Judicial Intervention in Business Corporations. An Empirical Research.

A Intervenção Judicial em Sociedade Anônima: Análise da Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo1

Beatriz Tsunouchi Pagy, Olívia Bonan Costa e Sara Lana Passos Cambraia Furlani2

Resumo

Abstract

O artigo discute a configuração de The article discusses the configuration of intervenção

judicial

nas

Sociedades judicial

intervention

in

Business

Anônimas pela Tribunal de Justiça de São Corporations by the São Paulo State Court Paulo, no período de 2011 a maio de 2014, of Justice, between 2011 and May 2014, com o objetivo de conhecer as hipóteses e a aiming to explore the hypotheses and the argumentação dos juízes para a admissão da reasoning for its admission, as well as its intervenção judicial, além de suas formas de ways of implementation. implementação. Palavras-chave

Keywords

Direito Societário; Sociedades Anônimas; Corporation Law; Business Corporations; Intervenção

Judicial;

Jurisprudência; Judicial Intervention; Case Law; São Paulo

Tribunal de Justiça de São Paulo.

State Court of Justice.

São Paulo – 2014

1

Artigo elaborado para a disciplina “Direito Societário: Sociedades Anônimas”, do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob orientação da Prof. Titular Paula Andrea Forgioni. 2 Graduandas em Direito pela Universidade de São Paulo.

1

1. Introdução ao tema No Direito Empresarial, vige o princípio da intervenção mínima do Estado, de modo que a ingerência judicial nas sociedades empresárias só é admissível em hipóteses excepcionais e de forma cautelar, isto é, provisória3. Esse princípio também se aplica às sociedades anônimas, no entanto, restam dúvidas acerca dos limites da atuação legítima do Poder Judiciário no âmbito das companhias.

Em uma Sociedade Anônima são diversos os interesses envolvidos, como os interesses públicos, dos acionistas e da própria sociedade. Com o reconhecimento do impacto social, econômico e ambiental decorrentes do funcionamento da sociedade, ensejase uma atuação também em cumprimento a sua função social e não apenas voltada à obtenção de lucros. Em conformidade com a Lei das Sociedades Anônimas, prevalece o princípio da supremacia dos objetivos e interesse da companhia sobre o interesse dos acionistas e administradores.

Na visão de TÂNIA PANTANO4, seriam legítimas intervenções do Poder Judiciário desde que comprovados o abuso por parte dos acionistas na condução dos negócios sociais, visando, desta forma, a preservação dos bens maiores envolvidos na organização e funcionamento das sociedades anônimas. Neste tocante, uma grande dificuldade seria delimitar o equilíbrio entre a proteção dos direitos dos acionistas, de seus investimentos na companhia, assim como dos diversos interesses externos envolvidos, em face da necessidade de assegurar aos controladores e administradores liberdade para decidir acerca dos negócios e a maneira de atuação da companhia, desde que estes tenham observados as regras e princípios gerais do Direito Societário, ainda que suas decisões não tenham sido lucrativas para a Sociedade Anônima.

A regra do Business Judgement Rule, quanto ao tema da intervenção judicial, constitui ferramenta essencial na condução dos negócios dos administradores da Sociedade Anônima, tendo em vista que limita o nível de intervenções dos julgadores, evitando que aqueles sejam responsabilizados por suas decisões quando atuam em conformidade com as regras e princípios que regem o funcionamento das companhias. Dessa forma, isentam-se de intervenção judicial as decisões tomadas por administradores que se comportaram dentro dos padrões exigidos e cumprindo seus deveres de obediência, lealdade, diligência, de informação e de obediência ao objeto social da companhia a qual administram5.

3

Acórdão nº 0240465-87.2011.8.26.0000 – Rel. Ricardo Negrão (ver p. 20). PANTANO, Tânia. “Os Limites da Intervenção Judicial na Administração da Sociedade Por Ações”. Tese de Doutorado, Universidade de São Paulo. São Paulo: 2009, p. 68. 5 BLOK, Marcella. “Business judgment rule: a responsabilidade dos administradores das Sociedades Anônimas”. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, V. 46, Outubro – 2009, p. 15. 4

2

Neste sentido, a interferência judicial seria válida e saudável quando objetivasse a correção dos desvios e da má utilização do instrumento em que se constituem as pessoas jurídicas, isto é, quando estas forem utilizadas para atingir interesses pessoais contrários aos da sociedade, para fraudar terceiros estranhos a ela ou ainda para oprimir os minoritários. A existência de mecanismos eficazes que impeçam a ocorrência de desvios, com a punição efetiva daqueles que se utilizarem da sociedade para atingirem objetivos estranhos a ela, seria positiva na medida em que ofereceria segurança aos sócios de que os objetivos da sociedade não serão deturpados, e representaria incentivo e garantia àqueles que pretendem investir no mercado acionário ou iniciar um novo empreendimento, fortalecendo a confiança nas instituições e revigorando a economia e o mercado de capitais6.

Dessa forma, visando compreender e delimitar os contornos e modalidades da atuação judicial no âmbito das sociedades anônimas, o presente trabalho realizará uma análise crítica das decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de forma a verificar se este órgão restringe sua atuação aos limites das próprias normas jurídicas, ou se exerce um papel de instrumento crítico da sociedade, em face aos diversos interesses envolvidos nas sociedades anônimas.

2. Esclarecimentos sobre a metodologia

2.1

Seleção dos acórdãos

A busca pelos acórdãos foi feita no dia 31 de maio de 2014, na Consulta de Jurisprudência Completa do endereço eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo7. A seleção foi pautada pelos seguintes critérios (disponíveis no referido portal de busca):

a) Palavra-chave: “intervenção”; b) Assunto: “sociedade anônima”; c) Órgãos julgadores: todas as Câmaras de Direito Privado – incluindo as Câmaras de Direito Empresarial, que foram criadas em 16 de Agosto de 2011, tendo competência especializada para apreciar matéria de Direito Empresarial (artigos 966 a 1.195 do Código Civil), das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76) e de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96); d) Limitação temporal: de 1º de janeiro de 2011 a 31 de maio de 2014.

6

PANTANO, Tânia. “Os Limites da Intervenção Judicial na Administração da Sociedade Por Ações”. Tese de Doutorado, Universidade de São Paulo. São Paulo: 2009, pp. 101-102. 7 http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do.

3

Dessa forma, foram encontrados 40 acórdãos, sendo que a divisão por ano é a seguinte:

Ano

Quantidade de acórdãos

2011 2012 2013 2014

8 14 16 2

Através da leitura atenta de cada um dos 40 acórdãos, selecionados aqueles pertinentes para a nossa pesquisa. A escolha deu-se da seguinte forma:

Critérios de seleção Assuntos selecionados Assuntos não selecionados 1. Suspensão da dissolução parcial e da alienação da SA por administração ilícita; 2. Indenização de acionistas minoritários e da empresa por responsabilidade da administração em SA falida; 3. Exibição de documentos para nãosócio; 4. Exibição de documentos – geralmente com suspeita de abuso de poder do administrador – em prol de acionistas minoritários; 5. Indenização de acionista minoritário por responsabilidade do acionista controlador; 6. Declaração de validade e de nulidade de Assembleias Gerais; 7. Afastamento de administrador em prol de acionistas minoritários; 8. Instituição de administrador judicial.

