La aplicación de los daños punitivos en las acciones de clase en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios

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La aplicación de los daños punitivos en las acciones de clase en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios Por Juan Santiago Ylarri Sumario: I. Introducción. — II. Las acciones de clase: requisitos de procedencia en la defensa de los consumidores y usuarios. — III. Los daños punitivos: su aplicación en la Argentina. — IV. Conclusiones.

“Consideramos que si bien la norma dispone que el juez puede otorgar una multa civil “a favor del consumidor”, no existiría óbice para que el monto de la indemnización en concepto de daño punitivo se destine no sólo a quien haya iniciado la acción, sino también que tenga por destino un bien colectivo o comunitario”. I. Introducción En el presente trabajo se investiga la aplicación de los daños punitivos en las acciones de clase. En un primer momento se hará referencia a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios en el ordenamiento jurídico y se analizará la situación actual de las acciones de clase en nuestro país. Luego, se estudiará la aplicación de los daños punitivos en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, se dará nuestra opinión al respecto, adelantando nuestra postura favorable a la aplicación de los daños punitivos en las acciones de clase. II. Las acciones de clase: requisitos de procedencia en la defensa de los consumidores y usuarios Preliminarmente, cabe reseñar que en el año 1993 fue dictada la ley 24.240  (1) con la finalidad protecto (1) B.O. 15/10/1993.

ra y de defensa de los consumidores y usuarios. Un año después fue incorporado en la reforma constitucional de 1994 el art. 42, que en sus tres párrafos regula los derechos que gozan los consumidores y usuarios en la relación de consumo; la defensa de los mismos por parte de las autoridades públicas; y los procedimientos para la solución de conflictos a los marcos regulatorios y la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios.  (2) A su vez, el segundo párrafo del art. 4  (3) estableció que pueden interponer la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinaría los requisitos y formas de su organización. En el año 2008 fue dictada la ley 26.361, que efectuó diversas modificaciones al texto original de la Ley de Defensa del Consumidor, entre otras cuestiones, respecto de las acciones que se pueden interponer, regulando de forma particular en su art. 54 las acciones de incidencia colectiva y en su art. 55 la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios. Sentado lo que antecede, cabe referirnos ahora a las acciones de clase. Una acción de clase

 (2) Para un mayor análisis de los derechos de los consumidores y usuarios, ver YLARRI, Juan Santiago, “Las ‘reparaciones no satisfactorias’ y el análisis económico del derecho”, La Ley, Suplemento de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XV, Nº 5, mayo de 2013, pp. 104-124, especialmente el apartado V del artículo.  (3) B.O. 07/04/2008.

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es fundamentalmente la consolidación de diferentes pleitos relacionados en uno.  (4) Se las ha definido como un proceso que permite resolver casos en que las pretensiones individuales fueran tan reducidas que no justificaran los costos judiciales necesarios para su protección. Al mismo tiempo, un procedimiento que elimina el incentivo de empresas a realizar conductas que pudieran causar daños graves en su conjunto pero que fueran mínimos desde punto de vista de cada actor.  (5) Las acciones de clase son una institución que ha sido utilizada por siglos en el derecho anglosajón para defender principalmente el reclamo de pequeños litigantes contra demandados que cuentan con infraestructura legal o financiera mayor.  (6) El concepto de acción de clase que se usa actualmente en Estados Unidos data del año 1938, cuando se sancionó la Regla 23 de las Federal Rules of Civil Procedure, que si bien con posterioridad sufrió importantes modificaciones, es la que en la actualidad regula las acciones de clase.  (7) En lo que respecta a nuestro país, la Corte Suprema ha creado las acciones de clase en el precedente “Halabi”.  (8) Sin perjuicio de ello, la doctrina ha señalado que en la jurisprudencia de la Corte Suprema pueden encontrarse antecedentes anteriores de este instituto, como por ejemplo, en los precedentes “Ekmekdjian c. Sofovich”  (9) de 1992 y “Monges”  (10) de 1996. En esta línea, el Alto Tribunal ha destacado que si bien es cierto que sus sentencias producen efec (4) SOLA, Juan Vicente, Control Judicial de Constitucionalidad, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 320.  (5) SOLA, Juan Vicente, “El caso Halabi y la creación de las ‘acciones colectivas’”, La Ley, 2009-B, 157.  (6) ELESPE, Douglas R., “Acción de clase y deuda externa: A propósito del reciente fallo del juez Griesa”, La Ley, 2004-B, 217.  (7) Ver MAURINO, Gustavo - NINO, Ezequiel - SIGAL, Martín, Las Acciones Colectivas, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 34.  (8) Fallos: 332:111 (2009), “Halabi”.  (9) Fallos: 315:1492 (1992), “Ekmekdjian c. Sofovich”.  (10) Fallos: 319:3148 (1996), “Monges”. Ver un análisis más amplio de aquel precedente en YLARRI, Juan Santiago, “La autonomía y autarquía de las universidades nacionales”, en Administración & Derecho. Revista de doctrina y jurisprudencia, Director: Javier I. Barraza, Agosto 2012, Nº 3, pp. 145-169.

