Kelsen versus Morgenthau. Paz, política y derecho internacional

€

ISBN  978-84-259-1674-8

Director: Joan Subirats Humet

Kelsen versus Morgenthau

Jose Antonio García Sáez

CEPC

Últimos títulos

 

Estudios Políticos

Paz, política y derecho internacional

 

PVP.: 15,00

Rosario López es en la actualidad Investigadora Postdoctoral Juan de la Cierva en la Universidad de Málaga. Entre 2013 y 2016 ha sido Investigadora Postdoctoral Visitante en el Institute of Intellectual History, School of History, Universidad de St Andrews (Reino Unido), donde ha impartido docencia sobre historia del pensamiento político e historiografía. Doctora en Filosofía por la Universidad de Málaga (2013), su tesis doctoral recibió el Premio «Luis Díez del Corral» 2013 a la mejor tesis en Historia de las Ideas y de las Formas Políticas, Teoría Política Normativa y Filosofía Política (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), y el Premio Extraordinario de Doctorado 2013-14 en el programa Estudios Avanzados en Humanidades: Especialidades en Historia, Arte, Filosofía y Ciencias de la Antigüedad (Universidad de Málaga). Es miembro del proyecto de I+D+i Civic Constellation II: Debating Democracy and Rights (2015-2018, FFI2014- 52703-P), una de las editoras de la revista Global Intellectual History (Taylor & Francis), y miembro del consejo de Concepta: International Research School in Conceptual History and Political Thought.

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La obra propone una interpretación sobre una selección de los escritos sociales y políticos de John Stuart Mill. Se sirve para ello de las propuestas historiográficas desarrolladas por la denominada “New History of Political Thought”, tal y como han sido formuladas en los trabajos de John Pocock y Quentin Skinner, entre otros, y la historia conceptual, cuyo representante más destacado es Reinhart Koselleck. Este estudio comprende siete ensayos conectados entre sí que giran en torno a una selección de conceptos tales como antagonismo, historia, orden, progreso y nacionalidad, a los que se añade el estudio sobre el uso de una selección de metáforas que Mill toma prestadas del vocabulario de las ciencias experimentales. Redibujando el momento histórico e intelectual en el que Mill escribe sus obras, los diferentes capítulos comparten una misma perspectiva metodológica, profundizando en cuestiones como la naturaleza y relevancia de los textos históricos para la interpretación del pensamiento político y cómo estudiarlos en su contexto intelectual.

Colección Estudios Políticos

| CENTRO DE | ESTUDIOS | POLÍTICOS Y | CONSTITUCIONALES |

Kelsen versus Morgenthau Paz, política y derecho internacional

El pensamiento político de John Stuart Mill en su contexto intelectual: una aproximación conceptual

La filosofía de Sophie de Grouchy. Gnoseología, Ética, Política y Feminismo.

Diversidad cultural e interpretación de los derechos. Estudios de casos.

Ricardo Hurtado Simó.

Natalia Caicedo Camacho y David Moya Malapeira (eds.).

El Estado franquista. Fundamentos ideológicos, bases legales y sistema institucional. Miguel Ángel Giménez Martínez. Prólogo: Juan Sisinio Pérez Garzón.

La idea de la razón de Estado en la Edad Moderna (4.ª ed.). Friedrich Meinecke.

La Democracia del siglo xxi. Política, medios de comunicación, internet y redes sociales. Ramón Cotarelo y José Antonio Olmeda (eds.).

Premio «Luis Díez del Corral», 2014

Los olvidados del nacionalsocialismo. Repensar la memoria. José Antonio Santos.

Social Democracias «Tardías». Europa Meridional y América Latina. Jorge Lanzaro (ed.).

Dialéctica y calvinismo. Una reflexión desde la teoría política. Laura Adrián Lara.

La Secretaría General del Movimiento. Construcción, coordinación y estabilización del régimen franquista. Mercedes Peñalba Sotorrío.

Suiza. Sobre cómo se gobiernan los suizos. Sergio Gerotto.

El papel del Partido Comunista de España en la Transición. Fernando Nistal González.

Ciudadanía indígena. Del multiculturalismo a la colonialidad del poder. Pedro Garzón López.

Tomando en serio la Teoría Política. Entre las herramientas del zorro y el ingenio del erizo. Isabel Wences (ed.).

Desafección política y regeneración democrática en la España actual: diagnósticos y propuestas. Francisco J. Llera Ramo (coord.).

Autoridad y razón. Hobbes y la quiebra de la tradición occidental. Elio A. Gallego García.

Edmund Burke: la solución liberal reformista para la Revolución francesa. José Ramón García-Hernández. Prólogo: Mariano Rajoy.

El pensamiento político de John Stuart Mill en su contexto intelectual: Una aproximación conceptual. Rosario López.