1. Acórdãos nos quais a palavra “intervenção” era citada, porém a discussão não se referia à intervenção judicial, como, por exemplo: a) Disputa de acionistas minoritários pelo direito de preferência em compra de ações; b) Discussão processual em geral; c) Intervenção do Banco Central em administração de SA; d) Intervenção da CVM em administração de SA; 2. Intervenção judicial em Sociedade Limitada; 3. Peças anteriores foram objeto de discussão sobre intervenção judicial, porém os embargos de declaração não discutem essa questão.

Assim, serão 23 acórdãos analisados através do modelo de case brief no presente artigo. Os gráficos abaixo mostram a distribuição temporal dos acórdãos a serem analisados:

4

Acórdãos – 2011:

2

6

Não escolhidos

Escolhidos

Acórdãos – 2012:

5 9

Não escolhidos

Escolhidos

Acórdãos – 2013:

7 9

Não escolhidos

Escolhidos

5

Acórdãos – 2014:

1

Não escolhido

2.2

1

Escolhido

Análise por case brief

Para a análise dos acórdãos selecionados utilizamos o modelo de case brief, que consiste em uma ficha-padrão de leitura para cada caso, através da qual é possível extrair as informações pertinentes do caso, em especial, as questões e os dispositivos legais em jogo e a forma de raciocínio do órgão julgador. A ficha de leitura abrange todos os dados8 que consideramos essenciais para a identificação do caso e reflexão sobre as decisões. São eles:

a) b) c) d) e) f) g) h)

Órgão julgador; Fonte; Classe processual e número de identificação; Data do julgamento; Partes; Dispositivos citados/questionado; Doutrina citada; Fatos (compreendendo os fatos essenciais – sem os quais a decisão não seria a mesma – e os fatos secundário – que auxiliam na compreensão do caso); i) Questão-problema (explicita o problema a ser resolvido); j) Decisão (mostrando a fundamentação e o raciocínio daquele que julga); k) Precedentes citados (de forma a refletir se os casos anteriores citados configuram precedente ou apenas foram citados de forma aleatória e como o caso anterior sustenta o raciocínio do Tribunal).

8

As sessões deixadas em branco nos case briefs, que serão apresentados no próximo título, significam que o acórdão não fornecia tais informações.

6

3. Fichas de leitura Apresentamos aqui, na íntegra, os case briefs – sistematizados por anos e ordenados de forma cronológica – dos acórdãos escolhidos.

a) 2011

Acórdão nº 1 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 9ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Apelação nº 9110642-14.2005.8.26.0000 Relator: Piva Rodrigues Data do julgamento: 10/05/2011 Partes: Apelante – CURSAN - Companhia Cubatense de Urbanização e Saneamento Apelados – José Osvaldo Passarelli Junior e Silas de Souza Dispositivos citados/questionados: Arts. 4; 124, §1º; 126 e 127 – Lei 6.404/76 Art. 5º, LV – CF Lei Municipal de Cubatão nº 693/67 Doutrina citada: Resumo dos fatos: Em 25 de Abril de 2003 foi realizada Assembleia Geral Ordinária para eleição de membros do Conselho de Administração e Conselho Fiscal da CURSAN. Os minoritários José Osvaldo e Silas foram eleitos para o dito conselho. Em 29 de Abril, é feita publicação em jornal pelos controladores que acusava a primeira Assembleia de vários vícios insanáveis. É convocada nova assembleia com nove dias de antecedência. No dia 19 de Maio de 2003, é realizada a Assembleia Geral Extraordinária. Os minoritários eleitos entraram com pedido de tutela antecipada da AGO. Constatou-se a não observância do prazo legal de 15 dias para convocação da AGE em sociedade aberta. A companhia ré reafirmou as irregularidades insanáveis, alegando que aquele não era o prazo de convocação, e sim o de 8 dias, pois se tratava de S/A de capital fechado. O pedido dos autores foi concedido, conferindo efetividade imediata das deliberações da AGO. Considerou-se que o Conselho de Administração não possuía autoridade para, a partir da publicação em jornal, declarar a nulidade da AGO e que, além disso, não foi respeitado o prazo legal. A ré apela, alegando preliminarmente que não teve direito de defesa, por indeferimento de prova oral. Sustenta que a fundamentação da sentença estava equivocada, pois a publicação não pretendia declarar a nulidade da primeira assembleia, e sim cientificar a comunidade acionária sobre suas irregularidades e convoca-los para deliberar a respeito da validade. Também afirma que houve nulidade formal da AGO, por preenchimento irregular do livro de presença sem indicar o nome dos votantes, presença de não acionistas, voto de pessoas impedidas, tumulto generalizado. Por fim, apontam erro de averiguação da natureza da companhia, que seria de capital fechado e não aberto pelo não exercício da faculdade prevista no dispositivo autorizativo de lei municipal; ausência de seu cadastro nas companhias abertas 7

da Comissão de valores Mobiliários; registro seu como Sociedade Anônima de capital fechado no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica. Questão-problema: Qual seria exatamente a natureza jurídica da CURSAN. O que torna uma companhia aberta ou fechada. Consequentemente, qual seria o prazo adequado para a convocação da AGE. Se as invalidades formais da AGO apontadas pela ré, uma vez comprovadas, são motivo suficiente para invalidá-la. Decisão do Tribunal: Provimento ao recurso negado. Procede a validade da AGO e invalidade da AGE. Não havia irregularidades na primeira assembleia que a desconstituíssem. Não havia necessidade de prova oral na defesa da ré, pois o recolhimento dos testemunhos das partes apenas geraria defesa pessoal, refletora da posição que ocupam na empresa, além do que não é preciso provar o tumulto ou presença de estranhos na assembleia porque estes fatos não interferem na decisão final. Também não há retrospecção segura, visto que passaram-se 8 anos desde a AGO. Ademais, o preenchimento irregular do livro só seria prejudicial se impedisse a apuração da manifestação de vontade dos acionistas, o que não ocorreu, pois foi adotada nova forma de contagem dos votos na AGO. Houve irregularidade da transferência de ações, porém ela não gerou diferença quantitativa suficiente para alterar o resultado final do sufrágio. Além de que a ré concorreu com essa irregularidade, com a expedição de títulos dos novos acionistas dentro do prazo de suspensão da transferência de ações. A publicação jornalística é ato declaratório sem validade jurídica, pois não tem poder para afrontar o poder deliberativo da assembleia. A AGE é inválida, pois não foi observado o prazo mínimo para a convocação e instauração. Trata-se de companhia aberta, pois há moldagem institucional e autorização legal do Município, que autorizou a formação de Sociedade de Economia Mista por ações. A intervenção do Poder Judiciário nas matérias atinentes às reuniões assembleares das empresas deve se limitar a apreciação da legalidade dos comportamentos. Deve ser protegida a livre disposição dos acionistas em eleger seus representantes nos conselhos administrativo e fiscal, afastando-se o abuso de poder do controlador. Precedentes:

Acórdão nº 2 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 4ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Apelação nº 9097935-82.2003.8.26.0000 Relator: Fábio Quadros Data do julgamento: 09/06/2011 Partes: Apelante/Apelado – Espólio de Washington Hatanaka Apelado/Apelante – Banque Sudameris Paris S/A Dispositivos citados/questionados: Arts. 223, §2º; 246, §2º; 8º – Lei 6.404/76 Art. 267, IV – CPC Doutrina citada: MARTINS, Fran. “Comentários à Lei das Sociedades Anónimas”; Resumo dos fatos Vários ativos bancários da companhia “Banco América do Sul” foram incorporados pelo “Banque Sudameris S/A” pelo valor patrimonial. O espólio, como agente minoritário da empresa incorporada, propôs ação de cunho indenizatório pelos atos do controlador, que 8

envolviam a alienação de 127 agências equipadas, e o respectivo fundo de comércio (“goodwill”) da empresa incorporada. Ela foi julgada parcialmente procedente, condenando o réu no pagamento da diferença entre os valores pagos com base nos lançamentos contábeis do BAS e não meramente pelo patrimonial, a ser apurada em liquidação; emitir ações da sociedade incorporadora para o espólio; pagar prêmio no valor de 5% da indenização e arcar com todas as verbas sucumbenciais. Ambas as partes recorreram. O autor busca o integral acolhimento dos seus pedidos, pois considera improvados qualquer pagamento pelas agências equipadas e pelo fundo de comércio. Defende que as provas trazidas aos autos eram simuladas, configurando litigância de má-fé. Também pleiteia o pagamento pelos lucros cessantes. O réu, preliminarmente diz que não houve o devido processo legal, pois foi tolhida sua ampla defesa. Ele apresentou prova do negócio entre as partes, colocando colo relevante a diferenciação entre cisão, incorporação e fusão, porém isto não foi incluído nos pontos controvertidos. O réu relegou à liquidação as provas do “quantum debeatur” e do “an debeatur” – o que proíbe a prolação da sentença condicional –, pois não ficou provado o dano à BAS pela adoção de um critério contábil e não de mercado para a negociação. Alega ainda que houve dupla condenação “ultra petita”, pois apenas existia pedido de indenização e ainda foi conferida substituição das ações da BAS pelas do Sudameris. Questão-problema: a) Relevância teórica da diferença entre fusão, incorporação e cisão para conferir indenização por dano aos minoritários? b) É relevante falar de falsidade ideológica a ser apurada em condicional? Decisão do Tribunal: Recurso parcialmente provido do Banque Sudameris S/A e recurso negado do Espólio de Washington Hatanaka. Quanto à preliminar invocada, sobre a definição da natureza do negócio jurídico entre as sociedades – como fusão, cisão ou incorporação –, não importa à discussão, pois não houve prejuízo efetivo à Sudameris. A nomenclatura de “cisão” não é relevante e sim o conteúdo de “incorporação”. Manter agência virtual na Av. Brigadeiro Luiz Antônio não dá suporte para a continuação da vida jurídica do BAS e não exclui a avaliação dos ativos por peritos. Os pedidos de má-fé processual não são acatados. Não é admissível sentença condicional, a apuração incidental ocorre apenas nos casos de falsidade material e não ideológica. Está fora do pedido, seria um “bis in idem” e não houve prejuízo para as partes. No mérito, o pedido foi acolhido em parte. O banco deve indenizar os minoritários no valor das agências e equipamentos, a ser apurado em liquidação, somados a 5% do valor da indenização a ser apurada. Os eventuais prejuízos ao BAS devem ser apreciados em órgão colegiado próprio da sociedade. A transferência das agências e equipamentos do BAS ao Sudameris pelo valor contábil não representa melhor forma de avaliação de valor justo, que deveria ter sido feita por peritos de forma a preservar o direito de todos os acionistas. A falta de avaliação cria dificuldades para a apuração judicial do valor. Também é óbvio que não serão abatidos os pagamentos simulados – como considerados acertadamente pelo minoritário. Porém o fundo de comércio, como bem imaterial, não constará na avaliação, uma vez que as instalações das agências foram mantidas e os resultados levados à conta do novo controlador e reflexos nas ações a todos distribuídas, inclusive as minoritárias do BAS.

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Não cabe condenação por lucros cessantes porque não foi delineado pelo autor, porque houve funcionamento contínuo das agências, apenas sob nova bandeira, e porque a saúde financeira do BAS era preocupante, com patrimônio negativo. Há sucumbência recíproca na principal, atribuída pelo princípio da causalidade. Na cautelar é totalmente atribuída ao controlador. Precedentes:

Acórdão nº 3 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 2ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Apelação nº 0026004-94.2011.8.26.0000 Relator: Fabio Tabosa Data do julgamento: 26/06/2011 Partes: Apelante – Dias Patorinho S/A Comércio e Indústria Apelados – Joaquim Delgado Cardoso (Espólio); Maria Jesus Alves (Espólio), Maria de Lurdes Rosa Alves; Raquel Rosa Dispositivos citados/questionados: Doutrina citada: Resumo dos fatos: Maria Jesus Alves era inventariante de Joaquim Delgado Cardoso e queria saber se o falecido fazia parte do quadro de acionistas da “Dias Pastorinho S/A”. Nos autos do inventário requereu expedição de ofício judicial à empresa para a mostra de documentos e livros societários. “Dias Pastorinho S/A” respondeu negativamente, fornecendo a informação necessária ao inventário. Porém se recusou a fornecer os documentos, a nem a requerente nem o espólio possuíam vínculo com a sociedade. A sentença anterior julgou procedente a demanda cautelar da exibição dos documentos. Em juízo, a requerida não questionou o interesse do espólio em ver os livros societários para confirmação da suspeita do vínculo, e prontamente exibiu e providenciou cópias para a conservação nos autos. A empresa foi condenada a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios. Questão-problema: Trata-se de questão processual, quanto a imposição dos encargos sucumbenciais. Questiona-se a aplicação da teoria da sucumbência, por falta de resistência da S/A. Há obrigação da S/A de mostrar documentos a terceiros não vinculados à sociedade? Decisão do Tribunal: Recurso provido em parte. Não se verifica no plano extraprocessual ou em juízo qualquer conduta motivadora da imposição dos encargos. Não havia qualquer recusa concreta da “Dias Pastorinho” que gerasse necessidade de acionar o Judiciário. Ao responder negativamente quanto a existência do vínculo, o objeto da solicitação judicial se exauriu. O espólio ditou requerimento judicial por mera insatisfação com o teor da resposta, não havendo qualquer ilícito ou falta de justificativa na recusa. Além disso, a S/A não negou prestar esclarecimentos e exibir os documentos em momento algum para comprovar a situação de não vinculação, e acatou a ordem judicial sem qualquer resistência, apesar de não ter a obrigação de fazê-lo. Não se aplica a teoria da sucumbência, pois inexiste litígio antecedente, por tanto nenhuma parte pode ser tida como vencida. Aplica-se a teoria da causalidade para atribuir a ônus sucumbencial, não à companhia, mas ao espólio e seus representantes que geraram o 10

acionamento o judiciário. As custas e honorários deveriam ser suportados pelo requerente, porém este é beneficiário da gratuidade processual, por isso se afasta a condenação da apelante. Precedentes:

Acórdão nº 4 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 10ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Agravo de Instrumento nº 009649189.2011.8.26.0000 Relator: Coelho Mendes Data do julgamento: 27/09/2011 Partes: Agravantes – Fernando Correa Soares e Rodrigo Martins de Souza Agravados – Fersen Lamas Lambranho; Antonio Carlos Augusto Ribeiro Bonchristino; Jorge Luiz Gualberti Martins da Rocha; Fabio Sandri; Octavio Cortes Pereira Lopes; Rubens Mario Marques de Freitas; Guilherme Barbosa Pereira de Sousa; Danilo Gamboa; Smiles LLC.; GP Investimentos S/A. Dispositivos citados/questionados: Art. 159, §§ 4º e 5º – Lei 6.404/76 Art. 6º – CPC Doutrina citada: Resumo dos fatos: Um grupo de minoritários detentores de 21% do capital social da falida IMBRA S/A, propôs ação de ressarcimento de danos causados a eles e à sociedade, responsabilizando os diretores, membros do conselho de administração e acionistas controladores. O juiz de primeiro grau determinou que fosse feita emenda à inicial, para que as condutas de cada réu fossem especificadas e para que os minoritários se manifestassem sobre a intenção de incluir ou não a empresa no polo ativo. Os minoritários protocolaram a petição, declarando serem indiferentes quanto à inclusão da empresa. Pleitearam, então, a inclusão da massa falida como litisconsorte facultativo ativo, pois a condenação reverteria em seu benefício. O juiz indeferiu a inicial, pois entendeu que a massa falida deveria obrigatoriamente ser incluída para que houvesse formulação de pedido a seu favor, e os autores não tinham deixado claro se posicionamento. Os minoritários formularam agravo de instrumento contra da decisão que consignou que a inicial não cumpriu determinação anterior e que há impossibilidade de formular pedido em favor de terceiro. Questão-problema: Trata-se de questão processual quanto a legitimidade dos minoritários de promover ação em favor da S/A, mesmo sem a inclusão desta no polo ativo. Analisa-se tangencialmente se a conduta de cada um dos responsáveis pelos danos à sociedade devem ter condutas individualizadas e punidos na medida em que contribuíram para o prejuízo. Decisão do Tribunal: Recurso provido. Há legitimidade do sócio minoritário formular pedidos de responsabilização dos administradores em prol da S/A. É caso de substituição processual anômala. Os titulares possuem mais de 20% do capital social da empresa. Não há necessidade da massa falida adentrar na ação no polo ativo – apesar de haver esta faculdade disponível. Por tanto, há regularidade da inicial. 11

Não se aprecia o mérito da questão, sobre se é ou não devida indenização por responsabilidade civil dos administradores ou se realmente há o preenchimento das condições de substituição. O recurso é processado, com efeito suspensivo, sem intimação dos agravados porque ainda não citados na ação principal. Precedentes: REsp 957.783/PE REsp 546111/RJ Súmula 320 do STJ REsp 973467/PR – Rel. Luiz Fux

Acórdão nº 5 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 7ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Medida Cautelar n° 020626066.2010.8.26.0000 Relator: Souza Lima Data do julgamento: 26/10/2011 Partes: Requerente – Octavio Luiz Mascarenhas e Queiroz Requeridos – Amabile Maria Boschetti Zucoli e outros Dispositivos citados/questionados: Art. 267, VI – CPC Doutrina citada: Resumo dos fatos: Fazia parte do quadro de acionistas do “Hospital e Maternidade S/A” um detentor de 11% do capital social, que veio a falecer, deixando metade de sua herança para a esposa meeira, Amabile Maria Boschetti Zucoli, e a outra metade para o filho, Octavio Luis Mascarenhas de Queiroz. Octavio, por um curto período de tempo foi inventariante. Neste período tentou vender todas as ações referentes ao espólio. Posteriormente, foi substituído por Amabile Maria, que administrou as ações em nome do falecido sem autorização. Amabile vendeu todas as ações integrantes da sua meação (5,5% do capital social) e se obrigou a transferir a totalidade das ações do espólio (outros 5,5%) quando fosse obtida autorização judicial ou mediante comprovação da regular titularidade das ações ao fim do inventário. Em 30 de Setembro de 2001, houve Assembleia para cisão do “Hospital e Maternidade Brasil S/A” para constituir a “HMB Participações S/A” – de que Amabile e outros sócios também participavam –, através de significativa incorporação significativa do capital social daquele. Questão-problema: Dissipação das ações da sociedade por conta da incorporação do capital social do Hospital pela HBM, comprometendo as ações dos minoritários, o que inclui o quinhão hereditário. O requerente, Octavio, visava a suspensão dos efeitos da dissolução parcial e da alienação do “Hospital e Maternidade Brasil S/A”, e o depósito judicial dos valores recebidos pelos requeridos, pois estes não possuíam autorização judicial. Foi concedida liminar, posteriormente restringida para que apenas as ações do espólio não fossem alienadas. Decisão do Tribunal: Processo extinto sem resolução de mérito, cassada a liminar com observação. O pedido foi conhecido diretamente por se tratar de questão puramente de direito. Não ocorreu prescrição da medida cautelar, pois o direito de ação surge junto ao direito de ação. Outras 12

questões levantadas pelas partes, como a defesa do quinhão hereditário, devem ser decididas nos autos do inventário ou por vias próprias, e não em cautelar, que tem limites estreitos. Há ilegitimidade passiva “ad causam” do requerente, pois a ação só diz respeito ao espólio e o requerente não possui ação em relação à venda das ações do espólio. Também não pode de suspender os efeitos da dissolução parcial de alienação do controle acionário do Hospital. Os demais acionistas, terceiros de boa-fé e estranhos ao litigio não podem ser impedidos de dispor livremente de suas ações. Além disso, o direito do requerente já foi resguardado na celebração do contrato de compra e venda. Sua tentativa de venda da totalidade das ações do espólio também deixa clara sua falta de interesse na venda do controle da S/A. Por isso não há interesse processual, por falta de necessidade. Precedentes:

Acórdão nº 6 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo - Câmara Reservada de Direito Empresarial Classe Processual e Número de Identificação: Embargos de Declaração n° 021763530.2011.8.26.0000/50000 Relator: Enio Zuliani Data do julgamento: 08/11/2011 Partes: Embargante – Jadarangil Participações e Representações Ltda. Embargado – Alexandre Shincariol Dispositivos citados/questionados: Arts. 128 e 460; 535, I e II; 273; 798; 535, I e II; 524, II – CPC Arts. 93, IX; Art. 5º, XXII, XXXV, XXXVI, XX, XXIII e LV; 170 – CF Arts. 187; 422; 884 – CC Arts. 36; 254-A; 254, §1º – Lei 6.404/76 Arts. 27 e 33 – Lei 8.245/91 (Lei das Locações) Doutrina citada: NEVES BAPTISTA, Mário. “O pacto de preempção e o terceiro adquirente de má-fé”; MAMEDE, Gladston e COTTA MAMEDE, Eduarda. “Holding familiar e suas vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar”; ASCARELLI, Tullio. “Princípios e problemas das sociedades anônimas”; PONTES DE MIRANDA. “Tratado de Direito Privado”; Resumo dos fatos: Aleadri era conhecida cervejaria familiar, de que eram membros a família Shincariol, em companhia originalmente fechada. Foi instituída cláusula de preempção quando a empresa não possuía grande magnitude, a “affectio societatis” ainda era realidade e o direito de preferência “intuitu personae” fazia sentido. Havia precisão de pena de nulidade caso fosse desrespeitado. No entanto, houve grande crescimento da sociedade, atualmente um grupo composto por 21 sociedades. Instalou-se uma briga societária, que quebrou totalmente a harmonia da associação. Os primos não se entendiam sequer quando a negociação as ações. Alexandre e Adriano Shincarol, responsáveis pela Aleadri, transferiram o controle à Kirin. Realizaram negócio de compra e venda no dia 1º de Agosto de 2011, envolvendo Kirin e Holdings Investiments Brasil Partitipações S/A (atual Kusuga Participações S/A), Kirin Holdings Company Ltd., Alexandre Shincariol, Adriano Shincariol e Aleadri-Schini Partiticipações e Representações S/A. 13

Os minoritários pediram a anulação de qualquer negócio jurídico relacionado à alienação direta ou indireta do controle acionário das sociedades do Grupo Shincarol; que os réus se abstivessem se praticar atos fundados no negócio jurídico supracitado; imposição de multa de R$100.000,00 a cada infração; apresentação de toda documentação relacionada à operação. Argumentam que a transferência do controle acionário para a holding violaria o direito de preferência dos demais sócios, entrando com ação em primeiro grau. Foi conferida liminar que os dispensou do depósito para a anulação da transferência, e os minoritários assumiram o controle societário sem cobrir a oferta da Kirin. O tribunal julgou o recurso de agravo, o que implica em rejeição implícita da liminar. Os minoritários argumentaram que por isso houve omissão do voto condutor, por falta de apresentação de fundamentos. O despacho agravado foi completamente revogado. A recorrente diz que foi traída sua confiança depositada na decisão de primeiro grau, que a dispensou do depósito. Questão-problema: Direito de preempção “intuitu personae” em grupo societário em que não existe mais “affectio societatis”. Amarrar controlador aos minoritários impedindo transação das ações por conta daquele direito de preferência sem que haja pagamento de contrapartida. Deve haver intervenção do tribunal nas questões societárias internas? Qual a limitação para a decisão do tribunal? Decisão do Tribunal: Embargos rejeitados. Primeiramente, não houve omissão da decisão. Nada foi descrito por conta da fundamentação absurda dos minoritários, sem impugnação específica. Em segundo lugar, não se sustenta a alegação de traição de confiança empregada pela embargante à decisão de primeiro grau. É de conhecimento comum que as decisões de primeiro grau são provisórias e emergenciais, sem segurança jurídica. E, principalmente, não exime a parte de tomar as providências requeridas pelo direito material. Se não houve depósito da parte dos minoritários, a culpa não pode ser transferida ao judiciário. Quanto ao direito de preferência, embora exista, não é justo suspender os efeitos do negócio de compra e venda do controle societário sem que haja depósito do preço integral ou considerado justo (ágio). Permite-se a continuação da transformação social. Mesmo com a previsão no estatuto de nulidade por desrespeito ao direito de preempção, não deve ser feita leitura literal, pois fora da harmonia societária não de poderia aferir o que é admissível ou não aos acionistas. A recorrente pretendeu asfixiar as chances do controlador e impor a ele eterna submissão ao planejamento familiar da sociedade, sendo que não havia qualquer diálogo entre os parentes quanto ao destino da empresa. Configura abuso de direito. A invalidação do negócio contraria o fim social e econômico do direito de negociar ações – livre alienação pelo melhor preço ou liquidação da participação societária. A negociação sequer gerou danos à sociedade ou aos acionistas, que, aliás, não podem reclamar pois poderiam ter exercido o direito à preferência desde que depositassem o valor, mas ao invés disso se omitiram. Pode-se inferir que este jamais ocorrerá, pois, apesar de não haver prova da impossibilidade financeira do depósito, os minoritários regatearam o valor, pediram maior prazo, etc. Por tanto houve violação do direito de preferência por motivos razoáveis, em prol do dinamismo econômico e falta de perspectiva de cobertura da oferta pelos demais acionistas. Assim, revoga-se a liminar a fim preservar o interesse da sociedade, e não dos acionistas minoritários que pretendiam controlar o grupo societário em pagamento de contrapartida – o

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que configuraria claro enriquecimento sem causa. É pressuposto básico de todos os direitos de preferência o depósito do preço pago por terceiro. Trata-se de presunção legal para o exercício do direito material. Não consta nenhum vicio de legitimidade no negócio jurídico da transferência que recomende o controle judicial. Não cabe ao tribunal fazer as vezes de um administrador ou mediador das questões internas da sociedade. Precedentes:

b) 2012

Acórdão nº 7 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo - Câmara Reservada de Direito Empresarial Classe Processual e Número de Identificação: Agravo de Instrumento nº 029321129.2011.8.26.0000 Relator: Ênio Santarelli Zuliani Data do julgamento: 07/02/2012 Partes: Agravante – Christiane Lilla Alberto Cunha Agravados – Cia Lilla de Máquinas Indústria e Comércio Dispositivos citados/questionados: Arts. 133; 120 e 129 – Lei 6.404/76 Doutrina citada: Resumo dos fatos: Agravo proposto contra despacho que indeferiu liminar em ação promovida por acionista minoritária para tirar a eficácia de assembleia realizada pela companhia, em que foi eleita diretoria e estabelecidas as remunerações. A recorrente alega que não foi observado o Art. 133 da Lei 6.404/76, e que não se atingiu o quórum para aprovação das contas, visto que dois acionistas estavam impedidos de votar porque não possuíam imparcialidade, já que exerceram cargos de direção. Em pedido subsidiário, a agravante requereu a inclusão de seu representante no Conselho Fiscal. Quanto ao pedido subsidiário, este foi indeferido visando evitar a interferência de terceiros nos assuntos internos da companhia, com a quebra de sigilo que resultaria da nomeação de pessoa estranha ao Conselho Fiscal. Questão-problema: Questiona-se se deliberação da Assembleia Geral deve ser liminarmente anulada face às alegações de acionista minoritária divergente. Decisão do Tribunal: Recurso improvido. O tribunal reconheceu o direito da agravante de questionar a eficácia das deliberações. Quanto ao Art. 133 da Lei 6.404/76, a acionista agravante foi notificada pela companhia acerca da Assembleia, de modo que para suspender, liminarmente, a deliberação da maioria, caberia à agravante provar o real prejuízo sofrido, o que não foi observado. Quanto ao quórum, o Tribunal entendeu que não era correto excluir os acionistas diretores da votação, devendo a acionista divergente provar o impedimento, o que também não se verificou, tendo em vista que a suspensão do direito de voto é excepcional. Precedentes:

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Acórdão nº 8 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo - Câmara Reservada de Direito Empresarial Classe Processual e Número de Identificação: Apelação n° 0190339-24.2011.8.26.0100 Relator: Araldo Telles Data do julgamento: 10/04/2012 Partes: Apelante – Planalto DI Participações S/A Apelado – Albrook Gold Corporation Dispositivos citados/questionados: Lei 9.307/98 Doutrina citada: Resumo dos fatos: Apelação oposta à decisão que indeferiu ação cautelar promovida pela apelante com o objetivo de se ver autorizada a promover a integralização do capital que caberia à acionista, assumindo os respectivos direitos, sendo esta impedida de qualquer atitude ou medida para alterar o quadro social ou a diretoria das empresas. Apelante e apelada se associaram visando promover investimentos na área de mineração, de modo que acordaram na integralização e aumento de capital da sociedade Ouro Roxo Participações S.A., que tem como subsidiária integral a sociedade denominada Mineradora Ouro Roxo Ltda. Acordou-se que, para cada parcela de capital não integralizado, a requerida perderia percentual de participação na sociedade, autorizada a requerente, por expressa disposição em acordo de acionistas, a promover as alterações necessárias, inclusive convocando assembleia, prescindindo da manifestação daquela. Observou-se que parte do capital foi integralizado pela apelada. Mas, sob o argumento de que pagara obrigações da sociedade no exterior, a acionista deixou de completar o montante que prometera. Assim sendo, queixa-se a autora de que a sociedade se encontra descapitalizada. Questão-problema: Impossibilidade da intervenção do Poder Judiciário quando presente cláusula compromissória arbitral efetivamente pactuada entre as partes. Decisão do Tribunal: O relator afirmou que como o contrato de associação já prevê sanções que podem reverter em favor da apelante, prescinde ela da intervenção judicial. No mais, o Tribunal reconhece a existência de cláusula compromissória arbitral, de modo que eventual conflito deve ser resolvido no âmbito do juízo arbitral. Precedentes:

Acórdão nº 9 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo - Câmara Reservada de Direito Empresarial Classe Processual e Número de Identificação: Apelação nº 0540292-40.1995.8.26.0100 Relator: Pereira Calças Data do julgamento: 10/04/2012 Partes: Apelantes – Rubens Tufic Curi; Nilton José Sobrinho; Eduardo Viana Pessoa de Albuquerque; Antonio Torquato Filho; Júlio Pietrocola Filho; Júlio Caio Corte Leal (Espólio); Heitor Luiz Darcanchy Espínola; Feliciano Campos Ursulino; Luiz Antonio Diogo Mendes; Gilberto Rui Cruz de Andrade Apelados – Banco Seller (Massa Falida); Ivone Aparecida Pereira; Francisco Bombini Jr; Nelson Carvalho da Silva; José Luiz Gonçalves Ferreira Dispositivos citados/questionados: Arts. 39, 40 e 46 – Lei nº 6.024/74 Doutrina citada: 16

Resumo dos fatos: Apelação à r. sentença que julgou procedente ação de responsabilidade de administradores ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra exadministradores do Banco Seller S/A, Seller Distribuidoes de Valores Mobiliários S/A e Seller Corretora de Valores Mobiliários S/A. Os apelantes Rubens e Nilton alegam preliminarmente falta de interesse e impossibilidade jurídica do pedido. Quanto ao mérito das alegações, defendem que a responsabilidade legal imposta é subjetiva e que não há provas suficientes para imputação indenizatória. O réu Eduardo Viana e Antonio Torquato alegaram, preliminarmente, ilegitimidade passiva, visto que não praticaram ato de administração ou exerceram função que implicasse poder de decisão. No mérito alegaram que nunca exerceram funções de administração. Júlio Pietrocola apelou da decisão, alegando que esta se encontra desconexa dos fatos apontados nos autos. Defende que a responsabilidade é subjetiva e que não lhe foram imputados responsabilidade por quaisquer fatos específicos. Alega também que não possuía qualquer poder de gerência na companhia. O réu Júlio Caio Forte Leal alega que a responsabilidade dos administradores de instituição financeira é subjetiva, devendo o autor provar que os prejuízos foram causados pelos administradores do banco. O réu Heitor Luiz Darcanchy Espínola sustentou em sua apelação que nunca representou a companhia e nem mesmo participou de reuniões da Diretoria. Feliciano Campos Ursulino afirma nunca ter sido administrador da companhia, não havendo qualquer ato a ele imputável. Luiz Antonio e Gilberto Rui alegaram, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de motivação. No mérito argumentaram nunca terem ocupado função de administração na companhia. Questão-problema: Questiona-se a responsabilidade dos réus pelos prejuízos sofridos pela companhia. Decisão do Tribunal: Negaram provimento ao agravo retido interposto por Júlio Caio Forte Leal e às apelações interpostas por Rubens Nilton, Júlio Caio, Eduardo Viana e Heitor; e deram provimento às apelações interpostas por Julio Pietrocola, Antonio Torquato, Feliciano Campos Ursulino, Luiz Antonio e Gilberto Rui. Quanto aos réus Júlio Pietrecola, Antonio Torquato, Feliciano Campos Ursulino, Luiz Antonio, Gilberto Rui, Francisco Bombini Júnior e José Luiz Gonçalves Ferreira o Tribunal reconheceu que não lhes foram atribuídos qualquer responsabilidade pelos fatos apurados, determinando a ilegitimidade passiva dos mesmos. Quanto às demais alegações de ilegitimidade passiva, estas não foram acolhidas, visto que a estes administradores foram imputadas a responsabilidade sobre determinados atos, conforme consta no relatório do Banco Central. As alegações de falta de interesse também foram rechaçadas, uma vez que este é o procedimento adequado para a declaração de responsabilidade dos administradores. O relator também considerou a sentença suficientemente fundamentada. Como os demais réus não provaram que não eram responsáveis pelos fatos e prejuízos apurados, o Tribunal reconheceu a procedência da ação em relação a estes. Precedentes: REsp 962265-SP – Rel. João Otávio de Noronha REsp 447939-SP – Rel. Nancy Andrighi Ap nº 9204744-86.2009.8.26.0000

