La angustia de la influencia (2003)

LA ANGUSTIA DE LA INFLUENCIA EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS CORTE SUPREMA ARGENTINA

ESTADOS UNIDOS

Y SU SELECTIVA RECEPCIÓN EN LA

GUSTAVO ARBALLO

Artículo publicado en el suplemento especial de “Jurisprudencia Argentina” por los 140 años de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Compilado en “Jurisprudencia Argentina”, Tomo 2003-IV , pp. 1158 a 1166 ///

1. Modelo para armar. 2. Un fascinante talismán. 3. Midiendo la influencia: un modelo tentativo. 4. Auge, declinación y recidiva de la influencia. 5. ¿Vidas paralelas?

– “You will find it to be almost an exact copy of the Constitution of the United States” (De la carta que John Pendleton, diplomático acreditado en el país, enviaba en junio de 1853 al Secretario de Estado de los EE.UU. remitiéndole la Constitución sancionada en Santa Fe)

1. Modelo para armar

Mr. Pendleton tenía razón, almost. Como es evidente, la Constitución Argentina de 1853 se basó claramente en el modelo norteamericano. Galletti dice que por lo menos 42 disposiciones provienen de esa fuente1, lo cual representa una proporción considerable dentro de una constitución que tenía 107 artículos. Lo cierto es que –como veremos aquí– pronto se razonó que la importación del “modelo” habilitaba a importar también su jurisprudencia, con lo cual la cuestión dejaba el campo de la especulación historiográfica y pasaba a ser objeto de la doctrina legal. 1

Alfredo GALLETTI, Historia Constitucional Argentina, Editora Platense, 1972, T. 2, p. 510

Así, en 1865, una Corte Suprema recién formada dijo en el caso “Gómez” que debía recurrirse a la jurisprudencia americana para conocer el alcance de su jurisdicción, luego de aceptar como “una verdad evidente” que “con muy pocas variaciones” los autores de nuestra Constitución “sólo pensaron en imitar a la Constitución de los Estados Unidos”. Esa fue desde entonces la tesis oficial del tribunal, lo cual no le impidió a lo largo de su historia discurrir por senderos diferentes o, llegado el caso, ensayar en “Bressani” (1937) su propia declaración de independencia, diciendo que la Constitución era una creación “original” e “impregnada de realidad argentina”.2 ¿Cuál de esas dos apreciaciones es la correcta? ¿La “copista” de “Gómez” o su antípoda “originalista” de “Bressani”? Un somero examen nos demostrará rápidamente que la respuesta depende. Veamos, por ejemplo, cómo se proyecta –en el texto constitucional– esa influencia en tres áreas específicas: - La influencia no es muy acusada en la parte dogmática, lo cual se explica porque la Constitución de los Estados Unidos de 1787 sencillamente carecía de ella. El “bill of rights”, que apareció luego en las diez primeras enmiendas, otorgará derechos como una solución de compromiso en el marco de una coyuntura en la que los Estados mantenían un intenso celo por no sufrir ingerencias de la Unión; hay allí entonces un objetivo político pragmático que se contrapone con el tinte acusadamente iusnaturalista que adopta en ese punto la Constitución Argentina. - La inspiración es notoria en la parte orgánica de la Constitución, donde encontramos ecos sonoros de los artículos I, II, y III de la Constitución de los Estados Unidos, que dan pábulo a la tesis "copista". - Como zona gris tenemos el sistema federalista, que se inspiró en el de la Unión de 1787 pero con importantes adaptaciones a la coyuntura y a la historia local: Sánchez Viamonte enumera diecisiete diferencias entre el federalismo de 1860 y el de los Estados Unidos 3. Todo esto es pertinente para delimitar el perímetro en el que habremos de buscar y en su caso verificar la “adopción” o “adaptación” del modelo: el área de influencia más acusada va a corresponderse justamente con los ámbitos en que la premisa mayor (la letra de la constitución, sí, pero a veces también el sustrato histórico o filosófico común que puede servir para postular analogías en términos generales) es compartida. Lo cual, por cierto, reconoce ostensibles excepciones, como ocurre con la riquísima y compleja elaboración de la doctrina americana a partir del “debido proceso” (due process of law) que no encuentra un correlato en nuestro derecho. Ello es lógico, si se entiende que esa doctrina, en diferentes épocas y con diferentes sentidos, siempre se utilizó instrumentalmente para expandir zonas de protección para derechos o garantías sobre los que la Constitución americana no tenía previsiones específicas. Al interpretar nuestra Constitución, por el contrario, no era ni es necesario recurrir a esos rodeos, dado que la parte dogmática cubre más acabadamente todo el espectro de derechos en términos expresos. Otro caso: desde nuestra perspectiva, veremos que existe en el corpus del derecho constitucional estadounidense una hipertrofia de la cláusula comercial, que en nuestro derecho 2 3

“Gómez c. Nación”, Fallos 2:36 . “Bressani”, Fallos 178:9. Carlos SÁNCHEZ VIAMONTE, Manual de Derecho Constitucional, Kapelusz, 1956, p. 80.

