JUSTICIA DE TRANSICIÓN - DERECHO PENAL INTERNACIONAL- ROGER SISNIEGAS RODRIGUEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO MAESTRÍA EN DERECHO PENAL

Seminario de Derecho Procesal Penal II (Módulo sobre Derecho Internacional Penal)

Principio de Responsabilidad Penal en la Justicia de Transición: El estado de la cuestión Profesor: Dr. Héctor Olásolo Alonso Alumnos: 

ARANDA SALAZAR, ROBERTO JUNIOR

(COD. 20143689)



AYAMAMANI TORRES, WALDIS

(COD. 20143696)



MUÑA FERRO, HERACLIO NAHUEL

(COD. 20144274)



SALAS BETETA, CHRISTIAN JAIME

(COD. 20143890)



SISNIEGAS RODRÍGUEZ, ROGER

(COD. 20143650)



VILLARROEL QUINDE, CARLOS ABEL

(COD. 20000973)

2014

PU CP

Maestría en Derecho Penal SUMARIO:

INTRODUCCIÓN. 1. La responsabilidad penal internacional de los individuos. 2. El deber de perseguir los crímenes internacionales. 3. La Justicia de transición. 4. Las relaciones entre el Principio de Responsabilidad penal y la justicia transicional. 5. Perspectiva política. 6. Toma de postura. Bibliografía.

“La guerra es una masacre entre gentes que no se conocen, para provecho de gentes que si se conocen pero que no se masacra n” (Paul Valéry)

INTRODUCCIÓN Contrario a lo que se suele impartir en las clases de Derecho Penal Internacional, los días 17 y 18 de octubre, se ha evidenciado que hay otras formas tan creativas como las clases del Dr. Héctor 1 Olásolo , para abordar tópicos que en otros contextos resultan repetitivos de la legalidad. “Pensar por detrás” nos ha llevado a encarar las explicaciones causales del statu quo internacional, sumidos en una maraña de intereses de quienes tienen el control del poder político; y, nunca salen elegidos pero lo controlan casi todo. En tal sentido, nuestra visión del Derecho penal internacional quiere abordar dos aristas cruciales 2 en el contexto político internacional, el principio de la responsabilidad penal y su relación con la justicia transicional. De cómo el principio de justicia transicional podría tener un carácter complementario frente al principio de responsabilidad, con lo cual el principio de responsabilidad se mantiene como fue desde hace 70 años y se le añade el concepto de justicia transicional como elemento contingente. No es una exageración sostener que la violencia -casi generalizada- en el orbe es provocada por los grandes poderes que responden a intereses que hacen el mayor de los esfuerzos para que no cambie nada en contra de las grandes mayorías Intentaremos justificar la plena vigencia del Principio de Responsabilidad, a pesar de los obstáculos promovidos por los intocables que motivan un estudio y aplicación de la legalidad –de lege lata- que descuide el contexto del cual se sirve el derecho internacional. Esto, a la luz de los documentos más importantes del Derecho Internacional Penal; para desembocar en la subordinación de la justicia transicional como elemento subsidiario aplicado –casi siempre- a los delitos ordinarios.

1. La responsabilidad penal internacional de los individuos3. En el Derecho Internacional clásico solo se daba relevancia a los Estados como sujetos del 4 Derecho internacional y los individuos pasaban a ocupar un segundo plano, como objetos de dicho 5 ordenamiento. Pero, “(…) las transformaciones sufridas por el Derecho internacional han creado 1

El presente informe es elaborado en el marco de la disertación académica realizada por el Dr. Héctor Olásolo Alonso a los alumnos de la maestría en Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Los autores quieren agradec er en extremo la dación de sus clases como una forma directa y creativa de abordar tópicos de importancia mayúscula como los del Derecho penal internacional. 2

Aquella verdadera justificadora del ordenamiento jurídico penal internacional. 20 años de jurisprudencia de la Corte Interamericana la consolidan, por ejemplo. Además, el Estatuto de Roma adquiere una connotación angular con este principio; y es lo que la Corte Penal Internacional simboliza. 3

Habida cuenta de la multiplicidad de abordajes, el presente trabajo tratará de enfocar la PERSPECTIVA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. 4

“El derecho penal internacional comprende todas las normas de derecho internacional que directamente fundamentan, excluyen o de cualquier otro modo regulan una responsabilidad penal”. WERLE, Gerhard. Tratado de Derecho penal internacional. Segunda edición. Traducción de Claudia Cárdenas Aravena, Jaime Couso. Salas y María Gutiérrez Rodríguez. Tirant lo Blanch. Valencia, 2011. p. 78 5