tos solamente respecto de quienes han revestido el carácter de partes en el juicio, y no pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a él  (11), tal aseveración reviste el carácter de principio general, que en ocasiones puede ceder.  (12) Asimismo, si bien las acciones de clase derivan de la interpretación del segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional que regula la acción de amparo, cabe señalar que la Corte Suprema ha reconocido que es extensible a otro tipo de procesos, como es el habeas corpus en el caso “Verbitsky”  (13), o respecto de una acción declarativa en el caso “AGUEERA”.  (14) Cabe referirnos, ahora, a los lineamientos sentados por el precedente “Halabi” citado. En materia de legitimación procesal, la Corte delimita tres categorías de derechos: individuales; de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos; y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En todos ellos la comprobación de la existencia de un “caso” es imprescindible  (15), aunque tiene una configuración típica diferente en cada uno de ellos. En esta línea, en el caso “Thomas” el Alto Tribunal ha aclarado que el precedente “Halabi” no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad.  (16) Así, la Corte señala que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia,  (11) Fallos: 321:1252 (1998), “PRODELCO”, voto del juez Petracchi; y el voto de los jueces Petracchi y Argibay en la causa “Halabi” citada.  (12) Ver por ejemplo, Fallos: 331:1622 (2008), “Mendoza”.  (13) Fallos: 328:1146 (2005), “Verbitsky”.  (14) Fallos: 320:690 (1997), “Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUEERA)”.  (15) Art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2º de la ley 27. En este sentido, cabe puntualizar que una jurisprudencia constante de la Corte Suprema ha definido dichos casos como aquellas causas “en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas” (Fallos: 333:487 [2010], “Administración de Parques Nacionales”).  (16) Fallos: 333:1023 (2010), “Thomas”.

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de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. El Alto Tribunal precisa que en esos casos “no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño”.  (17) La procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de tres elementos  (18): i. la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; ii. que la pretensión esté concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho; iii. que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, la Corte considera que la acción resulta de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. Asimismo, la Corte señaló que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verifica (17) Considerando 12. En este sentido, la Corte Suprema ha señalado que los daños individuales que los demandantes invocan sufrir en sus derechos patrimoniales y extrapatrimoniales tramitan por un proceso separado al proceso colectivo (Fallos: 326:2316 [2006], “Mendoza”).  (18) Considerando 13.

