Justicia y derecho: reflexiones en la encrucijada

Justicia y derecho: reflexiones en la encrucijada Diego González Camejo Funcionario judicial - Abogado - Aspirante a magistrado judicial Aspirante a Profesor Adscripto en Filosofía del Derecho – UdelaR Profesor Ayudante de Teoría del Derecho – UdelaR

Apelo al derecho a la deconstrucción como derecho incondicional a plantear cuestiones críticas no sólo a la historia del concepto de hombre sino a la historia misma de la noción de crítica, a la forma y a la autoridad de la cuestión, la forma interrogativa del pensamiento. Porque eso implica el derecho de hacerlo afirmativamente y performativamente, es decir, produciendo acontecimientos, por ejemplo, escribiendo y dando lugar […] a obras singulares (Derrida, 2010: 12-13).

Introducción Crítica, poner en crisis, llevar al límite, alterar el orden, exponer los pliegues territoriales, hacerlos entrar en contradicción, inmiscuirse en los resquicios de una opacidad que calla. La crítica, de sí misma, de nuestro tiempo, la construcción de aparatos críticos frente al poder es una tarea con un elevado estatus ontológico que merece el sacrificio, el ejercicio de la crítica supone una actitud parresiástica (Foucault, 1994: 97 y siguientes). En el ejercicio de la parresia, según Foucault, quien dice la verdad está dispuesto a morir por haberla enunciado. La paresia, el hablar franco, es esta forma esencial de la palabra del director, es una palabra libre, no sometida a reglas, liberada de los procedimientos retóricos, en la medida en que debe de adaptarse a la ocasión y a la particularidad del auditor. Es una palabra que, por parte de quien la pronuncia, significa compromiso y constituye un cierto pacto entre el sujeto de enunciación y el sujeto de conducta. El sujeto que habla se compromete, en el momento mismo en el que dice la verdad, a hacer lo que dice y a ser sujeto de una conducta que une punto por punto al sujeto con la verdad que formula (Foucault, 1994: 100-101). Generar espacios para la crítica, integrar discursos parresiásticos, permitir la dispersión de los enunciados, cuestionar el poder desde sus fundamentos son trabajos que el Centro de Investigación y Estudios Judiciales realiza a diario desde sus inicios. 1

En sus diez años, felicitar la labor de tant@s compañer@s y seguir redoblando la apuesta de la investigación, el trabajo y el pensamiento crítico. Justicia y derecho Una frase, un enunciado no oracional, sin acción, sin verbo, la ausencia de quien enuncia, en un instante de elisión del sujeto (Foucault, 1966). Un nexo coordinante (“y”) que ocupa un espacio intersticial que dispersa un campo, una serie de campos argumentativos; hace posible y suprime, simultáneamente, planos de discurso, pliegues territoriales de lo enunciado, germen y límite de crisis y rupturas. La ambigüedad, la textura abierta de cada uno de los sustantivos que participan en la coordinación se ven incrementadas por la aplicación de la función coordinante, puede resultar una mera apariencia a los ojos del lector, puede presentarse como una suma de conjuntos, el foco de interés puede situarse exclusivamente en la intersección, puede suceder que de esa operación resulte un conjunto vacío. Lo sugerente, lo que no genera esa risa que sacude con la que se abre Las Palabras y las cosas (Foucault, 1966), es la familiaridad de una unión cuya continuidad es posible detectar con el nacimiento del fenómeno jurídico en el mundo occidental. Será motivo de otras investigaciones las continuidades y discontinuidades que es posible registrar en las prácticas discursivas que hacen a esta famosa pareja, si se trata solo de moldes al estilo de letras de imprenta, intercambiables, vacuas, signos de algo, si es posible enunciar regularidades o fenómenos que no se nos aparecen, al menos a simple vista. Tal familiaridad forma parte de la superficie en la que se sustenta la metafísica occidental, nos remite a sujetos, derechos, convenciones, prácticas institucionales, todas categorías que se respiran cotidianamente libres del grado de problematización teórica que impida su reproducción o con el grado suficiente para dispersarse en tanto continuidad. Romper con esta milenaria pareja, enfrentarla en sus fundamentos y en el despliegue de sus funciones puede implicar sembrar la discordia, oponer los términos de la estructura coordinante, sostener una relación de subordinación de uno respecto del otro o, quizás lo más radical en este cuadro, borrar la línea fronteriza, poner en crisis la relación de familiaridad y presentarlo como dos momentos de un mismo fenómeno (en el sentido lógico sin referencia a una perspectiva sincrónica). Hasta ahora no sabemos de qué hablamos cuando decimos “justicia” o “derecho”; en perjuicio del punto de vista analítico y por las dificultades teóricas de sus 2