Así, “…los crímenes contra el derecho internacional se dirigen contra los intereses de la comunidad internacional en su conjunto. De esta naturaleza universal de los crímenes de derecho internacional se deriva que la comunidad internacional sea en principio competente para perseguir y castigar estos crímenes, con independencia de dónde, por quién, o contra quién haya sido cometido el acto. Por ello, la comunidad internacional está facultada para protegerse contra agresiones a sus valores elementales, también con los mecanismos del derecho penal”. WERLE, Gerhard. Tratado de Derecho penal internacional . Segunda edición. Traducción de Claudia Cárdenas Aravena, Jaime Couso. Salas y María Gutiérrez Rodríguez. Tirant lo Blanch. Valencia, 2011. p. 135

2

PU CP

Maestría en Derecho Penal

condiciones más favorables para el reconocimiento de una subjetividad jurídica internacional del 6 individuo” . A este propósito, es posible indicar que la subjetividad del individuo se presenta en dos dimensiones: activa y pasiva. La primera refiere la posibilidad de reclamar el acceso a la jurisdicción 7 internacional, mientras que la segunda; implica la responsabilidad penal, materia en cuestión. Hecha la distinción, cabe precisar que la dimensión pasiva de la subjetividad del individuo en el Derecho Internacional -como una titularidad efectiva de obligaciones internacionales -, se vincula con la capacidad de ser considerado internacionalmente como responsable por la comisión de hechos reputados de delictuosos. En este orden de ideas, es posible afirmar que la naturaleza que la responsabilidad internacional del individuo es de naturaleza penal, a diferencia de la responsabilidad del Estado que es de carácter 8 reparatorio instituyéndose dos cualidades distintas y autónomas .

2. El deber de perseguir los crímenes internacionales. La responsabilidad penal individual nace a partir de la comisión de un crimen por parte de una persona. En otros términos, implica que una persona pueda responder por sus actos, los que, de acuerdo a la ley penal de cada Estado, configuran delitos. Sin embargo, a nivel internacional también es posible hablar de la comisión de crímenes de 9 derecho internacional, los que en opinión de Kai Ambos deben cumplir los siguientes criterios: 1. La prohibición respectiva (norma primaria) debe ser parte del derecho internacional. 2. Una infracción a esta prohibición debe ser particularmente grave, a saber, debe afectar valores universales importantes. 3. La infracción debe implicar responsabilidad penal individual por sí misma, a saber, independientemente de una criminalización en el derecho penal nacional. Hasta antes de la adopción y posterior entrada en vigencia del Estatuto de la Corte Penal Internacional, no existía acuerdo en afirmar la existencia, a nivel internacional, de un deber de perseguir crímenes internacionales, toda vez que: a) las convenciones “ La justicia de sobre Genocidio, Ginebra y contra la Tortura, si bien establecían transición que obligación de persecución, solo se limitaban a los Estados partes de dichos tratados; b) no era posible derivarlo del derecho implique la consuetudinario internacional o de los principios generales del derecho y; eliminación del c) el derecho a un recurso efectivo, tal como lo consagra el Pacto de Principio de Derechos Civiles y Políticos, no necesariamente supone un deber Responsabilidad de persecución penal, ya que los derechos fundamentales pueden 10 es contraria al ser garantizados a través de otros mecanismos extrapenales.

IUS COGENS” Es por ello que a partir del Estatuto de Roma, se establece claramente el principio de perseguir crímenes de carácter internacional. A tal efecto, las disposiciones pertinentes se refieren a los párrafos 4 al 6 del 11 preámbulo de dicho tratado , el cual prevé como materias de su competencia los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. Inclusive, es posible afirmar que, en

6

PÈREZ-LEÒN ACEVEDO, Juan Pablo. Apuntes sobre la responsabilidad penal del individuo . En Ius Inter Gentes. Revista de Derecho Internacional PUCP. Año 2. Número 2. 2005. p. 85. 7

El principio de responsabilidad penal internacional es la pieza fundamental en el que se asienta el Derecho Penal internacional, por lo cual su estudio y desarrollo deben constituir una prioridad en el desarrollo de esta disciplina. Así, “ …los criterios que guían la configuración de la responsabilidad penal internacional del individuo suponen un gran adelantamiento tendiente a evitar la impunidad; sin embargo, tienen como mayor deficiencia su poco desarrollo y sobre todo su falta de reconocimiento unánime por los tribunales internacionales. Esta deficiencia atenta contra la seguridad internacional ya que se corre el peligro de que un tribunal internacional decida en base a criterios completamente distintos a los utilizados por otr o”. En RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. Responsabilidad penal internacional del individuo . Revista jurídica del Perú. Tomo 76. 2007. p. 180 8

No obstante ello, pueden haber coincidencias de orden fáctico o incluso normativo; más aún en los supuestos en los que el agente actúa en vinculaciones estatales. PÉREZ-LEÓN ACEVEDO, Juan Pablo. Apuntes sobre la responsabilidad penal del individuo. En Ius Inter Gentes. Revista de Derecho Internacional PUCP. Año 2. Número 2. 2005. p. 86. 9

AMBOS, Kai. Creatividad judicial en el Tribunal Especial para el Líbano: ¿es el terrorismo un crimen internacional? En: Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED. 3ra Época, N° 7 (enero de 2012). p. 165 10

AMBOS, Kai. El marco jurídico de la justicia de transición. En: AMBOS, Kai y OTROS. Justicia de transición. Informes de América Latina, Alemania, Italia y España. Konrad Adenauer. Montevideo, 2009. pp. 36-37.