ocupa un lugar mucho menos significativo. Ello se deriva de otra forma de interpretación utilitaria de la constitución: como el Congreso no puede allí dictar leyes que rijan para toda la república, la justificación para las medidas unificadoras reside en plantearla como una regulación del comercio. Dado que en nuestro sistema el principio de legislación es “común” en todas las leyes de fondo, es obvia la razón de por qué no se ha dado la necesidad de recurrir a aquel criterio. Bajo este fondo se perfilan otras doctrinas que han sido adoptadas con una repercusión desproporcionada a la que se advierte en el modelo original. Me refiero a la doctrina de las “cuestiones políticas”, en la versión que dio la Corte Norteamericana de “Baker v. Carr” de 1962. La Corte Argentina ya había importado ese apéndice del self-restraint al establecer que la intervención federal era un acto político no revisable en “Cullen”, pero la sistemática renuencia del tribunal a involucrarse en cuestiones delicadas hizo de ello un artículo de fe 4, que afortunadamente comienza a revertirse. Otro caso de influencia “inflacionaria” es el de la teoría de los poderes implícitos concebida por Marshall en "Mc Culloch v. Maryland", que funcionaba como una suerte de brocárdico in dubio pro poder, hasta que en “Peláez” la Corte volvió a la buena doctrina restringida.5 Finalmente, haremos alusión a una diferencia que no deviene de cláusulas, sino de experiencias. El fenómeno de la existencia de un conflicto acuciante a partir de la discriminación racial terminó arrojando (por cierto que luego de decisiones infames como la de “Dredd Scott” de 1857) una robusta jurisprudencia sobre la cláusula de igualdad, que luego se extendió a otras clases de discriminación. Empero, la Corte Argentina circunscribió la potestad judicial a la de constatar si la desigualdad surgía de la ley (lo cual rara vez ocurre), omitiendo el control de la discriminación en su aplicación. Garay examina casos como “Yick Wo v. Hopkins”, confrontados frente a fallos como “La Martona” para advertir que “la minuciosidad y coherencia” con que el tribunal norteamericano examina los casos de desigualdad surgida de la aplicación administrativa de la ley “es contrastante con la parquedad de su par argentino”; también lo es “el interés y la preocupación por todas las cuestiones relativas a la igualdad ante la ley” y reconoce que “en nuestro medio, generalmente y salvo aisladas excepciones, todo planteo basado en la cláusula igualitaria suele ser abrumadoramente superficial y simplista” 6. En cualquier caso, no seguir la línea del control de aplicación de una ley formalmente igual ha sido una actitud deliberada de la Corte Argentina, y, como tal, una opción de política jurisprudencial. En resumen: del mismo modo que nuestra constitución no es “una copia” de la estadounidense, su jurisprudencia no es “siempre” aplicable (o aplicada) en presencia de cláusulas análogas.

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Un juez de la Corte fue la saludable excepción. En 1963 Boffi Boggero –que además sostuvo su posición en disidencia en casos como “Soria de Guerrero” (Fallos 256:556, 1963)– daba cuenta de “una ley histórico-jurídica” según la cual “se produce un desborde institucional a favor del Poder Ejecutivo, en primer término, y a veces del Legislativo, en ambos casos detrayendo asuntos de la competencia indiscutible del Poder Judicial” (La justiciabilidad de las llamadas cuestiones políticas y su contribución al retorno integral a la República, J.A. t. 1963-V, p. 113) 5 Allí la Corte sostuvo que era “impensable” que “de toda atribución conferida expresamente pueda implicarse, sin más, una autoridad que destruya, precisamente, los límites de la concesión”. (Fallos 318:1967, 1995). Cit. refs. "Mc Culloch v. Maryland" (4 Wheat. 316, 1819); "Baker vs. Carr" (369 US 217, 1962); “Cullen v. Llerena” (Fallos 53:420, 1893) 6 Alberto F. GARAY, La igualdad ante la ley, Abeledo Perrot, 1989. p. 91, nota 79. Cf. “Yick Wo v. Hopkins” (118 US 356, 1886); “La Martona” (Fallos 202:130, 1945).

