Judicialización y participación de los jueces en las políticas públicas en Latinoamérica. La necesidad de \"materializar\" justicia

Voces: FACULTADES DE LOS JUECES ~ ADMINISTRACION DE JUSTICIA ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ POLITICA LEGISLATIVA ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ DEBIDO PROCESO ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DERECHO PROCESAL ~ DERECHO COMPARADO
Título: Judicialización y participación de los jueces en las políticas públicas en Latinoamérica. La necesidad de "materializar" justicia
Autores: Ardoy, Leandro A. Sedlacek, Federico D.
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/DOC/5973/2012
Sumario: I. Introducción. — II. Globalización y trasvasamiento de modelos legales y tradiciones jurídicas. — III. Algunas situaciones de referencia en Latinoamérica. — IV. Conclusión.
I. Introducción
Quizás el título del presente trabajo pueda, todavía, generar asombro. Es que hace unas décadas, hablar del "perfil político", o de la "naturaleza política", o de los "papeles políticos" del Poder Judicial sonaba a algo anómalo y hasta inmoral. Siguiendo las pautas de Maurice Hauriou, "políticos" eran el Poder Ejecutivo y el Legislativo, a más del constituyente, formados por sujetos que "hacían" política y creaban la ley. La judicatura, en cambio, pertrechada como "administración de justicia", o a lo sumo como Poder profesionalizado y neutro, solamente debía sumir roles "jurídicos" sin creación normativa alguna (1).
Dichas concepciones e ideas no fueron casualidad del destino, sino producto del devenir histórico que cada país tuvo en relación a la tradición jurídica adquirida. Aun en países donde el Poder Judicial asumió el control de constitucionalidad (a veces sin contar con un texto constitucional que así lo autorizara, como pasó en Estados Unidos), y con él, la facultad de bloquear normas y actos emanados del Poder Ejecutivo o del Parlamento, esos propios jueces crearon un patrón autolimitativo (self restraint), al aclarar que si un tema se perfilaba como cuestión política (political question) no debía ser atendido por los tribunales. En otras palabras, era una cuestión "no justiciable", cuyo tratamiento concluía en las manos de la Presidencia o del Congreso (2).
La importancia de reconocer el valor de los Derecho Humanos, nacida luego de la Segunda Guerra Mundial, dando origen al genéricamente denominado derecho internacional de los derechos humanos, y su proliferación mediante leyes, tratados y tribunales específicos que garanticen y defiendan su aplicación, junto con la importancia de defender el sistema republicano y democrático de gobierno - indispensable también para la efectivización de derechos fundamentales-, paulatinamente ha ido menoscabando la noción prejuiciosa de la apoliticidad del Poder Judicial.
Ello, sumado al fenómeno incontrolable de la globalización, ha llevado dichas ideas a Latinoamérica, donde a los perjuicios irrogados por gobernantes tiranos y gobiernos de facto que sembraron terror en un estado de hecho - como también en muchos países europeos -, se le debe sumar el factor del subdesarrollo económico y la pobreza.
Es por ello que en dichas latitudes, ese "tercer mundo" necesita más que en otros lugares, rompiendo con sistemas, modelos y tradiciones, del llamado "tercer poder". La consolidación del sistema republicano y democrático de gobierno en América Latina debe ser una meta específica de cada Estado que la compone. Por suerte, ello ha sido así entendido. No a otra conclusión podemos arribar al observar los compromisos internos y externos que han asumido los Estados latinoamericanos, mediante reformas a sus constitucionales nacionales y la incorporación y adhesión a tratados internacionales relacionados con el respeto a derechos fundamentales como la igualdad, la libertad, la vida, la democracia, la dignidad, la identidad, para nombrar algunos pocos.
Así lo demuestra la "constitucionalización de las garantías" o la "procesalización del derecho constitucional"(3), con las reformadas Constituciones de Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), México (1994 y ulteriores) y Venezuela (1999), entre otras; y paralelamente, se tornan operativos los pactos y convenciones americanas sobre derechos humanos, particularmente la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) de 1969, a los que en general se adjudica jerarquía constitucional en los propios Estados, sea de modo expreso (Colombia, art. 93 CP; Brasil, art. 5° § 3 incorporado por EC 45/04; Argentina, art. 75 inc. 22, CN; Venezuela, art. 23; Paraguay art. 141), o tácito (4).
Ahora bien, luego de un tiempo de consolidación de las democracias representativas y republicanas en países de Latinoamérica, como el caso de Argentina que en el 2013 cumplirá 30 años continuos bajo el amparo de gobiernos constitucionales, surge a la luz que la estructuración del modelo articulado no es suficiente para cumplir con los compromisos asumidos, y que los derechos fundamentales necesitan mucho más que una simple declaración abstracta en una norma o tratado, para ser efectivamente respetados.
Ante la crisis de representatividad del Poder Legislativo, el desprestigio de muchos titulares del Poder Ejecutivo, y reclamos sociales que no toleran hoy lo que anteriormente se aceptaba con resignación o fatalismo (como la no satisfacción de las promesas constitucionales, o arbitrariedades ejecutivas o legislativas que eran judicialmente irrevisables), traducidos finalmente en una fuerte presión comunitaria sobre la justicia para que los resuelva, ha provocado, en definitiva que, cotidianamente, se "judicialicen"(5) asuntos que, en otra época, hubiese sido imposible de llevar a los tribunales (6).
Bajo tal situación, el Poder Judicial emerge con un fuerte activismo por parte de sus miembros, que como guardianes de los derechos fundamentales amparados por normas constitucionales y tratados internacionales, buscan la "materialización" de la justicia, para que la misma adquiera forma de una vivienda digna, un plato de comida, un ambiente sano, una cárcel decorosa, entre los múltiples (e infinitos) ejemplos que podemos dar (7). En este sentido, ha dicho Marcelo Alegre que "los jueces tienen un papel importante a cumplir... un creciente activismo judicial en defensa de aquellos derechos sociales y económicos mínimos alcanzados por el primer principio [la necesidad de alcanzar en forma urgente un mínimo de protección en el plano social y económico], tendencia que aliento, no conspira contra el valor democracia, sino que lo fortalece, al robustecer la pertenencia ciudadana de amplios sectores actualmente excluidos de hecho del proceso político"(8).
II. Globalización y trasvasamiento de modelos legales y tradiciones jurídicas
La transnacionalización del Derecho es un fenómeno imparable que tiene consecuencias sobre cada nación y población del mundo. El origen, formación y maduración de cada sistema jurídico impetrado en cada país es desafiado a diario por el bombardeo permanente de instituciones y mecanismos nacidos y utilizados en otras latitudes.