3

PU CP

Maestría en Derecho Penal

el caso de los delitos de lesa humanidad, desde la aprobación del Estatuto de Roma han adquirido el carácter de ius cogens, por lo que tienen un valor superior a cualquier otra norma internacional, 12 incluidas las previstas en tratados internacionales. Cabe señalar que, complementariamente a la 13 institucionalización de la CPI, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en diversas sentencias, en calidad de normas ius cogens, la obligación de los Estados de investigar el 14 genocidio, la lesa humanidad y los crímenes de guerra.

3. Justicia de Transición La Justicia Transicional (JT) es una concepción de justicia empleada en contextos de cambio político tales como la salida de un régimen represor o la finalización de un conflicto armado, que incluye una variedad de respuestas legales con miras al tratamiento de los delitos cometidos en 15 tiempos de dictadura o guerra. En otros términos, la justicia de transición se define como “(…) el conjunto de procesos y mecanismos –que pueden ser de naturaleza judicial o no judicial, con distintos niveles de participación internacional o sin ella, y que pueden consistir en actuaciones de carácter penal, reparaciones, búsqueda de la verdad, reformas institucionales, destituciones o una combinación de ellas- asociados con los intentos de una sociedad de afrontar un legado de abusos a gran escala y por “No es posible una justicia de asegurar las respectivas responsabilidades, hacer transición que derogue la obligación 16 justicia y lograr la reconciliación” de investigar y enjuiciar; y, por ende, la eliminación del principio de Al respecto, es preciso señalar que no existen instrumentos normativos internacionales que regulen la responsabilidad. Así, si los miembros justicia transicional. Sobre el particular, en el voto de grupos en conflicto que cometen particular en el caso “Masacres de El Mozote”, el delitos de lesa humanidad, están en magistrado García Sayán justifica su posición al afirmar clara flagrancia del IUS COGENS, es que “el derecho internacional de los derechos humanos decir, en contra del Derecho debe considerar a la paz como un derecho y al Estado Internacional de los Derechos 17 como obligado a alcanzarla” En ese sentido, se invoca Humanos, Derecho Internacional un “derecho a la paz” para justificar la utilización de la Humanitario y el Derecho justicia transicional. Sin embargo, aunque se recurra a Internacional Penal. dicha justificación, queda claro que “la paz” no puede ponderarse con el principio de perseguir crímenes 18 internacionales.

11

“Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia, decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes, recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”. 12

OLÁSOLO ALONSO, Héctor. Los exámenes preliminares de la Corte Penal Internacional en América Latina : el caso colombiano y su impacto sobre futuras negociaciones de paz en la región. En: Anuario de Derechos Humanos, No. 10, 2014. Centro de Derechos Humanos. Universidad de Chile. p. 46 13

“Resulta difícil precisar qué son los derechos humanos porque su definición, su misma existencia dependen tanto de las emociones como de la razón”. En HUNT, Lynn. La invención de los derechos humanos. Trad. Jordi Beltrán Ferrer. Tusquets Editores, S.A. Barcelona, 2009. p. 25 14

OLÁSOLO ALONSO, Héctor. Dignidad humana, derecho internacional penal y justicia transicional . En: Revista de Estudios Socio-jurídicos. Vol. 16, núm. 2 (2014). Universidad del Rosario. p. 15. 15

RODRIGUEZ MONTENEGRO, Gina Paola. Los límites del perdón. Notas sobre la justicia transicional en Sudáfrica, Centroamérica y Colombia. En: Justicia Iuris. Vol. 7. Nº 2. Julio - Diciembre 2011. p. 53. 16

OLÁSOLO ALONSO, Héctor. Ensayos sobre la Corte Penal Internacional . Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, Colombia. 2009. p. 71. 17

Voto concurrente del Juez Diego García Sayán en el caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C. Resoluciones y Sentencias No 252, párrafo 37. Cabe añadir que no es posible una justicia de transición que derogue la obligación de investigar y enjuiciar; y, por ende, la eliminaci ón del principio de responsabilidad. Así, si los miembros de grupos en conflicto que cometen delitos de lesa humanidad, están en clara flagrancia del IUS COGENS, es decir, en contra del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional Penal. Y, este mismo andamiaje jurídico se ha construido sobre el PRINCIPIO de responsabilidad y de enemigos de la humanidad, y de la obligaci ón de los Estados de investigar y enjuiciar tales crímenes.