2. Un fascinante talismán Lo cierto es que nuestros “padres fundadores” formaron un modelo con dos cosas en mente: “nuestros” fracasos y “sus” éxitos. Lo primero nos decía qué “no debíamos” hacer, de modo que su fuerza argumentativa –formidablemente desplegada en las Bases de Alberdi– prácticamente se agotaba una vez definido el modelo institucional. Por el contrario, el modelo extranjero era positivo, y así adquirió una fuerza expansiva que explica la persistencia a largo plazo en términos de influencia. Ello es así, puesto que proporcionaba no sólo un modelo a emular sino que también traía consigo el manual de instrucciones para hacer funcionar ese modelo. Estaban allí las obras de Story, los fallos mismos de la Corte de los Estados Unidos, los artículos de “El Federalista”: ¿cómo resistirse a seguir la receta, y sumarse al club de los poderosos?. Sobre este asunto debe reconocerse primero una explicación pragmático-funcional y, en segundo lugar, una ideológica. La primera consiste en la racional apropiación de un activo institucional disponible, y aquí debe acotarse que para Posner el conjunto de precedentes en determinada área del derecho es un capital, consistente en un conjunto de conocimientos que presta servicios a los potenciales litigantes, en forma de información acerca de sus obligaciones legales. 7 Tomar prestado ese capital era necesario para redimir una conciencia jurídica premoderna, en la que se avalaba un repertorio inagotable de prácticas de legalidad dudosa, no sólo porque las reglas se quebraban sino porque nunca podían establecerse con certeza. Y era, por cierto, un recurso de autoridad muy funcional a una Corte Suprema que no tenía “peso” histórico e institucional per se. La explicación ideológica es un fenómeno que Jonathan Miller ha parangonado al uso del modelo extranjero como talismán. “Para buena parte de la elite Argentina –dice Miller– el suceso reconocido de la Constitución de los Estados Unidos le daba un carácter talismánico del que se aprovecharon los constituyentes de 1853/1860. La autoridad talismánica se define aquí como una autoridad basada en los presuntos efectos extraordinarios de un objeto o documento –autoridad derivada no de la aceptación racional de un documento porque exista consenso sobre él, sino por la sensación de que, si el documento es seguido, los problemas habrían de superarse casi milagrosamente”.8 Ya veremos que Miller no exagera. El paradigma de la visión talismánica fue planteado por Sarmiento. Su tesis sobre el punto aparece en los opúsculos “Comentarios de la Constitución” y “Examen crítico del Proyecto de Alberdi” de 18539 donde Sarmiento celebra que el Congreso Constituyente haya tenido el acierto de limitarse a adoptar la Constitución norteamericana y postula que en la interpretación judicial – manteniendo la coherencia con esa inspiración– se proceda de la misma forma, tomando por buena la doctrina de Story. 10 Lo hace en términos enfáticos y exagerando las virtudes de su modelo, 7

Richard POSNER, Economic Analysis of law, Boston: Little, Brown, 3 rd ed. 1986, p. 509. Jonathan MILLER, The Authority of a Foreign Talisman: A Study of U.S. Constitutional Practice as Authority in Nineteenth Century Argentina and the Argentine Elite's Leap of Faith, 46 The American University Law Review 1483 (June 1997). 9 Se trata, dice Bernardo CANAL FEIJOÓ, (Constitución y revolución, Fondo de Cultura Económica, 1955, p. 414) de "obras singulares en que se mezclan extrañamente el humor obcecado y la lucidez intelectual ... (en las que) Sarmiento se proponía probar que era capaz de escribir una obra de doctrina jurídica, sin que para ello le hubiera sido necesario pasar por universidades y poseer títulos doctorales". 10 Sarmiento no elegía mal a su mentor: Joseph Story (1779-1845) goza de igual fama en su país, donde se lo pondera como el padre de la educación legal estadounidense (fue quien forjó el prestigio de la Harvard Law School a partir de su cátedra) y como una figura central de la Corte durante los 34 años que la integró. Fue prolífico: escribió mucho 8

llegando a decir que la jurisprudencia ha alcanzado “tal grado de perfección” que “los partidos políticos ya no discuten ninguna cuestión relativa a la interpretación de la Carta Magna que rige en su Nación”.11 No se hizo esperar la réplica del padre de la criatura, cuya labor Sarmiento menoscababa en el contexto de una agria disputa personal. Recuérdese que en las Bases, criticando la Constitución de 1826, Alberdi dejaba una máxima que resumía su credo: “La constitución que no es original es mala, porque debiendo ser la expresión de una combinación especial de hechos, de hombres y de cosas, debe ofrecer esencialmente la originalidad que afecte esa combinación en el país que ha constituirse”.12 Tan luego Alberdi, un historicista savigniano, no habría de caer en la trampa de adoptar el modelo americano “a libro cerrado”. El tucumano respondió con los “Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853”. 13 Allí resaltaba sus diferencias, y advertía que “para disolver la unidad y la integridad nacional de la República Argentina, bastaría aplicarle al pie de la letra la Constitución de los Estados Unidos, convirtiendo en Estados a los que son y fueron provincias de un solo Estado. Para falsear y bastardear la Constitución Nacional de la República Argentina, no hay sino que comentarla con los comentarios de la Constitución de los Estados Unidos”.14 Pero las obras de Alberdi quedaron ostensiblemente afuera de toda cita en los fallos del primer período de la Corte. El resultado de la polémica, por lo menos en las versiones de manual, parece claro: la evolución siguió el derrotero sarmientino. La reverencia y los esfuerzos que consagraron los constitucionalistas al estudio de las fuentes americanas demuestran que aquella

