Justicia Administrativa en Brasil: ¿Una Jurisdicción Administrativa Judicial, Extrajudicial o Híbrida?

JUSTICIA AÑO 2014 Núm. 1. Págs. 429-440

Justicia administrativa en Brasil: ¿una jurisdicción administrativa judicial, extrajudicial o híbrida? (Administrative justice in Brazil: a judicial, non judicial or hybrid jurisdiction?) Ricardo Perlingeiro Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal Fluminense (UFF) Juez Federal del Tribunal Regional Federal de la 2a Región (Río de Janeiro)

RESUMEN: A partir del análisis del diseño institucional y procesal de lo que se considera

como «justicia administrativa» en Brasil, y con base en el judicial review estadounidense, el texto propone el fortalecimiento de las autoridades administrativas, dotándolas de prerrogativas para actuar con independencia efectiva, como una alternativa viable de contención para una judicialización exacerbada. PALABRAS CLAVE: Jurisdicción administrativa, procedimiento administrativo, revisión ju-

dicial, debido proceso legal, autoridades administrativas independientes. ABSTRACT: Based on the institutional and procedural design of what is considered «ad-

ministrative justice» in Brazil, and on the basis of on US judicial review, the text advocates a reinforcement of the administrative authorities, giving them prerrogatives to act with effective independence, as a viable alternative to contending with excessive judicial review. KEYWORDS: Administrative jurisdiction, administrative proceeding (procedimiento), judicial review, due process of law, independent administrative authorities.

Fecha de recepción: 12 de marzo de 2014 Fecha de aceptación: 30 de abril de 2014

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Justicia administrativa en Brasil: ¿una jurisdicción administrativa judicial, extrajudicial o híbrida? (Administrative justice in Brazil: a judicial, non judicial or hybrid jurisdiction?)1 Ricardo Perlingeiro Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal Fluminense (UFF) Juez Federal del Tribunal Regional Federal de la 2a Región (Río de Janeiro)

SUMARIO 1. Introducción. 1.1. La litigiosidad administrativa exacerbada en las cortes en número y valores. 1.2. Tentativas infructuosas para minimizar el exceso de litigiosidad judicial. 1.3. Origen de la judicialización administrativa exacerbada. 2. ¿Decisiones administrativas sometidas a un due process of law? 3. Panorama esquizofrénico de la jurisdicción administrativa brasileña. 4. Origen en los EE.UU. del sistema judicial único brasileño y el due process of law. 5. Nuevas perspectivas para una jurisdicción administrativa efectiva en Brasil. 6. Conclusiones.

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Texto de la conferencia presentada en el Seminario Perspectivas Comparadas de la Justicia Administrativa, organizado por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), en la Ciudad de México, 7 de febrero de 2014. 431

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1.

Introducción

1.1.

La litigiosidad administrativa exacerbada en las Cortes en número y valores

El Poder Judicial en Brasil está sobrecargado. En el año 2009 se alcanzó la cantidad de 83,4 millones de procesos, superados por los 92,2 millones alcanzaos en 2012. Cada magistrado dictó sentencia sobre una media de 1.450 procesos en este mismo año. No se tiene la manera de cuantificar con exactitud el porcentaje de las causas que involucran como parte alguna autoridades públicas, sin embargo se estima que es la mayoría, por encima del 50%.

1.2.

Tentativas infructuosas tendientes a minimizar el exceso de litigiosidad judicial

En respuesta, el Poder Judicial invierte en la contratación de nuevos jueces y funcionarios públicos, en programas de formación y, en la ampliación de instalaciones físicas y, recientemente, en la implementación de sistemas electrónicos, virtualizando los actos procesales2. A su vez, al legislador se le solicita frecuentemente ajustar las reglas procesales a la naturaleza del derecho público de los conflictos. En fin, se parte de la premisa de que el problema es del sistema judicial vigente, en lo que corresponde a su organización judicial y a las leyes procesales correspondientes. Los esfuerzos han sido en vano. En líneas generales, aún con el aumento en la estructura de las Cortes en términos de financiamiento con recursos humanos y materiales, no se consigue solucionar las causas en la misma proporción a los niveles de gastos.

2

Sobre el asunto, consultar la noticia «CNJ disponibiliza manuais ensinando a usar o Pje», publicada en la revista electrónica Consultor Jurídico. Disponible en: . Acceso el: 31 ene. 2014. 432

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En los últimos años, la legislación procesal instituyó procedimientos judiciales inspirados en el legal precedent de la teoría del stare decisis para los precedentes vinculantes (Súmulas Vinculantes) y en el Musterverfahren alemán para los Recursos con efecto repetitivo y los Recursos con efecto general.3 Sin embargo, y como se puede apreciar, no se revierte el cuadro creciente de conflictos judiciales. El contenido de los debates en el Congreso, es el mismo desde hace diez años, cuando se dio la reforma judicial que resultó en la Enmienda Constitucional 45.