ción de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad: la precisa identificación del grupo o colectivo afectado; la idoneidad de quien pretenda asumir su representación; la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo; que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio; que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.  (19) Con posterioridad al caso “Halabi”, la Corte Suprema se expidió en dos oportunidades en relación con los requisitos de procedencia de las acciones de clase allí establecidos. En primer lugar, cabe reseñar que en la causa “Cavalieri” de 2012, la Corte Suprema le denegó legitimación a una asociación, la co-actora PROCONSUMER (Asociación Protección de Consumidores del Mercado Común del Sur), en una causa en la que se pretendía que una empresa de medicina prepaga proveyera un equipo especial para el tratamiento de una enfermedad. Para decidir de ese modo, la Corte Suprema entendió que no concurrían los primeros dos requisitos sentados en el precedente “Halabi” para otorgar legitimación en una acción de clase. En segundo lugar, cabe hacer alusión al precedente “PADEC”.  (20) En el caso, la cuestión se reducía a determinar si, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional, PADEC (“Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor”) se encontraba legitimada para demandar a Swiss Medical S.A. a fin de obtener la declaración de ineficacia de la cláusula contractual que autorizaba a esa sociedad a modificar unilateralmente el valor de las cuotas mensuales de sus afiliados y la consecuente supresión de los aumentos ya dispuestos.  (19) Considerando 20.  (20) C.S.J.N., causa P.361.XLIII, REX (2013), “PADEC”.

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La Corte sostuvo que el derecho cuya protección se procuraba era de incidencia colectiva, referente a intereses individuales homogéneos, y señaló que se encontraban cumplidos los recaudos para hacer viable una acción colectiva, en los términos del precedente “Halabi”.  (21) En tal sentido, en relación a los tres requisitos antes expuestos señaló que: i) existiría un hecho único que sería susceptible de ocasionar una lesión al derecho de una pluralidad de sujetos; ii) la pretensión estaba concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase de sujetos afectados; iii) la Corte Suprema entendió que de no reconocer legitimación procesal a la actora, se produciría una clara vulneración del acceso a la justicia.  (22) Asimismo, la Corte sostuvo que no se advertían óbices para que se deduzca, en los términos del párrafo segundo del art. 43 de la Constitución Nacional, una acción colectiva de las características de la intentada en el caso, en tanto del estatuto de la asociación se desprendía que tenía por objeto la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, la facultad de interponer acciones administrativas y judiciales, y la petición a las autoridades ya sea en representación grupal, colectiva o general.  (23) A su vez, determinó que la circunstancia de que se haya demandado por la vía de un proceso ordinario no constituía un obstáculo para la aplicación de los criterios expuestos en el precedente “Halabi”, más aun cuando a partir de las modificaciones introducidas en el año 2008, la ley de defensa del consumidor admite la posibilidad de que por vía de una acción colectiva puedan introducirse planteos como los que en el caso se formularon.  (24)  (21) Juan V. Sola distingue, por un lado, el caso de una acción colectiva de carácter normativo, como el precedente “Halabi”. Por otro lado, se da una segunda situación cuando se trata de cuestiones de contenido pecuniario, es decir, cuando se busque el resarcimiento proveniente de una acción ilegítima pero que afecta a cada uno de los perjudicados en montos muy pequeños que no admitan una acción individual en cada caso, que es uno de las características habituales en el que en las acciones colectivas o de clase, en donde la admisión y el emplazamiento a todos los miembros de la clase es un requisito fundamental para que ésta tenga éxito (SOLA, Juan Vicente, “El caso Halabi...”, cit., p. 157).  (22) Considerando 11.  (23) Considerando 13.  (24) Considerandos 14 y 15.