conceptualizaciones es probable que no alcancemos a plantear al menos un rumbo conceptual exhaustivo, nos conformaremos con presentar algunas reflexiones a partir de un conjunto de lecturas con perspectiva predominantemente crítica. Justicia y teoría del derecho En la teoría del derecho contemporánea la “justicia” entendida como la gracia del Olimpo se ha escabullido de las discusiones de los teóricos. Luis Prieto Sanchís, en una aproximación al tema, afirma que […] la justicia es un atributo que se predica de las normas; un atributo que en cierto modo desempeña en el lenguaje prescriptivo una función análoga a la de la verdad en el lenguaje descriptivo: si de una afirmación sobre el mundo decimos que es verdadera o falsa, de una norma decimos que es justa o injusta (2011: 95). En el esfuerzo teórico más sobresaliente del siglo XX, tal juicio de valor respecto de los enunciados prescriptivos queda excluido del objeto de estudio de la ciencia jurídica organizada a partir del juicio de validez de las normas (Kelsen, 1979). Hans Kelsen en las conclusiones a su escrito ¿Qué es la justicia? afirma: Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo con que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qué es la Justicia para mí (1982: 63). La discusión teórica en relación a la justicia se ha conformado como un campo del conocimiento autónomo, pensamiento filosófico práctico, con el aporte de pensadores contemporáneos como John Rawls, Richard Nozick, Amartya Sen, entre otros. La actual discusión se centraliza en la conceptualización de “justicia” en términos de producto de un diseño institucional particular, la democracia occidental. Los estudios de la teoría del derecho se dirigen a describir, analizar, problematizar la actividad de aquellos sujetos encargados del aparato judicial, los jueces1. La discrecionalidad judicial es la vedette de la teoría del derecho de la segunda mitad del siglo XX, el debate Hart-Dworkin se articula a partir de su estudio, a él acudirán los teóricos hasta la actualidad. Nos dedicaremos a estudiar la relación justicia-derecho bajo una opción teórica que circunscribe la expresión “justicia” al ámbito de la adjudicación2. Un grado de

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Al respecto véase la investigación de la Profa. Gianella Bardazano (2008). Albert Calsamiglia (2000: 224) realiza el siguiente comentario sobre la relación entre la teoría del derecho y la teoría de la adjudicación: Dos filósofos tan importantes como Habermas y Rawls consideran que la teoría de la adjudicación es el enfoque más atractivo y genuino de la teoría del derecho contemporánea y en sus últimas publicaciones dedican especial atención a la teoría del derecho como teoría de la adjudicación. En la agenda de la filosofía política contemporánea ocupa un lugar destacado 2