sobre temas no constitucionales, como el clásico Conflict of laws, que Vélez cita varias veces en sus notas al Código Civil, mantuvo una profusa correspondencia con jueces y políticos que es material de primera mano para el estudio de los entretelones de la Corte, hizo una fantástica autobiografía y hasta escribió poesía (sin resultados artísticos deslumbrantes, reconoció su limitación y abandonó los esfuerzos en la materia, no sin antes comprar sus obras para retirarlas de circulación). Sus afanes fueron reconocidos por el público y al momento de morir ganaba por regalías más del doble de su salario en la Corte. Durante el siglo XIX, las obras de Story fueron traducidas a las principales lenguas, convirtiéndose en los libros canónicos del sistema norteamericano. Su conocimiento enciclopédico de doctrina, leyes y precedentes amplió el margen de maniobra de Marshall, con el que trabó excelente relación y quien un poco (pero sólo un poco) en broma solía decir que “el hermano Story conoce todo el derecho desde las XII Tablas en adelante”. Lo cierto es que citaba de memoria todo el espectro del saber jurídico de la época, desde Justiniano hasta Duranton pasando por Cujas y Blackstone. 11 Domingo F. Sarmiento, Comentarios de la Constitución de la Confederación Argentina, en “Obras Completas”, t. VIII, Buenos Aires, Imprenta “Mariano Moreno”, 1895, p. 33. 12 Juan B. ALBERDI, Bases..., Cap. III. 13 Como hace notar Canal-Feijoó (op. cit., p. 417), bajo el nombre intencionado de "Estudios", la obra sugería la seriedad del propósito, en contraste con la superficialidad del mero "comentario" alcanzado por Sarmiento. Y por cierto el mismo Alberdi demuestra el deseo de ridiculizar el razonamiento de su polemista –y, al mismo tiempo su propia filiación historicista– en sus argumentos: "Se reprochó en otro tiempo a Rivadavia –dirá allí Alberdi– el error de importar en el Río de La Plata instituciones francesas que chocaban con la condición del país. Hoy se incurre en el mismo error por los que le criticaban, con la sola diferencia de fuente extranjera. ¿Se necesita una institución para la Rioja? Al momento se hojean los archivos de Pensilvania. ¿Se quiere una respuesta de la historia para resolver una cuestión administrativa en San Juan? Pues no se acude a la historia de San Juan, sino a la historia del Maine, en Estados Unidos." 14 Juan B. ALBERDI, Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853, Cap. I.

tesis, que al cabo hiciera suya la Corte Suprema, había triunfado además en el imaginario de los operadores del derecho.15 Congruentemente con ello, Miller constata que en lo sucesivo la influencia norteamericana no sólo no decayó sino que siguió incrementándose. “Al desarrollar su Constitución en 1853 y 1860, Argentina generalmente adoptó las prácticas estadounidenses que juzgó convenientes. Hacia la década del 80, empero, pueden señalarse ejemplos de prácticas estadounidenses que se seguían aún cuando tenían poco sentido en el contexto Argentino. La tendencia a una mayor invocación de la Constitución de los Estados Unidos como autoridad sugeriría que la Constitución de los Estados Unidos funcionaba como una fuerza unificadora.”16 Miller comprueba además que la invocación de la Constitución de los Estados Unidos y su práctica “comenzó a disminuir sólo hacia fin de siglo, tiempo en el que las instituciones políticas argentinas estaban suficientemente consolidadas y la Constitución de los Estados Unidos ya no era necesaria como talismán”.

3. Midiendo la influencia: un modelo tentativo Un trabajo de ponderable erudición –la tesis doctoral de María Marta M. Huertas17– ha auscultado la influencia con minuciosidad. Su rango de estudio queda acotado en el período que va desde la Constitución del tribunal hasta 1903, y dentro de él distingue tres etapas consecutivas en las que la influencia va en descenso. Si nos atenemos a los datos de Huertas, la influencia de la Corte de los Estados Unidos en la Corte Argentina no parece muy impresionante: en el período estudiado los fallos con fuentes norteamericanas representan el 4 % de las sentencias. Creo que ello, empero, no es contradictorio con la tesis de Miller. Existen poderosas razones que, debidamente consideradas, permitirían advertir la verdadera significación de la influencia. Primero de todo, para ponderar el aparentemente magro guarismo hay que tener en cuenta el contexto formal: en las sentencias de esa época el estilo es rústico (confróntese los generalmente escuetos “Fallos” del período con sus contemporáneas “Notas” rebosantes de erudición que Vélez puso en su Código Civil), y el método es casi exclusivamente exegético, sin ponderaciones axiológicas o profusión doctrinaria. Además, es menester señalar que las mediciones en términos absolutos siempre son engañosas: comparando vis à vis el uso de las fuentes norteamericanas con el uso de fuentes no norteamericanas, se verá que representan la abrumadora mayoría. En buena parte del 96 % de las sentencias en que no se citan fuentes norteamericanas, no se cita tampoco ninguna otra fuente.18 En definitiva, ponderar la magnitud de la "influencia" es indudablemente una cuestión que depende de un criterio (previo) sobre en qué términos y condiciones se configuraría tal fenómeno. 15

Cf., al respecto, los hechos que convergen hacia la “vocación imitativa” que señala Carlos Alberto EGUES, Facultades del Congreso: reflexiones sobre la influencia doctrinal norteamericana, en Pérez Ghilou et. al, “Facultades del Congreso”, Depalma, 1989. 16 MILLER, The Authority , cit. supra. 17 María Marta Magdalena HUERTAS, El modelo constitucional norteamericano en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1863-1903), Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 2001. 18 Incidentalmente, muchos de ellos son casos (normativamente) fáciles, que no ameritaban mayor justificación doctrinaria, ni vernácula ni extranjera.

