49 CONGRESO INTERNACIONAL DE AMERICANISTAS
Quito, Julio 1997
Panel ANT 36: Pluralismo Legal en América
Organizadora: Milka Castro Lucic
LA ANTROPOLOGÍA DEL DERECHO EN EL PERÚ:
UNA DISCIPLINA MARGINAL Y PERIFÉRICA
Ponencia presentada por: Armando Guevara Gil
Instituto Riva-Agüero
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima
[email protected]
LA ANTROPOLOGIA DEL DERECHO EN EL PERU:
UNA DISCIPLINA MARGINAL Y PERIFERICA
Abstract
My overall goal is to establish the foundations for a critical
review of the theoretical and ethnographic developments of
Peruvian legal anthropology during the last 20 years. In this
paper I deal with a sample of the most influential works
addressing one of its main topics: legal pluralism and the
interaction between Peruvian state law and alternative normative
orders. First, I characterize Peruvian legal anthropology as an
indigenous development. I stress its marginality vis a vis other
Amazonian and Andeanist disciplines, and its peripheral position
with regards to North-Atlantic developments in law and
anthropology. Second, I present the limitations it faces. Third,
I briefly review some of the main contributions in the field.
Finally, I suggest alternatives for overcoming the marginal and
peripheral position the discipline has in current
anthropological and legal debates, emphasizing its potential
usefulness in analytical and political endeavors.
1.- La Antropología del Derecho en el Perú: Un Producto Autóctono[1]
La primera nota distintiva en el desarrollo de la antropología del Derecho
peruana es su carácter autóctono, local. Al contrario de lo que ocurre en
otras áreas de la antropología andina y amazónica, ésta ha evolucionado al
margen del interés y atención de los antropólogos profesionales, sean estos
nacionales o extranjeros. Además, a diferencia de ambas, la influencia
intelectual y el contacto institucional con los grandes centros académicos
metropolitanos (Estados Unidos, Francia, Inglaterra) han sido muy limitados
y mediatos. Así, mientras disciplinas como la etnohistoria, arqueología,
antropología simbólica o económica, y los estudios sobre el campesinado o
las migraciones están inspirados o se fundan en trabajos fundacionales de
antropólogos profesionales, extranjeros en la mayoría de los casos, la
antropología del Derecho se caracteriza, precisamente, por la ausencia de
éstos en su desarrollo (e.g., pluralismo jurídico, justicia popular,
cultura y sistema legal, derechos humanos).
Por un lado, la falta de atención de los científicos sociales
metropolitanos explica la posición periférica de la antropología juridica
peruana con respecto a los centros académicos más importantes e influyentes
en la materia (i.e., Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, Países
Bajos).[2] Por el otro, permite comprender la singular y marcada posición
marginal que tiene frente a las otras especialidades de la antropología
andina y amazónica. En la larga y notable tradición antropológica
peruanista (Marzal 1989), es evidente que la perspectiva interdisciplinaria
de la antropología del Derecho nunca cuajó como una alternativa analítica y
etnográfica. Los esfuerzos de los indigenistas de principios de siglo
(Kristal 1989; Tamayo Herrera 1980) destinados a entroncar Derecho y
antropología al tratar el "problema del indio" no fueron sostenidos por las
posteriores generaciones de antropólogos profesionales.[3]
Lo más saltante en la antropología del Derecho peruana es que los trabajos
y reflexiones que la integran se han hecho a partir del Derecho y no desde
la antropología (entendida como disciplina profesional y establecida). Este
desarrollo autóctono, local y marginal, a cargo de investigadores con
formación jurídica y con escaso entrenamiento formal en la ciencia
etnológica, genera una serie de limitaciones metodológicas y teóricas. Sin
embargo, también supone una serie de oportunidades para una renovada
actividad si es que se logra potenciar la originalidad de los aportes a la
par que se corrigen los problemas mencionados. Por ejemplo, una de las
oportunidades que ofrece es la de redibujar y expandir el mapa etnográfico
esbozado por la antropología legal metropolitana. Debido a una serie de
razones que se indican en la siguiente sección, la empresa antropológica de
los centros académicos hegemónicos tiende a privilegiar algunos lugares, y
hasta continentes enteros, para explorar ciertos temas y elaborar
determinadas teorías. De esta manera se establece una ecuación
paradigmática entre lugares, temas y teorías que deja fuera del mapa
etnográfico a regiones enteras (como es el caso de los Andes o la amazonía
para la antropología legal).
Así, la literatura especializada de los países nor-atlánticos sobre
antropología y Derecho se sustenta en trabajos etnográficos sobre áreas
culturales consideradas primordiales para la teoría metropolitana. Entre
éstas se encuentran, por ejemplo, Africa, Oceanía, India, Indonesia,
Estados Unidos y, en forma limitada, México (ver Merry 1988, Just 1992,
Snyder 1993, Rouland 1994, Benda-Beckmann y Strijbosch 1986). El resto de
América Latina en general, y el Perú en particular, figuran borrosamente en
el mapa etnográfico trazado por la antropología del Derecho metropolitana.
Por lo tanto, su incorporación permitirá expandir los horizontes
etnográficos que se manejan en los centros hegemónicos y, lo que sería más
interesante aún, replantear las corrientes teóricas construidas con
evidencias provenientes de otras latitudes.
Más allá del caso peruano, las proposiciones que esbozamos para explicar el
desarrollo y la posición de la antropología del Derecho permiten explorar
algunas características de la empresa antropológica en general. (Qué nos
revela esta situación periférica y marginal sobre el carácter de la
antropología? (Es siempre una forma de investigación y de reflexión
sustentada en impulsos y raíces metropolitanos? (Será posible que la
periférica antropología del derecho peruana alcance un diálogo horizontal y
fructífero con los principales centros contemporáneos de innovación teórica
y metodológica? Estas cuestiones, replicables en general para todas las
otras especialidades andinas y amazónicas, no pueden ser categóricamente
respondidas en un trabajo de esta naturaleza. Sí podemos, en cambio,
intentar algunas reflexiones 'periféricas y marginales'. No se trata de
hacer una detallada revisión bibliográfica ni otro estado de la cuestión
meramente descriptivo.[4] El objetivo es plantear los fundamentos para una
revisión crítica de la posición y avances de la antropología del Derecho en
el Perú.
2.- Lugares, Temas y Teorías: Construyendo la Periferia
El antropólogo Arjun Appadurai (1986, 1988) ha resaltado la estrecha
relación que existe entre los lugares de trabajo de campo, los temas
examinados y las teorías construidas a partir de la observación
etnográfica. Así, a lo largo de la historia y práctica de la antropología
metropolitana, la selección de determinadas áreas culturales para el
estudio de ciertos temas acabó transformándolas en lugares ejemplares para
la teoría antropológica. A su vez, ese status privilegiado las convirtió en
lugares paradigmáticos para la exploración etnográfica de esos tópicos y
para citarlas como ejemplos clásicos en la literatura especializada. En
forma concurrente, la consolidación de esa ecuación obstruyó el estudio de
otros temas en esos mismos lugares al hacerlos invisibles y generó que el
estudio de esos temas no se realice en otras áreas culturales.
De este modo, la posición emblemática que adquieren temas y lugares afecta
el grado de interés en el resto de procesos culturales y sociales que se
producen en ese mismo lugar. También genera un vínculo reduccionista entre
teoría y lugar, al punto de frenar la investigación de esos temas en otras
latitudes consideradas irrelevantes por su excentricidad con respecto a los
lugares paradigmáticos. Es menester advertir que en ningún caso se trató de
una exclusión geográfica o temática total y tajante. Más allá del
predominio de alguna de ellas, la antropología siempre se ha caracterizado
por tener abiertas varias líneas de investigación y por el trabajo de campo
practicado en diferentes latitudes. Lo interesante en la advertencia de
Appadurai es que el status paradigmático que adquieren ciertas áreas con
respecto a determinados temas privilegia, y hasta puede llegar a
prescribir, la ubicación geográfica de los trabajos de campo y las imágenes
antropológicas que se generan sobre ese lugar.