Entendiendo que es casi imposible realizar una clasificación definitiva de los sistemas de derecho del mundo en culturas jurídicas, de acuerdo a lo expresado por el Profesor Stürner en el discurso inaugural del XII Congreso Mundial (9), y que en definitiva, las clasificaciones clásicas en proceso romano, proceso germánico y proceso anglo-americano no son más pertinentes en la actualidad debido a desarrollos recientes en el seno de estas diferentes familias de derecho (10), a los fines de adentrarnos en el presente punto de trabajo, y bajo las premisas del Profesor Mirjan Damaška de utilizar tipos ideales para poder realizar adecuados estudios comparados del tema procesal abordado (11), en tal sentido, claro está que Latinoamérica ha recibido la tradición jurídica del derecho común continental europeo (12), pero que, en casos como Argentina, ha debido encastrarse en el modelo constitucional recibido de los Estados Unidos (13).
Al respecto cabe preguntarse si esta (compleja) tradición jurídica recibida influye o ha influido en la posibilidad de que la actuación judicial se inmiscuya en la aplicación, control o participación de políticas públicas.
En este sentido, se puede observar como un problema lo que Damaška describe como característica del proceso judicial del Estado reactivo, en cuanto encuentra a la concepción misma del derecho procesal focalizando su instrumentalidad, puesto que las decisiones se justifican más en términos de la justicia de los procedimientos empleados que en lo acertado de los resultados obtenidos; en contraste con el modelo activista, donde el proceso pasa a un segundo plano frente a la importancia de obtener un decisión substancialmente correcta (14).
El entendimiento del debido proceso como cumplimiento dogmático de reglas procedimentales supone resquebrajar el principio de tutela judicial efectiva. Mucho más, cuando ni siquiera se cuenta con el tipo de procedimiento o norma adjetiva para viabilizar la defensa de un derecho sustancial en sede judicial. Esta característica de exaltación de la ley y el régimen de legalidad, como fuente primigenia de derecho es un resabio uniforme en Iberoamérica de la tradición del civil law continental europeo (15)
Frente a tal panorama ha sido decisivo el concepto de "tutela procesal diferenciada"(16), a los fines de encontrar parámetros procesales propios en relación al tipo de derecho y valores sustanciales en juego en un caso determinado, más allá del texto procesal legal. Por otro lado, la propia Corte Suprema de Justicia de Argentina ha afirmado que: "Donde hay un derecho, hay un remedio legal para hacerlo valer"(17). De esa manera, el conflicto judicial se focaliza en el resultado substancial del pleito, buscando caminos procesales adecuados para tal fin.
Otro punto que nos parece clave es la posición y función del juez del proceso judicial. Partiendo de la base del análisis de Merryman, en cuanto en la tradición ortodoxa del derecho civil, se asigna al juez un papel relativamente menor, nada glorioso, como mero operario de una máquina diseñada y construida por académicos y legisladores, el juez "no es un héroe cultural ni una figura paternal... Su imagen es la de un empleado público que desempeña funciones importantes pero que resultan esencialmente poco creativas"(18).
Dicha postura - aunque atemperada - es ratificada aún hoy por los profesores Berizonce y Ferrand para el derecho procesal iberoamericano (19), donde todavía no se encuentra un afianzamiento sobre puntos primordiales del Poder Judicial como ser su independencia e imparcialidad, la falta de colaboración o inexistencia de gabinetes interdisciplinarios que apuntalen la decisión judicial, la falta de formación y especialización en casos concretos que evidencian la pericia necesaria y suficiente para afrontar litigios de interés público, entre otros. Es entonces fundamental aclarar algo, ante el cuestionamiento acerca de la conveniencia de someter determinados asuntos en relación a los derechos sociales, al entendimiento de los jueces, y es que, como afirmar Courtis y Abramovich "en este sentido se alegan problemas vinculados a la división de poderes, a la falta de representatividad de los jueces o a las dificultades que causaría inmiscuir a los jueces en materias de política pública o de impacto presupuestario [] Cabe señalar desde ya que de lo que se trata no es de someter a los poderes políticos a una discusión política sobre la conveniencia o inconveniencia de su gestión ante los tribunales, sino del control jurisdiccional del cumplimiento de sus obligaciones jurídicas -constitucionales o legales"(20).
Dentro de este tópico, una discusión que merece ser puesta en escena a los fines de discutir modelos procesales para implementar políticas públicas, es la referida al control de constitucionalidad de los jueces. Es decir, ¿es mejor el control difuso típico de la jurisdicción norteamericana y adoptado por algunos países que han seguido el derecho continental europeo?; o por el contrario, a los fines de resolver y participar en políticas públicas, ¿el Poder Judicial se posiciona mejor desde Cortes o Tribunales constitucionales? (21).
Para adentrarnos en el tema no podemos dejar de mencionar las palabras de Zagrebelsky, para quien si bien existen en su origen "relevantes distancias entre los sistemas de garantía jurisdiccional de la Constitución: Judicial review o justicia constitucional; tradiciones de common o civil law; control abstracto o concreto, preventivo o subsecuente; tutela de los derechos constitucionales o control de las leyes, etc., el Estado de Derecho no siempre es la misma cosa en cuanto État de Droit, rechtsstaat o rule of law. La noción de Estado constitucional, por consiguiente, no coincide en todas partes. La misma Constitución no es norma suprema en la misma medida, en donde cambian las relaciones entre Cortes y poderes legislativos. Son diferencias relevantes. Pero justo por eso se destacan las tendencias comunes que se hallan en el ´juzgar en derecho constitucional´. El Estado constitucional, que deriva de las diversas nociones de Estado de Derecho, parece convertirse en una perspectiva común"(22).
Lo citado refleja desde ya lo difícil dar una respuesta acabada que establezca qué sistema de control de constitucionalidad es mejor para la participación del Poder Judicial en políticas públicas, cuestión que amerita un estudio mucho más extenso y profundizado que el espacio que dispone en el presente trabajo.
Independientemente de ello, seguimos las ideas del gran maestro Mauro Cappelletti, para quien son las Cortes las que encuentran una legitimación adecuada por ser menos propensas a ser capturadas o influenciadas por intereses de grupo, egoístas y, por ello, están en las mejores condiciones para controlar y responsabilizar a las demás instituciones del gobierno que padecen de una crónica insuficiencia de rendimiento, ajustándolas a las normas jurídicas superiores (23).
Como aporte en esta oportunidad, podemos destacar que sistemas como el que posee Brasil, se enfocan prima facie como los más aptos para aquellos "nuevos" fines del Poder Judicial. En primer lugar, porque el control de constitucionalidad de las leyes se da siempre por intermedio de órganos jurisdiccionales, no existiendo jurisdicción administrativa o jurisdicción confiada a órganos políticos como el Conseil Constitutionnel francés (24). A nuestro modo de ver, ello fortalece el requisito de imparcialidad e independencia de poderes, indispensable para el correcto contralor por parte del Poder Judicial sobre conflictos de interés públicos, cuales son los que generalmente permiten al Poder Judicial inmiscuirse en cuestiones de políticas públicas (25).