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES Plaza de la Marina Española, 9. 28071 Madrid

PRÓLOGO CRISTINA GARCÍA PASCUAL

Cuántas veces el lector interesado por las vicisitudes del derecho y de la política internacional no habrá imaginado y deseado un mundo gobernado por pautas de comportamiento claras e iguales para todos los actores de la escena mundial, para estados, y para organismos internacionales, para compañías trasnacionales y emporios económicos. Y cuántas veces, abrumando por la realidad, no habrá considerado un sueño imposible, una mera elucubración teórica esa extensión del principio de legalidad más allá de las fronteras del estado. Porque a menudo el imperio del derecho a nivel internacional parece eso, un sueño más que una realidad: la evocación de principios justicia en un contexto en el que solo encontramos relaciones de fuerza y donde la única ley es la del que tiene el poder. Los procesos de globalización económica, con sus regueros de víctimas y sus consecuencias terribles para el futuro del planeta, nos muestran diariamente un espacio desregulado en el que el actor más fuerte impone sus criterios. La política liderada por intereses diversos se impone por encima de cualquier regla y nos abre los ojos para informarnos sobre lo vano de nuestra ilusión. Como tantas veces se ha dicho, pensar los conflictos internacionales, las tensiones derivadas de la mundialización, bien como espectadores bien como actores, nos sitúa ante un constante dilema, ante una tensión tal vez irresoluble, entre el razonable deseo del imperio de la ley a nivel supraestatal y la más cruda realidad de los dictados de la política internacional. Entre la lógica de la norma general o la del interés particular de grandes empresas o de poderosos estados. Y esto ocurre no solo a la hora de describir las relaciones internacionales, sino sobre todo a la hora de pensar un modelo ideal de gobierno de las mismas ¿Es el derecho internacional, el proyecto de una comunidad internacional sometida a normas generales, un ideal posible y deseable?, ¿o debemos rendirnos a la evidencia de que fuera de las fronteras del estado no hay mas interés que el de los actores más poderosos por encima de cualquier ley? 17

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Sobre esta tensión y en respuesta a esas preguntas se construye este magnífico libro de José Antonio García Sáez que invita al lector a repensar el dilema entre derecho y política internacional a través de dos modelos teóricos paradigmáticos y a la vez diametralmente opuestos, como son los ofrecidos por los juristas Hans Kelsen y Hans J. Morgenthau. Dos clásicos de la historia del pensamiento jurídico y político cuyo legado, si bien no es equiparable en su calidad o densidad teórica, sí lo es en su fortuna y transcendencia práctica. El contexto en el que ambos autores escriben es bien diferente al actual. Sus respectivas vidas y, consecuentemente, sus obras dan cuenta de los terribles sucesos que marcaron la historia del siglo XX. Y, sin embargo, muchas de sus propuestas resultan de gran actualidad. Ambos fueron hombres de su tiempo, asistieron al derrumbe de la República de Weimar y a la impotencia de la Sociedad de las Naciones para impedir la guerra, vieron armarse al totalitarismo y temieron por su propia vida. Ambos perdieron todo y tuvieron que construirse una nueva vida lejos de Europa, y allí, desde Estados Unidos, repensar el orden internacional de la posguerra, proyectar propuestas y nuevas reglas, para ordenar los conflictos entre los estados. Podríamos decir que este libro tiene dos protagonistas con dos historias de vida en cierta medida paralelas que sin embargo nos ofrecen dos teorías sobre el orden internacional radicalmente opuestas. De un lado Hans Kelsen, cuya importancia en la historia del derecho está fuera de duda. Como tantas veces se ha repetido, ha sido considerado el mayor jurista del siglo XX y la presencia de su obra hoy en todas las facultades de derecho del mundo es buena prueba de ello, así como la actualidad y capacidad propositiva de sus teorías, que la convierten en constante objeto de estudio y de discusión. Hans Kelsen es uno de los protagonistas de este libro pero también es su héroe: el creador de la justicia constitucional en Europa, el defensor del derecho frente a la arbitrariedad, el inspirador de los procesos Nuremberg, el defensor de la legalidad internacional ante el avance del sinrazón del nazismo. Frente a Kelsen y su potente teoría del derecho internacional, la propuesta de Morgenthau, el otro protagonista del relato, es más humilde en sus pretensiones teóricas, menos conocida y mucho menos reverenciada por los juristas. Y sin embargo de enormes consecuencias en la forma de entender y enfrentar las relaciones internacionales por muchos de los actores políticos del presente siglo y del anterior. Morgenthau llegó pronto 18