Así, los lugares seleccionados adquieren el status de casos ejemplares en
la literatura especializada tanto al momento de la teorización, comparación
y generalización, como al momento de la circulación de imágenes sobre
determinados tópicos. Es más, a través de un proceso de condensación se
transforman en proyecciones metonímicas en las que la parte (i.e., el
sistema de castas) pasan a representar al todo (i.e., la India). Este
proceso de condensación y abstracción permite comprender por qué, en la
literatura antropológica y en el conocimiento que se populariza a partir de
ella, algunas áreas culturales se transforman, en desmedro de otras, en los
referentes de evocación inmediata y primordial sobre ciertos temas
específicos.
Al interior de la antropología peruana, por ejemplo, esta metonimia opera
en el caso de los pueblos jóvenes con la informalidad, el shamanismo con
las sociedades amazónicas y la adaptación humana con los pueblos alto-
andinos. En el ámbito mundial, el caso de la India es particularmente
relevante para ilustrar el reduccionismo mencionado. Durante décadas, la
antropología metropolitana generó una ecuación entre la India y los
estudios del sistema de castas con el fin de explorar la cuestión de las
jerarquías sociales. Al privilegiar este tema impidió que otros fueran
estudiados con el mismo rigor, aliento y detalle en el subcontinente. Con
matices, lo mismo ocurrió en el sud-este asiático con los estudios de
sociedades campesinas y la dinámica de la resistencia; con la Amazonía para
los trabajos sobre dualismo social, mitología y simbolismo; y con el Africa
u Oceanía para el análisis de las organizaciones políticas (estado
segmentario, sistemas de linajes, mecanismos de reciprocidad) y del
Derecho.
Las sugerentes ideas de Appadurai son muy útiles para comprender por qué
los investigadores provenientes de los países nor-atlánticos y
especializados en estudios andinos y amazónicos no han prestado atención a
la dimensión social y cultural del Derecho. Un examen de sus contribuciones
teóricas y etnográficas permite concluir que el Derecho es el gran ausente
en sus etnografías y elaboraciones teóricas. Esta flagrante omisión en los
trabajos de los antropólogos peruanistas extranjeros se podría explicar
recurriendo a diversas hipótesis (i.e., carencias en la formación
académica, incomprensión del Derecho Civil o Civil Law Tradition, masiva
aversión a temas jurídicos), pero la más significativa y plausible se
deriva de la propuesta de Appadurai.
Al respecto, es importante tener en cuenta que la división del trabajo
académico en disciplinas (carreras) profesional y temáticamente bien
delimitadas impone, precisamente, un régimen normativo sobre el conjunto de
personas que se dedican a cultivarlas. La "disciplina" no sólo opera como
un sustantivo genérico para referirse a la rama del saber cultivada por una
comunidad científica, sino como un verbo que predica e impone un conjunto
de normas y principios de trabajo, reflexión y hasta socialización sobre
sus cultores. La disciplina acaba disciplinando a la comunidad que la
cultiva. Esta perspectiva permite comprender cómo los parámetros
disciplinarios vigentes en la antropología metropolitana fijan la posición
de las sociedades andinas o amazónicas en el mapa etnográfico y temático
mundial. Al observarlo queda claro que éstas no son consideradas lugares
emblemáticos o rescatables para la práctica de la antropología del Derecho
y es por eso que el Perú no figura en la cartografía internacional trazada
por los centros académicos metropolitanos.
Cabe advertir que las sociedades andinas y amazónicas sí son, en cambio,
sitios privilegiados para realizar trabajos de campo y construcciones
teóricas sobre otros temas como el simbolismo, religión, dualismo social,
mitología, ecología, resistencia y rebeliones campesinas, o etnohistoria
(para no mencionar la arqueología). Es precisamente la concentración de
las investigaciones en estos temas la que traba el análisis del Derecho
estatal y de los ordenamientos normativos consuetudinarios en las
etnografías producidas por la antropología metropolitana.
En forma concurrente, la antropología del Derecho tiene un status académico
realmente bajo en el ámbito académico nacional. Ni siquiera figura en los
planes de estudio de las principales facultades de antropología, y a lo
mucho se ofrece como un curso introductorio y electivo en muy pocas
facultades de Derecho. Ambos factores, la ceguera de los antropólogos
extranjeros fieles a sus cánones geográficos y temáticos, y el desinterés
de los profesionales nacionales debido a su falta de preparación en la
materia y a la influencia de escuelas teóricas que descartan el papel
constitutivo del Derecho en la dinámica social y cultural, son las dos
grandes causas del bajo status de la antropología del Derecho en los
estudios amazónicos y andinos.
Vale la pena precisar que no se trata de menospreciar los trabajos
realizados por investigadores nacionales y extranjeros dedicados al tema.
Más allá de las limitaciones teóricas y metodológicas, incluida la carencia
de trabajos de campo sistemáticos y sostenidos, es indudable que contamos
con estudios de calidad sobre el Derecho y la sociedad en el Perú. Las
contribuciones de Brandt (1987, 1990) sobre justicia de paz y
conflictividad comunal, la de Bolton y Bolton (1975) sobre violencia
doméstica andina, la de Hubner (1993) sobre el impacto de la reforma
agraria en las mujeres campesinas, la de Ludescher (1986) sobre el discurso
jurídico oficial y el contraste con las tribulaciones de las sociedades
amazónicas, la de Starn (1991) sobre las rondas campesinas y la justicia
popular, o las de Drzewieniecki (1995, 1996) sobre las estrategias
políticas de la población andina y el papel del Derecho, ejemplifican el
interés de los académicos extranjeros en realizar trabajos
interdisciplinarios.
Sin embargo, nótese que ninguno de ellos es un científico social
puntualmente especializado en la antropología del Derecho. Además, sus
trabajos no han tenido la resonancia internacional o el impacto
paradigmático de contribuciones etnográficas provenientes de otras áreas. A
diferencia de México, Africa, Indonesia o la India, lugares
tradicionalmente emblemáticos[5] que concitaron la atención de
especialistas de la talla de Laura Nader, Max Gluckman, Paul Bohanan, Sally
F. Moore, Franz. y Keebet von Benda-Beckmann, y Marc Galanter, entre otros,
el Perú no ha sido el foco de atención de especialistas tan reputados e
influyentes.
La contrapartida de trabajos y reflexiones de autores peruanos sería larga
de enumerar pero ciertamente importante (ver Bibliografía). Más allá de su
valor intrínseco, se trata de señalar que comparativamente hablando, tanto
en el concierto de la antropología del Derecho internacional como en el de
las disciplinas andina y amazónica, la antropología del Derecho peruana se
encuentra rezagada y postergada. Ello expresa y refuerza el carácter
periférico y marginal anotado. La fijación y el mantenimiento de esta
posición se debe a la dinámica que hemos esbozado con respecto al lugar,
tema y teoría en la teoría antropológica (particularmente nor-atlántica).
3.- Marginalidad Académica y Limitaciones Locales
La antropología del Derecho peruana ha sido cultivada al margen del interés
de los antropólogos profesionales dedicados a la etnología andina y
amazónica. Así, paralelamente a su carácter periférico frente a los centros
académicos metropolitanos, también es ostensible su carácter marginal
frente a las especialidades que se cultivan en el Perú. Quienes han
trabajado la materia han sido, más bien, investigadores con formación
jurídica. Una de las razones que explica esta peculiar división del trabajo
es el propio desarrollo de la antropología en el Perú. Aquí adelantamos
algunas hipótesis sobre las características de la antropología peruana
'oficial', entendida como actividad profesional y disciplina académicamente
establecida en las universidades y centros de investigación.
La primera es que los antropólogos profesionales peruanos han estado más
interesados en seguir fielmente los cánones de los grandes centros
académicos nor-atlánticos, tal cual éstos se aplican en el Perú, que en
cuestionar los temas y la cartografía establecida por los intereses
antropológicos metropolitanos. Así, cuando aceptan la ecuación
internacional de teoría y lugar etnográfico como una prescripción
determinante de sus propias esferas de interés académico y profesional,
también asumen la definición metropolitana de que el Derecho no es, ni debe
ser, un tópico de estudio.
