LA APLICACIÓN EN ESPAÑA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH: DERECHO A LA EDUCACIÓN Y EDUCACIÓN NO REGLADA

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La aplicación en España de la jurisprudencia del TEDH:
derecho a la educación y educación no reglada



Lorena Velasco Guerrero









La aplicación en España de la Jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Directores: Javier García Roca y Pablo Santolaya






Madrid, 6 al 10 de julio de 2015





Sumario
1. Delimitación
2. La jurisprudencia del TEDH
3. La jurisprudencia del TC
4. Conclusión


El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, tal y como queda recogido en el artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Mas en esta labor interpretativa se ve interpelado por el artículo 10.2 del texto del 78 (a partir de ahora CE), en el cual se establece que:
"Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

Los redactores de la CE decidieron que en la medida en que estas Declaraciones, tratados o acuerdos son ratificados por el Reino de España, los criterios interpretativos que fijan, sus principios y límites, conforman la interpretación de este Tribunal, y del sistema judicial español. Entre los distintos tratados firmados por España, tiene una especial relevancia y un impacto profundo a la hora de interpretar estos derechos y libertades el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, el cual España ratificó el 4 de octubre del año 1979.
Este Convenio, creado dentro de la tradición ilustrada, tras la Segunda Guerra Mundial, y que busca la creación de un sistema regional de protección y garantía de los derechos humanos de cara a propiciar un cambio social que lleve a la unión más estrecha de los europeos, a la creación de un pueblo europeo. El Convenio es interpretado y aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (desde ahora TEDH). Su jurisprudencia tiene un impacto claro en las resoluciones de nuestros propios tribunales. En este trabajo lo que buscamos es analizar la aplicación de la jurisprudencia del TEDH en nuestro país, desde un análisis técnico de la recepción de las sentencias, en un ámbito muy específico: el derecho a la instrucción o derecho a la educación recogido en el artículo 27 del texto del 78, y si la educación no reglada, concretamente de la educación impartida en la casa por los propios padres -o "Homeschooling", en cultura anglosajona-, se encuentra amparada bajo este derecho.
Es el propio Tribunal Constitucional -en una de sus primeras sentencias, concretamente la sentencia 5/1981 de 13 de febrero, al analizar el derecho a la libertad de enseñanza recogido explícitamente en el artículo 27.1 CE-, el que indica en el fundamento 7 que "dicha libertad, al igual que cualquier otra norma relativa a los derechos fundamentales y libertades, debe ser interpretada conforme al Convenio". Y en la misma sentencia, en el voto particular formulado por el Magistrado Don Francisco Tomás y Valiente, y al que se adhirieron otros tres magistrados: Don Ángel Latorre Segura, Don Manuel Díez de Velasco y Don Plácido Fernández, se hace referencia como base para la fundamentación jurídica al TEDH y su jurisprudencia.
Primero de cara a determinar cómo debe entenderse el concepto, el pluralismo educativo, y se concluye que debe ser interpretado conforme a la definición del TEDH en su sentencia del 7 de diciembre de 1976, caso Kjeldsen, en la cual se establece que este ha de entenderse como "lo esencial para la preservación de la sociedad democrática". En otro momento de la argumentación se hace referencia al principio establecido por el TEDH en diferentes sentencias, por el cual a mayor financiación pública de centros docentes privados, habrá una mayor intervención del Estado o de los protagonistas de la comunidad escolar en el control y gestión, que se establece en el caso lingüístico belga del 23 de julio de 1968, y que desde el punto de vista de estos magistrados habría de haberse tenido en cuenta para la resolución del caso planteado. Es obvio, por lo tanto, que, tanto en la sentencia como en el voto particular, ya desde el año 1981, se establece claramente por parte del Constitucional español la influencia del TEDH, relativa a su labor interpretativa y de desarrollo del Convenio que hace a través de la jurisprudencia. Al final y al cabo el TC, siendo una institución muy reciente, y necesitada de una base jurisprudencial en la que asentar las decisiones judiciales, encontró que el TEDH le proporcionaba una doctrina jurisprudencial válida y extensa para la interpretación de los derechos fundamentales y las libertades públicas.
