Justicia: Derecho, Moral y Política

Estudiante en la Facultad Libre de Derecho en Monterrey, Mat. 1408.
Aquino, S. T. (s.f.). Suma de Teología.

Ulpiano.
Ross, A. (2005). Sobre el derecho y la justicia. EUDEBA.
"Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. Los preceptos de la justicia son: No mentir, no dañar a otro y dar a cada uno su derecho".
Kelsen, H. (1995). Teoría general del Derecho y del Estado. México: UNAM.
Máynez, E. G. (2004). Introducción al Estudio del Derecho. México: Porrúa.
Luis XIV: "El Estado soy yo".
Locke, J. (1689). Tratado sobre el gobierno civil.
Dworkin, R. (2002). Los derechos en serio. México: Ariel.
Rawls, J. (2012). La teoría de la justicia. México: Fondo de Cultura Económica.
Fuller, L. L. (1967). La moral del derecho. México: Trillas.
Bobbio, N. (2003). Teoría general de la política. Celesa.
Bobbio, N. (s.f.). Contribución a la teoría del derecho.
Ugarte, P. S. (s.f.). Camino a la democracia constitucional.
Bobbio, N. (2001). El futuro de la democracia. México: Fondo de Cultura Económica.

Atienza, M. (2007). El sentido del derecho. México: Ariel.

Justicia: Moral, Derecho y Política
Por: Arturo Trinidad Alemán
En el momento en que decidí estudiar derecho, visualizaba la imagen a futuro de un litigante exponiendo oralmente que una laguna en la ley permitía a mi cliente realizar determinada conducta sin que de ella se desprendiera sanción alguna. Este fue mi primer acercamiento, al que después descubriría, constituye el legendario debate entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.
Kelsen, respetado jurista, fue fuente de inspiración para García Máynez, cuya doctrina es leída y estudiada desde su fecha de publicación en 1940 hasta la actualidad. Su tesis, en la que se funda cada sistema jurídico, viene a modificar lo expuesto por Kelsen. La teoría de "los círculos de Máynez" es sin duda una de las claves para conocer el trasfondo del debate expuesto en esta obra.
La concepción positivista nace como una reacción al iusnaturalismo, ya que no poseía definición ni brindaba certeza en la sociedad. "La recta razón impresa en el corazón del hombre" resultaba insuficiente para justificar los actos atribuidos a la Santa Inquisición; pues la misma definición dependía de lo que un "soberano" en un momento determinado dictara lo que creía era justo.
El proceso que se vivió en la Ilustración en el que se plasmaron un conjunto de reglas en ordenamientos legales, y la concepción codificadora del sistema francés, llevaron poco a poco a la idea puramente positivista que conocemos. Es igualmente comparable con el proceso del sistema judicial mexicano que se tornó lentamente en un sistema puramente escrito. Detrás de esto es posible encontrar el principio de certeza jurídica.
Así, durante la primera mitad del siglo XX y después de que muchos Estados proclamaran la separación entre Estado e Iglesia, menoscabando el poder influyente de la misma, se dio el auge de la corriente positivista. El esfuerzo de Kelsen por "depurar" la ciencia del derecho es notable, pero errado. Se le atribuyen sus ideas como fuente de inspiración de régimen nazi, que terminaría en la justificación de las grandes masacres vividas durante la Segunda Guerra Mundial.
Como se podrá observar, ambas corrientes son tan opuestas, que hasta lo que tienen en común paradójicamente se contrapone: ambas buscan el orden y la justicia en la sociedad, pero a ambas les son atribuidas los peores actos de barbarie en la historia de la humanidad, provocando caos en lugar de orden.
El replanteamiento del sistema o corriente más adecuado para la sociedad después de la Segunda Guerra Mundial hizo resurgir ideas iusnaturalistas, pero bajo un nuevo enfoque. El derecho natural, ya sea en una idea trascendental o democrática, constituye la base de los derechos humanos, independientemente de su existencia. Entre otros, los principales exponentes de las corrientes 'modernizadas' son Alf Ross, Ronald Dworkin, Herbert Hart, John Rawls y Lon Fuller.