4

PU CP

Maestría en Derecho Penal

No obstante, existen experiencias particulares en las que la justicia transicional ha dejado de ser un mero concepto y ha pasado a formar una institución en la Constitución. Ese es el caso de Colombia, en el que se aprobó el “Marco Jurídico para la Paz” por el Congreso colombiano con fecha 16 de febrero de 2012, a través de la cual la justicia transicional pasa a ser un parámetro constitucional, lo que permitirá concretar posibles negociaciones. Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia, a través de la sentencia C-579 de 2013, declaró la exigibilidad de la citada norma, lo 19 que contribuye a la constitucionalización de la justicia transicional en dicho país.

4. Las relaciones entre el principio de responsabilidad penal y la justicia transicional. Posturas sobre el tema Definidos ambos conceptos, a continuación expondremos las distintas posiciones que exist en sobre la relación entre el principio de perseguir los crímenes internacionales y la justicia transicional. 4.1. Posición a favor del deber de perseguir crímenes internacionales. Existe, por un lado, una posición que establece, en todos los casos, la primacía del deber de perseguir los crímenes internacionales, por lo que no pueden existir justificaciones para restringir dicho principio, ni acudiendo a políticas de perdón y olvido. En ese sentido: a) El principio no hay paz sin justicia no puede ser limitado por la justicia transicional, especialmente en la persecución y sanción de crímenes de lesa humanidad que tiene el carácter de ius cogens. b) La justicia penal es una condición necesaria para obtener una paz sostenible en el tiempo, para alcanzar la reconciliación, y para promover la democracia (minimizando con ello el 20 riesgo de caos y anarquía). c) Por justicia no se entiende únicamente el derecho de las víctimas y la sociedad en general a conocer la verdad sobre los factores políticos, económico-financieros, sociales e institucionales que favorecieron la espiral de violencia contra la población civil, o el derecho de las víctimas a una reparación integral. Por justicia en este contexto se entiende la declaración y ejecución de la responsabilidad penal derivada del fenómeno de la lesa 21 humanidad. d) En ese sentido, las medidas de exención de responsabilidad, de aplicación del principio de oportunidad generadoras de brechas de impunidad, de suspensión de la ejecución de penas, de ejecución de penas en regímenes especiales como el arresto domiciliario o de concesión de indultos a los máximos responsables de delitos de la lesa humanidad, si bien fueron 22 aceptadas en el pasado, violan hoy en día normas fundamentales de derecho internacional. 4.2. Posición a favor de la justicia transicional Exista una segunda postura, que afirma más bien que la obtención de paz luego de un conflicto es un fin supremo que no puede ser limitado por ninguna otra pretensión, lo que incluye la persecución y sanción de los máximos responsables de delitos internacionales. Adscrito a dicha postura se encuentra Ezequiel Malarino, quien afirma que:

18

CHINCHÓN ÁLVAREZ, Javier. El binomio justicia transicional-derecho transicional . Un examen a propósito de algunas reflexiones teóricas y prácticas recientes. Chinchón Álvarez, Javier (2013). En: Actas V Jornadas de Estudios de Seguridad. Instituto Universitario General Gutiérrez Mellado de Investigación sobre la Paz, la Seguridad y la Defensa, pp. 27 y ss. 19

AMBOS, Kai y ZULUAGA, John. Justicia de Transición y Constitución. Análisis de la sentencia C-579 de 2013 sobre el Marco Jurídico para la Paz. Disponible en: http://www.zis-online.com/dat/artikel/2014_4_809.pdf (consultado el 26 de octubre de 2014). 20

OLÁSOLO ALONSO, Héctor. Op. cit. p. 47.

21

OLÁSOLO ALONSO, Héctor. Ibídem. p. 47-48.

22

OLÁSOLO ALONSO, Héctor. Ibídem. p. 49.