El TEDH en su jurisprudencia entra en pocas ocasiones a valorar el objeto que delimita nuestro análisis: si el derecho de educar ampara la educación impartida en el hogar. En concreto son cuatro las ocasiones: en el Caso Kjeldsen y otros contra Dinamarca, en el Caso Efstratiou contra Grecia, en el Caso Leuffen contra Alemania y en el Caso Konrad contra Alemania. Los primeros abordan la posibilidad de la educación no reglada de forma más parcial, pues lo que se solicita es la posibilidad de no cursar una asignatura en la escuela estatal y poder impartirla en casa los padres, o la posibilidad de no realizar actividades escolares obligatorias, sin que pueda esto generar repercusiones negativas para el estudiante. Son relevantes en la medida en que a lo largo de estas sentencias el TEDH va asentando unos principios, que sirven de base para las últimas en que se asiente una doctrina jurisprudencial más neta. Procedemos, por lo tanto, a analizar las cuatro sentencias que entendemos más relevantes de cara a determinar cuál es la doctrina que el TEDH ha desarrollado en su jurisprudencia respecto a este tema.
El primer caso en que el TEDH trata este tema es el Caso Kjeldsen y otros vs. Dinamarca. Los padres no reclaman en el mismo el derecho a impartir la educación en casa de sus hijos, derecho recogido en el artículo 76 de la Constitución danesa, sino el derecho a instruirlos en casa, conforme a sus convicciones religiosas o filosóficas, sólo en una de las materias: "Educación sexual", y que por lo tanto solicitan que la escuela estatal a la que acude uno de sus hijos le dispense de cursar esta materia, amparándose en el derecho de educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas o filosóficas. El TEDH resuelve sobre si se ha producido o no la violación del artículo 2 del protocolo 1º, y concluye que "la definición y la elaboración del programa de estudios, es competencia de los Estados", "es muy difícil que cierto número de asignaturas enseñadas en el colegio no tengan, de cerca o de lejos, un tinte o incidencia de carácter filosófico. Lo mismo ocurre con el carácter religioso, si se tiene en cuenta la existencia de religiones que forman un conjunto dogmático y moral muy vasto, que tiene o puede tener respuestas a toda cuestión de orden filosófico, cosmológico o ético". Sin embargo mientras que la información en estas materias "se difundan de manera objetiva, cívica y pluralista, y no busque el estado el adoctrinamiento", se considera que la enseñanza de las mismas respeta el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus enseñanza religiosas o filosóficas y lo que es más relevante aún, la sentencia establece que el impartir estas asignaturas, "no afecta el derecho de los padres de aclarar y aconsejar a sus hijos , de ejercitar con ellos sus naturales funciones de educadores o de orientarlos en una dirección, conforme a su propias convicciones religiosas o filosóficas". El TEDH, al igual que en otras sentencias, considera, por lo tanto, que el sujeto sobre el que recae de forma directa y principal el deber de educar es el estado, considerando que los padres tienen una función subsidiaria o secundaria, criterio que mantendrá en las restantes sentencias, y que viene a subvertir el principio por el que son los padres quienes, tal y como sí que dice la misma sentencia, cumpliendo sus naturales funciones de educadores,, en cuanto que son ellos los que engendran a los hijos, quienes tienen el deber de educarlos, tanto mediante la instrucción como la formación, teniendo el Estado y la sociedad un papel subsidiario y secundario.
La sentencia Efstratiou vs. Grecia. Unos padres -Testigos de Jehová- se oponen a que su hija participe en la celebración del Día Nacional de Grecia, pues su religión prohíbe cualquier conducta o práctica asociada con la guerra o la violencia, incluso indirectamente. En la resolución el TEDH no considera que viole los derechos de los padres, al estimar que el desfile no debe ser considerado como un desfile militar, sino que más bien lo que conmemora es el compromiso de Grecia con los valores de la democracia, la libertad y los derechos humanos, y una fundamentación del orden legal tras la Segunda Guerra Mundial, dando por hecho que estos valores deben ser compartidos por todos en una sociedad democrática. Por otro lado, citando el caso Kjerldsen, resalta cómo los padres siguen teniendo la capacidad de aclarar y aconsejar a sus hijos. En mi opinión, parece que se aparta dicha sentencia de los hechos y de la concepción tradicional que del mismo desfile se tiene en Grecia.