Finalmente, la Corte sostuvo que el tribunal de origen debía encuadrar el trámite de la causa en los términos del art. 54 de la ley 24.240, y estableció que tenía que adoptar medidas relativas a la determinación de la clase, la notificación a los sujetos que forman parte de la misma  (25), el aseguramiento del mantenimiento de la idoneidad de la representación, y darle publicidad al proceso a fin de evitar la superposición de procesos colectivos con el mismo objeto.  (26) Por otro lado, cabe hacer alusión al voto de la jueza Argibay, que consideró que en el caso era innecesario examinar si la legitimación activa de las asociaciones de usuarios y consumidores, establecida en el art. 43 de la Constitución, abarcaba a las referidas acciones individuales o si alcanzaba sólo a los intereses que en alguna medida presentan los rasgos de un bien colectivo. En tal sentido, señaló que el Congreso había creado una acción a favor de las asociaciones de consumidores y usuarios cuando “resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores y usuarios”, que no es estrictamente una acción de amparo, por lo que la legitimación activa de la entidad surgía directamente del art. 55 de la ley 24.240, más allá del régimen constitucional de la acción de amparo en relación con este tipo de derechos, para promover el dictado de una sentencia con efectos sobre todo un grupo de personas que no son parte en el juicio. III. Los daños punitivos: su aplicación en Argentina Se han definido los daños punitivos  (27) como aquellas sumas otorgadas en adición a cualquier  (25) En relación a la notificación de los sujetos que forman parte de una clase, es dable destacar el fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial, sala F, “Consumidores Financieros Asociación Civil c/ Liderar Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario” (2013), que dispuso que una compañía aseguradora debía notificar a sus clientes la acción colectiva promovida en su contra, por medio de un banner en su página web y publicaciones en las ediciones centrales de los noticieros transmitidos por señales de televisión pública, toda vez que era quien se encontraba en mejores condiciones de anoticiarlos (La Ley, diario del 18/11/2013, pp. 6/7).  (26) Considerando 16. Cfr. considerando 20 de la causa “Halabi”. ���������������������������������������������������� Los daños punitivos (punitive damages) son también conocidos como exemplary damages, non compensatory damages, penal damages, aggravated damages, additional damages, smart money.

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daño compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasorio impuesto contra un demandado encontrado culpable de una particularmente agravada inconducta, unida a un malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental. Algunas veces esos daños son llamados ejemplares en referencia a que son un ejemplo para el demandado.  (28) También se ha dicho que son aquellos “otorgados en los supuestos de daños para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro”.  (29) Por su parte, la Suprema Corte de Estados Unidos ha definido los daños punitivos como “multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia”.  (30) En esta línea, se advierte que en todas las definiciones están presentes dos elementos que son fundamentales para definir los daños punitivos: el castigo (punishment) y la disuasión (deterrence).  (31) Así, puede decirse que los daños punitivos tienen el propósito de castigar al demandado, de enseñarle que no haga de nuevo lo que está mal hecho y también de disuadir de hacerlo a terceros.  (32) El instituto en cuestión parte de la premisa de que la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, en particular cuando quien daña a otro infringiendo el ordenamiento jurídico, lo hace deliberadamente con el propósito de  (28) DOBBS, Dan B. Law of remedies, 2º ed., West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1993, p. 312, citado por LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 67.  (29) GLANNON, Joseph W., The law of torts, Little, Brown and Company, Boston, 1995, p. 242, citado en VV.AA., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Directores: Picasso - Vázquez Ferreyra, La Ley Buenos Aires, 2009-I, 593. ����������������������������������������������������������� “[Punitive damages] are private fines levied by civil juries to punish reprehensible conduct and to deter its future occurrence” (418 U.S. 323 [1974], “Gertz v. Robert Welch”).  (31) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General..., cit., p. 68. ����������������������������������������������������� PROSSER, William L. - KEETON, Page, Prosser and Keeton on torts, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1984, p. 9 y ss., citado por Alberto J. Bueres en VV.AA., Ley de defensa..., cit., t. I, p. 634.

