La apelación y el arbitraje en El Salvador

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN

“La apelación y el arbitraje en El Salvador” Mirna Sofía Vega Fratti ESEN

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN

Índice

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN

Glosario de términos CCI: Cámara de Comercio Internacional Inc.: Inconstitucionalidad LACAP: Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública LCIA: Corte de Arbitraje Internacional de Londres LMCA: Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje Ref.: Referencia SCn: Sala de lo Constitucional

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN Introducción En El Salvador se introdujo en 20091 la reforma de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, cuyo art. 66-A estableció la recurribilidad del laudo arbitral mediante la interposición del recurso de apelación ante las Cámaras de Segunda Instancia en materia Civil. Dicha disposición fue inaplicada por algunos jueces (v.gr. Ref.25-TA-11, Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro) ante cuestionamientos sobre su presunta inconstitucionalidad hasta que en 2011 la Sala de lo Constitucional declaró, en la muy criticada Inc.11-2010, la constitucionalidad de la citada disposición estableciendo que el laudo es apelable salvo pacto en contrario de las partes en un arbitraje en Derecho entre particulares. En el presente trabajo se analizará la polémica sentencia a fin de entender la fundamentación esgrimida por la Sala de lo Constitucional para justificar la intervención judicial como última instancia en el análisis de fondo de los laudos arbitrales. Se realizará, además, un análisis de la doctrina y la jurisprudencia aplicable en el Derecho Comparado para indicar si es común la apelación de laudos en el mundo y qué recursos se consideran válidos y necesarios en el arbitraje. De la misma forma, se realizará un breve análisis sobre las posibles ventajas o desventajas de la apelación. Todo lo anterior con el fin de arribar a una conclusión, ¿verdaderamente se ha desnaturalizado la figura del arbitraje en El Salvador pese a la posibilidad de pactar en contrario lo establecido en el art. 66LMCA?

1 Mediante Decreto Legislativo No. 141 de fecha 01 de octubre de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 203, Tomo 385 de fecha 30 de octubre de 2009

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN I.

Argumentos justificativos en Inc. 11–2001

A. La no potestad jurisdiccional de los árbitros: principio de exclusividad de la jurisdicción En la referida sentencia la Sala de lo Constitucional dispone la necesidad de intervención del Órgano Judicial en la fase de control de los laudos con el fin de que no existan “zonas exentas de control” basándose en “el reconocimiento de la falibilidad de los árbitros y en la garantía que supone someter a un tribunal jurisdiccional la corrección de un posible error cometido en un laudo”. En primer término, es necesario determinar la verdadera naturaleza jurídica del arbitraje a fin de realizar un juicio sobre la presunta necesidad de la revisión –vía apelación– de los laudos en sede judicial. Así, es de vital importancia comprender que nuestra legislación aplicable y jurisprudencia constitucional se han decantado por la corriente contractualista2, tesis que afirma que los árbitros no ejercen una función jurisdiccional como tal ya que sus decisiones no adquieren tal carácter jurisdiccional sino hasta que el Estado las vuelve ejecutivas.3 Así, de conformidad con la Inc. 11–2011 los árbitros cuentan con una “autoridad dirimente” conferida por las partes en el convenio arbitral al renunciar estas a la jurisdicción estatal únicamente en la fase cognoscitiva de sus disputas, puesto que los jueces participan por ley –salvo pacto en contrario– en la fase de control conociendo de las apelaciones. La revisión posterior de laudos se justifica, entonces, por el principio de exclusividad de la jurisdicción. Sobre este punto, la Sala de lo Constitucional ha diferenciado dos funciones intrínsecas y necesarias de la facultad jurisdiccional: “juzgar”, es decir la resolución de controversias en la fase declarativa y “hacer ejecutar lo juzgado”, es decir la intervención en la fase ejecutiva. Con tales premisas, dicha Sala afirma que nuestra Constitución ha atribuido exclusivamente la facultad jurisdiccional al órgano que pueda tanto “juzgar como hacer ejecutar lo juzgado”, es decir, al Órgano Judicial puesto que los árbitros únicamente pueden conocer y resolver disputas aplicando el Derecho, más no ejecutar sus decisiones.4 Por tanto, sugiere la Sala de lo Constitucional que a efectos de tener un mayor control sobre las decisiones emitidas por los árbitros, los laudos sí son susceptibles de revisión jurisdiccional. Dicha interpretación parte de la notoria línea judicial de la referida sentencia, puesto que la Sala sugiere que la falta de esta potestad jurisdiccional implica de algún modo la necesidad de la 2 Contrario sensu, la corriente jurisdiccionalista o publicista dispone que el convenio arbitral implica un desplazamiento de la jurisdicción, de tal manera que los árbitros mediante sus decisiones realizan una función pública en calidad de jueces temporales. Sobre este punto, los autores que se decantan por apoyar esta corriente sostienen que los laudos tienen efectos de derecho público, como lo son la cosa juzgada y la ejecutabilidad. Ver Lima Medina, Ignacio, El arbitraje privado en nuestro derecho, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, pág. 7. 3 Así el art. 72 LMCA dispone que son competentes para ejecutar los laudos arbitrales los jueces que hubiesen conocido de la controversia en ausencia de arbitraje. 4 Como sí ocurre en algunas legislaciones como Perú, pues en el artículo 67 de la Ley de Arbitraje se establece que a solicitud de parte el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable.