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a la conclusión de que en el ámbito internacional antes que el derecho mandaba la política y dio carta de naturaleza a un elemento a su parecer ineliminable y vertebrador de las relaciones entre países: eso que él denominó el interés del estado. Hans Morgenthau es uno de los padres del realismo en derecho internacional: esa corriente que está en la fundación de la disciplina de las relaciones internacionales y que sigue marcando los modos de hacer de la diplomacia de tantos países, destacadamente de Estados Unidos. Frente a las vicisitudes históricas del siglo XX, Kelsen mantiene una posición en cierta medida radical y sus palabras iluminan tercamente el desesperanzado panorama internacional de ayer y de hoy. Solo hay una forma limitar la violencia de la escena internacional para el jurista austriaco y es a través del derecho. El problema de la violencia entre países solo puede ser resuelto, prima facie, dentro del marco del sistema jurídico y en ese sentido la búsqueda de la paz, no constituye tanto una tarea política cuanto técnica. Es a la idea del carácter indudablemente jurídico de la organización internacional o de las relaciones entre estados a la que se debería —según Kelsen— aferrar cualquier pacifista. Las posiciones kelsenianas, como se muestra en las páginas de este libro, juridifican viejas nociones políticas, vacían de contenido el concepto de soberanía y despolitizan la idea de estado, que se nos presenta como la mera institucionalización del ordenamiento jurídico. Podríamos decir que en Kelsen lo político se disuelve en lo jurídico y todo se convierte en derecho. Ese panjuridicismo de Kelsen, su apuesta por la disolución de las soberanías nacionales en una civitas máxima, en un orden jurídico mundial, parece que difícilmente se pueda medir con una teoría que en gran medida escapa del derecho, o renuncia al mismo como instrumento determinante para la racionalización de las relaciones internacionales. Porque la visión de Morgenthau es, como comprobará el lector, en cierto sentido ajurídica, y el concepto de soberanía del estado ocupa dentro de la misma un lugar preferente e ineliminable. ¿Cómo pueden dialogar dos visiones de la esfera internacional tan opuestas y qué nos pueden decir ante los conflictos del siglo XXI? El profesor García Sáez consigue entrelazar ambas teorías, ponerlas una frente a otra, cruzar las vidas de ambos autores en un interesante ejercicio de exégesis que sirve para iluminar muchas de las encrucijadas políticas y jurídicas en las que ambos juristas se encontraron atrapados. Las dos tesis enfrentadas muestran toda su vir19

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tualidad y también sus limitaciones. A través del pensamiento kelseniano y de la teoría política de Morgenthau, comprobamos que derecho y política son también las dos caras de una misma moneda, una realidad compleja en cuya compresión no podemos descartar ninguno de los polos de la discusión. Y más aún, entendemos la clara conexión entre el pasado y presente. Porque conviene recordar que en la escena internacional hoy todavía están presentes la huellas de grandes conflictos internacionales del siglo XX. Basta mirar la estructura de las Naciones Unidas. Por otra parte el lector comprobará por él mismo, guiado por el autor de este libro, como tantos proyectos de mejora del orden internacional son deudores de las teorías kelsenianas, o como las escuelas diplomáticas y los gabinetes de asuntos exteriores valoran y utilizan los clásicos seis principios del realismo político elaborados por Morgenthau. Tenemos mucho que aprender de la confrontación de ambas posiciones que enfrentaron los problemas propios de un siglo que no fácilmente podemos encerrar en los libros de historia. Porque si el final de la política de bloques nos permite alejarnos de ese siglo XX y de los estrictos códigos de actuación que un mundo dividido en dos imponía a los actores políticos, nuevas crisis y problemas internacionales nos devuelven el clima de antaño. Europa, el mundo, arrastra problemas irresueltos que generan similares retos para el derecho y la política internacional que en el pasado. Estoy pensado en el crecimiento de movimientos xenófobos en muchos países de Europa, en la victoria del neoliberalismo económico, en conflictos como el de Rusia con las anteriores repúblicas soviéticas. Pero también en la crisis de los refugiados, y con ella eso que Javier de Lucas ha denominado el naufragio de Europa. La búsqueda de fundamentos teóricos sólidos para la política y el derecho internacional es una tarea ciertamente difícil en la que el profesor García Sáez ha trabajado en los últimos años con tenacidad y rigor. Para escribir esta obra ha visitado bibliotecas, ha acudido a seminarios en busca de toda la información que precisaba y ha discutido con todos aquellos que podían ofrecerle puntos de vista interesantes, manteniéndose en fértil diálogo con quienes se han ocupado de los mismos temas. Por ello es destacable la estrecha relación que se pone de manifiesto a lo largo de las páginas de este libro entre la filosofía jurídica y política y entre ésta y el derecho y la política internacional. A menudo nuestra Academia peca de una visión compartimental de los problemas que impide un enriquecedor y auténtico diálogo entre áreas de conocimiento dentro del 20

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propio campo del derecho y de la filosofía. El autor ha trabajado con éxito en la superación de barreras artificiales ofreciendo un libro de interés tanto para los juristas internacionalistas como para los iusfilósofos, tanto para los defensores de las relaciones internacionales como del derecho internacional, tanto para quienes fijan todas sus esperanzas en las buenas maneras de la diplomacia como para quienes todavía no abandonan el ideal del estado de derecho mundial o, utilizando el lenguaje de Martti Koskenniemi, tanto para los apologetas del poder como para los fervientes defensores de la utopía del derecho internacional. Si los retos de que nos plantea el nuevo siglo nos desbordan como ciudadanos, si por otra parte no parece que para nuestros problemas quepan soluciones locales, la obra de José Antonio García Sáez responde a esa necesidad bien visible, la de entender en su dimensión filosófico-jurídica las encrucijadas que nos plantea la política internacional y proyectar sobre las mismas ideas regulativas que nos permitan hacer frente a la desesperanza.

