 10) y que es muestra de la creciente importancia de estas cuestiones en la litigación internacional, tal como hemos podido comprobar en Europa en materia tales como la validez o nulidad de patentes o de los acuerdos adoptados por los órganos sociales15. No puede dejar tampoco de señalarse que el Convenio excluye la regulación de las medidas provisionales y cautelares. Resulta relevante esta opción convencional porque, como es sabido, se ha planteado la duda acerca de si tales medidas quedan afectadas por la cláusula de elección de tribunal o, incluso, si pueden quedar afectadas por ella. En este debate el Convenio opta por dejar que sea el Derecho de cada uno de los Estados parte el que decida en qué forma el acuerdo puede afectar a esta espinosa cuestión16. El ámbito de aplicación temporal se regula en el art. 16, en el que se establece que el Convenio se aplica a los acuerdos de elección de foro celebrados después de la entrada 13

Cf. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., p. 38. Vid. Anexo I de la Decisión del Consejo de 4 de diciembre de 2014. 15 Vid. R. Arenas García, “El Reglamento 44/2001 y las cuestiones incidentales: dar vueltas para (casi) volver al mismo sitio”, La Ley (Unión Europea), año XXXII, núm. 7684 de 29 de julio de 2011. 16 Art. 7 del Convenio: “Las medidas provisionales y cautelares no se rigen por el presente Convenio. Este Convenio no exige ni impide la concesión, denegación o el levantamiento de medidas provisionales y cautelares por un tribunal de un Estado contratante. El Convenio no afecta la posibilidad para una de las partes de solicitar dichas medidas, ni la facultad de un tribunal de concederlas, denegarlas o levantarlas.” 14

en vigor del Convenio y que no se aplica a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor del Convenio en el Estado del tribunal al que se ha acudido. De esta previsión se deriva que lo más probable es que todavía pase un tiempo hasta que el Convenio comience a aplicarse efectivamente, pues esto no sucederá hasta que los acuerdos de elección de foro que se celebren tras su entrada en vigor comiencen a ser alegados ante los tribunales. 9. El Convenio solamente se aplica a los acuerdos de elección de tribunal que tengan carácter exclusivo17. Conviene señalar que el acuerdo ha de ser real, tal como se indica en el Informe Explicativo del Convenio18, con lo que la existencia del acuerdo no se remitirá a lo que prevea un Derecho nacional, sino que deberá ser objeto de una interpretación autónoma. Desde luego el texto no es claro sobre este punto, pero el Informe Explicativo es claro al respecto y tal como adelantamos no nos detendremos aquí en las cuestiones que quedan abiertas en la interpretación del Convenio. El Convenio se aplica solamente a los acuerdos de elección de carácter exclusivo, lo que deja fuera a gran número de acuerdos frecuentes en la práctica. Esta limitación es coherente, sin embargo, con el propósito de favorecer la seguridad jurídica, pues esta se consigue con acuerdos exclusivos, esto es, aquellos en los que la competencia se atribuye a tribunal o tribunales de un único Estado19. Se evitan así los problemas de litispendencia que podrían surgir en el caso de que se regularan acuerdos de carácter no exclusivo20. Solamente quedarán incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio aquellos acuerdos en los que el carácter exclusivo de la elección lo es para ambas partes, no para una sola de ellas21. Del Informe Explicativo se derivaría que también estarían excluidos del Convenio los acuerdos en los que el tribunal designado varía en función de cual de las partes plantea la demanda (acuerdos en los que la elección recae en los tribunales del domicilio del demandado, por ejemplo). En estos casos se podrían plantear los supuestos de litispendencia que pretende evitar el Convenio mediante su limitación a los acuerdos de sumisión exclusivos. Es claro que esta configuración d el ámbito de aplicación del Convenio dejará fuera a un buen número de cláusulas de elección de tribunal que son utilizadas en la práctica22, incluidas también las cláusulas mixtas de sumisión a arbitraje y a tribunales23. En los próximos años veremos si es el Convenio quien consigue atraer a la práctica hacia la celebración de cláusulas exclusivas en el sentido del Convenio o si, por el contrario, la práctica sigue su camino prescindiendo de las ventajas que ofrece aquél para los específicos acuerdos que regula.