1.3.

Origen de la judicialización administrativa exacerbada

En efecto, si tuviéramos en cuenta el origen de los conflictos, se entiende que muchos de ellos tal vez se pudieron solucionar antes de ser llevados a los tribunales. Tomemos dos ejemplos: (i) las ejecuciones fiscales judiciales promovidas por autoridades contra particulares y (ii) las pretensiones judiciales individuales contra autoridades, fundamentadas básicamente en la aplicación de normas (administrativas, legales, constitucionales y convencionales). En Brasil, la ejecución de decisiones administrativas sobre derecho tributario ha sido considerada una atribución exclusiva del Poder Judicial (reserva judicial). No se admite que la autoridad administrativa ejecute sus decisiones tributarias, a pesar de la flagrante contradicción con la característica de ejecutividad de los actos administrativos. Resultado: en 2012, se encontraban pendientes 25 millones de ejecuciones fiscales en las cortes brasileñas, lo que corresponde a 39,9% de todos los procesos judiciales en trámite.

3

Los siguientes son los instrumentos procesales creados recientemente para evitar las demandas repetitivas: Precedente Vinculante (Ley 11.417/2006); juicio inmediato de improcedencia (art. 285-A del CPC); juicio por mostrar el recurso extraordinario y especial (arts. 543-B y 543-C del CPC); afectación de juicio al órgano indicado por el reglamento interno (art. 555, §1º del CPC); suspensión de seguridad para varios interdictos en casos repetitivos (art. 4º, § 8º, de la Ley 8.437/1992 y art. 15, §5º, de la Ley 12.016/2009). 433

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Respecto al segundo ejemplo, en cuanto a las pretensiones individuales basadas en la aplicación o interpretación de normas (administrativas, legales y constitucionales), es común a los interesados oír de las autoridades administrativas que sus pretensiones son legítimas y que, seguramente, serán victoriosos en los procesos judiciales. Sin embargo, no recibirán nada, directamente, de esta mesma autoridad. Excluidas las ejecuciones fiscales, son estas las demandas que representan la mayor parte de las pretensiones judiciales repetitivas sobre derecho público.

1.4.

Objetivos propuestos

A la luz de las disparidades mencionadas, parece, de hecho, oportuno que la búsqueda de soluciones frente al exceso en la judicialización deje de tener como foco el sistema judicial y se vuelva hacia la estructura de las autoridades administrativas, de manera que tengan legitimidad y autoridad para asegurar la protección de derechos fundamentales. Este es el propósito del presente escrito. Por lo tanto, se discurrirá sobre el diseño institucional y procesal del sistema que equivaldría, en Brasil, a una jurisdicción administrativa, tanto en la fase preparatoria de las decisiones administrativas, como en la fase subsecuente, frente a las autoridades y las Cortes, teniendo como referencia los Five Models of Administrative Adjudication de Michael Asimow.4

2.

Decisiones administrativas sometidas a un due process of law?

La Constitución Federal de 1988 (Arts. 5o LIV y LV) innovó el ordenamiento jurídico brasileño con la cláusula due process of law, aplicable no sólo a los procesos judiciales, como se desprende in verbis: «nadie será

4

ASIMOW, Michael. Five Models of Administrative Adjudication. Disponible en: < http://law.huji.ac.il/upload/Five.models.doc>. Acceso el: 31 ene. 2014. 434

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privado de la libertad o de sus bienes sin el debido proceso legal» y «a los litigantes, en proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general se les asegura el contradictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherente».5 La importancia de esta regla constitucional tal vez no haya sido suficientemente sopesada por el derecho administrativo brasileño. En abierta colisión con la cultura europea-continental de los procedimientos administrativos, enraizados en sistemas judiciales de doble jurisdicción, la Constitución brasileña impuso un proceso en el campo administrativo, esto es, abrió camino a la jurisdicción (no judicial) en el ámbito administrativo, que, en EE.UU., convive con un judicial review limitado y un sistema judicial de jurisdicción única, este último, es más, heredado por el derecho brasileño al inicio de la República, en 1891. La ley general de procesos administrativos, Ley 9.784/99, hace explícitas las garantías del debido proceso legal aplicables a las decisiones: derecho de petición y derecho de defensa; derecho al contradictorio; derecho al doble grado de jurisdicción; derecho a la defensa técnica y derecho a la gratuidad; principio de la informalidad; principio de la oficialidad; principio de la buena fe procesal; principio de la imparcialidad; y principio de la duración en tiempo razonable, éste también previsto expresamente en la Constitución (Art. 5o LXXVIII).