obtener un rédito o beneficio de tal proceder, o al menos un grave menosprecio para los derechos de terceros, con una negligencia o descuido craso.  (33) Los daños punitivos son una institución jurídica que tuvo origen en dos casos ingleses relacionados del siglo XVIII: “Wilkes v. Wood”  (34) y “Huckle v. Money”  (35), en los cuales se mandó a pagar más de lo que fue el daño sufrido con propósitos sancionatorios y preventivos.  (36) Actualmente, los daños punitivos constituyen una institución de gran predicamento en el sistema del common law, principalmente en los Estados Unidos.  (37) En cuanto a su naturaleza jurídica se ha dicho que no son una indemnización por daños sufridos, sino un agregado, un plus a aquella indemnización, algo que se concede a título distinto de la mera indemnización por daño causado. Es entonces un instituto jurídico siempre accesorio o incidental, es decir, que el daño punitivo no tiene vida por sí mismo, ya que no existe una acción autónoma para reclamar daños punitivos. Asimismo, son de aplicación estrictamente excepcional. En resumen, López Herrera considera que los daños punitivos participan de la naturaleza de una pena privada accesoria y excepcional que se impone al demandado a titulo preventivo y como sanción o satisfacción al ofendido en virtud de haber incurrido en conductas consideradas sumamente disvaliosas.  (38)  (33) TRIGO REPRESAS, Félix A., “Daños punitivos” en VV.AA., La responsabilidad (Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg), Directores: Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto M., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995. ������������������������������������������� 2 Wils KB 203, 95 Eng Rep. 766 (1763). ������������������������������������������� 2 Wils KB 205, 95 Eng Rep. 768 (1763).  (36) Ver al respecto LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General..., cit., pp. 66/67.  (37) Cabe hacer referencia a la distinción existente compensatory damages, que son aquellos que compensan al damnificado por los daños sufridos, y exemplary damages, que es una indemnización incrementada, reconocida por encima de lo que simplemente le compensaría el daño patrimonial, cuando ese daño ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresión, malicia, fraude, engaño o conducta dolosa por parte del demandado (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003).  (38) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General..., cit., pp. 69/71.

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En cuanto a los requisitos para que proceda la indemnización punitiva, puede decirse que son los siguientes: i. Causación de un daño; ii. Grave antijuridicidad de la actividad dañosa; iii. Obtención de beneficios económicos con motivo del hecho ilícito.  (39) Los daños punitivos en nuestro país hasta hace poco no existían  (40), e incluso actualmente tienen escasa aplicación.  (41) El instituto fue receptado con el dictado de la ley 26.361 que incorporó a la Ley de Defensa del Consumidor el art. 52 bis, que dispone que “[a]l proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley”, es decir, cinco millones de pesos. Se ha señalado que la redacción del art. 52 bis es inadecuada, defectuosa, pésima.  (42) Así, se ha dicho que el texto del artículo citado tiene graves deficiencias y hasta llegaron a hacer pensar en la declaración de su inconstitucionalidad, ya que no se reclama una actitud subjetiva relevante sin siquiera exigir la existencia de daño probado.  (43)  (39) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo Martín, “Indemnización punitiva”, en VV.AA., Responsabilidad por daños en el tercer milenio (Homenaje a Atilio A. Alterini), Directores: Kemelmajer de Carlucci, Aída - Bueres, Alberto J., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.  (40) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General..., cit., p. 74.  (41) CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Escasa aplicación de daños punitivos en nuestro país. Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina”, La Ley, 2013-D, 1079.  (42) Ver al respecto comentario al artículo 52 bis de Sebastián Picasso en VV.AA., Ley de defensa..., cit. t. I, p. 620 y citas en nota 1361.  (43) PIZARRO, Ramón D., “Daños punitivos” en Derecho de Daños, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, pp. 297/301, citado por Alberto J. Bueres en VV.AA.,

En cuanto a la graduación del monto de la multa se ha dicho que el tope de cinco millones es exiguo si los daños son masivos.  (44) Asimismo, se ha destacado que si se atiende estrictamente a la letra del art. 52 bis cualquier incumplimiento de obligaciones por parte del proveedor torna viable el castigo.  (45) Sin embargo, cabe señalar que uno de los rasgos distintivos del daño punitivo es que el elemento subjetivo debe ser agravado, por lo que la mera negligencia no es suficiente para imponer daños punitivos.  (46) Por otro lado, cabe referir que el Proyecto de Código Civil y Comercial incorpora en su art. 1714 la figura de los daños punitivos -denominándola sanción pecuniaria disuasiva- estableciendo que “[e]l juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada”. En lo que se refiere al destino de la indemnización, se objeta el enriquecimiento sin causa que lograría la víctima, por la obtención de una indemnización más allá del daño sufrido. Sin embargo, hay quienes se pronuncian en favor de la