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El art. 22 del Convenio permite el reconocimiento de decisiones basadas en acuerdos no exclusivos de elección de foro a partir de un régimen de reciprocidad, pero aquí no entraremos en las particularidades de dicho régimen. 18 Vid. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., p. 39. 19 Vid. art. 3 del Convenio: “A los efectos del presente Convenio: a) “acuerdo exclusivo de elección de foro” significa un acuerdo celebrado por dos o más partes que cumple con los requisitos establecidos por la letra c) y que designa, con el objeto de conocer de los litigios que hayan surgido o que pudieran surgir respecto a una relación jurídica concreta, los tribunales de un Estado contratante o a uno o más tribunales específicos de un Estado contratante, excluyendo la competencia de cualquier otro tribunal”. 20 Vid. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., p. 31. 21 Vid. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., p. 41. 22 Vid. R. Arenas García/C. Oró Martínez, “Cláusulas de elección de fuero”, en S.A. Sánchez Lorenzo (coord.), Cláusulas en los contratos internacionales. Redacción y análisis, Atelier, Barcelona, 2012, pp. 108-140. 23 Vid. F.J. Garcimartín Alférez, loc. cit., p. 7.

10. El Convenio solamente cubre los acuerdos de elección de tribunal en favor de los tribunales de Estados contratantes del Convenio. Esta opción es la única posible en lo que se refiere al efecto atributivo del acuerdo; esto es, solamente los tribunales de los Estados miembros considerarán el Convenio para determinar si son competentes sobre la base del acuerdo; ahora bien, en lo que respecta al efecto negativo nada impediría que el Convenio incluyera la obligación de que los tribunales de los Estados miembros consideraran la sumisión a tribunales de terceros Estados antes de asumir competencia en un asunto en el que existe una cláusula de elección de tribunal. Evidentemente esta opción complicaría el régimen del Convenio y no ha sido la seguida por los negociadores del mismo, por lo que el régimen de los acuerdos de sumisión a terceros Estados seguirá rigiéndose por el Derecho de origen interno del Estado en el que se inicie el litigio o, en su caso, por otros instrumentos internacionales. Además, el Convenio solamente considerará aquellos acuerdos de elección que se realicen en supuestos internacionales24. El Convenio incluye una indicación genérica de limitación de su aplicación a los supuestos internacionales25; pero que en realidad se convierte en dos regulaciones distintas según estemos en el ámbito de la competencia judicial internacional y del reconocimiento y ejecución de decisiones. En lo que se refiere al primer ámbito, el que ahora nos interesa, el carácter internacional del acuerdo se define en oposición a interno, estableciéndose que un asunto es interno cuando las partes sean residentes en el mismo Estado contratante y todos los elementos del litigio están conectados con dicho Estado. De la dicción del precepto se deduce que solamente se considerarán como internas aquellas situaciones en las que todos los elementos relevantes están conectadas con un Estado contratante, por lo que en principio no existirá inconveniente para admitir un acuerdo de elección de tribunal en favor de tribunal o tribunales de un Estado contratante aunque todos los elementos relevantes del mismo se ubiquen en un Estado no contratante. Resulta una solución sorprendente que quizás pretenda favorecer la ratificación del instrumento, pero que podría presentar algunos problemas en los que aquí no podemos detenernos. 11. El acuerdo, además, ha de ir referido a una relación jurídica determinada26. Este requisito está presente también en el Reglamento Bruselas I e impide los acuerdos entre las partes de carácter global, para cualquier litigio que pudiera surgir entre ellas con independencia de cuál fuera la relación a la que se refiriera el conflicto. Ahora bien, con este límite puede referirse a conflictos ya iniciados o conflictos futuros, sin limitarse a las relaciones contractuales, tal como sucede también en el Reglamento Bruselas I. Finalmente, el acuerdo ha de realizarse o bien por escrito o por otro medio que haga accesible la información para su consulta posterior. El intercambio de correos electrónicos, evidentemente, quedaría incluido entre las formas válidas de documentación del acuerdo, y es probable que cualquier otro intercambio electrónico (a través de mensajes telefónicos o por medio de whatsapp, telegram o medio equivalente). No se admiten, sin embargo, los acuerdos meramente verbales, aunque sí –a la luz del Informe Explicativo- los acuerdos orales confirmados por escrito 27 . Se excluyen también los acuerdos según los usos del comercio internacional, que si están previstos en el Reglamento Bruselas I. La limitación es consciente y, además, se conecta con el régimen del reconocimiento y ejecución de decisiones, en el que se exige, como 24