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Con la caída del Muro de Berlín se inició una época de optimismo para el derecho internacional. En la década de los noventa por fin se emprendía el camino para una reforma mundial que condujera hacia una paz estable y duradera. Florecieron ensayos y declaraciones políticas anunciándolo. El final de la era bipolar daría lugar a un escenario mucho más igualitario, donde la democracia y el respeto a los derechos humanos no encontrasen ya ninguna frontera. El tiempo de los derechos había llegado, pronosticó Bobbio1. La historia había llegado a su fin, proclamó Fukuyama —desde una perspectiva ciertamente diferente a la del maestro turinés—2. De una vez por todas la humanidad debía hacerse a la idea de que el liberalismo era el único de los sistemas políticos posibles y, a la vez, el capitalismo el único de los sistemas económicos viables. Sin embargo, los atentados del 11 de septiembre de 2001 marcaron un nuevo punto de inflexión. La caída de las torres del World Trade Centre significó de alguna manera también el desmoronamiento del derecho internacional. La hostilidad de la principal potencia mundial hacia las normas de la comunidad internacional, si bien no constituía ninguna novedad, experimentó a partir de ese momento un avance sustancial, que llegaría a poner en entredicho la existencia misma de la Organización de Naciones Unidas. La historia y, con ella, la política, había vuelto, advertiría Kagan3. Y había vuelto para quedarse. Ese retorno de la historia implicó el resurgir de las teorías realistas. En sus distintas fórmulas, estas teorías coinciden —por utilizar la expreBOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Asís, prólogo de Gregorio Peces-Barba, Sistema, Madrid, 1991. 2 FUKUYAMA, Francis, El fin de la historia y el ultimo hombre, Planeta, Barcelona, 2002 [1992]. 3 Vid. KAGAN, Robert, El retorno de la historia y el fin de los sueños, trad. de Alejandro Pradera, Taurus, Madrid, 2008, p. 156. 1

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sión de Posner y Goldsmith— en remarcar los límites del derecho internacional4. Los formalismos propios del derecho se presentan como inadecuados para gestionar el complejo y dinámico mundo de las relaciones internacionales. La tan extendida fórmula de la gobernanza global poco tiene que ver con el derecho internacional5, al menos con el derecho internacional tal y como se había conocido hasta ahora. Se impone la tendencia a sustituir la rigidez de los tribunales por la flexibilidad de los paneles de arbitraje; a privilegiar foros particulares como el G-20 —cuando no el más restringido G-8— en detrimento de órganos universales como la Asamblea General de Naciones Unidas; a preferir mecanismos de responsabilidad social corporativa que a la regulación de la actividad de las empresas multinacionales; o a impulsar doctrinas como la responsabilidad de proteger frente a la norma básica de la Carta de Naciones Unidas que prohibe el uso de la fuerza armada más allá de los casos autorizados por el Consejo de Seguridad o de legítima defensa. En todos estos casos se pone de manifiesto la inevitable tensión que existe entre el derecho y la política en el ámbito internacional, que no es sino uno más de los múltiples ámbitos en los que esa tensión se deja sentir. Efectivamente, entre lo jurídico y lo político existe una tensión permanente. La relación que hay entre ellos ha sido fuente de inagotables discusiones para la teoría y la filosofía del derecho. Derecho y poder, se suele decir, son dos caras de la misma moneda. No hay derecho sin poder que lo sustente. Y tampoco hay poder que para mantenerse de forma estable no necesite valerse de las reglas del derecho. Del mismo modo que no podemos imaginar una ley que no esté respaldada por el poder coercitivo del estado, es difícil pensar en el derecho internacional como una esfera totalmente ajena a las relaciones políticas que tienen lugar entre los distintos estados. En el ámbito estatal la fórmula del estado de derecho (lex facit regem, y no rex facit legem) ha conseguido sujetar el poder a las formas, procedimientos y contenidos establecidos en la ley; aunque, por supuesto, esta fórmula no hace desaparecer en absoluto las tensiones entre el orden establecido como derecho y las distintas fuerzas políticas que tratan de conservarlo, modificarlo o derrocarlo. En el ámbito internacioGOLDSMITH, Jack. L. y POSNER, Erich A., The Limits of International Law, Oxford University Press, 2005. 5 Vid. KOSKENNIEMI, Martti, «Global Governance and Public International Law», en Kritische Justiz, vol. 37, 2004, pp. 241-254. 4