Ley de defensa..., cit. p. 640. Sin embargo, se ha señalado, respecto a los daños punitivos, que “es muy correcto que el ‘experimento’ (...) haya comenzado por el Estatuto del Consumidor, pues es en este ámbito donde con mayor asiduidad se observa el aplastamiento de derechos” (CHAMATROPULOS, Demetrio A., Los Daños Punitivos en la Argentina, Errepar, Buenos Aires, 2009, p. XII).  (44) VV.AA., Ley de defensa..., cit., t. I, p. 620.  (45) CHAMATROPULOS, Demetrio A., “Responsabilidad jurídica por fallas masivas en los smartphones”, Doctrina Judicial, 01/02/2012, p. 1.  (46) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General..., cit., p. 70.

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legitimación de los damnificados y del cobro por éstos de la pertinente indemnización punitiva o, al menos, de una parte importante de ella, por lo que admitirían una eventual implantación de un sistema mixto, en el que alguna porción se destine a fines comunitarios: entidades de bien público, investigación científica de sucesos lesivos análogos, fondos de garantía para otras víctimas ante la insolvencia de los dañadores, etc.  (47) En el Anteproyecto del Código Civil y Comercial se evaluaron otras alternativas respecto al destino de los fondos obtenidos por aplicación de los daños punitivos. Si bien la norma prevé que será aquel “que le asigne el juez por resolución fundada”, se consideró darle el dinero a la víctima, distribuirlo parcialmente entre la víctima y un destino distinto, o darle un destino colectivo.  (48) En cuanto a las pautas del alcance de la indemnización punitiva, se ha señalado que debe ser razonable y prudente, acorde con algunas pautas objetivas que marginen decisiones arbitrarias o puramente emocionales, no siendo necesario que guarde una proporción precisa (el doble, el triple...) con el monto resarcitorio. Se considera, asimismo, que como uno de los fines esenciales de los daños punitivos es desmantelar los efectos de la conducta dañosa, la indemnización punitiva debe valuarse según la importancia de los beneficios espurios.  (49) Asimismo, se ha dicho que para la graduación de la indemnización cabe tener presente ciertos criterios, tales como la naturaleza de la relación entre dañador y dañado, la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, la existencia de otros damnificados con derecho a reclamación y la actitud del dañador con posterioridad al hecho que motiva la pena.  (50)  (47) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo Martín, “Indemnización punitiva”, cit.  (48) En los fundamentos, la Comisión explica que se inclinó por aquella opción ya que en un proceso colectivo el peticionante no tiene un derecho subjetivo, sino que actúa como un legitimado extraordinario. Asimismo, consideró que en nuestro país existe un alto nivel de litigiosidad, por lo que no era fundamental disponer otorgarle la indemnización a la víctima.  (49) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo Martín, “Indemnización punitiva”, cit.  (50) CHAMATROPULOS, Demetrio A., Los Daños Punitivos en la Argentina, Errepar, Buenos Aires, 2009, p. 205.