Art. 1.2 del Convenio. Art. 1.1.: “El presente Convenio se aplicará en situaciones internacionales a los acuerdos exclusivos de elección de foro que se celebren en materia civil y mercantil.” 26 Vid. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., p. 40. 27 Ibidem., p. 43. 25

veremos, aportar el acuerdo que ha servido de base a la competencia del tribunal que ha conocido del litigio. El Convenio incluye también previsiones sobre el régimen del acuerdo. Así, la separabilidad del acuerdo de elección de foro (art. 3.d) del Convenio) y el Derecho aplicable a su validez, que será el designado por el Derecho del Estado cuyo tribunal o tribunales hayan sido designados28. La capacidad de las partes para celebrar el acuerdo no se regirá por el Derecho del Estado del tribunal designado, sino por el del Estado en el que se encuentre el Tribunal que está conociendo (art. 6.b) del Convenio). En todos los supuestos se entiende que este Derecho incluye sus normas de conflicto29. El tribunal elegido deberá declararse competente salvo que el acuerdo sea nulo (art. 5 del Convenio). El tribunal no elegido deberá abstenerse de conocer (art. 6) excepto en el caso de que el acuerdo sea nulo, alguna de las partes carezca de capacidad, el efecto del acuerdo conduzca a una manifiesta injusticia o sea contrario al orden público del Estado del tribunal que se encuentra conociendo, existan causas excepcionales fuera del control de las partes que implican que el acuerdo no pueda ser razonablemente ejecutado o el tribunal elegido haya decidido no conocer del litigio. 12. El Convenio regula también el régimen del reconocimiento y ejecución de decisiones adoptadas sobre la base de un acuerdo de elección de foro. Tal como se ha adelantado, el régimen se circunscribe básicamente a las condiciones del reconocimiento. Varias de ellas replican a las previstas en el Reglamento Bruselas I estableciéndose que podrá denegarse el reconocimiento cuando el acuerdo sea nulo, alguna de las partes carezca de capacidad para celebrarlo, el documento que dio inicio al procedimiento no fue notificado de manera que permitiera al demandado preparar su defensa o contraviniendo principios fundamentales sobre notificación de documentos, la resolución es consecuencia de un fraude en relación al procedimiento o es contraria al orden público o en caso de que sea incompatible con una resolución dictada en el Estado requerido o en otro Estado y susceptible de ejecución (art. 9 del Convenio). La configuración de estas condiciones presenta, como no podía ser de otra forma, particularidades respecto al régimen del Reglamento europeo; pero aquí no entraremos en ellas, limitándonos a destacar la parcial superposición que existe entre varias de ellas y que tienen su origen en la importancia constitucional que en diversos Estados tiene el respeto a la equidad procesal30. Además de estas condiciones, también son motivos de denegación del reconocimiento la nulidad del acuerdo y la falta de capacidad de alguna de las partes (art. 9) y que la resolución se haya fundamentado en alguna de las materias excluidas del ámbito de aplicación del Convenio según el art. 2, apartado 2 (art. 10 del Convenio). Esta causa de denegación del reconocimiento merece una explicación adicional, y es que, como hemos visto, el hecho de que una materia excluida del ámbito de aplicación material del Convenio haya sido considerada en la resolución no afecta a la aplicación del Instrumento si tal materia se plantea únicamente como cuestión preliminar; ahora bien, esta opción del Convenio se proyecta también sobre el reconocimiento y ejecución. Por una parte no son objeto de reconocimiento los pronunciamientos preliminares sobre cuestiones excluidas del ámbito de aplicación del Convenio (art. 10.1) y por otra la resolución no podrá ser reconocida, tal como se acaba de indicar, cuando el fundamento 28