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problematicidad superior genera la estipulación sobre el concepto de derecho (Hart, 2011: 1-21); los textos sobre los que vamos a reflexionar recogen perspectivas críticas y positivistas; por las dificultades teóricas que genera conceptualizar el derecho no vamos a ingresar en tan ardua tarea, nos limitaremos a presentar reflexiones sobre los matices que presentan los autores desde un punto de vista positivista. Adjudicación y derecho Los problemas que genera la toma de decisiones judiciales son tratados ardorosamente por los teóricos del derecho contemporáneos. Se plantean discusiones sobre el rol creativo de los jueces en la aplicación del derecho, se problematiza la relación derecho-moral a partir de la labor judicial, se pone en evidencia la discrecionalidad judicial y sus vínculos con las opciones políticas del sistema social, se llevan al límite las categorías clásicas de creación y aplicación del derecho. Existe un nivel de análisis del discurso judicial que consiste en registrar las manifestaciones ideológicas en la toma de decisiones (véase Courtis, 2009: 343-395). Para Duncan Kennedy La cuestión del rol de la ideología en la decisión judicial es una cuestión ideológica (2010: 125). La presentación del proceso de decisión judicial como un mecanismo algorítmico es una forma de ideologizar la actividad de los jueces a partir de intereses que se priorizan, generalmente de carácter conservador. La estrategia ideológica conservadora se fundamenta en una descripción institucional, Kennedy explica: […] históricamente, el poder político que ejercen los jueces a través de todas las áreas doctrinarias diferentes ha sido legitimado, explicado y racionalizado diciendo que, si bien es verdad que los jueces no son electos, de todos modos no necesitan serlo porque el proceso jurídico les impone una clase de disciplina que les prohíbe ser actores ideológicos dentro del sistema (Kennedy, 2012: 89). En el escrito introductorio al texto de Duncan Kennedy Izquierda y derecho, Guillermo Moro resume algunos presupuestos teóricos del movimiento Critical Legal Studies (CLS): Las normas jurídicas y las sentencias judiciales –tanto como la supuesta “ciencia” jurídica construida para explicarlas y sistematizarlas- se cuentan entre los dispositivos simbólicos más importantes de la sociedad capitalista para naturalizar como institucionalidad inevitable lo que no es sino relación de poder contingente. El derecho, desde esta perspectiva, no es sino un dispositivo alienante, que distorsiona la conexión entre las personas y las expropia del control sobre su destino. Es por eso que la teoría de la deliberación pública y la teoría de la adjudicación genera una cultura de las razones públicas y, por tanto, es un campo especialmente adecuado para el uso de estas teorías filosóficas.

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los trabajos de esta variante de la teoría crítica (CLS) siempre se sustentaron en la esperanza de descongelar la (falsa) necesidad para exhibir la contingencia tendría un efecto revitalizante y emancipador, abriendo espacio para la imaginación de futuros alternativos (Kennedy, 2010: 13). Sin perjuicio de los problemas teóricos que genera la noción de “ideología” y las restricciones que se imponen en su utilización (véase Foucault, 2000), en la perspectiva crítica el derecho es uno de los dispositivos simbólicos que transforman las relaciones que se dan en sociedad bajo un manto de neutralidad, legalidad y justicia. Interesa cuestionarse sobre las posibilidades discursivas del derecho, su afectación de las prácticas y la conformación de red de relaciones de poder. En cuanto a este tipo de relaciones, Foucault explica: Me refiero a que en las relaciones humanas, sean cuales sean –ya se trate de una comunicación verbal, […] o de relaciones amorosas, institucionales o económicas- el poder está siempre presente: me refiero a cualquier tipo de relación en la que uno intenta dirigir la conducta del otro (Foucault, 1994: 125) […] en las relaciones de poder existen necesariamente posibilidades de resistencia (Foucault, 1994: 126). El derecho es la articulación por excelencia de los discursos prescriptivos, en atención al grado de institucionalización que alcanza la coacción a través del aparato estatal. En ese marco las relaciones de poder se constituyen a partir de una institucionalidad que las reproduce, encuentran el germen de su continuidad y existen a partir de lo instituido. La relación entre lo instituyente y lo instituido, entre el poder y la resistencia al poder, se presenta desde la neutralidad e imparcialidad de lo convenido, lo acordado, lo consensuado en el seno de la representatividad democrática. El pacto social que se alcanza a partir de esas coordenadas ideológicas es doblemente ideologizado mediante la práctica judicial, especialmente evidente desde el ejercicio de la discrecionalidad de los jueces. La matriz ideológica que hace posible la constitución del sistema social, con todos los matices que genera la coparticipación partidaria, se actualiza a partir de la ideología que pone en práctica el juez al decidir el caso concreto. Este doblete ideológico se ve posibilitado por lo que Hart ha denominado textura abierta del derecho (2011: 155 y siguientes). Como indica Guillermo Moro: Dado que las normas necesariamente emplean un lenguaje general, para resolver los eventuales conflictos particulares que puedan suscitarse en relación con su alcance específico se prevé la actuación del poder judicial, cuya legitimidad se funda no ya en el respaldo democrático electoral sino en la 5