La segunda hipótesis se refiere a los marcos teóricos empleados en la
antropología 'oficial'. La influencia de diversas pero convergentes
corrientes teóricas en la formación de los científicos sociales peruanos ha
sido clave para descartar el papel del Derecho en las explicaciones de los
fenómenos sociales y culturales. Además, ha servido para disolver su
especificidad en otras 'instancias' de la vida social (e.g., economía,
política). Hace algunas décadas (1960s-inicios de los 1980s), el nefasto
predominio del marxismo, en sus peores versiones reduccionistas y
economicistas, unido a una acendrada visión positivista sobre el Derecho
(Derecho=ley positiva=estado; ver nota 3) se constituyeron en los
principales obstáculos que impidieron el desarrollo de los estudios
interdisciplinarios (i.e., antropología o sociología del Derecho).
La tercera hipótesis es que la recepción de las teorías postmodernas que
dan cuenta de la constitución de la vida social ha desviado la atención de
los científicos sociales del Derecho. El tránsito de teorías que enfatizan
la sobre-determinación de la 'última instancia' en la vida social a otras
que resaltan su indeterminación e inconsistencia estructural ha tenido el
efecto de marginarlo de sus preocupaciones. Si por un lado el Derecho es
definido y soslayado como superestructural, por el otro es recusado como un
vano e irrelevante esfuerzo racional para estructurar normativamente una
condición humana por demás contingente y arbitraria.
Además la desidia de antropólogos y abogados frente a la antropología del
Derecho se nutre de la carencia de cursos especializados en su formación.
Mientras las facultades de Antropología de las universidades peruanas no
ofrecen cursos en la materia, sólo cuatro de las 15 facultades de Derecho
en Lima los dictan pero en forma tangencial. Durante su formación, los
antropólogos peruanos no estudian sistemáticamente los aportes de la
disciplina aunque sí leen a sus clásicos en los cursos teóricos (i.e., H.S.
Maine, L. Morgan, B. Malinowski, P. Bohannan, M. Gluckman). Los abogados,
por su parte, tampoco reciben una formación integral en la materia pues los
cursos electivos tienen un carácter introductorio y una audiencia limitada.
Así, la situación de la antropología legal peruana es críticamente marginal
en las universidades y en los centros de investigación y ello, a su vez, es
uno de los grandes factores que limita su desarrollo. Lo más curioso de
esta situación es que ignora el papel constitutivo del Derecho en el
entramado social peruano. Aunque sólo tomemos como ejemplo el Derecho
oficial --para no tratar por el momento la cuestión del pluralismo jurídico-
-, la evidencia sobre su papel en los procesos sociales y culturales
tradicionalmente estudiados por la antropología andina y amazónica es
abrumadora.
Por ejemplo, el papel de la legislación oficial o del sistema judicial en
la formación y defensa de las comunidades campesinas y nativas no ha
recibido suficiente atención en las etnografías o narraciones históricas.
Historiadores y antropólogos dedicados al estudio de las sociedades andinas
han listado al Derecho como una de las (fallidas) estrategias de
supervivencia comunal, pero todavía no han evaluado su impacto en los
procesos de reproducción y transformación de esas sociedades (e.g., Mallon
1983, Smith 1989). Tal vez la única excepción sea Drzewieniecki (1995,
1996), quien desde la ciencia política rescata la trascendencia del uso del
Derecho estatal por las comunidades y la vigencia del Derecho
consuetudinario indígena, pero tendrá que pasar mucho tiempo para que su
propuesta sea procesada y valorada. Por otro lado, el papel constitutivo
del Derecho en la actual configuración y asentamiento de los grupos étnicos
amazónicos, transformados en "comunidades nativas" por un decreto ley de
1974, también demanda investigaciones más detenidas que podrían basarse en
el extraordinario artículo de Ludescher (1986).
De manera global, el estudio de la cultura legal y de las prácticas
jurídicas cotidianas es muy importante para afinar nuestra comprensión de
la sociedad peruana. La contumaz y tantas veces denunciada litigiosidad
popular, la hipertrofia legal, el extraordinario legalismo de campesinos y
pobladores urbano- marginales, y el formalismo jurídico en la vida social
no son cuestiones epifenoménicas sino que forman parte intrínseca de la
trama y urdimbre de la sociedad peruana.[6] La inversión material y
simbólica en recursos y medios legales es notable y frecuente en cualquier
franja del espectro social. La vigencia de estos profundos rasgos de
nuestra cultura legal y el innegable impacto que tienen en la vida social
son razones de peso para estudiarlos antropológicamente.
Es importante destacar, al respecto, trabajos como los de Pásara (1978,
1988) y Oliart (1970) porque sus análisis se concentran en este tipo de
cuestiones. Ambos han demostrado la extraordinaria importancia de la
cultura y prácticas jurídicas en los procesos sociales y políticos. Tomando
como ejemplo la reforma agraria emprendida por el gobierno militar (1968-
1975), nos permiten ver cómo las ingenuas concepciones que definen al
Derecho o a la ley como instrumentos de cambio social se estrellaron contra
las estrategias judiciales, las manipulaciones legales y las luchas
políticas que desencadenaron los agentes sociales involucrados en el
proceso de reforma agraria.
Otras evidencias también cuestionan la falta de estudios sobre temas de
Derecho y sociedad. Históricamente, tanto las comunidades campesinas
(andinas o costeñas) como los grupos étnicos amazónicos han establecido un
tenso pero sostenido 'diálogo' cultural, político y legal con el estado
colonial y republicano. Es importante señalar que algunos investigadores
han resaltado esta dinámica, frecuentemente atravesada por silencios,
incomprensiones mutuas o estallidos violentos, pero determinante en las
transformaciones del paisaje histórico peruano. Por ejemplo, Stern (1982)
retrata el uso del sistema judicial por los indígenas huamanguinos contra
la explotación colonial; Seligmann (1993) describe los avatares campesinos
frente a la ley durante la reforma agraria de los años 70; Hubner (1993) se
concentra en los conflictos de género desatados por la misma reforma
agraria; Davies (1974) presenta un esbozo histórico de la legislación
indigenista de la primera mitad del siglo; Urquieta (1993) analiza el
tránsito de campesino a ciudadano; y Platt (1984) estudia el impacto
etnocida de la política y legislación liberal en las sociedades campesinas.
También merecen una atenta lectura los esfuerzos de Urban y Scherzer (1991)
para brindar un panorama sobre los estados-nación latinoamericanos y los
pueblos indígenas; los de Drzewieniecki (1995, 1996) para rescatar el papel
del Derecho en la dinámica política entre las poblaciones andinas, los
poderes locales y el estado a lo largo del período republicano; y los de
Bastien (1979), Bonilla (1989), Brush (1974) y Contreras (1991) sobre la
litigiosidad indígena.
Sin lugar a dudas se trata de esfuerzos notables, pero el problema es que
tienden a presentar al Derecho como una variable dependiente y no como una
dimensión constitutiva y estructurante del encuentro entre el estado y las
sociedades campesinas o indígenas. Es más, las complejas relaciones entre
ambos extremos ameritan que se preste mayor atención al campo jurídico
porque éste es uno de los medios más importantes para el diálogo, la
resistencia, el acomodamiento y la generación de sucesivos statu quo
(provisionales y contingentes pero socialmente efectivos y legitimados).
El problema es que las promisorias contribuciones que exploran la posición
del Derecho en el complejo entramado histórico y social son, por lo
general, desconocidas, ignoradas o superficialmente tratadas en las
universidades y centros de investigación. La mayor parte de los abogados ni
siquiera puede reconocer el carácter multi-étnico y pluri-cultural del
país. Para ellos, el Perú es un 'estado-nación' y el estado es el único y
privilegiado productor de Derecho. Los antropólogos profesionales, por su
parte, ignoran el papel del Derecho en la supervivencia, reproducción y
transformación de las sociedades indígenas y campesinas, limitando su
propio campo de observación. Es más, en los planteamientos diacrónicos o
sincrónicos empleados para estudiar estas cuestiones, la antropología
peruana (y peruanista) no toma en cuenta el papel del Derecho en la
estructuración de esos espacios o procesos sociales. Además de desconocer
el impacto del Derecho oficial, los antropólogos también se amparan en la
errónea concepción positivista, tan difundida en las ciencias sociales, que
identifica al Derecho con la ley y ésta con el estado. Con esta ecuación,
el fenómeno del pluralismo jurídico y la vigencia de ordenamientos
normativos consuetudinarios quedan excluidos de la temática 'oficial'.