Art. 5.1 del Convenio para el caso de que quien tenga que pronunciarse sobre la validez del acuerdo sea el tribunal elegido y art. 6.1 para el caso de que dicha validez se plantee ante un tribunal diferente del designado. 29 Vid. F.J. Garcimartín Alférez, loc. cit., pp. 8-9; T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., p. 44. 30 Vid. T. Hartley & M. Dogauchi, loc. cit., pp. 58-59.

de la misma es precisamente, una materia excluida de su ámbito de aplicación material31. También se prevé el no reconocimiento de la decisión en caso de que incluya daños punitivos (art. 11). Además se prevé que los Estados puedan declarar que no reconocerán las decisiones adoptadas en supuestos en los que no existe ningún vínculo entre el Estado designado en el acuerdo, las partes y el litigio, aparte de la propia elección de tribunal (art. 19 del Convenio). 13. En lo que se refiere al procedimiento, el Convenio se remite al Derecho interno del Estado requerido (art. 14), aunque sí se indican los documentos que deberán presentarse cuando se invoque el reconocimiento o se solicite la ejecución de la resolución. Entre estos documentos se encuentra el acuerdo exclusivo de elección de foro, lo que quizás explique el requisito de documentación escrita del mismo que ya habíamos visto, pues de esta forma se facilita su presentación en el momento del reconocimiento o ejecución de la resolución que haya resultado de un procedimiento en el que la competencia se determinó sobre la base del acuerdo. Aparte del acuerdo debe acompañarse la copia certificada de la resolución, algún documento que pruebe que el documento de inicio del procedimiento fue notificado (si el proceso se desarrolló en rebeldía), así como la prueba de que la resolución es eficaz y, en su caso, ejecutiva en el Estado de origen. 14. Un punto especialmente relevante es de la relación del Convenio con otros instrumentos internacionales (art. 26) y, en particular en qué forma se articula con el Reglamento Bruselas I, a lo que se dedica el art. 26.6 del Convenio, relativo a la relación del Convenio con normas de una Organización Regional de Integración Económica32. En el siguiente epígrafe nos ocuparemos de la posición de la UE respecto al Convenio de La Haya, incluida la articulación entre éste y el Reglamento 1215/2012, aquí nos limitaremos a enunciar cuáles son los principios que rigen en general la articulación del Convenio con otros instrumentos internacionales. El principio general es el de compatibilidad como elemento de interpretación del Convenio (“El presente Convenio se interpretará, en la medida de los posible, de forma que sea compatible con otros tratados en vigor en los Estados contratantes, hayan sido celebrados antes o después de este Convenio”).

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Así, por ejemplo, en un caso como el resuelto por el Tribunal de Luxemburgo en su Sentencia de 12 de mayo de 2011 (BVG y JPMorgan) nos encontrábamos ante una cláusula de sumisión a los tribunales de Londres en relación a un contrato de swap. La parte demandada argumentaba que el acurdo adoptado por la sociedad alemana (demandada) era nulo. La determinación de la validez o nulidad del acuerdo es una cuestión preliminar excluida del ámbito material de aplicación del Convenio sobre acuerdos de elección de foro (art. 2.2.m). En caso de que finalmente el tribunal de Londres desestimara la petición planteada por el demandante sobre la base de la nulidad del consentimiento prestado por el demandado para la celebración del contrato de swap por ser ineficaz la decisión sobre este punto adoptada por la sociedad demandada tal decisión no podría ser reconocida de acuerdo con lo previsto en el Convenio de La Haya por haberse basado la resolución en una cuestión excluida del ámbito material del Convenio. Eso siempre que el Convenio resultara aplicable al caso por razones temporales y en función de los Estados parte del mismo (lo que, evidentemente, no es el caso). 32 Art. 26.6: “El presente Convenio no afectará la aplicación de las normas de una Organización Regional de Integración Económica que sea Parte de este Convenio, adoptadas antes o después de este Convenio: a) cuando ninguna de las partes sea residente en un Estado contratante que no es un Estado miembro de las Organización Regional de Integración Económica; b) en lo que se refiere al reconocimiento o la ejecución de resoluciones entre los Estados miembros de la Organización Regional de Integración Económica.”