3.

Panorama esquizofrénico de la jurisdicción administrativa brasileña

Entretanto, el panorama de la jurisdicción administrativa en Brasil que se puede retratar es casi esquizofrénico, con una normatividad cons-

5

Sobre vinculación indisociable de la cláusula del due process of law y el derecho al contradictorio y a la amplia defensa en el proceso administrativo, ver MEDAUAR, Odete, A processualidade no derecho administrativo, 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 83. 435

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titucional en contradicción con la realidad. Es un sistema que evidencia un Poder Judicial con amplias facultades al lado de una Administración Pública debilitada. Se destacan trece de sus características: (i) previsión constitucional de que las decisiones administrativas dependen de un previo proceso administrativo dotado de las garantías del debido proceso legal; (ii) inexistencia de prerrogativas destinadas a la independencia efectiva de las autoridades con poder de decisión; (iii) función de investigación y decisión en el proceso administrativo concentrado en una misma autoridad pública y en un mismo representante de la autoridad; (iv) solicitud de reconsideración y recurso contra la decisión inicial frente a la misma autoridad, sin embargo adelantado por un representante diferente y jerárquicamente superior al que profirió la decisión inicial; (v) tendencia a admitir el acceso a la vía judicial sin el previo proceso administrativo; (vi) un sistema judicial unificado en la jurisdicción, eventualmente con órganos especializados en derecho público; (vii) leyes de derecho procesal privado aplicables a conflictos judiciales de derecho público; (viii) jueces y Cortes de apelación con independencia efectiva y credibilidad; (ix) funciones no jurisdiccionales a cargo del Poder Judicial; (x) un Poder Judicial al borde del colapso, debido a una judicialización exacerbada, creciente e incontrolable; (xi) una actuación judicial jurisdiccional amplia, que no se limita a una simple revisión; (xii) deferencia judicial hacia los poderes regulatorios, considerándolos compatibles con el principio de la reserva de la ley; (xiii) efecto indirecto y a largo plazo de las decisiones judiciales en cuanto al comportamiento futuro y general de las autoridades administrativas.

4.

Origen en los EE.UU. del sistema judicial único brasileño y el due process of law

Como se mencionó con anterioridad, el control jurisdiccional de los actos de las autoridades públicas en Brasil con la proclamación de la República, a finales del siglo XIX, fue fuertemente influenciado por el modelo norteamericano de unidad de la jurisdicción frente a lo judicial. 436

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Sin embargo, se observa que el derecho brasileño desconoce, hasta hoy, los matices de la judicial review y los efectos, en un proceso judicial, del due process of law aplicado en la preparación de una decisión administrativa. Es una tradición del sistema jurídico de los Estados Unidos, del Reino Unido y de Australia que, por ejemplo, la fase preparatoria de las decisiones administrativas se dé mediante un previo contradictorio efectivo, en que las etapas de investigación y decisión se conduzcan por agentes diferentes y por instituciones con relativa independencia, cuasi-judicial.6 Es esta la idea que ellos tienen del debido proceso legal en la esfera administrativa no judicial.7 En consecuencia, la posibilidad de revisión judicial (judicial review) tiende a limitarse a los casos en que la decisión administrativa ofende la razonabilidad. En este escenario, en que la expectativa para la solución del conflicto administrativo se encuentra concentrada en la fase no judicial, es coherente que no se invierta tanto en una estructura judicial especializada, siendo suficiente un sistema judicial de jurisdicción única. Tampoco parecen indispensables reglas del proceso judicial especializadas; bastan las reglas de derecho administrativo que se aplican al proceso previo a la elaboración de la decisión administrativa. De esta manera, es mucho más lógica la expresión «proceso administrativo» en vez de «procedimiento administrativo». El sistema de los países de Europa continental, en especial Francia y Alemania, el cual fue adoptado por Brasil hasta comienzos de la República, parte de una premisa distinta, la de que la etapa de preparación de las decisiones administrativas no presupone un proceso con las características de un due process of law, basta –para este sistema– que haya un procedimiento previo en que el interesado sea oído, aun cuando allí haya una conducción inquisitoria por autoridades administrativas sin indepen-

6

Ver ASIMOW, Michael, op. cit..