A su vez, cabe señalar que en Estados Unidos la determinación del monto de los daños punitivos está deferida a los jurados al dar el veredicto. Sin embargo constituye una honda preocupación en ese país los montos exagerados que fijan los jurados en concepto de daños punitivos, que han llegado hasta diez veces más que el total de los compensatory damages.  (51) Cabe adentrarse ahora en la cuestión referente a si los daños punitivos son aplicables en las acciones de clase. Corresponde señalar que existe jurisprudencia que lo ha admitido. En efecto, en el caso “Protectora Asociación de Defensa al Consumidor y otros”  (52) del año 2012, se estableció que el ente descentralizado que administra y fiscaliza el juego oficial en la Provincia de Mendoza debía indemnizar por daño punitivo a los consumidores reclamantes, pues había incurrido en una conducta negligente al publicitar engañosamente la venta con descuento de entradas para recitales en un Casino. Sin embargo, cabe indicar que se rechazó el pedido de otorgar daños punitivos a la asociación, pero se admitió otorgarlas a las personas físicas que habían iniciado el reclamo.  (53) En lo que respecta a la doctrina, se pueden distinguir diversas posturas. Picasso, niega la posibilidad de su aplicación en una acción de clase sosteniendo que “resulta inconcebible la aplicación de una multa de naturaleza penal en el marco de un proceso colectivo que, por añadidura, obligará al responsable frente a todos los  (51) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General..., cit. Ver por ejemplo, 512 U.S. 415 (1994), “Honda Motors Corp. vs. Oberg, Karl”.  (52) CCiv., Com., Min., de Paz y Trib. 3ª, “Protectora Asociación de Defensa al Consumidor y ots. c. Instituto Provincial de Juegos y Casinos p/ amparo” (2012), publicado en La Ley Online, AR/JUR/41938/2012.  (53) En el considerando 10 de la causa el tribunal resalta que “por más que existen voces que se alzan en cuanto al destino de la multa que favorece al que accionó o motivó el colectivo, entendiendo que existiría un enriquecimiento sin causa, es dable decir que la causa se encuentra motivada y está dada por la comisión del hecho antijurídico, destinado a quien resultó artífice de la declaración de responsabilidad, por lo que concluyo que de la multa civil que se impone, solo puede ser reclamada por el consumidor afectado y que interpuso la presente acción de clase”.

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consumidores afectados, aún los que no han sido parte en el proceso”.  (54) Por su parte, López Herrera indica que de acuerdo al texto del art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor, la posibilidad de ejercer acciones de clase es restringida y que ellas no están diseñadas para la aplicación de esta clase de multas, aunque añade que debe permitirse a las asociaciones de consumidores reclamar daños punitivos en ciertas situaciones particulares.  (55) Alterini teniendo en cuenta la redacción del art. 54 de la ley, considera que “es inconcebible que pueda fijarse una multa civil a favor de cada integrante del ‘grupo afectado’ de ‘consumidores o usuarios que se encuentran en similares condiciones’, y sólo se podrá aplicar una multa global a favor de todos, incluidos los que hayan manifestado su voluntad de no ser incluidos en la sentencia común”.  (56) Bersten destaca que es posible desde un punto de vista teórico reclamar y obtener el establecimiento de multas civiles a favor de los consumidores en una acción de incidencia colectiva. Citando el caso “Unión de Usuarios y Consumidores”  (57) indica que existe la posibilidad que mediante una acción de incidencia colectiva se reclame un resarcimiento como multa civil en beneficio de todos los afectados, por lo menos en ciertos supuestos.  (58)  (54) VV.AA., Ley de defensa..., cit., t. I, p. 630.  (55) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.  (56) ALTERINI, Atilio Aníbal, “Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después”, La Ley, 2008-B, 1239.  (57) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Movicom Bell South y otro” (2007), publicado en La Ley, 2008-A, 132. En el caso, el tribunal ordenó a la empresa prestataria del servicio de telefonía móvil demandada a restituir, dentro del plazo de 60 días, lo indebidamente cobrado a cada usuario en concepto de “tasa de control, fiscalización y verificación” y de “aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal”, con más los intereses que aplica para el caso de mora en el pago de las facturas, y a indemnizar al usuario con un crédito equivalente al 25% del importe cobrado ilegítimamente desde que la obligación de pagar dichos conceptos se encuentra en el ámbito patrimonial del prestador del servicio, sin que nada autorice a trasladar su costo al cliente.  (58) BERSTEN, Horacio L., “La multa civil en la ley de defensa del consumidor. Su aplicación a casos colectivos”,