Pero lo más significativo de nuestro país vecino latinoamericano, es el control mixto de constitucionalidad que posee. Por un lado, adopta el sistema norteamericano de control difuso de constitucionalidad (vía de excepción), o sea, el control es ejercido por todos los jueces y tribunales que pueden y deben rechazar la aplicación de norma violadora o contraria a la finalidad de la Constitución, en el caso concreto. Al lado de ese sistema, el Brasil adopta también el sistema austriaco de control concentrado, de competencia privativa del Supremo Tribunal Federal (acciones directa de inconstitucionalidad, declaratoria de constitucionalidad y de incumplimiento de precepto fundamental) (26).
Bien explica entonces Zaneti JR. que, "de la relación entre un sistema de la legalidad (L'État légal o el Estado de Derecho alemán - códigos) y un sistema de la creación judicial (rule of law - control de los poderes y vinculatividad de las decisiones judiciales) surge la particularidad híbrida del sistema brasileño. En derivación de la influencia norteamericana, también fue incorporado el sistema inglés de unidad de la jurisdicción. Ocurre, de ese modo y como consecuencia, la plenitud del acceso a la jurisdicción, como garantía primera de la Constitución, en la protección del ciudadano contra lesión o amenaza de lesión a derecho. Esa plenitud queda potencializada por el monopolio que el Poder Judicial ejerce sobre la Jurisdicción. Se trata por tanto de una riqueza sin igual para la potencialidad institucional del Poder Judicial: como el Judicial no actúa ex officio, una vez que debe ser impelido y provocado por los legitimados, se torna un espacio privilegiado para el discurso democrático, un "motor de democracia" participativa. Por esa razón, algunos juristas brasileños defienden esa característica como muy superior a la posibilidad de control en la matriz americana. En ese sentido, después de enumerar los aspectos de limitación del sistema de la common law frente al sistema nacional destaca Alvaro De Oliveira los beneficios de la mayor amplitud de la jurisdicción brasileña, de los cuales resalta "la ilimitada posibilidad de revisión judicial del acto practicado por la Administración, sea cual fuere la autoridad responsable". El ciudadano brasileño (y ahora con la ampliación de los instrumentos, también la sociedad civil, por medio de los procesos colectivos) está más preparado para el fortalecimiento de la democracia derivante del control del Poder Público, por medio de la revisión judicial y de las tutelas específicas que están a su disponibilidad. Esa lección se complementa con la exhortación de que "el punto es muy importante y debe servir de estímulo para que el Poder Judicial brasileño, imbuido del espíritu de defender los derechos del ciudadano y no vagos intereses llamados públicos, pase a controlar efectivamente y cohibir los eventuales excesos de la Administración pública"(27).
Las apreciaciones del profesor brasileño son inobjetables y hasta sanamente envidiables. Sin embargo, cuando de conflictos de interés públicos hablamos, relacionados con la posibilidad de dar intervención al Poder Judicial, en general la Administración pública, ya sea desde las potestades reglamentarias o ejecutivas del Poder Ejecutivo, o desde la potestades legiferantes del Poder Legislativo, no se encuentra en una situación de "excesos", sino muy por el contrario, se habla una situación de insuficiencia de rendimiento, e incluso, de inexistencia de actividad debida en virtud de mandatos constitucionales o derechos fundamentales.
Bajo tal circunstancia, el control jurisdiccional constitucional por otros medios aparece de en el tema planteado de un modo más armónico y con mayor precisión y delicadeza, puesto que, después de todo, la premisa sigue siendo la misma: la derogación de la norma por inconstitucionalidad debe ser el último recaudo a tomar.
Entre esos medios, podemos mencionar en primer lugar a las llamadas sentencias "atípicas" o "intermedias". Muy útil en otra época, el esquema que Kelsen inicialmente diseñara, reducido a distinguir dos único tipos de sentencias (estimatorias o desestimatorias) y a considerar al Tribunal Constitucional como un mero legislador negativo cuyas resoluciones no podían conllevar más creación de Derecho que la escueta abrogación de la ley, desde hace tiempo se vio desbordado por la realidad funcional de los órganos de cierre de la jurisdicción constitucional y los requerimientos del Estado constitucional de Derecho (28). Se constata así, expresa Víctor Bazán, que la alternativa constitucionalidad-inconstitucionalidad resulta insuficiente para cubrir todo el espectro cualitativo de casos que ante aquéllos se presentan, lo que ha requerido la generación de posiciones jurisdiccionales activistas para modelar variantes sentenciales que permitan a los tribunales desempeñar de modo más adecuado el relevante rol que están llamados a cumplir (29). Otro rol, pero en el mismo sentido es el que describe Abramovich al decir que "en ocasiones la intervención judicial puede requerirse al solo efecto de hacer efectivo un acuerdo alcanzado como fruto de una negociación con el Estado. Aquí la justicia interviene para implementar acuerdos que muchas veces son el resultado de complejas negociaciones entre actores sociales y autoridades políticas. Por ejemplo, un acuerdo de relocalización de un grupo de personas sujeto a un desalojo compulsivo"(30).
La citada problemática de la interpretación conforme a la Constitución (Verfassungskonforme Auslegung en la terminología alemana) mucho tiene que ver con el nacimiento y la multiplicación de estos instrumentos sentenciales (31). Según GROPPI, la idea se inscribe en el marco de la "´minimización´ del impacto de las decisiones de inconstitucionalidad sobre el sistema, a fin de evitar vacíos y de buscar un equilibrio entre la necesidad de eliminar normas inconstitucionales y la de no creas lagunas o discontinuidades que pondrían en duda el carácter de ordenamiento jurídico...Con las sentencias interpretativas el juez constitucional hace propia una de las interpretaciones posibles de la disposición censurada, escogiendo la que es conforme (sentencia interpretativa de rechazo) o la contraria (sentencia interpretativa estimatorio) a la Constitución"(32).
En esa lógica, principalmente en Europa (por ejemplo, en los Tribunales Constitucionales de Alemania, Austria, España y la Corte Constitucional de Italia), aunque con irradiaciones hacia la región latinoamericana (v. gr., en la Corte Constitucional de Colombia, el Tribunal Constitucional de Perú, la Corte Suprema de Justicia argentina, y las salas constitucionales de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica y del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela), fue plasmándose la construcción jurisprudencial de estas sentencias que funcionan como válvulas de escape al rígido molde que primigeniamente proyectara KELSEN encapsulando a los tribunales constitucionales en el exclusivo rol de "legisladores negativos"(33).