Así, ambos extremos impiden que la concepción antropológica del Derecho sea
tomada en cuenta. Pese a los esfuerzos para resaltar la importancia del
Derecho en los procesos sociales y culturales y la pluralidad legal, la
investigación socio-jurídica todavía no es reconocida como un área de
estudios equivalente a otras disciplinas (i.e., antropología religiosa,
política, económica). Aun así, no es una exageración decir que los
investigadores socio-legales han creado todo un campo de exploración propio
e inter-disciplinario. Para hacerlo han vencido la inercia y han roto los
cánones disciplinarios impuestos por las formas convencionales de estudiar
el Derecho y las ciencias sociales en el Perú. Dentro de este esfuerzo se
insertan las contribuciones de la antropología legal peruana,
particularmente las referidas al estudio de la pluralidad jurídica.
4.- Contribuciones a la Antropología del Derecho en el Perú
La historia de la ciencia está llena de hallazgos fortuitos,
descubrimientos casuales y encuentros inesperados. Pero sus meandros
también están repletos de frustraciones y desencuentros. En el caso de la
antropología del Derecho en el Perú, la historia parece la de una
oportunidad perdida. Nunca sabremos qué hubiera pasado si es que Sally F.
Moore hubiera continuado sus investigaciones en los Andes. Es conocido que
la notable e influyente antropóloga de la Universidad de Harvard hizo su
tesis doctoral, que luego transformó en su primer libro, sobre el Derecho y
el sistema político incaico (1957, 1958). Sólo años después, empleando
material etnográfico proveniente de Tanzania y Nueva York, Moore propuso
su paradigmática tesis sobre los espacios sociales semi-autónomos y el
pluralismo legal (1973).[7]
Quién sabe qué hubiera pasado si es que en lugar de emplear evidencias de
otras latitudes Moore hubiera tomado a las sociedades andinas o amazónicas
como ejemplos etnográficos para elaborar su teoría. Se puede intuir que en
este momento el Perú sería uno de los lugares más importantes para la
antropología legal metropolitana, no sólo por la metonimia que se produce
entre tema y lugar (sección 2.-), sino por la secuela de investigaciones de
campo que se hubieran desarrollado a raíz de su trabajo. A la inversa de lo
que sucede ahora, el Perú no estaría ubicado en una posición periférica
sino central en el mapa etnográfico y en los debates teóricos. Es más, en
el ámbito académico nacional, la antropología jurídica estaría ocupando un
lugar preponderante y no marginal.
En cualquier caso, los dos últimas décadas han sido testigos de una
saludable reacción destinada a explorar la realidad socio-legal del país
empleando enfoques interdisciplinarios. Estudiosos pioneros han sentado las
bases para investigar y reflexionar sobre la significación social y
cultural del Derecho. Entre los más influyentes, y que ha continuación
vamos a tratar, se pueden citar a Fernando de Trazegnies, Francisco Ballón
y Hernando de Soto. Sus trabajos los han hecho a partir de tres grandes
paisajes humanos: los grupos étnicos amazónicos, las comunidades campesinas
andinas y los asentamientos humanos urbano marginales. El primer paisaje
está integrado por 63 grupos étnicos (aprox.) cuya población se estima en
unos 250,000 habitantes (cerca del 1% de la población). El segundo está
formado por las comunidades campesinas que suman alrededor de 4,500 con una
población aproximada de 3 millones de 'comuneros'. El tercero, compuesto
por los 'pueblos jóvenes' que circundan Lima y otras ciudades, incluye a
más de 6 millones de personas.
Una figura central en esta empresa ha sido Fernando de Trazegnies.[8] Su
preocupación por el papel del Derecho moderno en una sociedad pluri-
cultural y multi-étnica como la peruana es de larga data (e.g., 1977, 1978,
1983, 1987). Esa dedicación a un tema tan problemático lo condujo a
reflexionar sobre dos casos muy sonados: Huayanay (1977, 1978) y Uchuraccay
(1983). Ambos cuestionaron los propios cimientos del Derecho estatal al
ponerlo en 'situaciones límite'. En el primer caso, un grupo de comuneros
ejecutó a un antiguo mayordomo de la ex-hacienda Huayanay, quien se
encontraba involucrado en una rencilla política local que ya había costado
la vida a uno de sus rivales. Los comuneros fueron enjuiciados por
homicidio pero su caso fue llevado al plano político por los efervescentes
ideólogos del gobierno 'revolucionario' de las fuerzas armadas (1968-1980).
El objetivo era claro: declarar judicialmente la inocencia de los comuneros
procesados, denunciar la obsolescencia del Derecho 'burgués' contra-
revolucionario, postular un Nuevo Derecho social y consagrar a la justicia
popular como un nuevo instrumento de reforma social. Superando toda esa
propaganda y el uso político del caso, Trazegnies se concentra en el
análisis jurídico de los hechos y de las aristas teóricas que planteaba.
Para ello presenta dos explicaciones, una desde la perspectiva clásica de
la ciencia jurídica y otra desde el pluralismo jurídico. El contraste es
muy sugerente pues permite ver las limitaciones de la visión clásica cuando
se enfrenta a casos que rebasan las premisas del sistema legal, pero
también las tribulaciones filosóficas y morales que la vigencia del
pluralismo legal plantea. Desde entonces Trazegnies se muestra preocupado
por las contradicciones inherentes al pluralismo jurídico y aboga por la
creación de un orden armónico que rescate la diversidad pero sometiéndola a
límites funcionales y axiológicos bien definidos.
El segundo caso, el de los sucesos de Uchuraccay (1983), en donde ocho
periodistas y su guía perdieron la vida en manos de los comuneros
iquichanos de las alturas de Huanta, también produjo un remezón político y
jurídico magnificado porque ocurrió cuando Sendero Luminoso ya le había
declarado la guerra al Perú. Las investigaciones de la comisión Vargas
Llosa, de la que Trazegnies formó parte, llegaron a la conclusión de que
los comuneros efectivamente asesinaron a los periodistas que habían
incursionado en sus pagos en busca de noticias sobre una matanza anterior.
Lo que estaba en juego era la calificación de las acciones de los comuneros
y la naturaleza de la respuesta del estado.
¿Se puede pretender la operación normal y efectiva del Derecho en medio de
una guerra? ¿Se debe aplicar mecánicamente el Derecho occidental y moderno
a otras culturas? ¿Cómo enfrentar las barreras culturales, sociales y
políticas que bloquean la vigencia del Derecho estatal? Este tipo de
inquietudes llevaron a Trazegnies a postular la relativización de la
aplicación del Derecho estatal en el caso Ucchuraccay. El brutal contexto
de la guerra senderista y las diferencias culturales no podían ni debían
ser ignorados a la hora de sancionar a los comueros. Por un lado, "nos
encontramos en circunstancias verdaderamente extraordinarias que se ubican
más allá de las condiciones sociales previstas para el funcionamiento de
nuestro derecho". Por el otro, "no es justo contemplar las culturas no
occidentales desde el pedestal de la 'civilización y tener conmiseración de
ellas: el indígena no es un ser semi-civilizado sino civilizado de otra
manera" (1983, 150). Estas consideraciones fundamentaron la reflexión y
propuesta de Trazegnies sobre el papel del Derecho en una situación límite
como la de Uchuraccay (amnistía para los comuneros involucrados).
Posteriormente, la problemática del pluralismo legal continuó en la agenda
intelectual de Trazegnies aunque desde una perspectiva postmoderna (1993,
1993a). Es menester resaltar que sus reflexiones no son un mero ejercicio
intelectual sino que tienen un carácter de urgencia vital frente a la
crítica situación que enfrentó el país en la década de los ochenta y parte
de los noventa. Esos turbulentos años estuvieron plagados de violencia y
terrorismo, inestabilidad social, masivas violaciones de derechos humanos y
un pésimo manejo de la cosa pública. Explorar las alternativas políticas y
legales para lograr un nuevo marco institucional y político capaz de
incorporar a los segmentos sociales tradicionalmente marginados y de
embridar la conflictividad social, era, sin duda, una empresa intelectual
trascendental e imperativa. El objetivo era proponer un nuevo rostro del
Derecho peruano y postular una reformulación radical de las relaciones
estado-sociedad. Para lograrlo era crucial concebir un sistema legal
suficientemente abierto para enfrentar la diversidad étnica y cultural del
Perú y, al mismo tiempo, necesariamente cerrado para prevenir la
desintegración política y legal del país.