5

PU CP

Maestría en Derecho Penal

a) A diferencia del postulado anterior, que se identifica con la idea “no hay paz sin justicia”, esta posición considera que los conflictos entre justicia y paz en el marco de una transición que realmente quiera ser exitosa se resume con la siguiente fórmula: “tanta justicia como paz lo permita”. Esto significa que debería haber persecución y castigo penal si ello no pone en 23 peligro la paz (entendida en el sentido mínimo de mera situación de ‘no conflicto’). b) El ideal de castigo, compartible en las situaciones de normalidad, pierde fuerza en situaciones límite en las cuales la punición —o su intento— pondría en riesgo la paz y con ello la vida y los derechos esenciales de los ciudadanos. En estos casos, el castigo del autor, que indudablemente representa un ideal de justicia por el merecimiento de pena del autor, generaría situaciones de injusticia (continuación o reanudación del conflicto; lesiones de 24 derechos de víctimas inocentes). c) Lo único que se puede transar y negociar es la justicia (punición). La situación ideal será entonces paz y justicia; la situación menos conveniente, en cambio, paz sin justicia; entre estos polos podrán darse diversas combinaciones de paz y algo de justicia (derecho penal de 25 premios, derecho penal selectivo, exenciones de responsabilidad parciales, etc.). d) En ciertas ocasiones, las amnistías podrán estar condicionadas al cumplimiento de prestaciones por parte de los autores y en otras no podrán estarlo. En otros casos, una 26 amnistía puede no ser necesaria para evitar un retorno a o salir de la guerra o un Estado criminal, y la paz ya puede ser garantizada con medidas menos drásticas, como, por ejemplo, un derecho penal atenuado, en donde la contribución al proceso de transición (en forma de aportes a la reconstrucción de la verdad, desarme y desmovilización, reparación a la víctima, 27 etc.) sea premiada con descuentos de pena . Finalmente, también habrá casos en los que la persecución de los responsables puede ser llevada a cabo sin comprometer la paz y en este 28 supuesto ninguna merma en persecución penal debería estar autorizada. De lo expuesto, se advierte entonces que, para este sector, la paz, que implica además el respeto de los derechos fundamentales de la ciudadanía, debe ser lograda por cualquier medio. En ese sentido, es preferible dejar de investigar crímenes graves (que incluye, por supuesto, a los crímenes de genocidio, lesa humanidad y de guerra) para lograr la paz, que permanecer en una situación de conflicto con la vulneración masiva de derechos de los ciudadanos que ello conlleva. 4.3. Posición intermedia Para esta postura, el principio no hay paz sin justicia no debe ser leído desde un punto de vista restrictivo, sino más bien como un requisito mínimo para alcanzar paz y la reconciliación reales. En ese sentido, justicia no solo debe referirse a la justicia penal sino también a otros mecanismos alternativos, como son comisiones de la verdad, etc. Por ello, en esta postura importa determinar cuánta justicia puede ser sacrificada en honor a las negociaciones de paz, sin restringir indebidamente el deber de persecución de los crímenes 23

MALARINO, Ezequiel. Transición, derecho penal y amnistía . Reflexiones sobre la utilización del derecho penal en procesos de transición. Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED. 3ra Época, N° 9 (enero de 2013). p. 211. 24

MALARINO, Ezequiel. Ídem.

25

MALARINO, Ezequiel. Ibídem. p. 216.

26

Aquella institución que recaba para sí, con éxito, el monopolio de la violencia legítima dentro de un territorio” (Weber). ÁGUILA, Rafael; M anual de Ciencia Política . Editorial Trotta. España. 1997 Artículo Política: El poder y la legitimidad. P 21 27

“La pena es el medio tradicional y más importante, dada su gravedad, de los que utiliza el Derecho Penal. Su aparición está unida a la del propio ordenamiento punitivo y constituye, por la gravedad de su contenido, el recurso de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia. La pena se puede definir como una privación de bie nes jurídicos prevista en la ley que se impone por los órganos jurisdiccionales competentes al responsable de un hecho delictivo ”. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón; GARCÍA RIVAS, Nicolás. Lecciones de Derecho Penal Parte General. Editorial Praxis, S.A. Segunda Edición. España. 1999. p. 23 28

MALARINO, Ezequiel. Ibídem. p. 219-220.

6

PU CP

Maestría en Derecho Penal

internacionales y sin demoler las bases de una verdadera reconciliación. lo siguiente:

29

En ese sentido, se afirma

a) El término justicia debe ser entendido de manera amplia, yendo más allá de la mera justicia penal e incluyendo ciertos elementos clave tales como responsabilidad, equidad en la protección y vindicación de derechos y la prevención y el castigo de infracciones. En este 30 esquema amplio entra la justicia de transición. b) El deber de los Estados de perseguir crímenes graves e imponerles el correspondiente castigo es considerado un principio y, como tal, permite excepciones, aunque éstas son estrictamente definidas. Y es que, desde un punto de vista político, la necesidad práctica de un instrumento de negociación en procesos de paz o reconciliación internos exige un enfoque 31 más flexible con respecto a la judicialización de casos. c) La admisibilidad de limitaciones al interés de justicia, en particular por medio de la abstención de una persecución penal, depende del resultado de una sofisticada ponderación de los 32 intereses en conflicto —paz y justicia—, a través del test de proporcionalidad. d) Entre los mecanismos utilizados por la justicia transicional para obtener un acuerdo se encuentran las amnistías absolutas, denominadas también amnistías amnésicas, por cuanto su finalidad primaria es esconder los crímenes del pasado, escondiendo toda investigación. Sobre este punto, cabe afirmar que para el estatuto de la CPI, este tipo de amnistías están 33 prohibidas, ya que, en puridad, constituyen mecanismos de impunidad. e) Por otro lado, existen las amnistías parciales, que no eximen de castigo automáticamente en un período determinado, sino que condicionan dicho beneficio a partir de la realización de ciertos actos o concesiones de los beneficiarios. Lo importante de este tipo de amnistías es que prevea “…por otro lado hay países alguna forma de responsabilidad para los autores, poderosos que no son no necesariamente de tipo penal sino, por ejemplo, 34 a través de una CVR. tocados por esta institución f)