La justicia, siendo algo tan genérico para ser conceptualizado, ha sufrido diversos cambios en su interpretación a través de la historia. De esta manera, no resulta sorprendente descubrir que al paso del tiempo, la justicia pasó de ser "la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien su derecho" a "un golpe sobre la mesa".
El problema de la definición primera de justicia como "dar a cada quien lo que le corresponde" es saber quién determina lo que le corresponde a cada quién. La democracia como origen de la formalidad del Derecho permite determinar que es la sociedad en consenso quien determina "lo que es justo". Este consenso es problemático en cualquiera de sus modalidades: directa o representativamente. La democracia directa es un proceso que físicamente imposibilita realizar su función esencial que es la de obtener un consenso uniforme de lo que es justo. Pero al mismo tiempo, la democracia representativa, al hacer una separación entre gobernantes y gobernados, o creadores de Derecho frente a los aplicadores y sujetos de aplicación del Derecho; dado que lo que mayoritariamente se votó en el Parlamento, también de manera democrática y consensuada los aplicadores y sujetos de aplicación pueden transgredir lo establecido. Es en ese momento en que el Derecho es contrapuesto a la Política.
En la teoría de Kelsen, una norma puede ser valorada por su validez y eficacia. El problema planteado a raíz de su "Teoría Pura" es si la norma puede ser válida sólo por su proceso formal de creación, o también necesita de un contenido mínimo de validez para ser creada. Así, estas dos opciones de valoración no ofrecen las herramientas para valorar adecuadamente a determinada norma jurídica.
Para García Máynez, en su visión correctora y complementaria de las ideas de Kelsen, propone que el Derecho tiene tres características que no siempre comparte: es intrínsecamente válido, formalmente válido y positivo o eficaz. El Derecho siempre aspira, aunque no siempre logra, poseer estas características en toda su extensión. Pero si lográramos separar enteramente estos círculos o características, encontraríamos tres campos distintos: en la validez intrínseca está la Moral (o el Iusnaturalismo), en la validez formal está el Derecho (el positivismo jurídico en su corriente de formalismo legal o positivismo radical), y en la eficacia está la Política.
Si nos ponemos a pensar cómo terminó el debate entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, la respuesta es simple: es irrelevante. La inevitable reacción que se espera ante tan inverosímil respuesta, es la cuestión ¿Por qué? Y su contestación radica en que el enfoque de ambas corrientes sólo atendía a la justificación, es decir, a la validez de las normas jurídicas; y su validez atendía a un principio de magister dixit, en la cual, según la corriente naturalista debía obedecerse cierta norma "porque viene de Dios" o porque "es lo natural" y según la corriente positivista debe obedecerse la norma sólo "porque es Derecho". En resumen, la justificación es porque 'así lo dice el maestro', refiriéndose a las autoridades que determinan la justicia en cada corriente (Dios o el Derecho).
Sin embargo, a lo que de verdad debe atenderse en la apreciación del Derecho, no es su validez, sino en su eficacia. Tal y como lo propusiera Kelsen: si la norma no es eficaz, no es de Derecho. Y es que Hart introdujo un nuevo elemento que pertenece al ámbito de la Política: la regla de reconocimiento, en la cual los humanos sólo obedecerán a la norma (Derecho) que ellos consideren adecuada (Moral) a la circunstancia que se les presente. De esta manera Derecho y Moral ya no se contraponen entre sí, sino contra la Política; de la misma manera en que Kelsen concibiera la distinción entre la validez y la eficacia de la norma.
Un ejemplo de ello nos brinda el voto particular de Ponciano Arriaga en la discusión de la redacción del artículo 27 constitucional en el Congreso Constituyente del 57, en el que afirmaba que "el problema de México no era un problema de leyes, sino de cultura". En otras palabras, el problema no es en la validez de un acto, sino en la eficacia de la norma, o dicho de otra forma: el problema no radica en el campo del Derecho, sino de la Política. Esto debido a que la cultura del poder en el mexicano tiene tendencias tiránicas: una vez llegado al Poder, el individuo tiene la errónea creencia de que tiene la facultad de hacer todo lo que él decida por su propia voluntad, aunque afecte derechos de terceros.