En definitiva, las sentencias interpretativas están vinculadas a la interpretación conforme, partiendo del presupuesto de la distinción entre disposición y norma, o entre el enunciado normativo y la norma que, por medio de la interpretación constitucional, se desprende del mismo. RUBIO LLORENTE las entiende como aquellas que emiten un pronunciamiento, no sobre el enunciado de la ley sino de una norma que de él puede deducirse mediante los medios habituales de interpretación (34). A nuestro entender, un ejemplo claro de sentencias interpretativas como "atípicas" o "intermedias" es el fallo "Casal"(35) de la Corte Suprema de Justicia argentina, en virtud del cual, luego de años de aplicación de la casación tradicional derivada del derecho franco-español, logró articular una nueva interpretación de exactamente los mismos artículos contemplados en el Código Procesal Penal de la Nación para extraer de los mismos la posibilidad de una revisión amplia que permita el examen de cuestiones de hecho y prueba, y sin llegar a la declaración de inconstitucionalidad de la normativa.
Este mecanismo con el que cuenta el Poder Judicial mediante control de constitucionalidad, aparece entonces como una herramienta de singular importancia a tener en cuenta para la aplicación de políticas públicas, puesto que permite prescindir de la regulación explícita normativa que por omisión e incumplimiento el Poder Legislativo no ha todavía dictado.
Otro medio idóneo para combatir la falta de rendimiento y/o inactividad de los órganos de gobierno ejecutivos y legislativos, es el control judicial de inconstitucionalidad por omisión, la cual se configura cuando en relación a un mandato constitucional determinado, no se actúa a pesar de su expresa previsión, o cuando se regula de modo deficiente plasmando una reglamentación insuficiente o discriminatoria.
Entre los requisitos que pueden llegar a configurar tal situación, BAZAN enumera entre otros: normatividad y primacía de la constitución; connotaciones axiológicas del derecho alegado o de la situación jurídica contraria a la Constitución que la omisión provoca; lapso de tiempo por el que viene manteniéndose la pasividad del órgano deferente; margen de acción (o de inacción) del legislador o de la autoridad pública comprometida; abanico de posibilidades al alcance de la judicatura para disponer la efectivización de una solución material y financieramente posible; expresando el Profesor mencionado, que semejante ejercicio jurisdiccional supone naturalmente tener siempre presente la obligación de generar una solución equilibrada que ni signifique una temeraria invasión de sectores de atribuciones propios de otros poderes estatales, ni enerve la actuación judicial si el órgano competente obtura arbitrariamente la vigencia de la supremacía constitucional al omitir sine die el cumplimiento de los mandatos constitucionales o, ya en tara de desarrollo constitucional, excluye injustificada y discriminatoriamente a algunos de lo que concede a otro en igualdad o equivalencia de circunstancias (36).
Bajo tales premisas, el supuesto descripto penetra directamente en la controvertida relación entre jurisdicción y legislación, requiriendo un máximo de cautela por parte del activismo judicial para no violar competencias propias del legislador. Sin embargo aclara Abramovich "lo que caracteriza estas acciones indirectas o complementarias es que las vías judiciales están lejos de ser el centro de la estrategia de exigibilidad de los derechos, pero sirven para apuntalar el resto de las acciones políticas que se emprender para canalizar las demandas de derechos en el marco de un conflicto colectivo, ya sea que se trate de reclamos directos a la Administración o del desarrollo de vías de negociación, o incluso de cabildeo sobre los funcionarios, el Congreso o empresas privadas. El proceso judicial sirve de punto de apoyo para la acción de incidencia de los actores de procesos sociales o políticos más amplios y complejos"(37).
Entre ejemplos latinoamericanos que han seguido estas posturas, encontramos: a) Costa Rica: por medio de la ley 7135, del 11/10/1989; b) Brasil, México y Argentina: por medio de sus Constituciones locales a raíz de la estructura federal de gobierno, y en Argentina, por en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en los casos "Badaro, Adolfo V. v. ANSeS s/reajustes varios"(38), y "Halabi, Ernesto v. Poder Ejecutivo Nacional s/Ley 25873 - decreto 1563/2004 s/amparo ley 16986"(39); c) Colombia: por los pronunciamientos de la Corte Constitucional, sents. C-073/96, C-543/96, C-540/97, C-080/99, C-956/99, C-427/00, C-1433/00, C-006/01, C-1064/01, C-041/02, C-185/02, C-871/02, C-402/03 y C-858/06); d) Bolivia: por el extinto Tribunal Constitucional con la declaración constitucional 6/2000 y las sentencias constitucionales 9/2004 y 18/2004); e) República Dominicana: sentencia recaída in re "Productos Avon S.A.", del 24/2/1999; f) México: por las controversias constitucionales 46/2002, del 10/03/2005, y 14/2005, del 3/10/2005 (40).
Dentro del panorama estrictamente local en la Provincia de Santa Fe (Argentina), podemos mencionar como ejemplos de inconstitucionalidad por omisión a dos casos que han sido paradigmáticos y con relevancia social e institucional.
El primero de ellos refiere a la esfera penal, y a la desidia del legislador provincial para adecuar el sistema de investigación y juzgamiento de delitos al marco constitucional. Es decir, se parte de la premisa que es posible castigar un delito, pero sólo luego de haberse tramitado un debido proceso, un proceso justo donde se respeten las garantías consagradas en la Carta Magna. El día 08/08/2006 la Corte Suprema de Justicia de la Nación le dijo a la provincia de Santa Fe que su sistema procesal penal, hasta ese entonces, de neto corte inquisitivo, no se adecuaba a esos cánones. Lo hizo en la causa "Dieser, María G. y Fraticelli, Carlos A."(41), en la cual sostuvo que la participación de jueces que habían examinado la causa en ocasión de la instrucción -apelación del auto de procesamiento- al momento de reexamen de la sentencia definitiva era violatoria del derecho a la doble instancia, y de la imparcialidad de los jueces. Ello así, por cuanto es difícil pensar que quien sostuvo que existían elementos de convicción suficientes para procesar, pueda libremente desdecirse más tarde. El derecho a la doble instancia, establecido explícitamente en el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, exige que quien revise la sentencia, sea alguien libre de ataduras, tanto de las partes como de sí mismo.
A partir del pronunciamiento del máximo tribunal argentino, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, no tuvo más remedio que dictar el Acta N° 32 del 23/08/2006, en virtud de la cual expresaba:
"...FUERO PENAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE - REGLAMENTACIÓN DE SU FUNCIONAMIENTO. VISTO: Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido el día 8 de agosto del corriente año en la causa "Dieser, María Graciela y Fraticcelli, Carlos Andrés s. Homicidio Calificado por el vínculo y por alevosía - Causa N° 120/02"; y CONSIDERANDO que en el referido fallo el Máximo Tribunal de la Nación hizo aplicación al sistema procesal penal santafesino de las pautas que sentó en el precedente "Llerena" (del 17 de mayo de 2005), que allí la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de precisar el alcance de la garantía del juez imparcial en el marco de un proceso penal, reconocida como un derecho implícito en la forma republicana de gobierno y, por otro lado, derivada de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio (arts. 33 y 18, respectivamente C.N.), además de haber sido consagrada expresamente en diversos tratados incorporados a la Ley Suprema por su art. 75, inc. 22...Que en función de ello, y con el fin de preservar la validez de los procesos futuros y en trámite, asegurando el debido respeto de garantías constitucionales dictó la Acordada N° 23 (del 1.11.2005), en la que procedió a reasignar la competencia de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal y de las Cámaras Federales de Apelación cabeceras de Distrito. Que por su parte, el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, mediante Resolución N° 152 (del 23.3.2006) dispuso 'recomendar a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, a la Cámara Nacional de Casación Penal y a todas las Cámaras Federales de Apelaciones y Tribunales Orales del interior del País la adopción de un criterio similar al fundamentado en el fallo Llerena'...Que atento a los fundamentos dados en la decisión aludida, se hace imperioso revisar las normas sobre atribución de competencia de los tribunales de segunda instancia en el fuero penal, ya que se ha puesto en crisis la constitucionalidad de la asignación de competencia al órgano judicial de alzada que, en función del artículo número 34 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hubiera intervenido revisando resoluciones sobre la verosimilitud de la culpabilidad dictadas por jueces de primera instancia antes del dictado de la sentencia de mérito para efectuar la revisión de esta última...Que este Cuerpo es consciente de que la medida aquí adoptada no constituye la solución definitiva a la problemática planteada por los recientes pronunciamientos nacionales, la que requiere de una respuesta legislativa. Que por ello, y como expresión del principio de colaboración entre los poderes del Estado, se estima conveniente poner en conocimiento de la Legislatura de la Provincia lo que aquí se dispone, a sus efectos. Que asimismo, lo aquí dispuesto lo es sin perjuicio de los resultados a los que se arribe en la ejecución del Plan Estratégico del Estado Provincial para la Justicia Santafesina, firmado el 10 de mayo del corriente año por los tres poderes del Estado, los Colegios Profesionales, las Facultades de Derecho, y la Asociación Tribunales, el que persigue entre sus objetivos la reforma del sistema procesal penal... (la bastardilla nos pertenece).
Luego de tal pronunciamiento por parte del máximo tribunal provincial, llegaría la sanción del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, por Ley N° 12.734 de fecha 16/08/2007, es decir, menos de un año después de aquel pronunciamiento judicial que exhortará al legislador local para salvaguardar el procedimiento penal de toda una provincia.
Por otra parte, y dentro del fuero civil, la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, ha expresamente manifestado la necesidad de tramitar una causa de daños por inundación de más de 5.000 ciudadanos contra la Provincia y la Municipalidad local, por intermedio de una acción de clases, aún no estando prevista legislativamente esa figura. En tal sentido, el tribunal de apelación expresó, luego de citar varios antecedentes resueltos por los principios y directrices de procesos colectivos:
"No puedo cerrar este elemental muestreo con la referencia a un precedente que es de obligada presencia cuando se habla del tema de los procesos colectivos, ya que, de "lege ferenda", admitidamente representa "el Derecho que viene", y ha sido reiteradamente tomado como paradigma de esa regulación instrumental hasta hoy lamentablemente ausente. Me refiero al "Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica", elaborado por el "Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal" en el año 2004, y entre cuyos autores figuran destacados procesalistas connacionales, como Enrique Falcón y Roberto Berizonce, habiendo sido la redacción revisada por Angel Landoni Sosa. No cabe abundar en sus pormenores, pero hay algunos datos que por sí imponen la necesidad de resaltarlos...No se me escapa que lo que estoy poniendo de resalto implica no sólo generar un proceso inexistente en la norma -con los riesgos que ello implica-, sino también prever una serie de matices que le serían inherentes, y que quizás debieran ser anticipados de tal modo de si se arriba a la materialización -por vía de consensos, no imagino otra- de dicho proceso colectivo, estén incluidos dentro del marco de aquellas acta-acuerdos en las que se sustente la operatividad del mecanismo...Como fuere, lo que quizás tengo también en claro es que la decisión de encarar la eventual materialización de lo así reseñado excede el marco de atribuciones funcionales de esta Sala, e incluso exorbita también el ámbito del decisorio que puntualmente genera el arribo de este proceso a la misma. Asumo que es una cuestión que mas allá de lo puramente jurídico involucra matices de rango político, y que como tal incumbe quizás a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia (Constitución Provincial, art. 92 inciso 1°)...".
Lamentablemente dicho fallo no sería acompañado por el máximo tribunal provincial (42). En efecto, la Corte Suprema santafesina optó por desentenderse del conflicto, y dejar de lado cuanto tenía de positivo y sanamente pretencioso el fallo de la Cámara de Apelaciones. Para allí resolver, manifestaron los magistrados en tres votos concurrentes, que la sentencia de Cámara se había limitado a dar, tal como lo había sostenido el Fiscal de Estado al deducir el recurso extraordinario provincial, meras expresiones de buena voluntad y de legítima preocupación, opiniones de lege ferenda, pero no una resolución que resulte "jurídicamente" atacable. Por ello, declaran inadmisible el recurso interpuesto por la demandada.
La Corte provincial eligió, en lugar de ponerse al frente del conflicto social, económico, político y cultural, como son las consecuencias de la inundación durante dos meses de una gran parte de la ciudad capital de la provincia y donde llegaron a haber un cuarto de la población evacuada, por el camino del avestruz, es decir, esconder la cabeza escudados en un férreo formalismo. Formalismo que, huelga decirlo, no se aviene con las legítimas pretensiones y reclamos de los vecinos damnificados (43).
III. Algunas situaciones de referencia en Latinoamérica
III.1 Brasil.
La situación en la vecina República Federativa del Brasil es diferente, por cuanto el tratamiento de las acciones colectivas es de larga data. Es decir, se ha permitido la participación ciudadana en el contralor de políticas públicas desde antaño, y se configurado a través de la sanción de distintas leyes, un sofisticado régimen de protección de los denominados derechos de incidencia colectiva (44). El eje lo constituyen dos normas, la Ley de Acción Civil Pública Nº 7347 de 1985 (aunque reconoce antecedentes que se remontan a 1934) y el Código de Defensa del Consumidor (ley Nº 8078 de 1990).