En el caso Lauffen vs. Alemania, el TEDH inadmite el recurso, presentado por la señora Lauffen, quién solicitaba que se declarara contra convenio la ley alemana relativa a la educación obligatoria. El Tribunal reafirma, siguiendo la doctrina jurisprudencial asentada en el caso Campbell que es el niño el titular del derecho a la educación, y que este derecho por su propia naturaleza reclama que la misma sea regulada por el Estado. Reconoce el TEDH el margen de maniobra de los estados para permitir la educación privada y no reglada, pero siempre que evalúen y establezcan criterios de calidad; además, siguiendo la doctrina jurisprudencial asentada en los dos casos anteriores, opta por inadmitir el recurso, entendiendo que la solución dada por las autoridades germanas de escolarizar al niño en un centro autodenominado católico, siendo la madre católica practicante, es una solución correcta, y adecuada conforme al convenio.
Finalmente el último caso resuelto por el TEDH respecto a la materia es el caso Konrad vs. Alemania. En este nos encontramos ante unos hechos similares al anterior: unos padres solicitan a la Administración que se les autorice a educar a sus hijos en casa debido a sus convicciones religiosas; dicha autorización les había sido negada por las autoridades judiciales alemanas. Sin embargo, en esta ocasión el TEDH admite el recurso, y dicta sentencia, recogiendo todo la jurisprudencia existente al respecto, y fijando los principios más relevantes para la resolución de este tipo de situaciones: es el niño el que tiene derecho a la educación e injertado en este derecho se encuentra el derecho a los padres a educar a los hijos conforme a su convicciones religiosas y filosóficas, por lo que el segundo derecho nunca se podrá ejercer en detrimento del primero. La educación no comprende solo la trasmisión de conocimientos, sino también supone una integración en la sociedad, lo que se obtiene mejor mediante la escolarización del niño. Por otro lado, la escolarización general obedece también al interés general, pues evita la creación de sociedades paralelas dentro de la sociedad, basadas en filosofías externas a la misma, y favorece, por lo tanto, la integración de las minorías. Por estos motivos se entiende que bajo el artículo 2 del protocolo 1, cabe que los Estados establezcan obligatoriamente la escolarización de los niños bien sea en escuelas estatales, bien en instituciones privadas. Además el TEDH haciendo suyas las palabras de las autoridades judiciales alemanas, indica que no puede afirmarse que la escolarización obligatoria prive a los padres de forma desproporcionada del derecho a educar a sus hijos conforme a sus propias convicciones, pues siempre podrán ejercer una labor educativa después del horario de clases o los fines de semana. Sin embargo, dado que no puede hablarse de que exista un consenso en las naciones europeas, se deja margen a la apreciación de los estados, la necesidad o no de una escolarización obligatoria, teniendo en cuenta que la educación en el hogar deberá respetar los principios de pluralismo educativo necesarios en una sociedad democrática.
Esta doctrina desarrollada por la jurisprudencia del TEDH, en la medida en que se ha ido creando, debería haber sido aplicada por el TC y la Administración de Justicia española cuando se han enfrentado a situaciones de hecho similares. A continuación vamos a analizar los casos de los que han tenido conocimiento el TC y el Tribunal Supremo (desde ahora TS), sin entrar a valorar tribunales inferiores como las Audiencias Provinciales, y valoraremos si realmente este ha tenido en cuenta la jurisprudencia del TEDH existente en el momento de dictar cada sentencia.