pericia técnica para “aplicar” imparcial objetivamente los mandatos (Kennedy, 2010: 15). Las pretensiones de ocultamiento respecto de la discrecionalidad judicial opacan, de esta forma, uno de los lados de la constitución ideológica del sistema judicial. La opacidad que se pretende establecer genera, en un primer momento, la evidencia de lo ideológico en el plano deliberativo (legislación), sobre tal plano se dirigieron las pretensiones ideológicas de las escuelas del siglo XIX, y ese nivel es alcanzado por la opacidad que, en un segundo momento, se vertió sobre el discurso judicial. El discurso de la dogmática, en relación a los propios dogmáticos, intérpretes y jueces, tiene pretensiones de disciplinamiento de los discursos. La reformulación del sistema legislado por la dogmática y las recomendaciones de aplicación a los jueces constituyen dispositivos disciplinantes del poder jurídico. Para Bovino y Courtis […] la concepción mayoritaria del derecho que subyace a la dogmática excluye completamente la consideración de la práctica jurídica o bien supone relaciones erróneas entre el programa establecido en el texto legal – y reformulado por la dogmática- y la instancia en donde tiene lugar la práctica jurídica como práctica social. En el primer caso, se acota todo el fenómeno jurídico a un conjunto de textos explicados por juristas teóricos que se ocupan de sus aspectos formales a través de un reduccionismo que propone el ideal de neutralidad y ahistoricidad del derecho y concibe las decisiones judiciales como un mero proceso de aplicación de reglas generales al caso concreto. En el segundo caso, se establece una relación de continuidad entre el discurso dogmático y el discurso de la práctica jurídica, idea que define al discurso teórico “por lo que excluye como objeto teórico: las características del funcionamiento de la práctica judicial y el proceso de producción y transformación de su propio discurso (2009, 336). La dogmática disciplina métodos de clausura del discurso, tópicos argumentales que permiten la cancelación de las discusiones, la eliminación de las referencias explícitamente ideológicas, todo unido a los dogmas de neutralidad e imparcialidad como caracteres de la práctica de los jueces. La actividad de los jueces a partir de esos caracteres se presenta en un grado de institucionalidad inevitable, la teoría crítica corre el velo de opacidad y pone en evidencia las potencialidades del trabajo jurídico: Y el resultado de ese trabajo jurídico tampoco revelará la “esencia” de la cuestión: simplemente indicará, ex post facto, que este actor, con esta agenda, con esta 6

disponibilidad de tiempo, con esta habilidad argumentativa, frente a esta audiencia, en este contexto político-social, etc., vivenció la “clausura” en un determinado punto de su proceso hermenéutico, dándolo por “terminado” (Kennedy, 2010: 17). Frente a las pretensiones de completitud, coherencia y racionalidad que la dogmática tradicional atribuía al sistema legal, las investigaciones de la teoría jurídica han desbaratado esos esquemas ideológicos, surgen así desafíos que la teoría debe enfrentar. Kennedy sentencia de esta forma: La reducción fenomenológica del derecho nos enfrenta a la angustia de la incerteza, lo que a su vez nos obliga a reasumir entera responsabilidad por nuestros actos. Jueces, juristas y abogados pierden, así, su mayor arma retórica. Ya no pueden invocar compulsión de “la ley” para justificar sus decisiones: ellos son siempre parte de la decisión. Dios ha muerto (2010: 18). La discrecionalidad judicial y el modelaje de los materiales normativos a través de la interpretación son condiciones de posibilidad de lo que Kennedy denomina “actitud estratégica”. Como indica el profesor norteamericano: Siempre es posible para el juez adoptar una actitud estratégica hacia los materiales, tratar de hacer que signifiquen algo distinto de lo que al principio parecía que significaban, o darles un significado que excluya otros inicialmente posibles. […] Siempre es posible comportarse estratégicamente, en el sentido de intentar que una particular interpretación de las normas parezca la más adecuada (Kennedy, 2010: 32). Frente al mapa de soluciones que traza la dogmática y las zonas de indeterminación que afectan a los materiales normativos, el juez encuentra en tales presupuestos el universo de posibilidades para hacer jugar mediante procedimientos retóricos la solución que ideológicamente pretende alcanzar con su fallo. Como acertadamente indica Kennedy: A veces resulta evidente que los jueces se sienten compelidos por los materiales a alcanzar determinadas soluciones sin tomar en consideración sus propias preferencias legislativas, o incluso contra ellas. Sin embargo, siempre aspiran a generar un efecto retórico particular: el de la necesidad jurídica de sus soluciones, sin considerar la ideología. Trabajan para lograr este efecto pese a que sabemos que el comportamiento estratégico es una posibilidad inerradicable de la interpretación, entendiendo por comportamiento estratégico la elección, fundada en motivaciones externas, de trabajar para desarrollar una de las posibles soluciones del problema jurídico en cuestión en lugar de otra (Kennedy, 2010: 28). La descripción del sistema judicial a partir de las actividad de los jueces encierra complejidades que no es posible encasillar en el irracionalismo ni en el 7