Este principio va acompañado por ciertas reglas que reconocen que el Convenio no desplaza a los tratados celebrados por los Estados contratantes cuando ninguna de las partes reside en un Estado contratante que no es parte del Tratado. O dicho de otra manera, se admite que no existe un interés legítimo en aplicar el Convenio de La Haya más que cuando alguna de las partes reside en un Estado contratante del Convenio que no es parte del tratado cuya aplicación trata de determinarse (art. 26.2). Además se reconoce la aplicación preferente de los tratados celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio de La Haya, algo natural ya que de otra forma se colocaría al Estado contratante en la disyuntiva de tener que incumplir las obligaciones contraídas por el Estado contratante frente a terceros Estados (art. 26.3 del Convenio). En lo que se refiere a los convenios que regulan el reconocimiento y la ejecución de decisiones el criterio que prima es el de aplicación preferente de los tratados diferentes del Convenio, pero siempre que permitan dicho reconocimiento o ejecución al menos en el mismo grado que el Convenio sobre los acuerdos de elección de foro (art. 26.4). Finalmente, se prevé la aplicación preferente de los convenios en materias específicas que regulen la competencia judicial y el reconocimiento y ejecución de decisiones (art. 26.5). Criterio de lex specialis que, como es sabido, no es extraño en las relaciones entre instrumentos internacionales, aunque en este caso dicha aplicación preferente se hace depender de que el Estado afectado haya hecho una declaración en ese sentido. III. EL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE ELECCIÓN DE FORO Y LA UE 15. En la Introducción indicábamos que la entrada en vigor del Convenio de La Haya supone un cruce de caminos entre la proyección exterior de la integración procesal que en Europa se inició con el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y la progresiva asunción por al UE de la regulación en materia de DIPr. El Convenio de La Haya es muestra, en este último sentido, del desplazamiento prácticamente total de los Estados europeos en beneficio de las instituciones de la UE en lo que se refiere a la participación en instrumentos internacionales donde se regule la competencia judicial o el reconocimiento y ejecución de decisiones. Como es sabido, la asunción por la UE de la competencia en materia de DIPr tiene su origen en el Tratado de Amsterdam, que abrió el camino para la sustitución de los convenios internacionales entre los Estados miembros por instrumentos europeos (los diferentes Reglamentos en materia de competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones, cooperación jurídica internacional, Derecho aplicable y Derecho procesal en supuestos internacionales). Esta asunción de competencias inicial en el ámbito interno europeo tenía también una proyección exterior, pero en la que ha costado más que la visibilidad de las instituciones europeas se haga completa. 16. En un inicio, la articulación entre el papel de los Estados miembros y las instituciones de la UE en el ejercicio de la competencia para celebrar convenios internacionales con terceros Estados condujo a que fuera la UE quien instara a los Estados miembros a celebrar los mencionados convenios en interés de la Unión (Comunidad)33. En aquel momento eran los Estados miembros quienes gozaban de la

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Así paso en relación al Convenio de La Haya de 1996 en materia de protección de niños. Vid. la Decisión del Consejo de 19 de diciembre de 2002, por la que se autoriza a los Estados miembros a firmar, en interés de la Comunidad, el Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable,