En primer lugar, es necesario "contar" los casos en que aparecen citadas opiniones de "la otra" Corte, pero es necesario advertir que un criterio simplemente numérico no arrojaría una medida que necesariamente se corresponda con la influencia "real". Es que una cuestión distinta surge al considerar si en todos esos casos la doctrina de la Corte ha surgido "por" citas de la jurisprudencia de la Corte Norteamericana, en el sentido de que se pueda afirmar que la influencia obró como una “causa eficiente” de la solución legal. En el primer período de la Corte, este fenómeno se daba con gran frecuencia, y a partir de principios del s. XX se reduce y se ameseta. No obstante ello, puede decirse que las radiaciones de aquella concentración inicial se siguen expandiendo y yacen latentes bajo varias capas de precedentes superpuestos. Para llevar el argumento al extremo: cada vez que la Corte está analizando la inconstitucionalidad de una norma, no es impropio suponer que toda la actuación se basa en la doctrina de "Marbury", aunque la cita se haya vuelto ya ociosa. Por eso, a los efectos de este trabajo (aunque puede ser válida una generalización, no necesitamos defender que el que se propone sea válido como criterio general) voy a hablar de "influencia" en dos dimensiones: "presencia" y "autoridad". La "presencia" consiste en la mera confrontación de la doctrina extranjera: ocurre cuando se cita en las opiniones, ya sea de primera o de segunda mano, y de ese modo se la tiene presente. Pero este parámetro, que puede ser mayor o menor, no basta per se para predicar la existencia de una "influencia". Para ello debemos pasar a una segunda cuestión, de imposible tratamiento numérico, evaluando el lugar que tuvieron los precedentes aludidos dentro de la doctrina del fallo. Pueden haber sido citados como la autoridad definitiva, como una premisa para construir un razonamiento más amplio o más restringido, o como una mera acotación adicional de la que el fallo podría prescindir sin perder su coherencia lógica. Aún cuando pudiera restringirse y acomodarse la influencia a alguna de estas tres categorías, la presencia de dictámenes del procurador, votos concurrentes o disidentes y el hecho de que en un fallo se trate a veces más de una cuestión impide una ponderación del todo precisa. En función de todo ello habremos de determinar, entonces, la "autoridad" del cuerpo doctrinal propio del sujeto activo de la influencia. La “autoridad” es, en términos conceptuales, la fuerza vinculante del criterio con respecto al resultado interpretativo final, en una visión de conjunto de la práctica constitucional de un período dado.19 Dicho esto, resultará evidente que los planos de "presencia" y "autoridad" no van juntos. Una persona puede requerir la opinión de otra sobre sus asuntos en forma permanente, y no hacerles caso; y también puede requerirlos sólo en raras ocasiones, pero aún así someterse al criterio ajeno en esas -esporádicas- oportunidades. Las posibilidades se conforman a la ubicación de los cuadrantes que se grafican en el cuadro anexo.

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Dentro de esta dimensión existe además un asunto todavía más difícil de abordar. Para ello debemos recurrir a una historia de lo que no pasó: en qué casos la Corte argentina no acudió a un precedente o a un criterio que era específicamente aplicable y pacífico en la Corte de los Estados Unidos. Es evidente que si esta falta de adopción se verifica como un fenómeno reiterado no es posible asignar grandes chances de acierto a la tesis que proclama una correlación fuerte entre los fallos norteamericanos y los argentinos.

4. Auge, declinación y recidiva de la influencia.

Hay que reconocer que la cuestión de si la influencia de la Corte norteamericana es "poca" o "mucha" no es, en última instancia, más que un criterio razonado sobre los resultados de una muestra más o menos representativa. Harto más provechoso es, en mi opinión, un análisis cualitativo: confrontados al hecho de que esa influencia "existe", es interesante postular un sentido en esa influencia, y al menos esbozar una periodización, desde la perspectiva de nuestro modelo, de sus formas de administración. En el primer período (cuadrante I) que abarca los cuarenta años comprendidos en el estudio de Huertas, las citas de la Corte son de corte "didáctico" (explican la razón de una disposición constitucional, ratio que directa o indirectamente se usará para llegar al resultado del fallo) o "integrador" (se adoptan para resolver cuestiones que no aparecen previstas en la letra de la Constitución). Por cualquiera de esas vías, allí vemos a la jurisprudencia norteamericana en el pico de su presencia y de su autoridad. Se nota desde el primer tomo de Fallos, en “Calvete” (1864), hasta llegar a una categórica afirmación como la de "Lino de la Torre", donde la Corte nos pone obiter dictum a la jurisprudencia americana como una fuente directa del derecho constitucional: “El sistema de gobierno que nos rige –dice allí la Corte– no es una creación nuestra. Lo hemos encontrado en acción, probado por largos años de experiencia y nos lo hemos apropiado. Y se ha dicho con razón que una de las grandes ventajas de esa adopción ha sido encontrar formado un vasto cuerpo de doctrina, una práctica y una jurisprudencia que ilustran y completan las reglas fundamentales y que podemos y debemos utilizar, en todo aquello que no hayamos querido alterar por disposiciones peculiares". 20 El estudio de Huertas identifica 72 casos constitucionales con fuentes norteamericanas dentro de este período, y muchas de ellos se reconocen en retrospectiva como fallos “clásicos” cuyo efecto multiplicador llega a nuestros días. 20

“Procurador Fiscal c. Benjamín Calvete” (Fallos 1:297). "Lino De La Torre", Fallos 19:231 (1877). VANOSSI atribuye la autoría de este último fallo a Gorostiaga (La influencia de José Benjamín Gorostiaga en la Constitución Argentina y en su jurisprudencia, Pannedille, 1970).