Un primer paso consiste en reconocer las limitaciones de los estados-nación
y de los sistemas legales modernos. Resulta claro que estos modelos
decimonónicos de organización política tenían una 'misión imposible': crear
sociedades nacionales homogéneas y compactas a partir de paisajes humanos
pluri-culturales y altamente diferenciados (ver Guevara y Thome 1992, 75-
76).[9] En el ámbito jurídico Trazegnies se propone, por un lado, superar
las tentaciones del Derecho moderno, en el que el orden se logra a expensas
de reprimir la diversidad cultural y normativa de las innumerables
tradiciones que coexisten en el país. Por el otro, es muy cuidadoso en
plantear límites a las diferencias y al grado de tolerancia que se debe
tener frente a prácticas culturales o prescripciones consuetudinarias que
se encuentran en abierta oposición a los principios matrices del
ordenamiento constitucional. Por ello postula al régimen universal de
derechos humanos internacionalmente sancionado como un límite infranqueable
para cualquier práctica legal. En todo caso, la clave está en lograr un
equilibrio dinámico entre el orden y la diversidad.
El eje de ese equilibrio es la libertad humana. La libertad es el valor
fundamental que permitirá al nuevo ordenamiento político-constitucional
fomentar la diversidad cultural, la creatividad social y la innovación
legal. Al mismo tiempo, como valor compartido universalmente, impondrá
límites a las fuerzas de la diversidad. Desde el momento en que la libertad
es un derecho de cada individuo y de cada colectividad cultural se produce
un balance basado en el respeto a las atribuciones de cada uno. Por eso se
convierte en el elemento central que le da coherencia al sistema,
articulando tanto la necesidad de un orden global como el reconocimiento y
fomento de la diversidad interna.
De esta manera, el pluralismo legal y cultural se transforma en un dominio
muy importante en la sociedad post-moderna planteada por Trazegnies. La
pregunta recurrente y que recorre todo su trabajo en esta materia es cómo
poner en práctica esta propuesta teórica. Aunque coloca a los derechos
humanos como el límite infranqueable que todo ordenamiento consuetudinario
debe respetar, se muestra tolerante y decidido a hacer los máximos
esfuerzos para armonizar las diferencias en un marco de coexistencia y
respeto mutuo. Pese a ello, es consciente de que las preguntas siguen en
pie: ¿cuáles son los límites del pluralismo? ¿será posible, en el fondo,
articular diferentes formas de ver el mundo y armonizar sus
correspondientes discursos normativos sin otorgarle una preeminencia
etnocéntrica a una de ellas? ¿debemos privilegiar un punto de vista
particular (e.g., filosofía liberal moderna) a costa del resto con el fin
de lograr la coherencia? ¿será posible crear una 'meta-narrativa' teórica y
normativa que incorpore y resuelva las tensiones entre orden y diversidad
(Trazegnies 1993, 27)?
El trabajo de Trazegnies es importante no sólo por ser original y pionero
sino también por haber influido en los investigadores que posteriormente se
dedicaron a la antropología jurídica. Tal vez su mayor debilidad sea la
falta de un trabajo de campo sistemático que le permita documentar
etnográficamente sus proposiciones teóricas. Además, su caracterización
del pluralismo legal como un fenómeno ligado fundamentalmente al multi-
culturalismo es reduccionista al asumir que cada grupo étnico sólo tiene un
orden normativo peculiar y excluyente. Esta es una posición reminiscente de
la ecuación que empleaban los investigadores que trabajaron bajo el
paradigma del "pluralismo legal clásico" para explorar la diversidad
normativa en contextos coloniales. Esta visión fomenta una concepción
dualista de los sistemas legales que operan en un mismo espacio geo-
político, por lo que sólo sería necesario preocuparse por dirimir las
colisiones inter-sistémicas ( Merry 1988, 1992; Snyder 1993; cf. Tamanaha
1993).
La diversidad basada en la identidad cultural no es la única ni la
principal fuente productora del pluralismo legal. Este surge cuando
diferentes sistemas legales operan en un mismo espacio geo-político, lo
cual no necesariamente surge de la multiplicidad étnica. Más allá del
monopolio jurídico que los estados-nación pretenden ejercer sobre su
población, ésta organiza espacios sociales semi-autónomos en función de sus
necesidades de estructuración y funcionamiento (e.g., económicas,
políticas, religiosas, familiares). Así se generan otras fuentes sociales
de creación, vigencia y sanción de sistemas legales, tal como lo demuestran
los estudios sobre los pueblos jóvenes en el Perú o la evidencia
etnográfica comparada (cf. Benda-Beckmann y Strijbosch 1986; Galanter 1982;
Merry 1988, 1992; Moore 1973). En general, sería de suma utilidad
replantear la ecuación pluralidad legal/multiculturalismo a partir de la
tesis de Moore sobre los espacios sociales semi-autónomos.[10]
El vínculo reduccionista entre pluralidad étnica y jurídica también se
encuentra en la base del notable trabajo de Francisco Ballón, Etnia y
Represión Penal (1980), que constituyó una obra pionera en el desarrollo de
la antropología del Derecho en el Perú. Su objetivo fue el de estudiar la
conflictiva y jerárquica relación entre el derecho estatal y los grupos
étnicos amazónicos, con énfasis en el caso de los Aguarunas (Alto Marañón),
por lo que se dedicó a identificar el injusto y etnocéntrico tratamiento
que los indígenas reciben en el sistema judicial. El problema radica no
sólo en la falta de preparación y sensibilidad antropológica de los jueces
y tribunales sino, sobre todo, en el sistema clasificatorio establecido por
el Derecho penal positivo. Entonces estaba vigente el Código Penal de 1924
que ubicaba a los indígenas andinos y amazónicos en una posición inferior
con respecto a las personas incorporadas plenamente a la cultura
occidental. Así, el delincuente indígena serrano era definido como un "semi-
civilizado", degradado por el consumo de alcohol y coca, mientras que el
indígena amazónico era identificado como un "salvaje".[11] A partir de
estas caracterización evolucionista, que colocaba en la cúspide de la
pirámide socio-legal a la cultura occidental, se generaba una aplicación
discriminatoria de la ley penal, aunque es menester señalar que ésta era
beneficiosa en muchos casos pues significaba la reducción de las penas
aplicadas a los indígenas.
Además de embarcarse con destreza en la tarea de desmontar y analizar los
discursos legislativos y jurisprudenciales que afectan la vida y derechos
de la población indígena amazónica, Ballón también se ha dedicado a
cuestionar los propios marcos conceptuales que niegan la existencia de un
Derecho indígena. ¿Tienen 'Derecho' los pueblos indígenas? ¿Cómo distinguir
entre un ordenamiento normativo y un sistema legal? ¿Cuándo considerarlo
'Derecho'? Estas apasionantes y cruciales preguntas, importantes no sólo en
términos epistemológicos sino también en términos políticos e ideológicos
pues tienen el potencial de perpetuar o subsanar el etnocentrismo aún
vigente, son enfrentadas desde una posición muy interesante.
Para responderlas, Ballón (1990) propone aplicar explícitamente los
estándares positivistas que se usan para definir al Derecho moderno. Es
más, postula formular una teoría general del Derecho a partir de esas
respuestas. El resultado es que el Derecho consuetudinario e indígena no
debería ser definido como un sistema legal 'primitivo', rudimentario o
incompleto, sino como una coherente y legítima forma de control social
denominada Derecho. Ballón emplea el positivismo de Hart (The Concept of
Law) para definir un sistema legal indígena, en este caso el Derecho
Aguaruna. Luego de cotejar los estándares positivistas establecidos por
Hart con el sistema normativo Aguaruna, encuentra que estamos efectivamente
frente a un sistema jurídico pleno.[12]
Este ejercicio teórico podría ser considerado como una concesión al
etnocentrismo y a las definiciones positivistas del Derecho. Sin embargo,
es saludable y útil porque desvirtúa los argumentos que comúnmente se
emplean en contra del Derecho indígena para asignarle una posición inferior
a la del Derecho moderno. Además, es muy útil para respaldar la lucha
política de los pueblos indígenas en busca de su reconocimiento y mayores
grados de autonomía. Por último, es un esfuerzo interesante e innovador
porque invierte los términos del debate sobre la relación entre el Derecho
moderno y el indígena. La principal objeción a esta propuesta es que los
diferentes sistemas legales devienen equivalentes e isomórficos. Ello le da
un carácter formalista y cierta rigidez conceptual pues esquematiza los
contenidos y formas de cada sistema hasta el punto de hacerlos comparables.