El Estatuto de Roma deja lugar a las amnistías u otras exenciones si ellas son condicionales y están acompañadas de formas alternativas de justicia, las cuales en última instancia pueden conducir a la persecución y sanción penal. En efecto, es inconcebible que la Corte Penal Internacional pretenda reemplazar la decisión de una entera nación que busca paz y justicia por medios 35 alternativos. Por consiguiente, para esta postura solo la persecución de crímenes de genocidio, lesa humanidad y guerra no pueden ser abordados por mecanismos de justicia transicional, en aplicación de lo dispuesto por el Estatuto de Roma. En lo demás, existe plena discrecionalidad para establecer mecanismos paralelos de justicia. 29

AMBOS, Kai. Op cit. p. 63.

30

AMBOS, Kai. Ibídem. p. 24.

31

AMBOS, Kai. Ibídem. p. 40.

32

AMBOS, Kai. Ibídem. p. 57.

33

AMBOS, Kai. Ibídem. pp. 63-71.

34

AMBOS, Kai. Ibídem. pp. 71-72.

35

AMBOS, Kai. Ibídem. p. 80.

7

como EEUU, China, Rusia, India entre otros, por lo tanto, la CPI solo es una justicia unidireccional, es decir de los países sin mucho poder económico y político pero que está lejos de ejercer una justicia plena frente a países con mucho más poder”

PU CP

Maestría en Derecho Penal

5. Perspectiva Política Asumiendo que el Derecho internacional humanitario (DIH) es un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados y protege a las personas que no participan o que ha dejado de participar en los combates, limitando los medios y métodos de hacer la guerra. Se debe entender a la Justicia Transitiva como un mecanismo subsidiario que haga referencia a aquellos procesos transicionales que enfrentan la necesidad de equilibrar las exigencias contrapuestas de paz y justicia. Por otro lado “…la responsabilidad penal individual puede definirse como la obligación que tiene la persona natural de responder penalmente por sus actos, es decir, la imputación de una infracción penal a una persona determinada”. Este principio universalmente permite que los individuos respondan de los hechos que les conciernen y que asuman las consecuencias penales de su comportamiento cuando éste contribuya a la realización de un acto criminal protegido por el Derecho Penal Internacional. La responsabilidad penal, así entendida, fue incorporada al derecho internacional a través de la jurisprudencia de Tribunal de Núremberg, después de la Segunda Guerra Mundial y fue incorporada a los estatutos de los tribunales ad hoc y de la Corte Penal Internacional. Posteriormente, la entrada en vigor del Estatuto de Roma (ER) en 2002, garantizó que los crímenes más graves tengan una jurisdicción complementaria que pueda ser convocada para garantizar la salvaguarda de los valores de la humanidad y esta es la tarea de la CPI. La justicia internacional ha venido realizando un esfuerzo por contrarrestar la inmunidad en materia de responsabilidad penal internacional, la cual se ha visto confirmada en las sucesivas órdenes de detención contra los órganos de gobierno y dirigentes de distintos Estados como “Omar Al 36 Bashir” presidente del Estado de Sudán por crimines internacionales , incluidos los crímenes de guerra consistentes en ataque a la población civil y saqueo (art. 8-2-e-i y 8.2-e-v del ER). Se puede observar que existe mucha impunidad tanto en el Derecho Internacional, como en el derecho nacional, en el ámbito internacional hay países muy poderosos como EEUU, China, Rusia por citar algunos ejemplos que no forman parte del Estatuto de roma, y que vienen buscando fórmulas jurídicas que extendiesen los supuestos fácticos en los que el derecho internacional autoriza 37 el recurso a la fuerza armada. Las expresiones “legítima defensa preventiva”, intervención humanitaria y guerra contra el terrorismo, son productos de estos esfuerzos. En los ámbitos nacionales, también, se usan figuras parecidas para generar impunidad a través de la llamada justicia transitiva en el cual se promulgan diversas leyes con beneficios como ind ultos, beneficios por colaboración eficaz, ley de arrepentimiento, buscando una reconciliación contrario a las finalidades del Derecho Penal internacional, ya que la doctrina sostiene que, sin lugar a dudas, las amnistías y los indultos quedaron proscritos en materia de crímenes internacionales y para los Estados pesa una obligación general en la materia. “Estas amnistías o indultos no producen el menor efecto jurídico ni para los tribunales penales internacionales o internacionalizados, ni para los tribunales internos distintos a los del Estado que concedió las amnistías o el indulto. Incluso por contradecir normas imperativas del Derecho Internacional general, tampoco son válidas ni siquiera para los tribunales internos del Estado que las dictó” Por otro lado, en el derecho internacional humanitario existen todavía problemas no resueltos, sobre si se debe considerar a los conflictos armados de carácter internacional o también en los conflictos armados no internacionales. Se puede concluir que existen una intensión de la CPI por dar una protección a los Estados parte y combatir a los crímenes de guerra, de lesa humanidad, genocidio, entre otros establecidos en el ER; pero, por otro lado hay países poderosos que no son tocados por esta institución como E EUU, China, Rusia, India entre otros, por lo tanto, la CPI solo es una justicia unidireccional, es decir de los