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN intervención estatal en las decisiones arbitrales para dotarlas de un mayor grado de garantía de legalidad. Sin perjuicio de que en nuestro ordenamiento jurídico efectivamente los árbitros no puedan ejecutar sus laudos –y que por lo tanto no ejerzan una labor judicial en sentido estricto– no existe una verdadera ni técnicamente razonada relación de causalidad entre la no función jurisdiccional y la necesidad de revisión judicial, puesto que es la misma Constitución quien prevé en el art. 23 la posibilidad de que se “terminen” las disputas mediante arbitraje. El referido argumento se hace más notorio con relación al punto que se desarrollará a continuación.

B. El desconocimiento del status de imparcialidad e independencia de los árbitros La Sala de lo Constitucional afirma que la potestad jurisdiccional implica la irrevocabilidad de las decisiones por parte de un juez ya que solo a estos se les ha “asegurado un status de imparcialidad e independencia”. La referida afirmación sugiere la necesidad de intervención judicial en la revisión de laudos por el hecho de que los árbitros no cuentan necesariamente con estas características. Dicha interpretación parte de una premisa errada por varias razones. En primer término, si bien se determinó at supra que los árbitros no pueden considerarse como jueces en sentido estricto, en el sentido amplio estos sí actúan como tal al resolver una disputa entre terceros. Con base a lo anterior, en su labor estos deben velar por que se cumpla el derecho humano de toda persona a ser juzgada por un juez independiente e imparcial, el cual se contempla como garantía fundamental reconocida por diversos cuerpos y tratados, tales como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (art. 10), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8) y la Convención Europea de Derechos Humanos (art. 6).5 En ese sentido, se afirma que los árbitros tienen la obligación de actuar con sujeción al principio judicial de independencia e imparcialidad. En la misma línea la LMCA dispone, tanto en el art. 33 como en el art. 42, que los árbitros no representan los intereses de ninguna de las partes, que ejercen su cargo con estricta imparcialidad y que cuentan con plena independencia en el desempeño de sus funciones. Por ello, se le exige a la persona a la que le haya sido comunicado su nombramiento como árbitro el exponer cualquier circunstancia que dé lugar a dudas justificadas sobre dicha imparcialidad e independencia. Por lo tanto, no es válida la “presunción de culpabilidad” que la Sala de lo Constitucional sugiere sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros. Ello implica que el laudo emitido por un tribunal arbitral revestido de dichas características, y con expresa sujeción a la legalidad cuando se trate de un arbitraje en Derecho, no debe ser revisitado por la jurisdicción ordinaria. La decisión de los árbitros debiese ser, entonces, irrevocable.

C. Disponibilidad del derecho a recurrir en conflictos entre particulares La Sala de lo Constitucional estableció en la ya mencionada Inc. 11-2011 que la revisión de los laudos queda sujeta a lo establecido por las partes en el convenio arbitral dado a que el arbitraje es una institución influida por el principio de autonomía de la voluntad. Por tanto, ya que las normas previstas en la LMCA ley se aplican de manera supletoria en defecto de los acuerdos de las partes, pese a establecerse la apelación como un recurso en el art. 66-A LMCA los particulares 6 pueden pactar en contrario dicha disposición. De lo anteriormente establecido se perfila entonces la posibilidad de la “renuncia al derecho a recurrir” extraprocesalmente, hecho sobre el cual dicha Sala ya se había pronunciado en la Inc. 9-97 5 Véase Jijón Letort, Rodrigo, La independencia e imparcialidad de los árbitros, Ecuador, pág. 26