Ese formalismo resulta inadecuado para aprehender la compleja e inestable
dinámica propia del Derecho indígena y consuetudinario.
Al respecto, es interesante anotar que los estudios sobre la dimensión
legal de las Rondas Campesinas y sobre la justicia popular en los pueblos
jóvenes ilustran ese dinamismo y complejidad. Estos trabajos también
demuestran que el pluralismo legal no siempre es el fruto de un legado
histórico o de una imposición cultural y política (i.e., colonialismo,
estados-nación modernos). Al contrario, bien puede surgir de la propia
creatividad y agencia histórica de la gente común y corriente, tanto en el
medio rural como en el urbano. Este es el caso de las Rondas Campesinas,
consideradas como uno de los movimientos sociales más innovadores de las
últimas décadas en América Latina (Starn 1991). Diversos investigadores se
han dedicado a estudiar los orígenes, contexto, estructura y funciones de
estas organizaciones sociales surgidas inicialmente en la sierra norte de
Cajamarca (i.e., Brandt 1987, 1990; Huamaní, Moscoso y Urteaga 1989;
Revilla y Price 1992; Starn 1991; Yrigoyen 1992, 1993, 1993a).[13]
Decididos a enfrentar la ineficiencia y corrupción de las autoridades
administrativas y judiciales, los campesinos cajamarquinos, en su mayoría
parceleros y pequeños agricultores, emprendieron el camino de crear sus
propios espacios sociales y legales.
La primera ronda se formó en 1977. Hacia 1990 se habían constituido 3,435
organizadas en federaciones regionales (estimado de Starn 1991, 15).
Inicialmente surgieron como comités de defensa orientados a controlar la
alta tasa de criminalidad menor y abigeato. El objetivo era prevenir el
crimen, recapturar a los animales, devolver los bienes a sus propietarios y
castigar en forma inmediata a los delincuentes. Luego, las patrullas
rurales evolucionaron hacia formas complejas de organización pues además de
vigilancia y protección empezaron a administrar justicia. Se abocaron a
conocer casos penales surgidos de delitos menores y abigeato a la vez que
expandieron su jurisdicción a otros ámbitos como el civil y el familiar, o
como el derecho de tierras y aguas.
El proceso de adjudicación y resolución de conflictos se producía en
asambleas populares nocturnas. Durante estas reuniones se observaban una
serie de formalidades que regulaban la masiva participación de los
campesinos. Las sanciones eran severas y ejemplares, oscilando entre las
morales (vestir a un hombre de mujer; caminar desnudo proclamando su
culpabilidad) y las físicas (latigazos o 'pencazos'). Sin embargo, más
comunes eran las sanciones reintegradoras que ofrecían una nueva
oportunidad a los hallados culpables (participar en los patrullajes
nocturnos, trabajo comunal; Yrigoyen 1993). En general, la evidencia
etnográfica permite sostener que las rondas han sido exitosas en una serie
de ámbitos: bajar la tasa de criminalidad en sus áreas de influencia,
reforzar la organización campesina local y regional, y afirmar un espacio
legal removido de la corrupción e ineficiencia oficial.
De las investigaciones también se desprende que las actividades
'administrativas' y 'jurisdiccionales' de las rondas campesinas contradicen
la pretensión del estado peruano al monopolio sobre la producción y
vigencia del Derecho. Por eso, una y otra vez se reportan incidentes que
configuran una situación atravesada por la tensión y la afirmación de
fueros opuestos. Así, la relación entre las rondas y las autoridades
locales o regionales es inestable y muy sensible a los resultados
contingentes de cada disputa entre los agentes del estado y los ronderos.
Muchos dirigentes campesinos han sido detenidos por sus actividades como
ronderos porque desde el punto de vista del Derecho oficial su conducta es
una clarísima violación de las funciones especializadas oficialmente
delegadas a la policía y jueces nacionales. Lo que está en juego, y ese es
el meollo de la contienda de competencia, es cuál de las dos concepciones
políticas y normativas debe predominar. Las rondas implican un
cuestionamiento simbólico y práctico a las autoridades estatales y al
Derecho oficial. Es muy claro que sus actividades representan la
interpelación de un estado que ha dejado de prestar servicios públicos
básicos y la sustitución de los funcionarios teóricamente especializados
por los propios agentes sociales. La vigencia y efectividad de las rondas,
en última instancia, socava la legitimidad del estado peruano al detraer
funciones tan importantes de la esfera oficial.
Por eso, desde fines de la década de los 70 los gobiernos han reaccionado
empleando diferentes tonos y actitudes. Han promulgado normas reconociendo
pero limitando el papel de las rondas campesinas. También las han
enfrentado tratando de debilitar su autonomía e incorporándolas al marco
político-administrativo. Hasta ahora no está claro si las rondas mantendrán
sus iniciales altos grados de autonomía (o si les interesa mantenerlos en
algunos casos), si afirmarán una tendencia democratizadora en el ámbito
local, o si finalmente serán exitosas en transformar las seculares
relaciones del estado con los campesinos involucrados en su organización
(cf. Urquieta 1993). En cualquier caso, como dice Starn, son un notable
ejemplo de creatividad e innovación legal desde abajo.
Al margen de estos grandes focos de experimentación social, algunos
investigadores han optado por trabajar en escenarios y sobre temas más
tradicionales. El común denominador es una perspectiva neo-indigenista que
asimila los Andes a una visión telúrica y ahistórica (i.e., Ambia 1989;
Núñez 1995; Peña 1991; Tamayo 1992; cf. Starn 1992). En ésta, la tradición
cultural es una suerte de imposición super-orgánica que opera por encima de
la agencia histórica de los individuos. La selección de las comunidades
campesinas andinas como lugares de sus trabajos de campo alimenta esta
percepción. Peña (1991), por ejemplo, se dedica a documentar los mecanismos
domésticos y comunales de control social en Calahuyo, Puno, mientras Núñez
(1995) intenta analizar el impacto diferencial de las políticas estatales
de reconocimiento y legalización en la organización social y legal de dos
comunidades campesinas cuzqueñas. En estos trabajos las comunidades son
tomadas como unidades de análisis y ello impide tener una visión dinámica
sobre las cambiantes relaciones entre la población local, las sociedades
regionales y el estado (pretensión incumplida en el caso de Núñez 1995).
En oposición, los estudios sobre los sistemas legales en los pueblos
jóvenes que circundan Lima y otras ciudades sí rescatan la innovación legal
popular de esos enormes laboratorios sociales que han logrado desarrollar
sus propios medios de producción y reproducción. De Soto (1987) y otros
investigadores (Calderón 1993; Iturregui y Price 1982; Revilla y Price
1992) proveen interesantes etnografías de la creatividad legal de los
pobladores urbano marginales. Al hacerlo, han tomado en cuenta no sólo la
dimensión 'interna' de los mecanismos de control social y de administración
de justicia sino también las relaciones 'externas' establecidas con el
estado y otras entidades políticas.
Para aprehender esta realidad, de Soto acuña el concepto de "normatividad
extralegal" con el fin de enfatizar la pluralidad legal producida por la
informalidad en los pueblos jóvenes. Esta normatividad está compuesta por
costumbres de origen popular y por algunas normas provenientes del derecho
estatal en la medida en que son útiles a los informales. La informalidad,
legitimada por su efectividad social, es la que regula la vida en los
pueblos jóvenes. Para que ésta funcione, se requiere la verificación de
tres condiciones. La primera es que los costos del cumplimiento de la ley
excedan los beneficios de cumplirla. Segunda, que el Derecho oficial
demande de la gente más de lo que es socialmente aceptable. Y tercera, que
el estado no tenga los medios para sancionar la vigencia de su sistema
legal (Soto 1987, 19, 235, 12). Dada la debilidad y la falta de legitimidad
del estado en los pueblos jóvenes, la normatividad extralegal cubre un
vasto espectro de la vida social, incluyendo materias 'civiles' y
'penales'. Más aún, incluye no sólo las prácticas legales desarrolladas por
la población sino también el quehacer administrativo y legal de los
funcionarios estatales. Esto produce la 'informalización' del Derecho
estatal, por lo que la burocracia local y los jueces de paz también basan
sus decisiones en la normatividad extralegal en lugar de afirmar la
vigencia del sistema legal oficial (Soto 1987, 29-30).