Por otro lado, en la redacción de la Declaración de Derechos de Virginia, George Mason proclamaba que para que las instituciones sociales pudieran funcionar, era necesario que el ciudadano se condujera por ciertos principios que eran: la justicia, moderación, frugalidad, templanza y virtud.
Una de las razones por las cuales se dio el debate entre las corrientes es la justificación del Poder. No necesariamente consistía en atender "al orden y a la rectitud" del naturalismo o a la "certeza jurídica" del positivismo, sino en justificar los actos de autoridad que realizaba quien ejercía el Poder. El Poder es una visión unitaria, al principio monárquica, de las concepciones del Estado. De esta manera aparecieron personajes que afirmaban "L' État c'est moi", y otros que defendían la soberanía popular y la democracia, aunque fuera en un sistema representativo. Poco a poco el Poder fue adoptando la característica que actualmente se conoce: la división tripartita expuesta por Montesquieu. Sin embargo diversos autores en el campo de la sociología ofrecen también un ejemplo en que el Estado no es un poder unitario, sino focos de poder. Es porque se toma en cuenta, además, los diversos tipos de poder como lo son el poder político (o coactivo), carismático, tradicional o económico, entre otros. Es por eso que aunque la fuerza pública pertenezca al poder Ejecutivo, existen focos de poder como líderes con apoyo popular o grandes empresas que tienen una gran influencia en las decisiones políticas del Estado.
La política, pues, es la reconciliación entre el formalismo legal y la moral; porque resulta ser también el punto intermedio de la categorización de "lo bueno" y "lo malo". Esta concepción de justicia limitado a blancos y negros no es posible, pues a través de la historia cada personaje se le puede atribuir causas justas, y a la vez actos injustos, de acuerdo con nuestra percepción subjetiva. Sólo es posible distinguir tonalidades de grises: mientras más claro es el tinte, más adecuado es el acto para la circunstancia.
Sin embargo, algo hay de razón en que la justicia definida en épocas más recientes sea como "un golpe sobre la mesa". Clamar o invocar a la justicia, es percibir que en realidad no es respetada. Debido a ello actualmente podemos observar grandes manifestaciones en las que se exige justicia, principalmente en México, de los focos de poder más importantes en la sociedad: el gobierno y el crimen organizado. La privación ilegal de la libertad, ya sea por secuestro o por desaparición forzada de personas, son actos injustos e injustificados que provocan manifestaciones públicas como es el caso de los cárteles o el de Ayotzinapa. Alf Ross, en un discurso emotivista, para definir a la justicia evoca sentimientos de impotencia, frustración y rabia al expresar que no es posible que en una sociedad democrática se den casos de extrema injusticia.
Dworkin nos ofrece una solución para la aplicación del Derecho: no es posible la tesis de la separación entre moral y Derecho, pero sí un "equilibrio reflexivo", porque el Derecho necesariamente positiviza normas contenidas en el campo de la Moral; es decir, las normas ya existen en el campo de la Moral, sólo que se introducen en un ordenamiento legal determinado y dependiendo de su amplitud o complejidad se les introduce en ordenamientos jerárquicamente superiores o inferiores. Así, existen normas que se crearon para ser "reglas" contenidas en un ordenamiento especializado y complejo, pero también hay "principios", contenidas en ordenamientos jerárquicamente superiores a los primeros por la amplitud que presenta en su aplicación. Cuando se presentan casos concretos, es posible atender a las reglas; cuando se presentan "casos difíciles", es necesario recurrir a los principios.
John Rawls también nos muestra un enfoque iusnaturalista, con una versión actualizada de la concepción de John Locke. Ambos afirman que el hombre es bueno por naturaleza, pero Rawls explica, a través del "velo de la ignorancia" cómo es posible en un estado primitivo de la sociedad, la convivencia humana.
En cambio, Fuller nos sugiere una serie de condiciones mínimas para un estado de gobernabilidad:
Existencia de leyes.- las leyes, como se mencionó anteriormente, son la positivización y compilación de algunas de las normas morales, y brindan certeza jurídica.