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN de fecha quince de febrero de dos mil dos. En dicha sentencia se estableció que el derecho a recurrir podía disponerse únicamente intra procesalmente, ya que la renuncia anticipada al mismo contrariaba el debido proceso.7 Sin perjuicio de lo anterior, tal como se mencionó anteriormente en la Inc. 112011 la Sala de lo Constitucional específica que la diferencia fundamental a la no inconstitucionalidad del pacto en contrario al derecho a recurrir en un arbitraje deviene del principio de autonomía de la voluntad que infunda el arbitraje. Por tanto, aunque no se esté en presencia de una situación cierta, en razón de dicho principio se habilita constitucionalmente a los particulares para establecer en el convenio arbitral una cláusula por medio de la cual se exprese su voluntad de que cierta decisión arbitral no sea recurrible. Es de especial importancia establecer que la referida sentencia no hace mención a que dicho pacto en contrario debe realizarse de manera expresa en el convenio arbitral, situación que habilita a que las partes puedan realizar la renuncia a apelar del laudo de manera tácita o implícita, siempre y cuando se interprete de ella su voluntad. Sobre dicho punto, en Argentina la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial interpretó restrictivamente la renuncia a la apelación acordada por las partes en el convenio arbitral, revocando parcialmente el laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en el caso “ARC & CIEL S.A. c/SKY ARGENTINA S.C.A. Y OTRO S/COBRO DE PESOS”. El referido convenio arbitral establecía literalmente que: “(…) las partes acuerdan que cualquier conflicto o reclamo que pudiera surgir con relación a este Acuerdo se resolverá definitivamente por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires de acuerdo con la reglamentación vigente para el arbitraje de derecho que las partes conocen y aceptan (…)”. Sin perjuicio de la literalidad de lo dispuesto, la mencionada Cámara afirmó que la referencia a la resolución definitiva del Tribunal Arbitral en la cláusula no constituía una renuncia siquiera implícita a la apelación, ya que dicha renuncia al derecho a recurrir debe consistir en una “manifestación positiva e indubitable de esa expresión de voluntad, no pudiendo presumirse por vía de interpretación y en resguardo del derecho de defensa en juicio”.8 En este punto, considero que la resolución de la Sala de lo Constitucional fue atinada dado a que se realizó una interpretación apropiada del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, dándose lugar a la renuncia de la apelación por los particulares mediante el convenio arbitral. Estas, por lo tanto, deben ser cuidadosas al realizar el pacto en contrario al art. 66-A LMCA, de tal forma que no se susciten dudas sobre su voluntad de no sometimiento a la apelación.

6 Contrario sensu, la Sala de lo Constitucional estableció en la referida sentencia que si una de las partes del convenio arbitral es una institución del Estado esta no se encuentra habilitada constitucionalmente para pactar previamente “si tal o cual decisión arbitral será recurrible o no por medio de la apelación”. Lo anterior se justifica en atención al interés público que pudiera estar en juego en el arbitraje, de conformidad con el art. 246 de la Constitución que dispone que el interés público tiene primacía sobre el interés privado.

7 En la Inc. 9-97, la Sala de lo Constitucional declaró inconstitucional el ord. 2° del art. 986 del Código de Procedimientos Civiles que establecía la obligación procesal para los jueces de acatar un previo “pacto de no apelar” de una sentencia definitiva. Lo anterior en virtud de que las partes no se encontraban dentro de una situación concreta y conocida, vulnerándose así los derechos reconocidos en los arts. 2, 3 y 11 de la Constitución.

8 Martín Marchesini, G. El recurso de apelación contra el laudo arbitral, La Ley, 2 de septiembre de 2008, pp. 4-6.

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN II. La apelación de los laudos en el mundo Leyes arbitrales que estipulan la inapelabilidad La regla general en las leyes arbitrales en el mundo es que contra los laudos solo quepa el recurso de nulidad.9 A manera de ejemplo se relacionan las siguientes disposiciones: a. España. El artículo 43 de la Ley 60/2003 de Arbitraje establece que el laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabe ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes. b. Chile. El artículo 34 de la Ley Num. 19.971 Sobre Arbitraje Comercial Internacional dispone

que la petición de nulidad es el único recurso contra un laudo arbitral. c. Perú. El artículo 62 de la Ley de Arbitraje establece que contra el laudo solo puede

interponerse recurso de anulación, y que dicho recurso constituye la única vía de impugnación del laudo. Además, hace especial énfasis en que está prohibido bajo responsabilidad pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral Reglamentos institucionales que estipulan la inapelabilidad De la misma forma, en las normas establecidas por varios reglamentos institucionales se estipula la inapelabilidad de los laudos. A modo de ejemplo se señala: a. El Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Este establece en el artículo 3, inc. 2) que: “El laudo se dictará por escrito y será definitivo, inapelable y obligatorio para las partes. Las partes se comprometen a cumplir el laudo sin demora”. b. El Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (ICC). Este dispone en el artículo 28 inc. 6) que: “Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”; c. Las “Reglas de la American Arbitration Association”. Estas disponen en el artículo 27 inc. 1 que: “El tribunal rendirá los laudos por escrito, y de manera rápida, y éstos serán finales y ejecutorios sobre las partes. Las partes se comprometen a dar cumplimiento sin retraso a cualquier laudo”; d. El “Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres”. Este establece en el artículo 26, inciso 9 que: “Todos los laudos serán definitivos y vinculantes para las partes. Las partes, sometiéndose a arbitraje bajo los auspicios de este Reglamento, 9 Este tema se abordará en el apartado III: La declaratoria de nulidad de laudos arbitrales