Acórdão nº 10 17

Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo - Câmara Reservada de Direito Empresarial Classe Processual e Número de Identificação: Agravo de Instrumento nº 024046587.2011.8.26.0000 Relator: Ricardo Negrão Data do julgamento: 15/05/2012 Partes: Agravante – Abelardo Paolucci Agravado – Stanislau Ronaldo Paolucci Dispositivos citados/questionados: Art. 74, §§ 1º e 2º – Lei 8.884/94 Arts. 267, VI, §3º e 461 – CPC Art. 117 – Lei 6.404/76 Art. 5º, XXXV – CF Doutrina citada: FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. “Direito Econômico para Concursos”; TARTUCE, Flávio. “Manual de Direito Civil”; LUCENA, José Waldecy. “Das Sociedades Limitadas”; SCHÖNKE, Adolfo. “Derecho Procesal Civil”; COELHO, Fábio Ulhôa. “Direito Antitruste Brasileiro”. Resumo dos fatos: Agravo de instrumento interposto contra r. decisão interlocutória que concedeu parcialmente a antecipação de tutela pretendida pelo ora agravado para afastar o agravante da gerência da companhia Diana Paolucci S.A. Indústria e Comércio, nomeando administrador judicial para geri-la em conjunto com aquele acionista. O agravante, sócio majoritário, alega impossibilidade jurídica do pedido de intervenção judicial, aduzindo que a Lei n. 8.884/94 prevê a intervenção somente quando necessária para permitir a execução específica e tem prazo limitado, bem como não implica afastamento do administrador estatutário. Alegou também que a medida interventiva poderia resultar em prejuízo à companhia e até mesmo sua insolvência. Dessa forma, requereu o desbloqueio judicial de contas bancárias, a recondução do agravante à administração da empresa, a nulidade da decisão por violação ao princípio do juiz natural e a extinção do processo ante a impossibilidade jurídica do pedido. O agravado, também sócio minoritário que desempenhava função de Diretor Financeiro, alega que o agravante impunha suas decisões, excluindo-o da coadministração e que as fraudes praticadas em licitações públicas e descumprimento de contratos administrativos levaram à instauração de processo administrativo e judiciais cujas conclusões podem prejudicar a própria existência da sociedade, de modo a sustentar que a decisão interlocutória deve ser mantida, afastando-se definitivamente o agravante da sociedade, e nomeando interventor ou terceiro para o cargo. Questão-problema: Questiona-se se o Tribunal pode nomear interventor judicial para substituir indeterminadamente o administrador da sociedade em suas decisões. Decisão do Tribunal: Extinção do processo sem resolução do mérito. Os pedidos de desbloqueio judicial de contas e de recondução do agravante à administração da companhia perderam seu objeto face à decisão do i. Magistrado singular, que julgou prejudicado o pedido de desbloqueio de numerário e reconduziu o agravante à gerência da empresa, mantendo o administrador judicial na função de fiscal. Desembargador afastou a aplicação da Lei 8.884/94, uma vez que se almeja a intervenção do Poder Judiciário em todos os atos de administração da sociedade, e não apenas uma obrigação específica de fazer ou não fazer. 18

O relator destaca que como a intervenção judicial excepciona a autonomia da pessoa jurídica, não se admite analogia ou interpretação extensiva, ressaltando os princípios da livre concorrência, da propriedade privada e da liberdade de associação. Em sua fundamentação, o desembargador destaca que a nomeação de interventor judicial em sociedade empresária é medida temerária, somente admitida em casos excepcionais, devendo, portanto, ser provisória, em observância do princípio da intervenção mínima do Estado. Dessa forma, reconheceu a impossibilidade jurídica do pedido, visto que o recorrido almejou intervenção judicial por tempo indeterminado, devido à prática de atos de alegada má gestão pelo acionista controlador, não limitando a intervenção em um ou outro ato de obrigações deste acionista. Precedentes: AI 1.0024.05.661936-4/001, j. 31/01/06 MC 14.561/BA – Rel. Ministra Nancy Andrighi AI 1.0024.05.661936-4/001 – Rel. Alberto Vilas Boas AI n. 410.901-3 – Rel. Teresa Cristina da Cunha Peixoto AgIn 419.877-4/6 – Rel. Ênio Santarelli Zuliani

Acórdão nº 11 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 2ª Câmara de Reservada de Direito Empresarial Classe Processual e Número de Identificação: Agravo de Instrumento n° 003793645.2012.8.26.0000 Relator: Roberto Mac Cracken Data do julgamento: 19/06/2012 Partes: Agravante – Sideco Americana S/A Agravados – Ecorodovias Infraestrutura e Logística S/A e Primav Ecorodovias S/A Dispositivos citados/questionados: Arts. 4º, Caput e § 1º; 8º; 14; 15; 19; 20; 21, §2º e 32 – Lei 9.307/96 Doutrina citada: GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. “Direito Processual Civil Esquematizado”; CARMONA, Carlos Alberto. “Arbitragem e Processo”; TEODORO JR., Humberto. “Curso de Direito Processual Civil - V. 1”; LEMBO, Cláudio. “A Pessoa - Seus Direitos”; SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio. “Manual de Arbitragem”; NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. “Código de Processo Civil e Legislação Extravagante”; Resumo dos fatos: Agravo de Instrumento interposto contra r. decisão interlocutória que indeferiu pedido de concessão de liminar deduzido em sede de ação cautelar inominada que visava a suspensão do procedimento arbitral. Agravante alega que a agravada tentou promover introdução de discussão de outras relações jurídicas, diversas à originariamente celebrada, as quais tiveram a participação de terceiros estranhos à avença firmada entre as demandantes, razão pela qual promoveu ação cautelar visando impedir a participação desses terceiros no procedimento arbitral. Questão-problema: Impossibilidade da intervenção do Poder Judiciário quando presente cláusula compromissória arbitral efetivamente pactuada entre as partes.