Publicidad en las leyes.- para la aplicación de las normas contenidas en las leyes, es necesario que se publiciten. Cuando se inventó el básquetbol, fue necesario dar a conocer las reglas a seguir y dio lugar a un deporte ampliamente conocido y practicado.
Claridad en la legislación.- si las reglas no son claras, de nada sirve que se publiciten, si no son entendibles para la sociedad, objeto del ámbito aplicativo de dichas normas.
Irretroactividad.- bajo la teoría de los derechos adquiridos y la expectativa del derecho, es posible medir la afectación de una determinada colectividad frente al primer acto de aplicación de una norma. Atiende al mismo principio de certeza jurídica.
No contradicción de las leyes. Al igual que la irretroactividad, se presenta con el principio de seguridad jurídica. Si dos leyes establecen normas contradictorias entre sí, es imposible determinar cuál será la aplicable a determinado caso.
Posibilidad de exigencia.- las conductas esperadas por la ley deben también atender a un mínimo de convergencia con las normas de la naturaleza, pues si el Derecho establece normas físicamente imposibles de cumplir como que los humanos deban saltar por su propio medio un mínimo de dos metros de alto, entonces el Derecho no sería tomado en serio.
Estabilidad en las leyes.- la revisión de las leyes no debe ser periódica, para dar certeza jurídica. El cambio de "las reglas del juego" en un espacio de cada cinco minutos, impide el correcto desarrollo del juego.
Concordancia entre lo establecido legalmente y la práctica de las autoridades.- por último, si las reglas ya han sido establecidas, la autoridad o el árbitro no puede ir en contra de ellas, pues esto implicaría que el origen y legitimación de su poder se haya transgredido y por tanto deba ser destituido.
Hasta este punto, pareciere ser que entre la Moral, el Derecho y la Política, ésta última es la que tiene mayor influencia y poder sobre los otros. Esto es porque en la teoría del ser y del deber ser, con el solo hecho de disociar éstos dos se le está dando preferencia a lo que pasa en la realidad, en lugar de conducirse por lo ya establecido, ya sea que esté incluido en un ordenamiento legal, en una costumbre o tradición, o simplemente porque resulta lo más adecuado e incluso benévolo o benéfico. El ser sobrepasa al deber ser.
El análisis obras de Bobbio, permiten esclarecer que en realidad existe una relación de conjunción, mas no excluyente ni dialéctica, entre el Derecho y la Política. Esto es debido a que según la visión de un jurista es un poder coactivo que busca que un conjunto de reglas sean obedecidas, mientras que un politólogo observaría a las reglas como el medio para ejercer el poder. Sin embargo el Derecho es punto coincidente entre la Moral y la Política. La formalidad le otorga al Derecho la fuerza para decidir qué aspectos morales y políticos deben realizarse, y cuáles descartarse. El Derecho conjunta la Moral y la Política en un solo ordenamiento legal: la constitución. La parte dogmática en el campo de la Moral y la parte orgánica en el ámbito Político.
Cuando surge la paradoja del Poder-Estado-Derecho, en la que el Estado que ejerce el Poder crea el Derecho para legitimarse a sí mismo, se crea la fase formalizadora del Derecho, con el presupuesto de la certeza jurídica. Esta certeza la brinda la eficacia del sistema de gobierno. Autores como Karl Loewenstein, Salazar Ugarte y Norberto Bobbio aseguran que un constitucionalismo democrático es la mejor opción para brindar dicha certeza.
En la redacción de la Constitución de Estados Unidos, se optó por no incluirse un catálogo de derechos, porque se pensaba que al incluirlos en la ley se estaría excluyendo a los demás derechos que no estuvieren incluidos, y se estarían limitando en su aplicación a los derechos que estuvieren incluidos. El Derecho creado sólo modificó la Política, mas no así la Moral. Con el pasar del tiempo rectificaron su error por la cantidad de errores que se cometían al tratar de interpretar discrecionalmente qué derechos podían ser objeto de aplicación, y con base en qué garantías legales.