En el segundo período (cuadrante II de nuestro esquema) las citas de la Corte norteamericana juegan un papel "dinamizador": aparecen como salvoconductos a los que la Corte recurre para justificar cambios en su jurisprudencia. Se trata de un período largo y particularmente conflictivo (que culmina con el juicio político que “purgó” al alto tribunal en 1947) en el que, con menos presencia, se mantiene la autoridad de los precedentes, como se demuestra cuando la Corte Argentina se copia de la amplísima definición de propiedad, aquella que alude a “todos los intereses apreciables que un hombre pueda tener fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”.21 El fallo testigo para comprobar esta modalidad es el famoso caso de “Avico c. de La Pesa” (aquel fallo de 1934 en que, según Oyhanarte, la Corte adoptó el “metodo dinámico” en la interpretación constitucional)22 donde se aceptó la constitucionalidad de una ley que disponía el congelamiento temporal de los alquileres y la suspensión de las ejecuciones hipotecarias. Allí se decía, con ecos de “Lino de La Torre”, que “Nuestra Constitución, al adoptar en gran parte los principios de la Constitución de E. U. de América, nos ha dado, entre otras, la inmensa ventaja de proporcionarnos la interpretación sabia de su Corte Suprema relativa a los principios que hemos incorporado“. Miller constata que de las 41 páginas del fallo, todas excepto catorce de ellas estaban dedicadas al análisis de la jurisprudencia estadounidense, y concluye en que “la decisión adoptó un estilo reverencial hacia la Suprema Corte de los Estados Unidos que no se veía desde principios de la década de 1890”23. El texto constitucional de 1949 desbordó en buena medida los cauces por los que podían discurrir las formas de emulación. Habiendo cambiado tanto la matriz, era evidente que no podían funcionar los mismos engranajes, y el hecho es que la declinación de la influencia que allí comenzó no se revirtió luego de 1955. Miller es conteste con este juicio, agregándole un matiz selectivo al decir que “hacia fines de los 40, la Corte empezó a interpretar el derecho americano fuera de contexto en orden a llegar al resultado que deseaba”.24 La “restauración” constitucional (me refiero al período posterior a 1957) encontró a cortes muy comprometidas con urgencias políticas y con ideologías desarrollistas que le imponían un tour de force para conciliar el derecho de propiedad fuerte y los valores liberales con una intensa apelación a prerrogativas estatales25, todo ello asegurando al mismo tiempo la seguridad jurídica. En el contexto de estos malabarismos la Corte argentina no podía orientarse sino con su propia brújula, mientras buscaba expandir sus ideas iniciales y al mismo tiempo protegerlas de sus 21

Doctrina que viene del caso “Per Bradley & Campbell v. Holt” (115 US 620). Esa definición es introducida en "Carranza de Lawson vs. Alvarez Soto y Cía." (Fallos 137:294, 1922) y “canonizada” en “Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital” (Fallos 145:307, 1925). 22 “Avico c. de la Pesa”, Fallos 172:29. Cf. Julio OYHANARTE, Historia del Poder Judicial, en “Todo es Historia”, Nº 61, 1972, p. 105. 23 Jonathan MILLER, Control de constitucionalidad y estabilidad constitucional, p. 69. La versión original de este trabajo es Judicial Review and Constitutional Stability: A Sociology of the U.S. Model and its Collapse in Argentina, 21 Hastings International and Comparative Law Journal 77 (1997). 24 MILLER, The Authority , cit. supra, nota 603. 25 No es raro que en este contexto se hayan dado decisiones que admitían un fuerte intervencionismo, como el caso de los números vivos (“Cine Callao”, Fallos 247:121, 1960); la convalidación de sucesivas “leyes de abastecimiento” en “Inverlac” (Fallos 276:222, 1970) y en “Alemann y Cía.” (Fallos 293:50, 1975); o la doctrina de la penetración para responsabilizar a casas matrices de multinacionales norteamericanas en “Cía. Swift” (Fallos 270:468, 1968) y en "Parke Davis" (Fallos 286:97, 1973).