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN se comprometen a ejecutar inmediatamente y sin demora cualquier laudo (condicionado sólo por el Artículo 27). Las partes renuncian irrevocablemente a cualesquiera vías de recurso de apelación o revisión ante cualquier juzgado o autoridad judicial competente siempre que dicha renuncia pueda ser válidamente realizada”. Legislaciones que contemplan la apelación Además de establecerse la apelación en la legislación de El Salvador, se analizan dos legislaciones que disponen la revisión de laudos por esta vía: a. Inglaterra Inglaterra contempla la apelación de los laudos arbitrales circunscribiendo dicho examen a cuestiones estrictamente de derecho, razón por la cual los jueces se encuentran impedidos a analizar cuestiones fácticas del laudo pese a que las partes quieran extender su jurisdicción en el convenio arbitral. Sin perjuicio del hecho de que es de la naturaleza de los laudos el tener efecto de cosa juzgada – razón por la que no puede realizarse un examen de revisión de fondo– en Inglaterra la Ley de 1996 sobre Arbitraje establece que el laudo arbitral no tiene dicho efecto si las partes así lo pactan (art. 58.1) puesto que, salvo pacto en contrario, estas pueden interponer ante el juez apelación sobre una cuestión de derecho del mismo (art 69.1)10. La referida disposición establece además que se presume la renuncia a la apelación cuando las partes renuncian en el convenio arbitral a la motivación del laudo. El examen que realiza el juez, entonces, no versa sobre cuestiones de hecho 11 o relativas a la aplicación de leyes extranjeras, sino sobre: (I) cuestiones de ley inglesa que afecten sustancialmente los derechos de una parte; (II) cuestiones que debieron haber sido resueltas por el tribunal de arbitraje; (III) cuando a la luz de las conclusiones del laudo se haya arribado a una decisión “manifiestamente errónea”; (IV) si la decisión reviste los caracteres de interés general; (V) cuando la decisión arbitral provoque al menos una duda razonable; o (VI) cuando a pesar del acuerdo entre las partes de resolver un asunto por medio del arbitraje, sea oportuno con arreglo a las circunstancias que el juez resuelva la cuestión. Con base a las causales anteriormente referidas se observa la amplia competencia de la jurisdicción ordinaria inglesa para conocer en apelación de los laudos arbitrales, dada la concurrencia de diversos conceptos jurídicos indeterminados en la Ley de 1996 sobre Arbitraje.

10 Cuando se realiza un arbitraje institucional ante la CCI o la LCIA, por ejemplo, las disposiciones contenidas en sus reglamentos establecen la renuncia a este recurso judicial.

11 En el caso Mary Harvey v. Motor Insurer’s Bureau (QBD (Merc) (Manchester), Claim No: 0MA40077, 21 December 2011, el juez inglés ante quien se interpuso apelación afirmó que la determinación de una cuestión de hecho en el arbitraje era “inmune del escrutinio de las cortes”. Lo anterior, para muchos doctrinarios, fue objeto a aplausos puesto que se afirmó la seguridad jurídica en dicho país: que no importando las circunstancias fácticas del caso los jueces solamente conocerían de aspectos de derecho de los laudos arbitrales. Ver: Cannon, Andrew y Smith Freehills, Herbert, Appeals on a Point of Law in the English Courts: Further Restrictions, 2014 en http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2012/01/27/appeals-on-a-point-of-law-in-the-english-courts-further-restrictions/

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN b. Argentina En Argentina el Código de Procedimientos de la Nación establece en su artículo 758 que contra los laudos dictados en arbitrajes en Derecho pueden “interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces, si no hubiesen sido renunciados en el compromiso”. Por tanto, la jurisdicción ordinaria debe denegar sin sustanciación alguna los recursos que hayan sido renunciados en el convenio arbitral (art. 760). Pese a dicha estipulación, los doctrinarios argentinos también consideran que la última palabra en un arbitraje debe ser dictada por los árbitros y no por los jueces estatales, salvo cuando el árbitro haya incurrido en las causales de nulidad o se violen principios de raigambre constitucional.12 III.

La declaratoria de nulidad de laudos arbitrales

Tal como se ha mencionado, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria exponen que la intervención judicial de los laudos arbitrales debe circunscribirse a la revisión de los errores de forma o por violación de leyes procesales –in procedendo– presentes en los mismos y no por los yerros de fondo o por violación de leyes sustantivas –in iudicando–. Así, mientras que en la mayoría de legislaciones puede interponerse exclusivamente el recurso de nulidad, en nuestro país cabe también el recurso de apelación. Por exceder el recurso de nulidad los alcances de la presente investigación, se realizará únicamente una somera justificación de su pertinencia. En primer término la doctrina ha establecido que el rasgo principal de este recurso es poseer un “carácter garantista” 13 al verificarse por medio del mismo si el arbitraje se ha sujetado o no al debido proceso. En esa línea, antes de la reforma de 2009 de la LMCA se establecía que contra el laudo arbitral únicamente podía interponerse el recurso de nulidad (art. 67) por las causales taxativas establecidas en el art. 68 de dicho cuerpo normativo.14 12 Pues “siempre se podrá contar con la sombrilla protectora de la Corte Suprema en supuestos excepcionales, que requieren preservar la seguridad jurídica” y tampoco se justifica la intromisión del juez en la cuestión de fondo sino que debe limitarse a decretar la nulidad en razón de la ilegalidad formal en el primer caso y ordenar se dicte nuevo laudo arbitral. Véase Morello, Augusto M, ¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes, E.D. Sec. Jurisprudencia, T. 198, p. 470, año 2002.