Aunque la terminología de Soto es algo confusa, porque la calificación de
extralegal sólo tiene sentido desde el punto de vista del centralismo legal
y no desde una óptica pluralista, es evidente que se está refiriendo a la
creación de un sistema legal alternativo. Sus descripciones han sido
enriquecidas por los trabajos de Calderón (1993) y Revilla y Price (1992),
quienes detallan las instituciones (i.e., juntas vecinales) y las materias
(i.e., posesión de lotes) tratadas por la dinámica normativa de los pueblos
jóvenes. Es importante anotar, sin embargo, que estos autores ofrecen una
visión dualista de las relaciones entre el estado y los pobladores urbanos.
En lugar del marcado contraste que supuestamente se produce en cada
encuentro entre el Derecho oficial y la normatividad extralegal, es más
probable que éstos se produzcan de una manera fluida, sutil y flexible.
En cualquier caso, es evidente que se necesita iniciar trabajos de campo
sistemáticos y sostenidos para documentar éste y otros paisajes
etnográficos relevantes a la antropología jurídica. Al mismo tiempo, es
necesario leer y procesar críticamente las contribuciones teóricas y
metodológicas provenientes de la antropología legal metropolitana. El
desarrollo consistente y sostenido de ambos extremos es crucial para afinar
las herramientas analíticas de la antropología del Derecho en el Perú.
Además, tal como las exploraciones que hemos reseñado lo indican, es
preciso continuar cuestionando el punto de vista de la ciencia jurídica
clásica porque éste limita el campo de visión necesario para aprehender el
papel del Derecho en la configuración de la vida social, máxime cuando esta
se produce en una caleidoscópica realidad como la peruana.
6.- Apuntes finales
Tal como la historia de la ciencia lo demuestra, en este momento los
desarrollos autárquicos son muy difíciles sino imposibles de lograr. Los
avances locales tienen límites estructurales, especialmente en países
periféricos. Por eso, es más práctico y realista establecer vínculos e
intercambiar ideas con comunidades científicas de otras latitudes. Esta es
la razón para establecer un diálogo permanente con la antropología legal
metropolitana. Al respecto, es importante enfatizar que este intercambio
tiene que estar basado en nuestras necesidades, tanto políticas como
teóricas.
Desde el punto de vista político, la utilidad de la antropología legal es
evidente en un país como el nuestro, atravesado por notables contrastes
sociales y étnicos. Si los debates públicos, las políticas estatales, las
decisiones judiciales y las leyes nacionales estuvieran amparadas en
investigaciones serias y sistemáticas e imbuidos de una actitud
antropológica, el manejo de la tensión étnica y social sería más exitoso.
El Perú tiene la necesidad de reconfigurar su modelo político-
constitucional porque las instituciones propias del estado-nación son
incapaces de canalizar las relaciones estado-sociedad. Es imperativo
diseñar un 'contrato social' nuevo e inclusivo, y para lograrlo se debe
recurrir a los aportes de la antropología legal.
No se trata de usar el lenguaje de la antropología del Derecho para adornar
insulsas postura retóricas, sean éstas académicas o políticas. Tampoco se
trata de transformarla en una mera actividad de apoyo, asesoría o
consultoría aleatoria que los legisladores, jueces o funcionarios puedan
digitar cada vez que lo crean conveniente. Se trata, más bien, de
antropologizar al Derecho mismo. Tal como lo señaló Trazegnies hace veinte
años, es necesario que el Derecho vuelva a vincularse raigalmente con las
ciencias sociales y ello sólo será posible "si introducimos elementos
antropológicos, sociológicos, psicológicos, económicos en el seno del
razonamiento jurídico mismo, en la creación e interpretación de la ley"
(1978, 65).
Desde el punto de vista teórico, el valor de incorporarse a los debates
metropolitanos relevantes a nuestra realidad es evidente e insistimos en
que este diálogo debe ser selectivo y cuidadoso. En un país en el que los
derechos humanos, la democracia y la libertad plena son todavía bienes
escasos e inestables, resulta claro que las teorías deconstructivas o las
ansiosas especulaciones postmodernistas sobre la muerte del Derecho o la
extinción del hombre son un lujo que no debemos ni siquiera considerar pues
se trata de obsequios mortales, inconducentes y paralizantes. Sería mucho
más provechoso avivar el intercambio académico precisamente en aquellas
áreas temáticas que ya se han explorado con el fin de promover el
revisionismo de nuestros actuales conocimientos (o espejismos) sobre el
Derecho en su contexto social y cultural.
Como se indica en la sección anterior, las contribuciones en esta materia
tienen un enorme mérito porque han sido hechas a contracorriente de la
ciencia jurídica clásica y de la antropología 'oficial'. Quienes se han
embarcado en la investigación y reflexión interdisciplinaria lo han hecho
desde la orilla del Derecho y es por eso que sus trabajos adolecen de
algunos problemas propios de la falta de formación académica igualmente
rigurosa en ambas disciplinas. Más allá de la originalidad, lustre e
importancia que cada trabajo tiene por el mismo hecho de aventurarse en
terra incógnita, es necesario tener en cuenta que se hallan atravesados por
una serie de características que es necesario superar para ingresar a una
segunda fase en el desarrollo de la antropología jurídica, aquélla de la
especialización y profesionalización de sus cultores.
Algunas de estas debilidades radican en la falta de un trabajo de campo
prolongado e intenso siguiendo las pautas de la observación participante y
de los más rigurosos métodos etnográficos. Observaciones de esta naturaleza
permitirían, por ejemplo, superar la actual ecuación que reduce el
pluralismo jurídico al multiculturalismo. También servirían para elaborar
nuevos modelos teóricos menos rígidos y formalistas sobre la interacción y
colisión de los distintos sistemas legales coexistentes. Con ellos se
podría superar el actual esquema formalista que transforma en isomórficos y
reductibles (al modelo del Derecho estatal) órdenes legales que no
necesariamente poseen atributos equivalentes. Además, esta visión
alternativa lograría desterrar el dualismo que en la actualidad opone de
manera mecánica y rígida el Derecho estatal al resto de ordenamientos
analizados. Es más probable que la fluidez, el dinamismo y las invasiones o
préstamos mutuos sean la moneda corriente en las siempre cambiantes
fronteras entre las pretensiones del estado y las respuestas sociales.
Un objetivo concurrente debe ser el de consolidar una perspectiva
diacrónica que supere el ahistoricismo de algunas contribuciones. Este es
notorio en el caso de los trabajos neo-indigenistas, por ejemplo, porque
transforman procesos históricos, culturales y políticos en unidades
sincrónicas de análisis, desprovistas del trasfondo histórico que les da
sentido. Aprehender los procesos en curso es mucho más difícil pero por lo
mismo permitirá forjar explicaciones más plausibles sobre los fenómenos
estudiados. Por último, se requiere descentrar la disciplina, abandonando
el estado-centrismo vigente que privilegia el papel del Derecho estatal en
las etnografías y reflexiones subsecuentes. Un fenómeno que merece
explorarse, por ejemplo, es el que se produce cuando ordenamientos
normativos no-estatales colisionan o entran en competencia por afirmar su
vigencia sobre un mismo segmento social.
Para lograr esta tarea, es necesario acceder a las contribuciones de la
antropología legal metropolitana y estar dispuestos a nutrirse de sus
teorías y modelos siempre en función de las necesidades locales y no de
las modas o imposiciones externas. El pluralismo legal, por ejemplo, tiene
un gran potencial analítico para investigar y reflexionar sobre la
diversidad de órdenes jurídicos en el Perú, más allá de la errónea ecuación
entre Derecho y estado o de su actual identificación con la multietnicidad.
Esta perspectiva también permitirá destacar el papel constitutivo del
Derecho estatal y consuetudinario en la vida social.