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nal, en cambio, esa sujeción del poder a la ley no existe. Pese al enorme desarrollo de las instituciones y de los tratados internacionales al que hemos asistido en el último siglo, no se ha conseguido establecer nada parecido a un estado de derecho mundial. Las tensiones entre el derecho y la política, por lo tanto, se manifiestan en este campo con todo su vigor, de una manera casi ilimitada. Esas tensiones son el gran asunto que subyace a este libro. A él nos aproximaremos a través de la obra de dos autores que son lo suficientemente representativos de cada una de las dos posiciones. Se trata de Hans Kelsen y de Hans J. Morgenthau. Ambos desarrollaron una rica y profunda reflexión en torno al problema de la paz y el orden internacional durante la convulsa época de los años treinta y cuarenta. El recorrido que va desde la crisis de la Sociedad de las Naciones hasta la creación y puesta en marcha del sistema de Naciones Unidas es donde se concentran los mejores exponentes del pensamiento de cada uno de ellos. Mientras que Kelsen apostó por el desarrollo del derecho internacional como el instrumento por excelencia para construir una paz mundial estable y duradera, Morgenthau, por el contrario, defendió que era la política —y no el derecho— la disciplina que más tenía que aportar a la causa de la paz. La relevancia de estos dos pensadores en sus respectivos campos justifica por sí misma el estudio de sus obras. No hace falta decir que Kelsen es considerado el jurista más importante del siglo XX, ni que Morgenthau es ampliamente reconocido como el padre de la disciplina de las relaciones internacionales6. Lo que sí resulta necesario justificar es la contraposición entre las teorías de ambos autores que se realiza en este trabajo. La contraposición entre el pacifismo jurídico de Kelsen y el realismo político de Morgenthau supone, como ya se ha dicho, una forma de aproximarnos al amplísimo problema de las relaciones entre el derecho y la política en el ámbito internacional. Sus diferentes posturas respecto del problema de la construcción de la paz —exaltando el papel del derecho Kelsen, y reivindicando la fuerza de la política Morgenthau— suponen el reflejo de otras tantas tensiones que existen entre el ámbito de lo jurídico y lo político: entre ser y deber ser, entre validez y facticidad, o entre legalidad y legitimidad. En la teoría del derecho internacional de Kelsen y en la Vid. HOFFMANN, Standley, «An American Social Science: International Relations», en Daedalus, nº 106, 1977, pp. 41-60. 6

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teoría de la política internacional de Morgenthau se encuentra la esencia de las posiciones que hoy en día defienden, respectivamente, o bien la necesidad de reivindicar una normatividad fuerte del derecho internacional, o bien la apuesta por degradar su estatuto acudiendo a fórmulas más flexibles y menos incompatibles con las relaciones de poder realmente existentes en la esfera internacional. En la clasificación de las teorías modernas del derecho internacional que Martti Koskenniemi establece en From Apology to Utopia7, Kelsen es situado entre las teorías que defienden una aproximación normativa al derecho internacional, mientras que Morgenthau es tomado como el representante de la aproximación escéptica, que consideraría que las normas del derecho internacional tienen un ámbito de aplicación muy restringido y, dentro de ese ámbito, una débil fuerza vinculante. En otras palabras, mientras que en la teoría internacionalista de Kelsen se halla inscrita la utopía de considerar que puede existir un derecho internacional fuerte, capaz de sujetar la voluntad soberana de los estados, en la teoría realista de Morgenthau encontramos el gen de la apología, de la apología de la idea de que son las relaciones de poder entre los estados lo que inevitablemente configura la realidad normativa de la esfera internacional. Si la idea de la aplicación de la teoría pura kelseniana al derecho internacional puede ser contemplada como una clara exaltación de la racionalidad jurídica, en el núcleo de la teoría de Morgenthau reside, en cambio, una profunda desconfianza respecto del papel del derecho internacional. No por casualidad, siguiendo de nuevo a Koskenniemi8, Morgenthau y su obra Politics Among Nations (1948)9 marcan un hito fundamental en el proceso de declive del derecho internacional y en el correlativo auge de las relaciones internacionales en tanto que disciplina desde la que no solo analizar, sino también configurar, la normatividad del ámbito internacional. Aunque, por supuesto, la relación entre Kelsen y Morgenthau no ha pasado desapercibida para los teóricos e historiadores del derecho interVid. KOSKENNIEMI, Martti, From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Argument, Cambridge University Press, 2005 [1989], pp. 158 y ss. 8 Vid. KOSKENNIEMI, Martti, The Gentle Civilizer of Nations. The Rise and Fall of International Law 1870-1960, Cambridge University Press, 2001, pp. 413 y ss. 9 MORGENTHAU, Hans J., Politics Among Nations. The Struggle for Power and Peace, (7ª ed., revisada por Kenneth W. Thompson y W. David Clinton), McGraw Hill, Nueva York, 2006 [1948]. 7