El primer caso sobre educación no reglada impartida en casa o homeschooling no llegaría al TC hasta el año 1994. En este caso un grupo de padres pertenecientes al grupo denominado Niños de Dios-Familia del Amor, habían optado por educar a sus hijos en sus casas. La Generalidad de Cataluña entendió que estos hechos situaban a los niños en una situación de desamparo y que debía asumir la tutela de los menores, además de considerar que las actuaciones de los padres suponían una actividad delictiva. Finalmente la Generalidad de Cataluña se persona como demandante de amparo, y en sus alegaciones hace referencia al criterio establecido por el TEDH en el Caso Kjeldsen, por el cual considera que "no se pueden supeditar derechos constitucionalmente protegidos, en este caso el derecho a la educación, al ejercicio de una supuesta libertad religiosa". Sin embargo el Tribunal centra, como él mismo indica, los términos del debate no en sí en las resoluciones judiciales impugnadas han incurrido o no en infracción del derecho a la educación, sino en la procedencia o improcedencia de la actuación de los mecanismos de la tutela legal, es decir si concurrían o no las circunstancias legalmente exigida a los efectos de atribuir a la Generalidad de Cataluña la tutela legal de los menores. Por lo que no entra a analizar si ha existido una violación del derecho a la educación. Sí que analiza este aspecto el Magistrado don Vicente Gimeno, quien en su voto particular establece que el derecho a la educación y el derecho a la libertad religiosa no amparan un supuesto derecho de los padres a la no escolarización de los hijos. Opuesta a esta interpretación hecha por el magistrado, encontramos la interpretación realizada por el TS cuando entra a valorar el caso, al resolver el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal dentro de la jurisdicción penal, pues se acusaba a los padres de los delitos de estafa, lesiones, fundación de centro de enseñanza ilegal y asociación ilícita. El Tribunal considera, al entrar a valorar si es de aplicación el artículo 177 del Código Penal que castiga a los que fundaren establecimiento de enseñanza que por su objeto y circunstancias sean contrarios a la leyes, que el derecho fundamental a la educación, mientras no se traspasen las barreras establecidas por el legislador en cuento al fin de la educación –"el pleno desarrollo de la personalidad humana, el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales, de cara a capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover el mantenimiento de la paz"-, no caben descartar los modelos educativos basados en la enseñanza en el propio domicilio "siempre que se satisfaga la necesaria formación conforme a los principios descritos, ya que la familia es un ámbito de relación que puede contribuir a la formación integral de la persona". Por lo que el TS, respetando la doctrina del TC y del TEDH sobre la educación, establece que "las vías establecidas por el estado no son exclusivas o excluyentes", y como indicábamos, considera amparado bajo el derecho a la educación, la formación en el domicilio.
Será necesario esperar hasta el año 2010 para encontrar una sentencia del Tribunal Constitucional en la que el mismo realice una interpretación del derecho fundamental a la educación y si este ampara el derecho de los padres a no escolarizar a sus hijos y a educarlos en su domicilio. El caso que se plantea ante el Tribunal es el de unos padres que deciden no escolarizar a sus hijos, al considerar que la educación que pueden recibir en casa es más adecuada que la que se imparte en centros públicos o privados con aulas masificadas. El Tribunal, en esta ocasión, si que entra a valorar qué ampara y qué no el derecho a la educación. Esto lo hace, mediante la aplicación de las sentencias que sobre el tema había realizado el TEDH. Concretamente aplica dicha jurisprudencia en los siguientes aspectos. Primero, establece "el derecho de los padres a asegurar que la educación y enseñanza de sus hijos resulte conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas, sin que estas puedan amparar cualquier consideración independientemente de cuál sea su naturaleza". Segundo, recoge el principio por el cual la educación no tiene como fin único la transmisión de conocimientos, sino que "ha de servir al libre desarrollo de la personalidad individual, en el marco de una sociedad democrática y a la formación de ciudadanos respetuosos con los principios democráticos de convivencia y con los derechos y libertades fundamentales". Y que estos fines, y aquí cita la sentencia del caso Konrad, no pueden "ser satisfechos en la misma media por la educación en el propio domicilio, incluso en el caso de que ésta permitiera a los niños la adquisición del mismo nivel de conocimientos que proporciona la educación primaria escolar"; sin embargo, deja dentro del margen de apreciación de los estados signatarios, "el establecimiento y la interpretación de las normas concernientes a sus correspondientes sistemas educativos". Además establece que en todo caso si el sistema opta por la escolarización obligatoria de los menores, como es el caso de España, "no escolarizar a los hijos supone el incumplimiento de un deber legal", en función de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo, de educación, vigente en el momento de dictar la sentencia, pero, volviendo a citar al TEDH en los casos previamente analizados, considera que esta escolarización obligatoria "no priva a los padres demandantes de su derecho a "ejercer sobre sus hijos las funciones de educadores propias de su condición parental, ni a guiar a sus hijos hacia un camino que resulte conforme a su convicciones religiosas o filosóficas". Derecho cuya garantía, en España, se ve reforzada por la capacidad de elegir centro docente que tienen los padres, y el derecho de crear un centro docente conforme a las propias convicciones, además de la posibilidad de formar a los hijos fuera del horario escolar. Por lo tanto, en base a estas consideraciones, el TC establece, contradiciendo al TS, que no debe considerarse amparado dentro del derecho a la educación del artículo 27 CE el que los padres eduquen a su propios hijos en casa, pues la solución que ha dado el legislador en España es constitucional, conforme a la interpretación que de los derechos se realiza en aplicación de la jurisprudencia del TEDH, y que aunque pudiera ser también constitucional una legislación que resolviera en sentido contrario, es decir, que sí contemplara el homeschooling, esta decisión queda dentro del margen de apreciación del legislador.