IV. Conclusiones En el presente trabajo hemos introducido la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, en un primer momento a través de la sanción de la ley 24.240 y, luego, con la incorporación del art. 42 a la Constitución Nacional. Una ampliación de esta protección ha tenido lugar con la reforma a la ley de defensa del consumidor propiciada por la ley 26.361. Luego nos referimos a la situación actual de las acciones de clase, y a la aplicación de los daños punitivos en nuestro ordenamiento jurídico. Cabe ahora dar nuestra opinión respecto a la aplicabilidad de los daños punitivos en las acciones de clase. Nos inclinamos por la afirmativa. En primer lugar, cabe tener presente que la finalidad de ambos institutos se encuentra íntimamente emparentada. En efecto, se hizo referencia a que las acciones de clase son un procedimiento que elimina el incentivo de empresas a realizar conductas que pudieran causar daños graves en su conjunto pero que fueran mínimos desde el punto de vista de cada actor. Precisamente, en palabras de la Suprema Corte de Estados Unidos, una de las finalidades de los daños punitivos es disuadir la futura ocurrencia de conductas reprochables por parte de las empresas. En segundo lugar, cabe tener presente que si bien no ha sido dictada aún una ley que reglamente las acciones de clase, lo cierto es que la Corte Suprema ha dado eficacia al precepto del art. 43 de la Constitución para facilitar el acceso a la justicia, y ha establecido los parámetros a tener en cuenta en la interposición de este tipo de acciones. En esta línea, si bien es cierto que la aplicación de los daños punitivos en una acción de clase puede traer mayores dificultades prácticas que en una acción individual, más aún al no haber una disposición legislativa que las regule, lo cierto es que la Corte ha establecido ciertas La Ley, 2009-B, 997.Más aún, el autor refiriéndose al caso arriba citado, destaca que la percepción de la multa civil posiblemente sea la única manera en que los consumidores afectados por una práctica abusiva, que los perjudicara en sus intereses económicos, generando un débito en su sistema de facturación sin justificación alguna, puedan tener alguna reparación puesto que difícilmente hubieran reclamado por tal concepto, debido a los pequeños montos, las dificultades para efectuar reclamos en materia de telefonía celular, los costos, el tiempo a emplear, etc.

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pautas para su procedencia, como por ejemplo el hecho de que el tribunal que intervenga deba identificar en forma precisa “el colectivo involucrado en el caso”. Por lo tanto, cabe tener presente que la sentencia que se dicte en aquel proceso no se va a referir a un conjunto colectivo indeterminado, por lo que se considera que muchas de esas dificultades prácticas pueden sortearse. Asimismo, cabe señalar que el art. 52 bis no determina que los daños punitivos sean únicamente aplicables en una acción individual. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el propio ordenamiento dispone una acción colectiva a favor de los consumidores, es razonable interpretar que los daños punitivos son aplicables también en una acción de clase. En cuarto lugar, consideramos que si bien la norma dispone que el juez puede otorgar una multa civil “a favor del consumidor”, no existiría óbice para que el monto de la indemnización en concepto de daño punitivo se destine no sólo a quien haya iniciado la acción, sino también que tenga por destino un bien colectivo o comunitario. En este sentido, cabe tener presente que quien peticiona en el marco de una acción de clase no lo hace invocando un derecho subjetivo, sino que actúa en defensa de derechos de inci-

dencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos. Finalmente, resta considerar que la Corte Suprema ha señalado que los daños individuales que los demandantes invocan sufrir en sus derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, tramitan por un proceso separado al proceso colectivo. Cabe preguntarse si esta cuestión no entra en contradicción con la naturaleza propia de los daños punitivos que, como se dijo, son de naturaleza accesoria o incidental. Sin embargo, consideramos que de todas formas sería procedente la imposición de daños punitivos en las acciones de clase, teniendo en cuenta las particulares características de este proceso y más aun cuando en muchas ocasiones, la percepción de los daños punitivos sea la única manera en que los consumidores afectados por una práctica abusiva puedan tener alguna reparación, muchas veces por los pequeños montos involucrados. En definitiva, consideramos que la aplicación de los daños punitivos en las acciones de clase puede redundar en un beneficio para todos los consumidores y usuarios, a fin de evitar prácticas abusivas y, en definitiva, lograr que se respete la Constitución. u

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