La versión actual de la Constitución Mexicana hace esa separación entre derechos y garantías al reconocer los primeros y otorgar los segundos. Estas dos palabras hacen la diferencia entre un sistema positivista o naturalista, porque al reconocer derechos, se reconoce una etapa previa a la Constitución, y por lo tanto se respeta ese estado; al declarar el otorgamiento de derechos, el sistema no reconoce más de lo que está en la Ley Suprema. Pero otorgar garantías es la verdadera esencia del Estado, pues en la concepción de Locke los derechos ya existen, pero los ciudadanos eligen popularmente a un gobernante que les brinde certeza jurídica al establecer orden, garantizando que sus derechos serán respetados. La conjunción de la Moral y la Política dentro del Derecho, es lo que permite que haya un verdadero orden y paz social.
La subjetividad encontrada en el planteamiento de la justicia y la moral (o qué valores se consideran morales), se compensa con la objetividad que ofrece el Derecho. El Derecho tangibiliza acepciones de la justicia, que provienen del campo de la Moral.
En la teoría del Estado, el principio de legalidad es una moneda con dos caras: por un lado a las autoridades les está permitido hacer en sus funciones lo que esté expresamente permitido, mientras que los particulares les está permitido realizar todo lo que no esté expresamente prohibido. De esta manera la dualidad de sujetos permite acercar un concepto de justicia identificado para cada uno. Si a las autoridades les está permitido lo que está plasmado expresamente en la ley, entonces lo jurídicamente justo o legal para ellos es que sus actuaciones sean conforme a la ley debiendo fundarlas y motivarlas. En cambio, si a los particulares les está permitido realizar lo que no esté expresamente prohibido, bastaría que no caigan en los supuestos de prohibición para que sus actuaciones sean justas.
A manera de conclusión, podemos afirmar que existe una relación necesaria entre Moral, Derecho y Política. Se plantean tres escenarios que explican la relación entre la Política, la Moral y el Derecho:
El primer escenario, en que la Política y el Derecho se unen para determinar cuáles actuaciones son justas, o en todo caso, cuáles son injustas.
El segundo escenario, en que la Moral y el Derecho se contraponen a la Política, en los conceptos de validez y eficacia, o el problema del ser y deber ser.
El tercer escenario, en el cual el Derecho sirve como vínculo ente la Moral y la Política, en que la Constitución establece un catálogo de derechos (Moral) y la forma de organización de la sociedad para garantizar dichos derechos (Política).
La justicia tiene como presupuesto el orden, que se logra a través de la armonía entre la Moral, el Derecho y la Política. Como medio para llegar al orden, se aplica la justicia distributiva, que tiene como presupuesto el principio de igualdad jurídica. Para llegar a la igualdad jurídica, se hace uso de dos medidas: la igualdad (fáctica)
La justicia, a través de la Moral, se alcanza a partir de nuestra percepción individual y nuestras creencias. Como Ortega y Gasset afirmaba: "Yo soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo".
La justicia vista desde el Derecho, es la aplicación o concretización de las normas que establecen un deber jurídico, una obligación y una sanción frente al incumplimiento.
La justicia en la Política se puede definir a partir del consenso en la sociedad. En su aplicación, la justicia política persigue el cumplimiento de la ley, haciendo uso del poder político. La justicia distributiva en la administración de recursos y la justicia correctiva que reestablece una situación anterior de justicia, juegan un papel importante en la observancia de la ley.
Los esfuerzos de Manuel Atienza por vislumbrar una definición del Derecho dieron como resultado la idea del Derecho como argumentación. El sentido del Derecho que logró percibir Atienza, es la lucha contra la injusticia. Esta revelación nos muestra que al final los tres conceptos: Moral, Derecho y Política son solo medios para un fin en común: el bienestar común; y como fin último, la justicia.
Con la organización social se logra el orden y el bien común, que genera unidad, y la unidad de todo el sistema es la justicia.



Bibliografía
Aquino, S. T. (s.f.). Suma de Teología.
Atienza, M. (2007). El sentido del derecho. México: Ariel.
Blasco, P. L. (2013). La justicia entre la moral y el derecho. Madrid: Trotta.
Bobbio, N. (2001). El futuro de la democracia. México: Fondo de Cultura Económica.
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Valdés, E. G. (2006). El positivismo jurídico. Distribuciones Fontamara.