ultrarracionalismo, hay un marco de posibilidades de sentido que se abre a la interpretación, en la que ingresa el componente ideológico; entre la pesadilla y el noble sueño del que nos habla Hart se despliega un territorio que habilita la formación de pliegues interpretativos que encontrarán en la retórica judicial el momento de sus posibilidades discursivas Decisión judicial y política En la formación de las decisiones judiciales, sin perjuicio de la inexistencia formal de la regla del precedente obligatorio en nuestro sistema jurídico, los jueces se guían por la pretensión de coherencia diacrónica. Según Paolo Commanducci, la dimensión diacrónica de la coherencia se vincula con los juicios de los destinatarios de las decisiones judiciales que exigen al grupo de decisores la coherencia de las interpretaciones en el tiempo bajo el afán de certeza. Indica el autor: Pasamos así de una dimensión individual de la decisión interpretativa a la praxis de un grupo que, si toma plena conciencia de tener una responsabilidad qua productora de normas, y de no tener responsabilidades políticas como en cambio sí tiene el legislador – que puede no ser reelegido-, debe darse cuenta que tiene no sólo responsabilidad respecto a la búsqueda del valor de la equidad, sino también respecto a la búsqueda del otro valor, el de la certeza (2011: 66). Esta dimensión no queda reservada de la crítica ideológica, Kennedy indica: El juez que interpreta la doctrina de la cuestión política o la más vaga noción de “intersticialidad” a través del requerimiento de coherencia con casos anteriores y con otras normas del sistema está promulgando la ideología del “sistema” sobre la restricción judicial o el activismo judicial, y no su visión personal (Kennedy, 2010: 121). Existe un déficit de compromiso profesional en la pretensión de grado cero en el contenido ideológico de las decisiones judiciales, el juez que postula tal ascetismo y se apoya en estructuras de carácter formal (el precedente, la legislación, por ejemplo) no se está haciendo cargo del rol que el sistema jurídico le asigna, determinar el sentido de las expresiones de los materiales normativos para el caso concreto en ejercicio de la discrecionalidad bajo las restricciones del discurso judicial, con la posibilidad de hacer valer su perspectiva a partir de la incorporación de sus pretensiones ideológicas. El juez que se hace cargo de su visión ideológica en el sistema y que realiza trabajo jurídico, en el sentido indicado por Kennedy, que es consciente de su labor a partir de estas coordenadas y de lo que más arriba llamamos doblete ideológico, debe tensar sus 8

esfuerzos para determinar los efectos de sus decisiones en el sistema social sin caer en el consecuencialismo, siempre bajo un estricto escrutinio de racionalidad con tendencia asintótica hacia mayores estándares de racionalidad abiertos al control intersubjetivo más exhaustivo. El doblete ideológico del que hablamos genera nuevos pliegues cuando se enfrenta al discurso que elabora el juez para fundar sus decisiones, la retórica judicial se vertebra con la retórica política, ambas de alto contenido ideológico3. El siguiente comentario de Kennedy es singularmente ilustrativo: La actividad de creación de derecho de los jueces tiene lugar en el contexto de una estructura de normas jurídicas (frente a una determinada laguna, conflicto o ambigüedad en esta estructura). Los jueces resuelven problemas interpretativos a través de una forma de trabajo que consiste en reformular alguna parte de esta estructura, y luego desplegar un repertorio de argumentos jurídicos para justificar sus soluciones. Una modalidad importante de la influencia ideológica en la decisión judicial proviene de la interpenetración entre esta retórica específica y técnica de la justificación jurídica y la retórica política general del momento. Podemos al menos adivinar el impacto que produce sobre el corpus total del derecho el hecho de que gran parte esté a cargo de jueces que persiguen proyectos ideológicos bajo estas peculiares restricciones interpretativas. Esta difusión del poder de creación de derecho reduce el poder de las mayorías ideológicamente organizadas, ya sean liberales o conservadoras, para producir cambios significativos en cualquier área temática regulada por el derecho (Kennedy, 2010: 29). Las tendencias jurisprudenciales en materia de derechos sociales confirman el alto grado de politización que alcanza el debate judicial ante una cuestión que habilita la interpretación constitucional, la existencia de indeterminación de los materiales normativos, la expresión por los Tribunales de Apelaciones sin la posibilidades de control en una instancia superior que habilite la uniformización de la jurisprudencia