Pero el salto cualitativo se dio con la reforma constitucional de 1988 al consagrar en su art. 5º, LXXIII que "cualquier ciudadano es parte legítima para proponer acción popular que vise a anular acto lesivo al patrimonio público o de entidad de que el Estado participe, a la moralidad administrativa, al medio ambiente y al patrimonio histórico y cultural, quedando el autor, salvo comprobada mala fe, exento de costas judiciales y de la carga de su incumbencia".
Lo verdaderamente revolucionario aquí, es como dice PELLEGRINI GRINOVER, es que "ahora, el control, por vía de la acción popular, de la moralidad administrativa no puede ser hecho sin el examen del mérito del acto lidiado. Se trata, aquí, de mera lesividad, sin el requisito de ilegalidad"(45). Es decir que, las facultades de control por parte de la ciudadanía se incrementan exponencialmente si se lo compara con un sistema administrativo tradicional.
III.2 Colombia.
La situación no es del todo diferente en la República de Colombia. Ello porque el modelo colombiano de acciones colectivas consagró una acción popular hace más de cien años. Hoy en día, los reclamos se canalizan a través de los procesos previstos por la Ley 472 del año 1998. Se prevén allí dos acciones, una popular, y otra de grupos, siendo esta última más precisa en cuanto a los sujetos legitimados para interponerla. A través de la acción popular se pueden incoar pretensiones de prevención, de restitución o de cesación del peligro (46).
IV. Conclusión
Maurizio Fioravanti afirma que existen históricamente dos grandes formas de entender las constituciones actuales: como garantía, como límite al (supuesto) irrefrenable avance del estado, sojuzgando de tal forma la libertad del hombre; y como carta promotora de derechos. El primer modelo, es de ascendencia británica/norteamericana; el segundo, europeo continental (47).
Si uno observa la continuidad y la estabilidad institucional de los Estados Unidos o de Inglaterra, fácilmente podría sentirse seducido por ese modelo político-constitucional. Sin embargo, cualquier repaso por nuestra historia o la realidad cotidiana nos devuelve una imagen diferente. Salvo breves períodos, lo usual en nuestras tierras, fue la excepción, la crisis, el rompimiento constitucional, y la pobreza, la falta de acceso a bienes esenciales. La idea de tener una constitución que asegure algo más que límites y garantías, constituye además, una esperanza. En Argentina, sólo puede hablarse del rol político institucional de la Corte Suprema desde la vuelta a la democracia (48).
El papel activo de jueces en general, y cortes supremas en particular, no es sino esperanzador. Nuestros derechos como ciudadanos rara vez fueron avasallados por el poder judicial, y en cambio, como norma, no encontramos en él, las respuestas necesarias que sirvan de dique de contención fundamentalmente de la rama ejecutiva. Claro que ahora se pretende un paso más. Y es que ocupen el espacio que los tradicionales poderes políticos no han ocupado, y controlen de manera efectiva el cumplimiento de las políticas públicas diseñadas por la Carta Magna, o directamente las efectivicen, ante las inacciones y omisiones del legislador y el administrador (49). Los litigios estructurales o de interés público, novedosos en estos lares, pero de larga prosapia en Estados Unidos, le brindan a partes y magistrados la posibilidad de formar parte de la toma de decisiones acerca de las políticas públicas.
El primer esfuerzo que debe hacer el juez es lidiar con la falta de normas procesales adecuadas para el tratamiento de cuestiones colectivas complejas. Bien ha dicho COURTIS que "el panorama actual, sin embargo, ha sido signado por el justificado activismo de los jueces, ante el incumplimiento por parte del legislador del mandato constitucional de regulación del amparo colectivo -y del mandato de la Convención Americana y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de establecimiento de acciones adecuadas a las violaciones colectivas de derechos humanos-"(50). Y aun cuando no esté en sus posibilidades dar una respuesta efectiva, siempre resultará "especialmente relevante a este respecto que sea el propio Poder Judicial el que `comunique´ a los poderes políticos el incumplimiento de sus obligaciones"(51).
El profesor norteamericano, Owen FISS, enseña que "todos los órganos estatales pueden dar significado a los valores establecidos en la Constitución. La teoría de la reforma estructural [a través de la cual se discuten usualmente en el plano judicial las políticas públicas] -como toda otra forma de litigio constitucional- no requiere que los tribunales tengan la única palabra, ni siquiera la última, sino que les sea posible hablar con una autoridad cuya medida es el proceso"(52). Es aquí conveniente recordar y resaltar que el acceso a la justicia no es sencillo ni muchas veces económico. Y que cuando se intenta esta vía, es porque las demás se encuentran agotadas u obstruidas. Es decir, la concurrencia ante el juez es sólo en última instancia, y para atender a problemas urgentes que los poderes "políticos" no pudieron, supieron o quisieron resolver. No se incoa una demanda para apagar una inquietud, se deduce una pretensión cuando un niño necesita tratamiento médico, cuando la superpoblación carcelaria excede cualquier marco de tolerancia democrática, cuando ningún laboratorio produce las vacunas necesarias porque las consideran antieconómicas, cuando después de más de cien años de desidia, queremos ponerle fin al degradante nivel de contaminación de un río. Procuramos la tutela jurisdiccional no para que simplemente se nos dé la razón, sino para que el juez nos diga que el derecho existe, y además, sirve.
Por último, dentro de todo el panorama expuesto habrá que estudiar y analizar las consecuencias y realidades de cada sistema procesal nacional de acuerdo a las huellas que ha dejado la tradición o sistema legal del cual proviene. Dicho análisis - ya sea desde la perspectiva de tipos ideales o de casos particulares - deberá enfocarse para verificar que tipos de herramientas brinda el sistema o tradición adoptada, y si efectivamente, dichas herramientas son eficaces desde la perspectiva lógica y sistémica por la cual fueron introducidas. En caso contrario, habrá que cambiarlas o reinterpretarlas.
Latinoamérica debe comenzar a apuntalar su "propia" tradición legal, puesto que todavía está lejos de aquellos arquetipos efectivos y exitosos de los modelos europeos o anglo-americanos. Es que, como dijera el Profesor TARUFFO: "...A procedural code is not just a set of rules of thumb that could be applied everywhere all around the world with just a few technical adaptations. The systems of justice are the historical outcomes of complex evolutions involving different social, ethical, economic and even religious factors and values..."(53). Bajo ciertas circunstancias, las luces provenientes de otras latitudes pueden llegar a iluminarnos el camino, y en otras, encandilarnos los ojos.
 (1) HAURIOU, Maurice, Principios de derecho público y constitucional, 2ª ed., trad, por Carlos RUIZ DEL CASTILLO, Reus, Madrid, ps. 336 y ss. Citado en SAGÜÉS, Néstor P., El Tercer Poder - Notas sobre el perfil político del Poder Judicial, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, ps. XIX.