13 Talero Rueda, Santiago, Reflexiones sobre la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales, LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009, Perú, pág. 4.

14 De conformidad con el art. 68 LMCA, las únicas causales del recurso de nulidad en El Salvador son: (I) La nulidad absoluta del convenio arbitral por objeto o causa ilícita, puesto que los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo pueden invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo; (II) No haberse constituido el Tribunal Arbitral en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de expresamente desde la iniciación del trámite; (III) No haberse realizado las notificaciones en la forma prevista por ley salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia; (IV) Cuando sin fundamento legal se dejaron de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se dejaron de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos (salvo el artículo 55 inc. 5 LMCA); (V) Haberse pronunciado el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o sus prórrogas; (VI) Haberse fallado en equidad debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; (VII) Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal Arbitral y no hubiesen sido corregidas; (VIII) Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido; y (IX) No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento-

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN Sobre este punto, la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro afirmó que contra un laudo solo cabía el recurso de anulación puesto que, al “no ser un superior jerárquico del Tribunal de Arbitramiento”, esta no podía revisar si se “obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de leyes o aplicación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal”.15 Se justifica en la mayoría de legislaciones únicamente el recurso de nulidad, entonces, en el sentido de que el mismo se considera como “excepcional y restrictivo” al únicamente “cuestionar la ritualidad de las actuaciones procesales, desviar el procedimiento o vulnerar garantías del derecho de defensa y del debido proceso”.16 IV.

Desventajas de la apelación de los laudos

a. Pérdida de tecnicidad y especialización Una de las ventajas y características principales del arbitraje es que las partes pueden elegir árbitros especializados y con altos conocimientos jurídicos y técnicos para dirimir sobre los puntos que se discuten. Así, con frecuencia las partes se decantan por uno u otro árbitro en la medida en que estos han tenido experiencia vasta y previa en alguna rama específica del derecho. Sin demeritarse en ninguna medida la laboral judicial, es frecuente que los jueces ordinarios –que solo están obligados a conocer el Derecho con base al principio jura novit curia– no se encuentren especializados en un punto específico del mismo dada la visión general de las leyes con los que estos deben contar para resolver los conflictos. De igual forma, puede ocurrir el caso de que los jueces nunca hayan resuelto sobre un tema en específico, lo cual implica falta de experiencia práctica en determinados supuestos. Al establecerse la apelación de los laudos arbitrales los jueces quedan facultados para conocer del fondo de la decisión especializada tomada por los árbitros considerando así reiterar, modificar o cambiarla. Lo anterior sugiere que en la resolución definitiva existirá –en cierto grado– una pérdida del criterio, además de jurídico, especializado tomado por los árbitros para resolver el conflicto. Tal como menciona el Segundo Magistrado de la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, Lic. Eduardo Escalante, ello “permite que se pierda la parte técnica del arbitraje”17.

15 Sentencia Ref. R–3–RN–11 de fecha seis de abril de dos mil once de la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro

16 Sentencia Ref.108-RN-11 del doce de octubre de dos mil once, Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro 17 El día 4 de julio de 2014 se realizaron entrevistas con los Magistrados de la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro: Lic. Elsa Irma González de Henríquez y Lic. Eduardo Jaime Escalante Díaz y el Segundo Magistrado de la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro: Lic. Henry Edmundo Macall Zometa sobre su opinión sobre la sentencia de inconstitucionalidad 11-2011 y sobre cómo ha afectado la declaratoria de constitucionalidad de la apelación en el arbitraje su labor judicial. Sobre este punto, mencionan los magistrados de ambas Cámaras que no han vuelto a interponerse desde 2011 ni siquiera recursos de nulidad, mucho menos se ha hecho uso del recurso de apelación previsto en la LMCA.