También se debería iniciar la exploración etnográfica de otras áreas
temáticas que han sido relegadas por la selección tradicional de los
lugares de trabajo de campo. Es crucial expandir el abanico etnográfico
actualmente constreñido a las comunidades o rondas campesinas, grupos
étnicos amazónicos o pueblos jóvenes. ¿Cómo opera la pluralidad legal en
los sectores de punta incorporados a la economía global? ¿Cuál es la
relación entre el Derecho nacional y los ordenamientos normativos supra-
nacionales que las grandes corporaciones establecen en el ámbito financiero
o comercial? ¿Cuál es el impacto de la expansión del fuero militar en la
pluralización interna del Derecho estatal? ¿Cómo se articulan los sistemas
normativos impuestos por los narcotraficantes que controlan poblaciones
enteras? ¿Cómo opera el Derecho penal en las cárceles y cuál es la
respuesta de la población penal? (un magnífico avance en Pérez Guadalupe
1994)? Estos y otros temas, propios de escenarios inexplorados, demandan
la atención de los investigadores para mejorar dramáticamente el actual
mapa etnográfico de la antropología jurídica peruana.
Por otro lado, el pluralismo legal metropolitano ya ha experimentado
algunas críticas saludables (Tamanaha 1993; Roberts 1995). Por eso, los
investigadores están tratando de elaborar nuevos instrumentos teóricos,
como el de la pluralidad legal, para documentar las fluidas y porosas
dimensiones de los sistemas legales que interactúan en un mundo
globalizado. En esta búsqueda, el trabajo de campo en lugares hasta ahora
ignorados por la antropología legal metropolitana y el diálogo con los
antropólogos legales locales serían beneficiosos para desarrollar enfoques
innovadores.
En la actualidad están dadas las condiciones para superar la posición
periférica que la antropología legal peruana tiene en el ámbito
internacional. Ello a su vez le permitirá adquirir una ubicación menos
marginal en el concierto de la antropología 'oficial' peruana. Tenemos la
oportunidad de replantear los problemas teóricos tratados, redibujar el
mapa etnográfico vigente, cuestionar el conocimiento recibido y profundizar
la exploración de nuestra realidad socio-legal. Si lo hacemos a través del
diálogo, tanto la antropología legal metropolitana como la peruana se
beneficiarán mutuamente.
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[1] El término 'autóctono' remite al carácter no internacionalizado ni
globalizado de la antropología legal peruana. No implica marcadores étnicos
o rasgos raciales, sólo el carácter local y peculiar de la práctica de la
antropología del Derecho en el Perú. Adopto y adapto la definición ensayada
por Galanter (1981:17) al indicar que los agentes sociales son indígenas o
autóctonos cuando sus patrones de conducta locales y sus prácticas
cotidianas se verifican en ambientes específicos o en actividades
determinadas. A diferencia de otras áreas de la antropología andina o
amazónica que se hallan totalmente integradas al establishment académico
internacional, la antropología legal ha sido cultivada sin la influencia
directa de esa instancia. Para futuros estudios comparativos o sociológicos
de la profesión en el Perú, resulta interesante anotar que esta situación
contrasta con la más conocida experiencia de los native anthropologists
discutida, entre otros, por Ohnuki-Tierney (1984), Rosaldo (1989), Abu-
Lubhod (1991) y Narayan (1993). Un antropólogo "nativo" es aquél que se
educa en los centros antropológicos metropolitanos y regresa a estudiar su
propia cultura. Dicho sea de paso, en el Perú las tremendas diferencias
sociales y étnicas que enfrenta el antropólogo nacional hacen estallar esta
caracterización.
[2] Esta ausencia también es notoria en el resto de los países andinos.
Como señala Rivera, por lo menos hasta la década de 1980 la antropología
peruana era una de las más desarrolladas y sus carencias pueden
interpretarse como una expresión de la realidad regional (1993).
[3] Más allá de los errores de apreciación y espejismos en los que se
sumieron la mayor parte de indigenistas, es destacable que muchos de ellos
hayan desarrollado sus planteamientos desde el prisma de la etnología
legal. Al igual que en el caso de los notables observadores del siglo XVI
(Polo de Ondegardo, Matienzo, Falcón, Santillana), la atención a la
dinámica legal se nutrió de una perspectiva "a-moderna", libre de las
anteojeras que hacen creer a los científicos sociales y abogados "modernos"
que el "sistema legal" opera en forma autónoma y especializada frente a la
sociedad (y no dentro de y totalmente imbricado en su dinámica). Esta es
una hipótesis de trabajo que merece ser explorada para comprender por qué y
cómo el positivismo moderno de las ciencias sociales y el Derecho bloqueó
el desarrollo de la antropología legal peruana.
[4] Como los de Honores (1994), Yrigoyen y León (1994), e Yrigoyen, Honores
y Ardito (1994).
[5] O, según los casos, convertidos en ejemplares por su propia influencia.
[6] Para una descripción de la cultura legal latinoamericana, ver Karst y
Rosenn (1975).
[7] Para una síntesis y crítica de los trabajos de Moore y de otras teorías
sobre el pluralismo legal, ver Guevara y Thome (1992).
[8] Trazegnies es el jurista más importante e influyente en el Perú. Sus
contribuciones a la historia social del Derecho (e.g., Derecho colonial
'vivo'; Derecho y modernización en el siglo XIX) y al estudio del Derecho
civil (responsabilidad extra-contractual) son notables. El y de Soto (ver
infra) son intelectuales cosmopolitas pues se encuentran al corriente de
las nuevas propuestas y avances en una serie de temas. Sin embargo, en el
caso específico de la antropología jurídica, su acceso a la literatura
especializada es todavía mediato y limitado.
[9] La actual tendencia constitucional al reconocimiento de los derechos a
la tierra, lengua, cultura y derecho consuetudinario de los pueblos
indígenas en América Latina es una tácita admisión del fracaso del estado-
nación moderno como modelo de organización política.
[10] Moore (1973) identifica la emergencia y vigencia del pluralismo legal
en términos de la interacción de espacios sociales semi-autónomos. A su
vez, éstos se definen por los procesos internos que tienen como resultado
la generación de un sistema normativo amparado en una serie de mecanismos
coactivos. Los fenómenos étnicos o culturales no son necesariamente
determinantes en la configuración de estos espacios sino que se hallan
integrados a procesos mayores de diferenciación y estructuración social.
[11] En ambos casos el objetivo era condicionar la aplicación de las
sanciones penales al grado de desarrollo o evolución cultural de la
población indígena. El Código Penal de 1992 intenta reemplazar esta
concepción etnocéntrica y evolucionista usando la figura del "error
culturalmente condicionado" para relativizar las prescripciones penales en
la casuística que involucra a la población indígena (ver Francia 1993;
Hurtado Pozo 1995).
[12] Para Hart, los sistemas legales poseen normas primarias y secundarias.
Las primarias se remiten a la vida social en sí misma, prescribiendo la
conformidad de la conducta individual con las regulaciones establecidas.
Las secundarias constituyen un conjunto de reglas especializadas e
institucionalizadas. Estas son las 'normas sobre las normas' que
identifican lo que es una normal legal, cómo debe producirse el cambio y
cómo se ejerce la autoridad.
[13] Núñez ha planteado una peculiar hipótesis sobre el origen y evolución
de las rondas campesinas: "Podemos especular que los antecedentes de las
rondas campesinas contemporáneas se remiten a la organización de los
Mitimae" del Imperio Incaico "desde que su deber era el de vigilar la paz y
el orden a través de la implementación de deberes morales, algunas veces
actuando como una especie de fuerza policial, y lista en caso necesario
para servir al Inca como agentes de represión y control social" (1996, 112,
ver 114; mi traducción). Como se ha demostrado en innumerables ocasiones
(e.g., religión imperial vs. religiosidad andina; organización política
inca vs. comunidades campesinas), no existe ni se puede establecer un
vínculo histórico directo entre las instituciones del estado incaico y las
respuestas de la población campesina a sus propios contextos históricos y
sociales. Ello es históricamente falso y académicamente errado. Oblitera
400 años de compleja historia, desconoce la cambiante dinámica en las
relaciones del estado (incaico, colonial, republicano) con la población
campesina, e ignora el contexto local y regional específico de los
fenómenos contemporáneos.