36

De la misma manera se ha realizado la detención contra el presidente del Es tado de Libia, Muamar Gaddafi por crímenes de Lesa Humanidad , así como varios ministros, como el ministro de Sudan objeto de una detención por crimines de lesa humanidad y por crímenes de guerra, el ministro de interior de Libia denunciado y detenido por crímenes de lesa humanidad. 37

“La idea que sirve de base a la legítima defensa sigue siendo la siguiente: el Derecho no tiene por qué ceder al injusto ”. Cuando Jescheck cita al Tribunal Supremo Imperial del tomo 21 en la página 168. JESCHECK, Hans -Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General . Trad. Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. Casa Editorial Bosch, S.A. Barcelona. p. 459

8

PU CP

Maestría en Derecho Penal

países sin mucho poder económico y político pero que está lejos de ejercer una justicia plena frente a países con mucho más poder. 6. Toma de postura. Expuestas las 3 posturas sobre la relación entre el deber de perseguir crímenes internacionales y la justicia de transición, el grupo, adoptando el enfoque de la Corte Penal Internacional, considera acertada la primera posición (a favor del deber de perseguir crímenes internacionales), por los siguientes argumentos: a) La persecución penal a los autores de crímenes internacionales (genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra) constituye un principio que ha evolucionado y se ha consolidado en la sociedad internacional, producto de experiencias nefastas en la historia de la humanidad donde las personas fueron visibilizadas o concebidas como medios para obtener beneficios. Por ello se afirma su carácter de norma de ius cogens, lo que la hace inclusive más vinculante que un tratado internacional. Por ello, no se puede afirmar que principio puede ser limitado, tal como lo sostiene la postura intermedia. b) Paralelamente, la dignidad del ser humano constituye hoy en día el fundamento de todo instrumento internacional sobre derechos humanos. Por ende, los Estados que conforman la sociedad internacional también se encuentran obligados a garantizar el respeto a la dignidad del ser humano, por lo que todas las acciones que adopten en el marco de su soberanía no puede menoscabarla. Es por ello que se afirma que los estándares de protección sobre derechos fundamentales establecidos en diversos tratados constituyen el nivel mínimo que deben respetar los Estados, quienes pueden brindar una mayor protección pero nunca una menor. c) La postura que afirma la primacía de la paz por sobre la justicia no solo implica desconocer la calidad de norma de ius cogens del deber de perseguir y castigar crímenes internacionales, sino que también desconoce la dignidad del ser humano como fundamento de actuación de los Estados. En ese sentido, afirmar que la paz que se instaure (a través de amnistías absolutas, por ejemplo) garantizará los derechos fundamentales de la población en realidad constituye una discriminación abierta, en la medida que las víctimas de los graves delitos cometidos no podrán ser resarcidas, como si fuesen ciudadanos de segunda clase. d) Asimismo, debemos señalar que la paz permitirá una sana convivencia en la sociedad desconoce que la falta de justicia de la población genera más resentimientos, lo que constituye un caldo de cultivo para potenciales conflictos internos. Finalmente, la justicia transicional no se trata de una simple negociación, sino que existen vidas humanas de por medio. e) Tampoco nos encontramos conformes con la posición intermedia, toda vez que si bien la justicia transicional implica recurrir a otros mecanismos complementarios a la justicia penal (a través de reparaciones, comisiones de la verdad, etc.), ninguno de ellos la reemplaza. Ello, aunado además al hecho que la abrumadora mayoría de las víctimas exigen responsabilidad en la forma de persecuciones penales, juicios y castigo y rechazan la amnistía; c uanto más 38 alto es el grado de victimización, tanto más se exige persecución penal y castigo. f)

38

No debe confundirse el hecho que la Corte Penal Internacional tenga competencia limitada para juzgar y sancionar delitos internacionales y el deber de los Estados de perseguir y sancionar crímenes graves. Es decir, el hecho que la Corte Penal Internacional solo pueda juzgar complementariamente (en defecto de los Estados) por crímenes internacionales (genocidio, lesa humanidad y de guerra) y a funcionarios de elevado rango (no a los de rango intermedio o bajo), no quiere decir que para todos los demás delitos cometidos sin estas características exista impunidad. El principio de perseguir crímenes graves es una norma

AMBOS, Kai. Ibídem. p. 31.