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN b. Pérdida de celeridad Como menciona Talero Reuda, la celeridad del arbitraje depende necesariamente de su carácter de única instancia, de forma tal que la decisión sobre cuestiones de fondo del laudo no pueda ser controvertida vía judicial. Si se vuelven a revisar por los jueces ordinarios los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en los laudos, el proceso de resolución de conflictos se hace notoriamente más largo. Ello en virtud de la realidad fáctica que aqueja a nuestro país: la congestión del Órgano Judicial que trae como consecuencia la mora en la emisión de sentencias.

c. Pérdida de autonomía del arbitraje frente la justicia ordinaria18 En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que “si los laudos fueran apelables ante los en jueces, la disputa cuya resolución las partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminaría siendo desatada precisamente por el sistema estatal de administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía contractual y de la facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas controversias específicas en virtud de una cláusula compromisoria o de un compromiso”19. Sin perjuicio de lo anterior, el referido argumento no puede reputarse como válido en nuestro país, dado a que es también con base a la autonomía de la voluntad de las partes que estas pueden disponer renunciar o no al derecho de apelar. Por tanto, si estas no pactan en contrario el art. 66-A LMCA, es porque decidieron voluntariamente someterse a la revisión judicial del laudo.

d. Pérdida de confidencialidad Sobre la confidencialidad existen dos posturas: la clásica que establece que esta se encuentra implícita en el arbitraje y la actual que dispone que esta no constituye un atributo fundamental del mismo. Esta última tendencia cede ante cuestiones de verdadero interés público, de tal manera que sí puedan darse a conocer laudos que cumplan con esta característica. Sin perjuicio de lo anterior, en seguimiento de la tendencia clásica la confidencialidad de los laudos arbitrales implica que estos pertenecen a las partes y que solo pueden hacerse públicos con el consentimiento de las mismas.20 Ello no ocurre con las sentencias judiciales debido a que estas son públicas y pueden consultarse por cualquiera, tal como lo establece el art. 224 del Código Procesal Civil y Mercantil: “Una vez que la sentencia o auto que pone fin al proceso haya sido notificado efectivamente a las partes, se procederá a darles la publicidad y difusión procedentes conforme al ordenamiento jurídico”.

18 A juicio del doctrinario Talero Reuda, ello constituye una de las desventajas de la intervención judicial vía apelación en el arbitraje. 19 Sentencia SU-174 de 2007, Corte Constitucional Colombiana

20 Así lo establece, por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI) en su artículo 32 numeral 5: “Podrá hacerse público el laudo sólo con el consentimiento de ambas partes.

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN En ese sentido, al revisarse vía apelación los fundamentos tanto de hecho como de derecho de los laudos, la sentencia judicial contendrá toda esta información de las partes. Siendo estas últimas públicas, se pierde la característica de confidencialidad con la que sí cuentan los laudos arbitrales. V.

Posibles ventajas de la apelación

A. En participación de ente estatal Podría justificarse la intervención judicial vía apelación de laudos por el hecho de que la protección del patrimonio público amerita que se tengan filtros afines a los que se aplican a las sentencias judiciales en los procesos ordinarios”.21 Sin embargo, pese a que la LMCA no lo establece expresamente, en nuestro país no cabe el recurso de apelación para los arbitrajes institucionales en que participa el Estado bajo la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) ni en los generados bajo la Ley de Asocios Público Privados. Lo anterior se basa, por un lado, en que el art.77 LMCA dispone que lo arbitrajes internacionales en lo que participe el Estado deben realizarse ante un Centro de Arbitraje de reconocido prestigio. En esa línea el artículo 161 LACAP establece que cuando se resuelvan mediante los métodos alternativos de resolución las diferencias que surjan durante la ejecución de los contratos se debe observar la ley de la materia –es decir, la LMCA– con las excepciones que se anuncian en la LACAP. Por tanto, debe estarse a la norma especial, el art. 169 LACAP que dispone expresamente que no cabe recurso excepto el de nulidad –por tanto no el de apelación– contra los laudos dictados en virtud de arbitrajes institucionales. Por otro lado, el art. 101 inciso 2 de la Ley Especial de Asocios Público Privados establece que el laudo arbitral protocolizado notarialmente tiene la misma fuerza y validez que una sentencia ejecutoriada y pasada en autoridad de cosa juzgada, y el inciso 3 dispone que no cabe recurso alguno contra el mismo. Por tanto, no puede interponerse apelación contra el mismo. Sin perjuicio de lo anterior, cuando se trata de arbitrajes domésticos y ad hocs en los que participa el Estado sí cabe el recurso de apelación. De hecho, la referida Inc.11-2011 dispone que en estos casos el Estado no se encuentra habilitado constitucionalmente para pactar previamente “si tal o cual decisión arbitral será recurrible o no por medio de la apelación” con justificación en el interés público que pudiera estar en juego en el arbitraje, de conformidad con el art. 246 de la Constitución que dispone que el interés público tiene primacía sobre el interés privado. B. Para mitigar el riesgo de decisiones inconsistentes en sectores específicos En el contexto del common law inglés, la doctrina del precedente implica que los fallos anteriores pueden obligar a tribunales que resuelvan posteriormente, lo cual dota de una verdadera autoridad a las decisiones judiciales. Partiendo de esta base, en dicho país se cuestiona el hecho de que los laudos no gozan de esa característica de vinculatoriedad, razón por la cual en tema de seguros se observa una gran cantidad de decisiones arbitrales divergentes en cuestiones fácticas similares. Como una medida para mitigar el riesgo que la falta de precedentes acarrea a dicha industria, la Sociedad Arbitral de Aseguradoras y Reaseguradoras –ARIAS UK– ha establecido en su reglamento un párrafo adicional para añadirse a los convenios arbitrales, la cual establece que las partes pueden permitir la apelación