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nacional y de las relaciones internacionales10, hasta ahora no ha sido objeto de un análisis específico y sistemático como el que se propone realizar este libro. La confrontación, hay que dejarlo claro desde el inicio, no se refiere al conjunto de las obras de ambos autores —cada una de ellas extraordinariamente extensas por sí mismas— sino en particular a sus posicionamientos respecto de la construcción de la paz en el orden internacional. Esta delimitación material coincide parcialmente con una delimitación cronológica, puesto que los trabajos a los que más importancia se ha prestado se sitúan en torno a las décadas de los treinta y los cuarenta; ello sin perjuicio de que se hayan tenido que estudiar también numerosas obras anteriores y posteriores a ese periodo. Cabe advertir, además, que la extensión de las obras de Kelsen y de Morgenthau, así como la enorme relevancia de cada uno de ellos en sus respectivos campos, ha aconsejado que el análisis que aquí se presenta haya sido realizado fundamentalmente a partir de sus textos originales, acudiendo a las fuentes secundarias —tan abundantes como, en muchos casos, contradictorias entre sí— solo de manera accesoria. La perspectiva desde la que se afronta este trabajo es la perspectiva de la filosofía del derecho; concretamente la de la filosofía del derecho internacional, en tanto que especialización de la filosofía del derecho preocupada por la reflexión acerca de las particularidades que presenta el fenómeno jurídico en el ámbito internacional11. Desde esa perspectiva, la confrontación que aquí se ofrece no pretende ser neutral ni aséptica. La finalidad de confrontar la teoría de Kelsen a la de Morgenthau no consiste en equiparar una y otra. No cabe duda, como veremos, de que la obra jurídica de Kelsen es considerablemente mucho más elaborada que la de un Morgenthau que pronto abandonó el enfoque del juAdemás de la ya mencionada obra de Koskenniemi The Gentle Civilizer of Nations, en cuyo capítulo 6º se encuentra un esbozo de esta contraposición —si bien mediado por el papel jugado por Carl Schmitt—; entre las (escasas) comparaciones explícitas pueden destacarse: JÜTERSONKE, Oliver, Morgenthau, Law and Realism, Cambridge University Press, 2010 (cap. 3º, «Kelsen and the reality of norms», pp. 75); o, muy brevemente, CARTY, Anthony, «The Continuing Influence of Kelsen on the General Percepcion of the Discipline of International Law», en European Journal of International Law, nº 9, 1998, pp. 344-354, pp. 349-350. 11 Pueden encontrarse diferentes perspectivas en: BESSON, Samantha y TASIOULAS, John (eds.), The Philosophy of International Law, Oxford University Press, New York, 2010; o CARTY, Anthony, Philosophy of International Law, Edinburgh University Press, 2007. 10

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rista por el del analista de las relaciones exteriores. El éxito de ese cambio de enfoque —que representa tanto como el auge de las relaciones internacionales y el correspondiente declive del derecho internacional—, es lo que hace que pueda merecer la pena comparar —sin equiparar— las obras de ambos autores. La teoría realista de la política internacional de Morgenthau puede ser vista como el espejo en el que se mira el pacifismo jurídico de Kelsen, donde saltan a la luz sus principales virtudes, pero también sus mayores defectos. Así, si este trabajo fuera una novela, podríamos considerar que Kelsen es el protagonista y Morgenthau, el antagonista. Como se intentará demostrar, existen suficientes elementos comunes pero divergentes para que esa novela, plagada de contrastes, sea escrita. Los elementos comunes comienzan por la propia biografía de ambos personajes. Por eso se ha dedicado la primera parte, que coincide con el Capítulo I, a trazar un recorrido conjunto por las vidas de Kelsen y de Morgenthau. Haciéndolo, se pone de manifiesto hasta qué punto ambos siguieron, junto con tantos otros académicos judíos de su generación, una trayectoria vital similar que —a pesar de los desacuerdos teóricos— les condujo incluso a mantener una cordial relación personal, según se puede saber por su correspondencia (1934-1971)12. Pero esta biografía cruzada, en realidad, más que para conocer los detalles personales, pretende servir para situar las obras de ambos autores en su adecuado contexto histórico, cultural y político. La República de Weimar y sus extraordinarias tensiones políticas, la Ginebra de los años treinta, o los Estados Unidos de los años cuarenta son los principales escenarios sobre los que transitan de forma paralela nuestros dos protagonistas. Escenarios sin los cuales no es posible entender los rumbos divergentes que emprendieron sus respectivas teorías. Tras esbozar esa biografía comparada, el trabajo intenta adoptar una estructura simétrica, con dos partes compuestas de dos capítulos cada una. En el primer capítulo de cada parte se trata de caracterizar, por un lado, la teoría del derecho internacional de Kelsen (Capítulo II) y, por otro lado, la teoría de la política internacional de Morgenthau (Capítulo IV). En el segundo capítulo de cada parte se trata de buscar la aplicación He podido revisar esta correspondencia gracias al archivo que se conserva en la Library of the Congress, (Washington D. C.): Hans J. Morgenthau Papers [en adelante, HJM], Contenedor 33, Carpeta 6. 12