posibilidad de llegar a ser parte del mismo, por lo que el Consejo autorizó a los Estados miembros a firmar el Convenio, aunque debían hacerlo en interés de la Comunidad, tal como se establecía en la Decisión del Consejo en la que se autorizó dicha firma. En una segunda fase, tanto la UE como los Estados miembros serían parte en los Convenios celebrados con terceros Estados. Ejemplo de esto es el Protocolo de La Haya de 2007 sobre ley aplicable a los alimentos. En relación a este instrumento la UE aprobó el texto tanto en nombre propio como de los Estados miembros de la UE (con excepción de Dinamarca), pasando a ser parte del instrumento tanto los Estados como la propia UE34. En esta línea el Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro supone un paso más en la progresiva desaparición de los Estados miembros de la UE del ámbito internacional. El Convenio incluye una regulación expresa sobre las organizaciones regionales de integración económica (arts. 29 y 30) de acuerdo con la cual las organizaciones regionales de integración económica (ORIE) que hayan asumido la competencia sobre las materias reguladas devendrán parte del Convenio en las mismas condiciones que los Estados soberanos. Además esa ORIE puede declarar que sus Estados miembros no serán parte del Convenio, pero que quedarán igualmente obligados por el mismo como consecuencia de la firma, aceptación, aprobación o adhesión de la Organización (art. 30.1 del Convenio). Esto es justamente lo que ha sucedido en el caso de la aprobación por la UE del Convenio de La Haya de 200535. De acuerdo con esto, por tanto, todos los Estados miembros de la UE (excepto Dinamarca36) estarán vinculados por el Convenio de La Haya pese a no ser parte del mismo (ni poder llegar a ser parte). Seguramente será preciso estudiar desde la perspectiva del Derecho internacional público las posibilidades que abre esta situación, pero este análisis escapa del marco de esta contribución. Baste con destacar que con la aprobación de este Convenio la UE consagra el desplazamiento de los Estados miembros en la dimensión externa del DIPr, lo que debería conducir a una profundización en la integración del espacio europeo de justicia. 17. La dimensión formal e institucional a la que nos hemos referido en el número anterior tiene también un correlato substancial, en concreto en lo que se refiere a la articulación del Convenio de La Haya con el instrumento de referencia en la materia en la UE, el Reglamento Bruselas I. A estas relaciones se dedica, como ya hemos indicado el art. 26.6 del Convenio. De acuerdo con este precepto hemos de distinguir entre el ámbito de la competencia judicial internacional y del reconocimiento y ejecución de decisiones. En el segundo las reglas de relación entre ambos instrumentos son relativamente sencillas: si se trata del reconocimiento en un Estado miembro de la UE de una decisión adoptada en otro Estado miembro de la UE se aplicará el Reglamento europeo, mientras que si se trata del reconocimiento de una decisión adoptada en un Estado parte del Convenio no el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, DO, núm. L 48, de 21 de febrero de 2003. 34 Vid. la tabla de Estados y organizaciones miembros del Protocolo: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status2&cid=133, así como la Declaración de la UE en el momento de la aprobación del instrumento: http://www.hcch.net/index_en.php?act=status.comment&csid=1065&disp=resdn. 35 Vid. el Considerando 6 de la Decisión de 4 de diciembre de 2014: “En el momento de la firma del Convenio la Unión Europea declaró, de conformidad con su artículo 30, que ejercería su competencia sobre todas las cuestiones regidas por este. Por consiguiente, los Estados miembros quedarán vinculados por el Convenio en virtud de su aprobación por la Unión.” 36 Vid. Considerando 8 de la Decisión de 4 de diciembre de 2014.