21 Talero Rueda, Santiago, Reflexiones sobre (…), Pág. 5

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN en temas en los cuales los árbitros consideren que la industria va a beneficiarse de las resoluciones judiciales dictadas en virtud de los mismos.22 Sin perjuicio de ello, la anterior circunstancia no puede reputarse como válida en nuestro país, ya que si bien la jurisprudencia dota al derecho de seguridad jurídica en cuanto a la resolución de controversias, la independencia judicial interna impide la vinculatoriedad de la misma. VI.

Problemas prácticos de la existencia de dos recursos en la LMCA: la nulidad y la apelación

El art 67 LMCA establece que el recurso de nulidad contra el laudo puede interponerse en el plazo de siete días hábiles siguientes a la notificación del mismo o de la providencia por medio de la cual se aclara, corrige o adiciona. El 30 de octubre de 2009, se introduce la reforma de dicho cuerpo normativo que adiciona el recurso de apelación, estableciendo que el plazo de su interposición es el mismo que el del recurso de nulidad: siete días. Al contemplarse, entonces, la posibilidad de recurrir tanto del fondo –vía apelación– como de la forma –vía nulidad– de los laudos arbitrales surge la siguiente interrogante: ¿cómo actuarán los jueces cuando se interpongan dichos recursos de distinta naturaleza al mismo tiempo? En esa línea, la magistrada de la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, Lic. Elsa Irma González de Henríquez, menciona que este cuestionamiento sugiere a dicho Tribunal un problema, puesto ante el vacío normativo aún no se toma criterio sobre el modo de proceder ante la necesidad de resolver ambos recursos interpuestos paralelamente.23 Por un lado, tal como se afirmó anteriormente la nulidad tiene una finalidad garantista en cuando ataca al laudo si este ha incumplido con las normas procesales o ha violentado el derecho al debido proceso. Como consecuencia de ello, su declaratoria implica una sanción que priva al laudo de sus efectos normales, dejarlo sin ningún valor y despojándolo de su eficacia.24

22 DAC Beachcroft, The right to appeal arbitration awards in coverage disputes DAC Beachcroft, en www.dacbeachcroft.com 23 Sobre este punto cabe relacionar lo siguiente: el día veinticinco de junio de dos mil catorce se sentenció el Amp. 6202010. En dicho proceso se ventilaban ciertas pretensiones, entre ellas si la Cámara Primera de lo Civil había actuado en perjuicio de los derechos constitucionales del demandante al declarar no ha lugar el recurso de nulidad del laudo arbitral planteado ante la misma. Cabe hacer mención a que dicha Cámara había declarado no ha lugar previamente un recurso de apelación interpuesto, en virtud de que había inaplicado el art. 66-A LMCA. Uno de los argumentos esgrimidos por la parte demandante para justificar el supuesto perjuicio fue que la Cámara había declarado no ha lugar la nulidad por haber interpretado que la apelación y la nulidad eran medios de impugnación autónomos y que la interposición de uno de ellos excluiría el uso del otro. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala de lo Constitucional estableció que la verdadera razón para declarar no ha lugar el referido recurso fue que este fue promovido fuera del término legal.

24 Sentencia Ref.139-IM-12 del once de septiembre de dos mil doce de la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN Por otro lado, la apelación constituye un recurso denominado doctrinariamente “jerárquico o de alzada” en cuanto se le solicita al juez ad quem que revoque lo sentenciado por el juez a quo. En ese sentido, su finalidad es que se revise la aplicación de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, los hechos probados que se fijen en la resolución, la valoración de la prueba, el derecho aplicado para resolver las cuestiones objeto de debate y la prueba que no hubiera sido admitida en el proceso.25 Al admitirse la apelación planteada, debe procederse entonces de la forma dictaminada por el juez ad quem. Dado al vacío normativo ya referido y con base a los efectos anteriormente mencionados se sugiere a los magistrados de las Cámaras de lo Civil que se decanten por resolver primeramente el recurso de nulidad. Ello debido a que si se declara ha lugar el citado recurso, el laudo se vuelve ineficaz y nulo y, por tanto, no podrá apelarse sobre el fondo del mismo. Si se actúa de manera contraria, podría darse el caso de que pese a que se establezca que la decisión del juez a quo fue errada y que se debe de estar a lo establecido por la Cámara, al resolverse la nulidad se declare que el laudo fue nulo y que la apelación, por tanto, careció de objeto. VII.

Conclusión: ¿se ha desnaturalizado el arbitraje en El Salvador pese a la posibilidad de pactar en contrario lo establecido en el art. 66-LMCA?