 (2) SAGÜÉS, Néstor P., El Tercer Poder..., ob. cit. ps. XIX.

 (3) BEJARANO GUZMAN R., La procesalización del derecho constitucional en Colombia, en La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Estudios en homenaje a Héctor FIX-ZAMUDIO en sus 50 años como investigador del derecho, E. FERRER MAC-GREGOR y A.Z. LELO DE LARREA (coord..), UNAM, México, 2008, V. VI, p. 173.

 (4) BERIZONCE, Roberto O., Los conflictos de interés público, sin editar, trabajo a ser publicado próximamente (2011).

 (5) Sobre el fenómeno de la judicialización de los conflictos, ver BERIZONCE, Roberto O., Activismo judicial y participación en la construcción de las políticas públicas, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Número extraordinario Bicentenario, Santa Fe, 2010, ps. 169 y ss.

 (6) SAGÜÉS, Néstor P., El Tercer Poder..., ob. cit., ps XXII. Este análisis dinámico, es decir, no en abstracto del reparto de funciones y asunciones por parte de instituciones que históricamente no fueron creados a ese fin es fundamental para entender el nuevo rol del Poder Judicial. Para ello, el brillante trabajo de Christian COURTIS "Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterización de la actividad política de los tribunales", en Filosofía, política, derecho. Homenaje a Enrique Marí". Prometeo. Buenos Aires. 2003. Págs. 305/329, especialmente 321, resulta especialmente clarificador. Por su parte, CIURO CALDANI observa un desplazamiento, una pérdida de terreno por parte del legislador ante el ejecutivo y los jueces. Cf. "El juez en el cambio histórico". L.L. 2001-D, 1152 y ss. Claro que lo preocupante no es el avance de los jueces. Los grandes abusos, las tiranías, históricamente han provenido del ejecutivo.

 (7) BERIZONCE, Roberto. "El activismo de los jueces". LL 1990-E, 920 y ss.

 (8) ALEGRE, Marcelo. "Igualitarismo, democracia y activismo judicial", en SELA -Seminario Latinoamericano de Teoría Constitucional y Política- 2001 "Los derechos fundamentales". Editores del Puerto. Buenos Aires. 2.003. Pág. 105.

 (9) STÜRNER, R., Procédure civile et cultura juridique, RIDC 2004-4, p. 798.

 (10) Por un mantenimiento de la distinción entre Common law y Civil law, pero no únicamente en el marco del proceso, v. BULLIER A. J., La Common Law, Dalloz, 2007, que no obstante destaca la evolución de los diferentes países de Common Law, particularmente los Estados Unidos de América, el Reino Unido, Canadá, Australia, Nueva Zelanda. V. también V. Murray P., "Recepction and Transmission of Procedural Law in the United States: a two-way Street?", en Deguchi M. et Storme M., The Reception and Transmission of Civil Procedural Law in the Global Society, Maklu éd., Anvers/Apeldoorn, 2008, ps. 236 y 331; citado en nota al pie n° 9, en Berizonce, Roberto O. y Ferrand, Frédérique, Leyes modelos y Tradiciones nacionales, Relatorio General, IAPL, XIV World Congress, Heidelberg, 2011.

 (11) DAMAŠKA, Mirjan R., Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, trad. de Morales Vidal, Santiago de Chile, 2000, ps. 415 y 416.

 (12) Ver al respecto MERRYMAN, John Henry, La tradición Jurídica Románo-Canónica, FCE, 2ª Ed. Corregida, 1989, Undécima impresión, 2008. México.

 (13) CIURO CALDANI, Miguel A. "Las garantías constitucionales y su problemática cultural en la Argentina", en Defensa de la Constitución. Libro en reconocimiento de Germán BIDART CAMPOS. Victor BAZAN (coordinador). Ediar. Buenos Aires. 2003.

 (14) DAMAŠKA, Mirjan R., Las caras..., ob. cit. p. 255.

 (15) BERIZONCE, Roberto O. y FERRAND, Frédérique, Leyes modelos y Tradiciones nacionales, Relatorio General, IAPL, XIV World Congress, Heidelberg, 2011, texto en castellano, p. 43.

 (16) Para ampliar sobre el concepto ver Tutelas procesales diferenciadas. Tomo I y II, Rubinzal Culzoni, T. 2008.2 y 2009.1. Santa Fe 2008 - 2009.

 (17) Argentina. CSJN "Halabi, Ernesto c/PEN Ley 25.873 DTO. 1563/04". 24/02/2009. Considerando 12°: "...Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492)...".

 (18) MERRYMAN, John Henry, La tradición..., ob. cit. ps. 77 y 95.

 (19) BERIZONCE, Roberto O. y Ferrand, Frédérique, Leyes modelos..., ob. cit., p. 43.

 (20) ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2.006. Pág. 82.

 (21) Puede verse una clasificación de los órganos de jurisdicción constitucional en el Derecho Comparado en NIEVA FENOLL, Jordi, La jurisdicción constitucional: ¿un problema?, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal- Culzoni, T. 2011-1, Santa Fe, 2011, p. 459.

 (22) Conf. ZAGREBELSKY, Gustavo, El juez constitucional en el siglo XXI, trad. Eduardo FERRER MAC-GREGOR, texto escrito de la conferencia pronunciada en el I Congreso Internacional de Justicia Constitucional y V Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Suprema Corte de Justicia de México e Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Cancún, 14 al 17/07/2008. Enseña en otro texto ZAGREBELSKY que en los Estados Unidos, cuya constitución tiene una profunda ascendencia en la nuestra, los derechos tienen un origen pre-estatal, subjetivo y jurisdiccional; mientras que en Europa, y más específicamente en Francia, el origen de los derechos es estatal, objetivo y legislativo. El derecho dúctil. Editorial Trotta. 6ta. Edición. Madrid. 2005. Pág. 58.

 (23) CAPPELLETTI, Mauro, Vindicating the Public Interes Though the Courts: A Comparativist´s Contribution, 25 Buffalo L. Rev., 643, 1976. Asimismo: CAPPELLETTI, Mauro y GARTH B., El acceso a la Justicia, Rev. Col. Abog. La Plata, Argentina, 1983, trad. S. Amaral, ps. 58 y ss.; Cappelletti, Mauro. Proceso, ideología y sociedad. EJEA. Trad. de Santiago SENTÍS MELENDO y Tomás A. BANZHAF. Buenos Aires. 1974. Pág. 453 y ss. Lo cual no implica desconocer la honda problemática, maximizada en nuestro país, acerca de la composición y nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tal como lo ha dejado en claro, entre otros, el profesor OTEIZA (cfr. OTEIZA, Eduardo. La Corte Suprema. Entre la justicia sin política y la política sin justicia. Librería Editora Platense. La Plata. 1994).

 (24) ZANETI JUNIOR, Hermes, Processo Constitucional: O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro, ed. Lumen Juris, R. de Janeiro, 2007. El ejemplo de Consejo Constitucional francés permite ver a las claras las diferentes idiosincrasias y costumbres políticas, sociales y culturales, ya que, un órgano de clara composición política como ese sería desastroso en sociedades tan inestables como las nuestras (Latinoamérica). Sin embargo, en el país galo el modelo funciona, ya que se observa un acabo respeto por los derechos fundamentales. Cf. Toricelli, Maximiliano. El sistema de control constitucional argentino. LexisNexis. Buenos Aires. 2.002 (reimpresión). Pág. 46.