consecuencias lógicas. El balance final muestra una dilatación creciente de los poderes del gobierno, justo en el momento en que su par norteamericana dictaba decisiones que privilegiaban las garantías individuales. En virtud de lo dicho, estamos aquí en el cuadrante III, en las antípodas del primer período: los fallos norteamericanos no tienen presencia ni, por ende, autoridad renovadora: sólo permanecen las citas de rigor, que se relacionaban con cuestiones ya pacíficas, o las políticamente convenientes como Baker v. Carr. Así, después de un ocaso que atraviesa la década del sesenta y setenta, la Corte "contemporánea" (que ubicaremos en el período post-83, en el cuadrante IV) redescubre la jurisprudencia de los Estados Unidos con un sentido más crítico. En el interín, sólo encontraremos para acreditar como influencia algunas decisiones como “Montenegro” de 1981, donde se acogió la regla de exclusión, en un fallo de magra fundamentación y magna trascendencia, en el que la Corte del proceso hace una alusión fugaz (pero significativa dentro de la economía del fallo) a un precedente norteamericano.26 El período que comienza con el retorno a la democracia es peculiar por tres razones diferentes. La primera es ostensible, y surge de la mera confrontación de los fallos: aumenta la presencia, y además se renueva el elenco de citas usuales (aparecen autores nuevos fuera de los canónicos, se alude a jurisprudencia de Cortes Estaduales, se citan artículos de Law Reviews, y se toman fallos del período más liberal de la Corte Warren, en el que se dio un enfoque preferente a las libertades civiles). La segunda es que, a diferencia de lo que ocurría en las primeras etapas, donde se “importaba” la pieza interpretativa como un proceso semiótico sedimentado y concluido, en esta etapa el legado se toma con beneficio de inventario. Así se advierten inconsecuencias y vacilaciones en la implementación de doctrina “importada”, como ocurre con la doctrina de la real malicia27, o con la relacionada con las garantías del proceso penal, a tenor de la oscilante trayectoria que describe Carrió28. También se advierte, a contrario sensu, un acogimiento selectivo que omite reconocer los capítulos de la “doctrina modelo” cuya implantación política se entreviera conflictiva (como, por caso, se advierte en la permisiva jurisprudencia sobre decretos de necesidad y urgencia, luego llevada a la letra constitucional por la Constituyente de 1994, y que jamás hubiese pasado bajo las horcas caudinas de la jurisprudencia norteamericana29).

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“Montenegro”, Fallos 303:1938, citando a "Spano vs. New York" 360 U.S. 315 (1958). Es la “actual malice” de “New York Times Co. Vs. Sullivan" (373. U.S. 254, 1962), tomada por la CSN en "Costa" (Fallos 310:508, 1987), pero que fuera objeto de sucesivas re-interpretaciones durante la década de los noventa. Así, Ramón D. PIZARRO prevenía en 1997 sobre “los riesgos de importar fraccionadamente una doctrina extranjera” (La doctrina de la actual malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, J.A. t. 1997-III, p. 616). 28 Alejandro D. CARRIÓ, Garantías procesales en el proceso penal, Hammurabi, 4ª Ed., 2002. Este autor dice (p. 240) que la Corte “dio en ocasiones muestras de favorecer una interpretación amplia de la regla de exclusión” –doctrina que la Corte de los Estados Unidos fue definiendo en casos como “Silverthorne Lumber Co.” (252 US 385, 1920), “Nardone” (308 US 338, 1939) y “Brown v. Illinois” (422 US 590, 1975)– mientras que en otras evidenció deseos de limitarla. Las oscilaciones van desde la interpretación amplia de “Daray” (Fallos 317:1985) en 1994, hasta la distorsión de “Terry v. Ohio” (392, U.S., 1, 1968) sentada por la Corte en “Fernández Prieto” (1998) y que permanece vigente en fallos recientes como “Tumbeiro” (2002), avalando detenciones y requisas con la justificación de “sospechas” policiales que no se explicitan acabadamente. 29 Por ejemplo, véase la doctrina de “Youngtstown Shheet & Tube v. Sawyer” (343 U.S. 579, 1952), donde la Corte dijo que “Los fundadores de esta Nación confiaron el poder legislativo únicamente al Congreso, en tiempos malos y buenos” (...) “El apelante solicita que esta Corte declare la existencia de poderes inherentes ex necesítate para solucionar una emergencia, pidiendo que hagamos lo que muchos pueden considerar sabio, si bien es algo que nuestros padres fundadores omitieron hacer. Ellos sabían lo que eran las emergencias, sabían de las presiones que surgen para 27

Finalmente, debe señalarse que en esta época ya se nota que han pasado los tiempos en que podía recurrirse a Story, Cooley o Willoughby (los tres más citados)30 para que nos solucionen los casos. Un corpus de jurisprudencia bicentenario proporciona suficiente material como para que juristas dotados puedan usarlo para sostener posiciones diversas, y véase al respecto el contrapunto entre Boggiano (recurriendo a la jurisprudencia sobre leyes de sodomía) y Petracchi (invocando la doctrina de la Corte de los EE.UU. sobre libertad de asociación y expresión) en el fallo “Comunidad Homosexual Argentina”.31 Lo cual, dicho sea de paso, demuestra la vitalidad del “modelo” ya no en su sentido talismánico, sino en clave heurística32 y como engranaje argumentativo (por cierto, no vinculante). Ello no es obra de dos o tres jueces curiosos o eruditos, sino que se engarza con el fenómeno de la existencia de un genuino y notable interés (académico, desde luego, pero también profesional) por abrevar de aquellas fuentes que fascinaron a nuestros constituyentes en el siglo XIX. Vemos entonces cuánta agua ha corrido bajo el puente, y advertimos que nuestra imagen del espejo va atrasada: tanto, que a veces resulta difícil reconciliarla con el estado actual del “modelo”. Y si por un lado la autoridad es baja en cuanto a soluciones normativas concretas, debe señalarse que en contrapartida aumenta su jerarquía conceptual, al tomar exposiciones y razonamientos de filosofía jurídico-política amplias y abstractas, o pautas de interpretación generales. La síntesis de esta nueva actitud puede encontrarse en un fragmento de un fallo simbólico, el caso "Videla", donde la Corte dijo –citando el voto del juez Harlan en "Poe vs. Ullman"– que "el significado de las disposiciones en juego no está integrado de palabras -quiere decirse no sólo de palabras- sino de historia y finalidades"33.