9

PU CP

Maestría en Derecho Penal

de ius cogens y por consiguiente debe ser acatada por los Estados, quienes tienen la obligación de implementar sus sistemas judiciales para ello. g) Tampoco debe leerse la capacidad discrecional que goza la Fiscalía de la CPI para ejercer la acción penal a los “intereses de la justicia” (principio de oportunidad), como una manifestación de la justicia transicional, ya que, como la propia fiscalía ha señalado, sobre el contenido del concepto “intereses de la justicia”, este solo permite que la Fiscalía deje de iniciar una investigación, o no impute a alguno de los “máximos responsables”, debido a la falta de gravedad de los hechos, a las dificultades de acceso a los elementos de prueba o a 39 los problemas de protección de los testigos y las víctimas.

BIBLIOGRAFÍA ÁGUILA, Rafael; 1997. Manual de Ciencia Política. Editorial Trotta. España. 1997 Artículo Política: El poder y la legitimidad. AMBOS, Kai y ZULUAGA, John. 2013. Justicia de Transición y Constitución. Análisis de la sentencia C-579 de 2013 sobre el Marco Jurídico para la Paz. Disponible en: http://www.zisonline.com/dat/artik el/2014_4_809.pdf (consultado el 26 de octubre de 2014). AMBOS, Kai. 2009. El marco jurídico de la justicia de transición. En: AMBOS, Kai y OTROS. Justicia de transición. Informes de América Latina, Alemania, Italia y España. Konrad Adenauer. Montevideo. 2012. Creatividad judicial en el Tribunal Especial para el Líbano: ¿es el terrorismo un crimen internacional? En: Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED. 3ra Época, N° 7. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón; GARCÍA RIVAS, Nicolás. 1999. Lecciones de Derecho Penal Parte General. Editorial Praxis, S.A. Segunda Edición. España. CHINCHÓN ÁLVAREZ, Javier. 2013. El binomio justicia transicional-derecho transicional. Un examen a propósito de algunas reflexiones teóricas y prácticas recientes. En Actas V Jornadas de Estudios de Seguridad. Instituto Universitario General Gutiérrez Mellado de Investigación sobre la Paz , la Seguridad y la Defensa. HUNT, Lynn. 2009. La invención de los derechos humanos. Trad. Jordi Beltrán Ferrer. Tusquets Editores, S.A. Barcelona, MALARINO, Ezequiel. 2013.

Transición, derecho penal y amnistía. Reflexiones sobre la utilización del derecho penal en procesos de transición. Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED. 3ra Época, N° 9 (enero de 2013).

OLÁSOLO ALONSO, Héctor. 2009. Ensayos sobre la Corte Penal Internacional. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, Colombia. 39

OLÁSOLO ALONSO, Héctor. Op. cit. pp. 47-48.

10

PU CP

Maestría en Derecho Penal

2014. a

2014. b

Los exámenes preliminares de la Corte Penal Internacional en América Latina: el caso colombiano y su impacto sobre futuras negociaciones de paz en la región. En: Anuario de Derechos Humanos, No. 10, 2014. Centro de Derechos Humanos. Universidad de Chile. Dignidad humana, derecho internacional penal y justicia transicional . En: Revista de Estudios Socio-jurídicos. Vol. 16, núm. 2. Universidad del Rosario.

PÉREZ-LEÓN ACEVEDO, Juan Pablo. 2005. Apuntes sobre la responsabilidad penal del individuo. En Ius Inter Gentes. Revista de Derecho Internacional PUCP. Año 2. Número 2. RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. 2007.

Responsabilidad penal internacional del individuo. Revista jurídica del Perú. Tomo 76.

RODRIGUEZ MONTENEGRO, Gina Paola. 2011.

Los límites del perdón. Notas sobre la justicia transicional en Sudáfrica, Centroamérica y Colombia. En: Justicia Iuris. Vol. 7. Nº 2. Julio - Diciembre.

WERLE, Gerhard. 2011. Tratado de Derecho penal internacional. Segunda edición. Traducción de Claudia Cárdenas Aravena, Jaime Couso. Salas y María Gutiérrez Rodríguez. Tirant lo Blanch. Valencia.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................................................................................... 2 1. 2. 3. 4.

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DE LOS INDIVIDUOS. ........................................................................................................... 2 EL DEBER DE PERSEGUIR LOS CRÍMENES INTERNACIONALES. ..................................................................................................................... 3 JUSTICIA DE TRANSICIÓN........................................................................................................................................................................ 4 LAS RELACIONES ENTRE EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL . POSTURAS SOBRE EL TEMA ....................... 5 4.1. Posición a favor del deber de perseguir crímenes in ternacionales. ............................................................................... 5 4.2. Posición a favor de la justicia transicional ......................................................................................................................... 5 4.3. Posición intermedia ................................................................................................................................................................ 6 5. PERSPECTIVA POLÍTICA .......................................................................................................................................................................... 8 6. TOMA DE POSTURA................................................................................................................................................................................ 9 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................................................. 10

11