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Véase al respecto la sentencia n° 101/2007 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° turno y la utilización por el mismo Tribunal de la expresión “farmacia judicial” en las sentencias n° 11 y 213/2012. La ideología judicial ha tenido un campo especial de dispersión en los procesos de amparo donde se exige la protección de derechos sociales como el caso del derecho a la salud, la siguiente reflexión de Kennedy es enteramente aplicable: La idea es que las políticas de los jueces tiene un impacto masivo sobre el derecho que esos jueces producen, y tienen un impacto masivo sobre quién consigue qué cosa en el sistema; pero todos parecen empeñados en negar que es así, no se trata que los jueces engañen o violen las reglas al desempeñar un rol político: dada la textura abierta, no podrían hacer otra cosa. Pero es una lástima que, cuando imprimen sus políticas centristas sobre la ley, busquen dar la impresión de que en sus decisiones no entra en juego ninguna política (Kennedy, 2012: 91).

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(casación). El análisis teórico de la exigibilidad de los derechos sociales no es abordado por la retórica judicial que se mueve, con matices, entre el pragmatismo y la coherencia diacrónica bajo la égida del derecho a la igualdad que nos remite a la lógica del estado liberal y los derechos de primera generación. Estas reflexiones son a modo de ejemplo para justificar la retroalimentación del sistema a partir de lo que denominamos doblete ideológico. Por un lado el poder político deja libre a la retórica judicial un campo de indeterminación discursiva que supone su carácter ideológico basado en el esquema deliberativo, ante ello los jueces despliegan interpretaciones que presuponen el contenido ideológico que se traslada del sistema político con sus indeterminaciones; ante el ejercicio de la discrecionalidad judicial el sistema político vuelve a pronunciarse, ya sea aceptando los resultados institucionales de la retórica judicial o mediante la adopción de nuevas convenciones que se plasman en materiales normativos que reimplantan el mecanismo estructural que describimos. De esta forma se alimenta el proceso interpretativo, a partir de los materiales normativos, la interacción entre la doctrina y las decisiones judiciales genera una historia efectual que hace incidir la variable hermenéutica en el doblete ideológico descripto (GADAMER, 1988). A modo de conclusión La relación derecho-justicia ha recibido diferentes respuestas que son funcionales a las teorías del derecho que han generado tales discontinuidades. Una de las opciones teóricas consiste en esfumar los límites entre las concepciones de justicia y derecho, la teoría del derecho contemporánea nos permite analizar la cuestión a partir de la actividad de los jueces como productores del derecho (en cuanto determinan el sentido de los materiales normativos y a través del ejercicio de la discrecionalidad). En tal despliegue discursivo pudimos identificar el doblete ideológico que se da en las sociedades de institucionalidad democrática mediante el juego de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia en el marco del proceso hermenéutico que se vertebra. Los jueces se encuentran en las encrucijadas que plantea la teoría del derecho, entre la pesadilla y el noble sueño, el irracionalismo y el ultrarracionalismo, a ello se suma la dimensión ideológica en la que pone acento la teoría crítica. En este breve ensayo la apuesta es a la toma de conciencia del decisor judicial del rol que juega en el marco de la institucionalidad democrática, la persistencia del doblete ideológico, la ineludible discrecionalidad judicial. Esa toma de conciencia no 10

queda libre de las restricciones propias de la argumentación judicial, ya no como retórica judicial (en el sentido de Kennedy) sino bajo el imperativo de la racionalidad con la disposición al control intersubjetivo más exhaustivo por la comunidad de hablantes.

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