5. ¿Vidas paralelas? La influencia que aquí se ha desglosado en diferentes estadios no importa necesariamente la negación de otras analogías estructurales, que la doctrina ha planteado como hipótesis de trabajo. La opinión más contundente en este sentido es la de Bianchi, que ha querido encontrar un que la autoridad actúe sobre ellas: sabían asimismo cómo ellas son utilizadas como un pretexto para la usurpación” (...) “Con todos sus defectos, demoras e inconvenientes, los hombres no han descubierto técnica alguna para la preservación a largo plazo del gobierno libre excepto que el Poder Ejecutivo se someta al imperio de la ley, y que la ley sea hecha por deliberación parlamentaria”. 30 Sobre Story, cft. nota 10 supra; su best seller fueron los Commentaries on the Constitution de 1833, una exhaustiva obra de tres tomos que sistematizaba la jurisprudencia del tribunal (fueron publicados inicialmente aquí por el “chupandino” Nicolás Calvo como folletín en su diario “La Reforma Pacífica” durante el año 1860). Thomas M. Cooley fijó en 1868 el segundo hito con el famoso Constitutional Limitations, que incorpora una interpretación férrea del derecho de propiedad, y que prefigura el período spenceriano de “Lochner”. Fue la obra de referencia básica hasta que fue reemplazada por el Constitutional Law of the United States, publicado en 1910 por Westel Woodbury Willoughby (con una importante revisión en la edición de 1928), el testimonio definitivo de la jurisprudencia americana antes de la “revolución constitucional” de 1937. En la etapa contemporánea los exegetas preferidos por la Corte Argentina son Corwin y, en menor medida, Laurence Tribe. 31 Fallos 314:1531 (1991) 32 Es significativo a este respecto el lugar que dedica PETRACCHI a resaltar la influencia del modelo americano en el trabajo presentado para el “Programa para Jueces Extranjeros de Cortes Supremas en homenaje al bicentenario de la Constitución de los EE.UU.” (Control Judicial en la Argentina, L.L. t. 1987-E., p. 709). Allí aparece el fragmento de la carta de Pendleton que reproducimos al principio de este artículo. 33 Fallos 306:2101 (1984). "Poe vs. Ullman" (367 US 497, la cita aparece en p. 543).

paralelismo fuerte. Dice Bianchi que “la experiencia que nos deja el análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana es muy similar, por no decir idéntico, a la que obtenemos luego de recorrer nuestros anales”. Es verdad que –como con lucidez lo presenta Bianchi– existen coincidencias conceptuales, más allá de lo cronológico, en la visión fuerte del derecho de propiedad sostenida en los casos “Hileret” y “Lochner”; así como la asimilación de la intervención estatal que se prefiguró en “Nebbia” y en “Inchauspe”.34 Otros autores (como Grondona y Linares)35 describen una trayectoria no exenta de disparidades en áreas específicas, y el propio Bianchi también matiza el énfasis de su principio en ciertos sentidos. Asimismo, en esta rápida visión hemos encontrado ramales divergentes, cuyas modalidades específicas hemos querido comprender en el modelo aquí expuesto. Nuestra conclusión apunta a que se trata de un paralelismo “complejo”, dentro del cual la influencia se ha desenvuelto a partir de mecanismos de recepción que se disciernen en pautas heterogéneas y sofisticadas. El montaje final es muy curioso, y la valoración de esta influencia no puede por ende reducirse a un concepto simple, mucho menos degradarla al terreno binario de la apología o el rechazo. Haciendo una analogía con la mercadería importada: no toda era de buena calidad, no toda funcionaba con nuestros insumos, siempre se le fueron imponiendo –sensata o falazmente– cuotas y cuarentenas que estorbaron su introducción. Ahora bien: en un momento de crisis institucional y jurídica que no reconoce precedentes, cabe plantearse si –en el futuro– la alternativa será “vivir con lo nuestro”. Creo que la respuesta es negativa: el de los Estados Unidos es, todavía, el sistema de gobierno exitoso que nos es más afín, y cabe romper una lanza para que volvamos a inspirarnos en él. Sólo tenemos que reconocer algo que la experiencia nos ha enseñado con demasiados golpes (en el doble sentido que a esta palabra puede asignársele en la historia argentina): a largo plazo, no basta con copiar las formas y citar fallos del primer mundo, si al mismo tiempo se menosprecia la práctica democrática que es su sustrato, o se degradan sus nutrientes con la evasión consuetudinaria y consentida del Estado de Derecho y de los valores de la Constitución en la vida ciudadana.

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Alberto B. BIANCHI, Control de constitucionalidad, Ábaco, Ed. 1992, p. 391. Los casos son “Hileret y Rodríguez c/ Pcia. de Tucumán” (Fallos 98:23, 1903) y “Inchauspe c. Junta Nacional de Carnes” (Fallos 199:483, 1944), de la CSN; y de la Corte Estadounidense “Lochner v. New York” (198 US 45, 1905) y “Nebbia v. New York” (300 US 379, 1937). 35 Mariano Florencio GRONDONA, La reglamentación de los derechos constitucionales, Depalma, 1986. Juan Francisco LINARES, Razonabilidad de las leyes, Astrea, 1970.