 (25) BERIZONCE, Roberto O., Los conflictos de interés público, en prensa, trabajo a ser publicado próximamente (2011).

 (26) Zaneti Junior, Hermes, Processo Constitucional: O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro, ed. Lumen Juris, R. de Janeiro, 2007

 (27) Ibídem. En contrapartida, se observa en los Estados Unidos un muy marcado retroceso del control ante la administración, en general, por el papel desplegado por la "Corte Rehnquist", particularmente el rol en este sentido estelar del Justice Antonin Scalia, y específicamente, por el criterio sentado en la causa "Chevron" -1985-. Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 6ª edición. Civitas. España. 2.009. Págs. 181/218.

 (28) Cf. GARRORENA MORALES, Angel, Opacidad y desestimación de la inconstitucionalidad en el fallo de las sentencias interpretativas, en AA.VV., La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, vol. 2, Congreso de los Diputados, Tribunal Constitucional, Universidad Complutense de Madrid, Fundación Ortega y Gasset, Centro de Estudio Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, ps. 1844/1845; citado en BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos temáticos de la justicia constitucional en Latinoamérica, Jurisprudencia Argentina, 2010 - I, ps. 3 y ss.

 (29) BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos temáticos de la justicia constitucional en Latinoamérica, Jurisprudencia Argentina, 2010 - I, ps. 3.

 (30) ABRAMOVICH, Víctor. "Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política". JA-II-1177.

 (31) BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos, cit. P. 3.

 (32) GROPPI, Tania, ¿Hacia una justicia constitucional "dúctil"?. Tendencias recientes de las relaciones entre Corte Constitucional y jueces comunes en la experiencia italiana", en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, t. I, 4ª ed., Colegio de Secretarios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ed. Porrúa, México DF, 2003, p. 355.

 (33) BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos...cit. p. 5

 (34) RUBIO LLORENTE, Francisco, La jurisdicción constitucional como forma de creación del derecho, en La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, 2ª. Ed., Centro de Estudio Constitucionales, Madrid, 1997, p. 484; citado en BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos...ob. cit. ps. 6. Del mismo autor, "Aproximación a ciertas técnicas previstas normativamente y dispensas jurisprudencialmente en el derecho comparado para corregir omisiones inconstitucionales", en Defensa de la Constitución. Libro en reconocimiento de Germán BIDART CAMPOS. Victor BAZAN (coordinador). Ediar. Buenos Aires. 2003.

 (35) "Casal", Fallos: 328:3399.

 (36) BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos...ob. cit. ps. 9.

 (37) ABRAMOVICH, Víctor. "Acceso a la justicia y nuevas formas... Continúa diciendo "el Poder Judicial incide en los procesos de formulación de las políticas públicas abriendo espacios de participación, o condicionando a determinados requisitos las políticas que en definitiva se adopten".

 (38) Causa B.675.XLI (Fallos 329:3089).

 (39) Causa H.270.XLII.

 (40) BAZAN, Víctor, Acerca de ciertos desafíos...ob. cit. ps. 10.

 (41) CSJN 18/08/2006.

 (42) A y S, t. 240 p. 98-102.

 (43) En ocasión del comentar el fallo de la Alzada, Galdós decía "confiamos en que la inquietud elevada la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Santa Fe a la Corte Suprema de Justicia de esa Provincia se cristalice en realizaciones positivas, sea en el ámbito de la funciones institucionales, sea en el de las atribuciones jurisdiccionales del Alto Cuerpo, porque las acciones colectivas facilitan el acceso del ciudadano a la jurisdicción. Se trata de hacer realidad el anhelo del recordado y querido maestro platense Augusto Mario Morello -precursor también en este tema- quien sostenía `la nueva base de energía del servicio de justicia radica en la adhesión participativa de la gente, que cree en ella´". Galdós, Jorge Mario. "Los daños masivos y el proceso colectivo (repercusiones de Halabi)". RCyS 2010-IV, 71 y ss. Triste es darse tomar conciencia de que los anhelos y esperanzas del jurista bonaerense hayan sido truncados, y juntos con ellos, la posibilidad de miles de personas de acceder a la justicia.

 (44) Afirma VERBIC que es llamativa la semejanza entre los modelos brasilero y norteamericano en materia de acciones colectivas. Máxime considerando que ambos tienen orígenes políticos sociales disímiles, y responden a lineamientos culturales marcadamente diferentes. VERBIC, Francisco. Procesos Colectivos. Astrea. Buenos Aires. 2.007. Págs. 23/24.

 (45) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. "El control de políticas públicas por el Poder Judicial". RePro, nº 164, octubre 2.008. Págs. 9 y ss.

 (46) Cf. GIANNINI, Leandro. La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos. Librería Editora Platense. La Plata. 2.007. Pág. 123/133.

 (47) FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales (trad. Manuel Martínez Neira). 6ª edición. Trotta. Madrid, España. 2.009. Págs. 131/134.

 (48) Cf. PETRACCHI, Enrique S. "Control judicial en la Argentina". LL 1987-E-sec. Doctrina-731 y ss. Y aun en este período es menester dejar de lado los años de denominada "mayoría automática".

 (49) En este sentido, ha dicho nuestra Corte Suprema "que reconoce la actora que la actuación judicial tiene sus límites y que en materias tales como la presente no puede imponer estrategias específicas, sino sólo exigir que se tengan en cuenta las necesidades ignoradas en el diseño de la política llevada a cabo. En consonancia, acepta que no se trata de que la Corte Suprema defina de qué modo debe subsanarse el problema pues ésta es una competencia de la Administración, en tanto una Corte Constitucional fija pautas y establece estándares jurídicos a partir de los cuales se elabora la política en cuestión". Causa "Verbitsky", Fallos: 328:1146.

 (50) COURTIS Christian. "Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos". JA-II-1215. En esta línea, afirman COURTIS y ABRAMOVICH "la falta de mecanismos o garantías judiciales adecuadas no dice nada acerca de la imposibilidad conceptual de hacer justiciables los derechos económicos, sociales y culturales, sino que -como se ha dicho- más bien exige imaginar y crear instrumentos procesales aptos para llevar a cabo estos reclamos". ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2ª edición. Trotta. Madrid. España. 2.004. Pág. 46.

 (51) Ibidem. P. 45.

 (52) FISS, Owen. El derecho como razón pública" (trad. Esteban Restrepo Saldarriaga). Marcial Pons. Madrid, España. 2.007. Pág. 36.

 (53) Taruffo, Michele, Globalizing Procedural Justice. Some General Remarks, keynote speech IAPL 2011. Heidelberg.




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