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de las respectivas teorías a problemas concretos de la realidad internacional. Así, en el Capítulo III se pretende reflejar cómo el pacifismo jurídico de Kelsen supone la prevalencia del derecho internacional sobre la política, mientras que en el Capítulo V, por el contrario, se mostrará cómo el realismo de Morgenthau significa la imposición de la política sobre el derecho internacional. Concretando algo más, en el Capítulo II se detalla la manera en la que Kelsen traslada los presupuestos de su teoría pura al derecho internacional. A partir de los elementos de la sistematicidad, la coactividad y la funcionalidad se intenta realizar una reconstrucción de la teoría internacionalista kelseniana. Esta reconstrucción presenta interés no únicamente en tanto que el derecho internacional es contemplado como la principal herramienta para la edificación de la paz, sino también porque los escritos de Kelsen sobre la cuestión internacional cobran —al menos desde la posición que mantendré— una importancia clave a la hora de entender en profundidad el conjunto de su teoría jurídica. Particularmente, la habitual asunción de la Grundnorm como una norma hipotética que se encuentra situada inmediatamente por encima de la constitución como la primera de las normas jurídicas positivas, será cuestionada y matizada por la interpretación aquí ofrecida. La unidad lógica del ordenamiento internacional y los ordenamientos estatales, así como la preferencia ético-política por la primacía del derecho internacional al derecho estatal, constituyen dos de las líneas maestras sobre las que se sustentará la posición pacifista kelseniana. En un tiempo en el que la paz pendía de un frágil hilo, Kelsen puso todo su empeño en desarrollar una teoría del derecho internacional orientada a conservarla y promoverla. El Capítulo III está dedicado a dar cuenta de la plasmación del pacifismo jurídico kelseniano en diferentes situaciones y propuestas respecto del ámbito internacional. Tras repasar sus posicionamientos en relación al fenómeno de la guerra —que estarán inevitablemente condicionados por su concepción coactiva del derecho—, el propósito es abundar en la propuesta que el maestro de Viena ofrece para construir la paz. Ésta es una propuesta que hunde sus raíces en la teoría del derecho internacional por él formulada, pero que, al mismo tiempo, constituye una explícita toma de posición política, donde se dejan ver a las claras sus simpatías cosmopolitas. Teniendo presentes las causas del fracaso de la Sociedad de las Naciones, que desembocó en el mayor de los horrores, Kelsen publica 35

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en 1944 La paz por medio del derecho13, sin duda la obra en la que con mayor fuerza se condensan los ideales de su pacifismo jurídico y que pretende ser, a la vez, una guía para la nueva organización que habría de nacer tras la Segunda Guerra Mundial. En el centro de su propuesta, como es sobradamente conocido, se sitúa un tribunal internacional de jurisdicción obligatoria y con capacidad para enjuiciar a los individuos. Lejos de consistir en una solución meramente técnica, tal propuesta encierra la idea fundamental de que la política sí puede ser sometida al derecho. También en el ámbito internacional. Es en esa idea, por lo tanto, donde reside el germen de considerar que una paz permanente es posible, pero solo si los estados abandonan el «dogma» de su soberanía y consienten en plegarse a la razón del derecho. Se trata de la misma idea que en el ámbito interno se había plasmado en la defensa kelseniana del control de constitucionalidad de la ley. La centralidad de la jurisdicción y, con ella, el sometimiento de lo político a lo jurídico, fue el objeto del gran debate que enfrentó a Kelsen con Carl Schmitt a propósito de la aplicación del famoso artículo 48 de la Constitución de Weimar14. A partir de ese debate, que ha sido objeto de sobrada atención por la doctrina15, puede establecerse un paralelismo con la contraposición entre Kelsen y Morgenthau que quiere recomponer este libro atendiendo al ámbito del derecho internacional. Como Schmitt, Morgenthau aborrecerá la idea de que un tribunal pueda poner límites a la actuación del poder político. Sobre esa consideración se afianzará el paso que le llevará desde el derecho internacional a las relaciones internacionales. Para comprender dicho paso, en el Capítulo IV se indagará en las premisas metodológicas y epistemológicas que sustentan su pensamiento. Si bien en la parte referida KELSEN, Hans, La paz por medio del derecho, estudio introductorio de Massimo La Torre y Cristina García Pascual, trad. de Luis Echávarri, Trotta, Madrid, 2003 [1944]. 14 KELSEN, Hans y SCHMITT, Carl, La polémica Schmitt / Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución / ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid, 2009. 15 Vid, entre otros, LOMBARDI, Giorgio, «Estudio preliminar. La querella Schmitt/ Kelsen: Consideraciones sobre lo vivo y lo muerto en la gran polémica sobre la justicia constitucional del siglo XX», en KELSEN, Hans y SCHMITT, Carl, La polémica Schmitt / Kelsen sobre la justicia constitucional... cit., pp. IX-LXXII; CÓRDOVA VIANELLO, Lorenzo, Derecho y poder. Kelsen y Schmitt frente a frente, prólogo de Michelangello Bovero, Fondo de Cultura Económica-UNAM, México, 2009; o DINER, Dan y STOLLEIS, Michael (eds.), Hans Kelsen and Carl Schmitt. A Juxtaposition, Bleicher Verlag, Gerlingen, 1999. 13