Mucho se ha criticado que se ha desnaturalizado el arbitraje con la incorporación de la apelación con la incorporación del art. 66-A LMCA. Por ejemplo, el demandante en la Inc. 11-2011 afirmó que ello hacía que la función arbitral se volviera “nugatoria, ilusa y estéril” y el doctrinario Humberto Sáenz Marinero estableció que el posibilitar a las Cámaras de lo Civil conocer del mérito de lo resuelto, y que por ende estas terminaran decidiendo la disputa, “desnaturaliza por completo la institución del arbitraje; significa su completo exterminio”.26 De igual forma, se observa que el establecimiento de este recurso es la excepción en el mundo, puesto que la tesis más aceptada es que se contemple en las legislaciones únicamente la nulidad por causas tasadas. Sin perjuicio de lo anterior, personalmente no concuerdo con dicha desnaturalización pues en nuestro país rige el “principio de libre recurribilidad” 27 dado a que las partes pueden pactar en contra lo establecido en el artículo 66-A LMCA según lo establece la referida sentencia de la Sala de lo Constitucional. Tal como estableció el Juez Boggiano de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, “la mayor o menor amplitud del control judicial depende de la misma voluntad que dio origen al arbitraje: de máxima extensión, si las partes cuentan con el recurso de apelación por no haber renunciado a él o limitado a ciertos ámbitos eminentemente formales en el supuesto de que los contratantes hayan renunciado a aquella apelación y sólo dispongan del recurso de nulidad del laudo arbitral”.28 25 Art. 510, Código Procesal Civil y Mercantil 26 Sáenz Marinero, Humberto, Comentarios a las reformas a la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de El Salvador.

27 Martin Marchesini, Gualtiero, El recurso judicial de los laudos arbitrales nacionales, Argentina 28 CSJN, 17/11/94, C. 950. XXIV. Color S.A. c. Max Factor Sucursal Argentina s. laudo arbitral s. pedido de nulidad del laudo”, Fallos 317:1527.

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN Y es que pese a que no concuerdo con las razones dadas por la Sala de lo Constitucional para declarar que el control judicial de los laudos no se reputa como inconstitucional, opino que el hecho de que en la referida sentencia se estipule que se puede pactar en contrario el art. 66-A LMCA evita el que se desnaturalice el arbitraje, ya que dicha posibilidad se basa en la autonomía de la voluntad de las partes, uno de los pilares de dicha institución.

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN Bibliografía 1. Amp. 620-2010 de fecha veinticinco de junio de dos mil catorce 2. Cannon, Andrew y Smith Freehills, Herbert, Appeals on a Point of Law in the English Courts: Further Restrictions, 2014 en http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2012/01/27/appeals-on-apoint-of-law-in-the-english-courts-further-restrictions/ 3. CSJN, 17/11/94, C. 950. XXIV. Color S.A. c. Max Factor Sucursal Argentina s. laudo arbitral s. pedido de nulidad del laudo”, Fallos 317:1527. 4. Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador 5. Constitución de la República de El Salvador 6. Jijón Letort, Rodrigo, La independencia e imparcialidad de los árbitros, Ecuador 7. Ley 60/2003 de Arbitraje de España 8. Ley de Arbitraje de Perú 9. Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de El Salvador 10. Ley de 1996 sobre Arbitraje de Inglaterra 11. Ley Num. 19.971 Sobre Arbitraje Comercial Internacional 12. Lima Medina, Ignacio, El arbitraje privado en nuestro derecho, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM 13. Martin Marchesini, Gualtiero, El recurso de apelación contra el laudo arbitral, La Ley, Septiembre 2008, Argentina 14. Martin Marchesini, Gualtiero, El recurso judicial de los laudos arbitrales nacionales, Argentina 15. Mary Harvey v. Motor Insurer’s Bureau (QBD (Merc) (Manchester), Claim No: 0MA40077, 21 December 2011 16. Morello, Augusto M. ,¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes, E.D. Sec. Jurisprudencia, T. 198, 2002 17. Rivera, Julio César, Recursos contra laudos arbitrales, www.rivera.com.ar

JA 2007-I-268, Argentina.

18. Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI)

La apelación y el arbitraje en El Salvador Mirna Sofía Vega Fratti ESEN 19. Sáenz Marinero, Humberto, Comentarios a las reformas a la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de El Salvador 20. Sentencia Inc. 9-97 de fecha quince de febrero de dos mil dos, Sala de lo Constitucional 21. Sentencia Inc. 11-2011 de fecha treinta de noviembre de dos mil once, Sala de lo Constitucional 22. Sentencia Ref.108-RN-11 del doce de octubre de dos mil once, Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro 23. Sentencia Ref.139-IM-12 del once de septiembre de dos mil doce de la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro 24. Sentencia Ref. R–3–RN–11 de fecha seis de abril de dos mil once de la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro 25. Sentencia SU-174 de 2007, Corte Constitucional Colombiana 26. Talero Rueda, Santiago, Reflexiones sobre la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales, LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009, Perú