miembro de la UE (México), se aplicará el Convenio. No puede descartarse algún conflicto en este punto, así en el caso de que la Sentencia que se pretenda reconocer haya vulnerado una competencia exclusiva de un Estado miembro. Sería difícil que pudiera darse esa circunstancia dada la forma en que se delimita el ámbito de aplicación material del Convenio sobre acuerdos de elección de foro, pero no es absolutamente que pueda suceder. No nos detendremos aquí sin embargo en este supuesto que probablemente sea de mero laboratorio. Resulta más problemática la regulación en materia de competencia judicial internacional. En este caso la regla es que el Reglamento se aplicará cuando ninguna de las partes tenga su residencia en un Estado contratantes que no sea miembro de la UE. Esto es, el Convenio se aplicará, en las circunstancias existentes en el momento en el que entre en vigor, cuando una de las partes en el acuerdo (o las dos) residan en México. Este es un caso en el que, sin embargo, el Reglamento UE tendrá vocación de aplicarse, en concreto en aquellos casos en los que el acuerdo de elección de tribunal se haga a favor de tribunales ubicados en la UE. El conflicto, sin embargo, solamente se producirá cuando la aplicación del Reglamento y del Convenio lleve a situaciones antagónicas. No bastará para que se de el conflicto que uno y otro instrumento regulen de forma distinta el mismo supuesto, sino que ambos conduzcan a situaciones contradictorias entre sí37. Esta es una situación que en la práctica es muy difícil que se de. Así, podría ser que el acuerdo de elección de tribunal fuese eficaz de acuerdo con lo que prevé el Convenio de La Haya y no lo fuera según el Reglamento de Bruselas I; pero esto, dada la exclusión de todas las materias objeto de competencia exclusiva y foros de protección del ámbito de aplicación del Reglamento 38 no parece que existan supuestos en los que esta discrepancia pueda realizarse. En el caso de que fuera el supuesto inverso: acuerdo ineficaz de acuerdo con el Convenio de La Haya, pero eficaz según el Reglamento ninguna antinomia se produciría entre los dos textos, ya que el Convenio no incluye una regulación competencial para el caso de que el acuerdo no sea eficaz; de esto se deriva que si el tribunal designado se encuentra en la UE no debería existir dificultad alguna para aplicar el Reglamento de Bruselas y considerar, por tanto, competente el tribunal designado. En este caso los tribunales mexicanos podrían resultar también competentes de acuerdo con su propio Derecho, pero nos encontraríamos no propiamente ante una contradicción entre ambos instrumentos, ya que la competencia de los tribunales europeos no se derivará del Convenio de La Haya. IV. CONCLUSIÓN 18. El Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro es un modesto punto final de una evolución de décadas que tiene su origen precisamente en el éxito del primer gran texto de DIPr europeo, el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. Tras varios intentos se ha llegado a un acuerdo sobre una materia concreta y delimitada, los acuerdos de elección de foro; pero de una gran importancia para el tráfico internacional. Este acuerdo será sometido al escrutinio de la práctica en los próximos años y deberemos verificar si constituye un punto y final o si, por el contrario, es fuente de ulteriores desarrollos en materia de Derecho procesal civil internacional. Muchos de los modelos de cláusulas de elección de tribunal que ahora son utilizados en el tráfico internacional están excluidos del ámbito de aplicación del Convenio de La Haya, que ha preferido limitarse (prácticamente) a los acuerdos de elección de carácter exclusivo. De nuevo aquí tendremos que comprobar a lo largo de los próximos años si 37 38

Vid. F.J. Garcimartín Alférez, loc, cit., p. 11. En materia de seguros por la declaración hecha por la UE al amparo del art. 21 del Convenio.

el Convenio tiene alguna incidencia en la práctica potenciando los acuerdos exclusivos en beneficio de otros tipos de acuerdos de elección de foro. El Convenio de La Haya es un convenio doble que, a diferencia de lo que había sido habitual hasta ahora, integra el reconocimiento y ejecución de decisiones como un elemento de potenciación de la eficacia de la regulación competencial. La inspiración que en este punto ha recibido del Convenio de Nueva York de 1958 en materia de arbitraje supone también una novedad relevante que puede que abra también nuevas vías en la relación entre arbitraje y jurisdicción en los próximos años. 19. Es de destacar que la aprobación del Convenio de La Haya por parte de la UE consagra el desplazamiento de los Estados parte a favor de las instituciones de la Unión. Estamos todavía en los comienzos de una actuación de la UE como organización internacional sui generis que asume en cierta forma las funciones de un Estado soberano, aunque manteniendo, como no podía ser de otra forma, la existencia de estos Estados que quedan vinculados por el instrumento merced a la declaración hecha por la UE en el momento de acceder al Convenio. El propio Convenio reconoce esta particularidad en su texto articulado, lo que indica que estamos asistiendo a una transformación del Derecho convencional que va más allá del ámbito meramente europeo. En definitiva, el año se inicia con una novedad legislativa importante que deberá ser objeto de atención y análisis en los próximos meses. Se trata de un texto que probablemente será un referente durante los próximos años, máxime si consigue ampliar el número de Estados parte.