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INTRODUCCIÓN

a Kelsen no se realizan demasiadas referencias a Morgenthau, en la parte sobre Morgenthau son abundantes las referencias a Kelsen. Es ahí donde cobra sentido la contraposición propuesta en este trabajo, porque Kelsen constituye un referente fundamental en la formación jurídica de Morgenthau. Con ese referente presente, se tratará de caracterizar la concepción que Morgenthau tiene de la política y del derecho, a partir de la cual surge una particular manera de contemplar el derecho internacional, que en cierto momento el alemán propondrá denominar teoría funcionalista del derecho internacional. Esta teoría, que pretendía superar los condicionantes impuestos por el positivismo al derecho internacional a la hora de interactuar con la realidad política, pronto sería, sin embargo, abandonada por su autor para apostar por una teoría netamente política: una teoría realista de la política internacional, que contemplará el derecho únicamente desde el prisma de la lucha por el poder que tiene lugar entre los estados. En el Capítulo V, por último, se ofrece una comparación más específica entre las distintas propuestas que Kelsen y Morgenthau formulan con el objetivo de contribuir a la paz mundial. En ese sentido, se intenta establecer el máximo número de problemas comunes sobre los cuales ambos autores presentan una solución diferente —cuando no completamente opuesta—. Cuestiones como el desarme, la seguridad colectiva o la policía mundial, o el análisis del funcionamiento de la Sociedad de las Naciones y de las Naciones Unidas pondrán de relieve sus diferentes enfoques respecto de la realidad internacional. Pero la más representativa de sus diferencias será la que se refiera a la consideración del papel de la jurisdicción internacional. Si un tribunal internacional había constituido la principal apuesta de Kelsen en la construcción de la paz, Morgenthau se mostrará profundamente crítico con esta idea. Para él la soberanía estatal no será un dogma —como lo era para Kelsen—, sino una realidad de hecho. Una realidad con la que era preciso contar para afrontar los problemas internacionales; y esa realidad indicaba que los estados, soberanos como eran, no someterían nunca a la jurisdicción de un tribunal ningún asunto que pudiera afectar a su interés nacional. La fórmula que Morgenthau ofrece para encontrar una paz estable y duradera es la paz por medio de la diplomacia. Ésta sería una fórmula que, a diferencia de la paz por medio del derecho, no sería invasiva de la soberanía de los estados y que, por lo tanto, tendría como objeto acomodar de la mejor manera posible los múltiples intereses que los distintos estados manifiestan en el tablero de la política internacional. Se trata de una fórmula, en definitiva, 37

JOSE ANTONIO GARCÍA SÁEZ

KELSEN VERSUS MORGENTHAU

que no admite el sometimiento de la política al derecho, sino que busca soluciones más flexibles —o menos formales— que permitan compatibilizar el interés nacional de los estados con un orden internacional de pacífica convivencia entre ellos. La contraposición entre las posiciones de Kelsen y de Morgenthau pretende ser un reflejo, por lo tanto, de las múltiples tensiones que se dan entre el derecho y la política en el ámbito internacional. Sus posiciones, no obstante, no son unívocas ni proporcionan una respuesta simple. Como se intentará demostrar, ni Kelsen prescinde en absoluto del poder —antes bien, es un elemento sin el cual no se puede entender su teoría jurídica—, ni Morgenthau ignora por completo la importancia del derecho internacional, como un instrumento sin el que no serían posibles muchas de las relaciones que tienen lugar entre los estados. De ahí que de la contraposición entre ambos autores surgirá una amplia gama de matices que cabrá tener presentes a lo largo de este trabajo. Con todo lo anterior, puede decirse que el objetivo del libro que el lector tiene entre las manos es doble. En primer lugar, pretende mostrar que existen importantes vínculos teóricos entre las obras de Kelsen y de Morgenthau que hasta ahora habían sido escasamente explorados por la filosofía del derecho internacional. Situar sus teorías frente a frente, comparando las diferentes respuestas que aportan a los mismos problemas relacionados con el gran problema de la paz, puede contribuir a evaluar los límites y potenciales de cada una de ellas. En segundo lugar, si es cierto que pueden tomarse las posiciones de Kelsen y de Morgenthau como representativas de las posiciones contemporáneas dentro del debate acerca de la normatividad internacional, la contraposición aquí realizada puede servir para dotarse de argumentos con los que replicar a las teorías que hoy en día proclaman los límites del derecho internacional, intentando reducirlo a su mínima expresión. Quizá retomar —una vez más— a Kelsen pueda servirnos para mostrar que las relaciones internacionales, como pretendida disciplina ordenadora de la normatividad internacional en la era global, presentan también sus límites. Límites que no son irrelevantes ni tienen que ver con aspectos puramente formales, sino que hacen referencia, precisamente, a su contrastada incapacidad para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos humanos, para regular y poner coto a la actividad de los mercados financieros globales, o para frenar la acelerada degradación medioambiental que conduce a la humanidad en su conjunto hacia un callejón sin salida. 38