7

Sobre el carácter esencialmente jurisdiccional del proceso administrativo preparatorio de decisiones administrativas en los EE.UU., ver MEDAUAR, Odete, op. cit.. 437

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dencia.8 Esta visión nos remite a una jurisdicción plena, con un proceso dotado de las garantías del debido proceso legal, apenas en el ámbito de una estructura judicial especializada. Por lo tanto, es fácil entender que Brasil adoptó solo parcialmente el modelo de los Estados Unidos, restringiéndolo al sistema judicial de jurisdicción única, que, entretanto, no demuestra compatibilidad con el modelo europeo continental de procedimiento administrativo previo, en que las decisiones administrativas, en la práctica, no mantienen conexión/ relación con las garantías del debido proceso legal.

5.

Nuevas perspectivas para una jurisdicción administrativa efectiva en Brasil

El sistema brasileño de jurisdicción administrativa es actualmente un sistema en transición, saliendo de un sistema inquisitorio en cuanto a las decisiones administrativas y sus recursos correspondientes, hacia un sistema de garantías del debido proceso legal. De hecho, aún no se ha consolidado, en Brasil, la noción de un proceso administrativo (no judicial) justo. En realidad, lo que se observa son procedimientos inquisitivos revestidos de procesos, dirigidos por autoridades sin independencia, los cuales, consecuentemente, en compensación, desafían un Poder Judicial con amplios poderes que, muchas veces, substituye, apropiadamente (porque necesario), a las autoridades. Sin embargo, a medida en que se fortalezcan las autoridades públicas, propiciándoles independencia y calificación adecuada, la tendencia es a la reducción del campo de actuación del Poder Judicial. Primero, porque se deja de dar un litigio artificial y obligatorio. Segundo, porque, con au-

8

Sobre la concepción de que, en la esfera administrativa, no se concibe una autoridad independiente e imparcial plenamente, ver GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, tomo III, 3. ed., 1998, p. IX-5. 438

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toridades independientes, aumenta el grado de calidad y los errores, por lo tanto, serán menores, ampliando la credibilidad del sistema como un todo. A este paso, entraremos en una realidad muy diferente de la narrada en la parte introductoria de este escrito, sin la necesidad de ejecuciones fiscales frente a las Cortes, sin la necesidad de que los jueces revisen íntegramente las decisiones administrativas y sin que la gran parte de las demandas repetitivas se funden en la interpretación de normas y de leyes. En raros ejemplos en que el derecho brasileño se aproxima a un proceso administrativo más fortalecido, la posibilidad de revisión judicial amplia aún persiste y, siendo reiterativos, sobre todo por falta de comprensión de todo este engranaje. La apertura democrática con la Constitución de 1988, que aseguró las garantías del debido proceso legal en los procesos administrativos y judiciales, ocasionó una avalancha de demandas presentadas, especialmente en lo judicial –que renació con fuertes garantías de independencia. Antes, el sistema inquisitivo en la esfera administrativa coincidía con un sistema judicial limitado y vulnerable. En otras palabras, prevalecía un sistema de jurisdicción administrativa incompatible con el Estado de Derecho. Ahora, lo judicial que se erige, en razón de garantías explícitas, acaba absorbiendo la jurisdicción administrativa que, sólo y tímidamente, se viene ocupando de las autoridades administrativas. En un sistema como el brasileño, en que se impone el due process of law en los procesos administrativos, es significativa la omisión en lo que concierne a la institución de autoridades administrativas independientes. Sin embargo, a falta de ellas, realmente no se encuentra otra solución más que confiar la totalidad de los conflictos administrativos a lo judicial.

6.

Conclusiones

Una propuesta factible con el fin de disminuir la judicialización exacerbada de los conflictos administrativos consiste en el fortalecimiento del proceso administrativo previo a las decisiones administrativas inicia439

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les, pasando a ser conducidos por funcionarios públicos con formación jurídica. Para esto, sería necesario, aún, que estos profesionales sean seleccionados de manera transparente y únicamente con base en el criterio de calificación técnica; sean inamovibles de la función de decisión, salvo por comisión de un acto ilícito disciplinario; no estén subordinados jerárquicamente en razón de la atribución de decisión; y no acumulen sus actividades con la función investigativa, de manera que no se caracterice una actuación inquisitiva. Dejar a un lado el sistema judicial y buscar alternativas a la litigiosidad excesiva, en una reforma estructural de la Administración, comenzando por la mentalidad de los agentes públicos, hoy más comprometida con el principio de la jerarquía de que con los derechos fundamentales, es algo que aún no se ha intentado en Brasil.

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