Tras realizar este análisis, consideramos en sí mismo muy determinante, observar los criterios de interpretación, y como en analogía al postulado por el que por encima de la ley está la razón de la ley, toda jurisprudencia en su interpretación opera por razón de los criterios que la inspiran. De donde, al mismo tiempo, la necesaria interacción entre los ámbitos de legalidad y de sede judicial. El principio de autodeterminación subjetiva, que es lo que declara recoger y amparar el principio de legalidad tal y como es leído por los órganos de control convencional y constitucional, descansa en la definitio prima de la Ethica more geometrico demonstrata, de Spinoza: "per causa sui intelligo, cuius essentia involvit existendiam: sive id, cuius natura non potest concipi nisi existens; que en Kant se enuncia como categorial en la referencia al principio de la autoconciencia normativa, expresiva de la dignidad autoconstitutiva del ser humano. En uno y otro, basta con atender el cap. 16 del Tractatus Theologico-Politicus para el caso de Spinoza y el escrito Zumewigen Frieden, para el caso de Kant (cf. Erster Definitivartikel zum ewigen Frieden. Die bürgerliche Verfassung in jedem Staate soll republikanisch sein). La referencia a Hegel es obligada, porque para éste la persona se objetiva en la conciencia de sí (cf. § 34 y 35 de su Grundlinien del Philosophie des Rechts oder naturrechts), si bien solo se plenifica en el tercer momento del espíritu, que es el Estado (cf. Dritter Abschnitt. Der Staat, § 257 y ss. de la misma obra). Pueden enjuiciarse tales criterios como tópicos del iusnaturalismo.
Concluimos, por lo tanto, que la influencia del TEDH en la jurisprudencia del TC, y por lo tanto en cómo son interpretados y aplicados los derechos fundamentales y las libertades en nuestro país, es indudable. La referencia a otros tribunales, tanto al TEDH como a tribunales constitucionales nacionales de otros países, como el alemán, puede verse claramente en todas las sentencias del TC desde su origen. En el objeto de este trabajo, esa influencia es clara y explícita, por lo que puede entenderse que la legislación española al respecto, que no entiende que la educación en casa por los padres esté amparada por el derecho a la educación, es constitucional y conforme a convenio. Es decir pasaría los denominados test de constitucionalidad y de convencionalidad. Si bien recordar que si la legislación cambiara, y permitiera la educación en casa, mientras respetara los principios asentados por el TEDH, y por el TC, también lo sería.


Javier García Roca y Pablo Santoyala (Coords.) La Europa de los derechos. El convenio Europeo de Derechos Humanos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2014.
Caso Kjerldsen, Busk Madsen y Pedersen vs. Dinamarca, sentencia de 7 diciembre 1976. TEDH\1976\5
Caso Efstratiou vs. Grecia, sentencia de 18 diciembre 1996 num 24095/94
Caso Leuffen vs. Alemania Application nº 19844/92, de 9 de Julio
Caso Konrad vs. Alemania, Decisión de admisibilidad de 11 de septiembre de 2006, nº 35504-2003
Caso Campbell y Cosans vs. Reino Unido, 25 Febrero 1982.
Leuffen vs. Alemania, nº 19844/92.
B.N y S.N vs. Suecia, nº 17678/91.