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Decisão do Tribunal: De ofício, extinguiu cautelar e processo principal sem exame de mérito, julgando prejudicado o agravo. Tribunal reconheceu a existência de cláusula compromissória efetivamente pactuada, assim como o fato de que a arbitragem é instituição que excepciona o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Assim sendo, o relator afirma que ao eleger a arbitragem como meio solucionador de conflitos oriundos da relação contratual entre as partes litigantes, caracterizada está a impossibilidade do Poder Judiciário em dirimir as questões arguidas pelos envolvidos no negócio jurídico disponível. O Tribunal defende que todas as questões relativas à eficácia, validade e existência do compromisso arbitral e do respectivo contrato somente podem ser apreciados e resolvidos pelo árbitro, afastando o acesso ao Poder Judiciário. Precedentes: STJ – Processo PETDOC na MC 017868 – Rel. Paulo de Tarso Sanseverino STJ – Resp 791.260/RS – Rel. Paulo Furtado STJ – REsp 712566/RJ – Rel. Nancy Andrighi TJGO – Agravo de Instrumento n° 33230-4/180 TJSP – Ap.7218265-7 – Rel. Gilberto dos Santos TJMG – Ap.1.0439.03.023204-5/001(1) – Rel. Eulina do Carmo Almeida TJMG – Ap.1.0003.07.023530-8/001(1) – Rel. Domingos Coelho TJSP – Ap. 158.328.4/0 – Rel. Reiz Kuntz

Acórdão nº 12 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial Classe Processual e Número de Identificação: Apelação nº 0129652-81.2011.8.26.0100 Relator: Ricardo Negrão Data do julgamento: 16/10/2012 Partes: Apelante – Diana Paolucci S.A. Indústria e Comércio Apelado – Stanislau Ronaldo Paolucci Dispositivos citados/questionados: Arts. 100; 105; 109, III; 117, §1º, alínea c; 132; 155; 176; 358, I e III – Lei 6.404/76 Art. 5º, X e XII – CF Arts. 359 e 844 – CPC Arts. 1.020 e 1.021 – CC Doutrina citada: COELHO, Fábio Ulhoa. “Código Comercial e Legislação Complementar Anotados”; ORIONE NETO, Luiz. “Processo Cautelar”; SILVA, Ovídio A. Baptista da. “Do processo cautelar”. Resumo dos fatos: O sócio majoritário da Diana Paolucci S.A., realizou à revelia do sócio minoritário, ora apelado, Assembleia Geral Extraordinária, na qual deliberou pela extinção do cargo de Diretor Administrativo-Financeiro, então ocupado por este, que também foi impedido de entrar na sede da companhia. Apelação contra r. sentença que julgou procedente pedido de exibição de documentos formulado em ação cautelar ajuizada pelo sócio minoritário. A apelante alegou falta de interesse de agir, visto que, como o apelado exerceu cargo de direito administrativo e financeiro, este possuía acesso aos documentos que pretendia ver exibidos. A 20

apelante também defende que a r. sentença viola dispositivos da lei de Sociedades Anônimas ao determinar a exibição de documentos que a lei não exige. O apelado alega que não teve acesso a todos os documentos, sendo, portanto, impossibilitado de fiscalizar continuamente os atos de administração. Foram verificadas fundadas suspeitas de existência de abuso no poder de administração. Questão-problema: Questiona-se perante o Tribunal de Justiça de São Paulo se a companhia deve exibir os documentos requeridos pelo acionista minoritário. Decisão do Tribunal: Provimento parcial ao recurso. O Tribunal entendeu que o suscitado sigilo fiscal e bancário não é impeditivo da exibição dos documentos requisitados pelo sócio minoritário, uma vez que o conteúdo é comum às partes e também porque a companhia deve exibi-los para possibilitar a fiscalização dos negócios sociais. A decisão ainda afastou a presunção de veracidade inserida no dispositivo da r. sentença, já que com a tutela satisfativa pretendida não se busca a declaração do direito que se pretende provar com os documentos, mas apenas a exibição deles. Precedentes: Ap. 0222290-07.2009.8.26.0100; REsp 907.620/RJ – Rel. Cesar Asfor Rocha; REsp nº 204.807/SP – Rel. Eduardo Ribeiro; REsp nº 403.507/DF; REsp 619.209/PR – Rel. Carlos Alberto Menezes Direito.

Acórdão nº 13 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 2º Câmara Reservada de Direito Empresarial Classe Processual e Número de Identificação: Apelação n° 0214068-16.2010.8.26.0100 Relator: Roberto Mac Cracken Data do julgamento: 16/10/2012 Partes: Apelantes – Matlinpatterson Global Opportunities Partners Li LP e outro Apelado – VRG Linhas Aéreas S/A Dispositivos citados/questionados: Arts. 1º; 4º, Caput e §1º; 8º; 18; 20; 32 – Lei 9.307/96. Doutrina citada: GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. “Direito Processual Civil Esquematizado”; LEMBO, Cláudio. “A Pessoa - Seus Direitos”; NERGRÃO, Theotonio e GOUVÊA, José Roberto F. “Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor”; CAHALI, Francisco José. “Curso de Arbitragem”; FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. “Curso de Direito Civil, Parte Geral e LINDB - V. 1”; PASSOS, José Joaquim Calmon de. “Comentários ao Código de Processo Civil - Volume III”. Resumo dos fatos: Apelação contra r. sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade de sentença arbitral. As apelantes alegam, preliminarmente, cerceamento de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide. No mérito, alega-se que a sentença arbitral não respeitou o contraditório e o devido processo legal, que o Tribunal Arbitral não possuía jurisdição sobre os Fundos MatlinPaterson, que a sentença arbitral não poderia lhes atingir, que não participaram da celebração do contrato que prevê a cláusula compromissória, que o objeto da condenação não 21

era matéria submetida à arbitragem, que determinada participante da arbitragem não fez qualquer menção acerca do alegado dolo de terceiro, que a sentença arbitral não possui fundamentação e, por fim, pleiteiam a nulidade da r. sentença recorrida, no mérito, o provimento do recurso ou, alternativamente, a redução dos honorários advocatícios. Questão-problema: Questiona-se se o conflito deve ser afastado da apreciação do Judiciário, tendo em vista a existência de cláusula compromissória arbitral. Decisão do Tribunal: Recurso parcialmente provido. Tribunal reconheceu a existência de compromisso arbitral efetivamente pactuado, excepcionando, portanto, o princípio da inafastabilidade da jurisdição. De acordo com o relator, cabe ao árbitro verificar os pressupostos de existência, de validade e de eficácia do direito disponível que será objeto da arbitragem, afastando a competência do Estado-juiz em prover tal apreciação. Para o Tribunal, a alegação das agravantes de que não tinham ciência ou de que não desejavam participar da arbitragem não é razoável, visto que estas aderiram ao contrato que previa cláusula compromissória, de forma a considerar adequada a vinculação das apelantes ao procedimento arbitral. O relator também defendeu que o procedimento arbitral foi devidamente instruído, respeitando suas limitações, assim como o contraditório e a ampla defesa. O relator acatou o pedido da requerente relativo ao valor dos honorários advocatícios. Precedentes: STJ – 4ª Turma – REsp 2.832-RJ – Rel. Sávio de Figueiredo STJ – 3ª Turma – REsp 1.344-RJ – Rel. Eduardo Ribeiro STJ – 4ª Turma – AgRg no Ag 14952/DF – Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira STJ – 3ª Turma – AgRg no REsp 767738/MT – Rel. Humberto Gomes de Barras STJ – REsp n. H2427-AM – Rel. José Arnaldo da Fonseca STJ – Processo PETDOC na MC 017868 – Rel. Paulo de Tarso Sanseverino

Acórdão nº 14 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 5ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Apelação nº 0875485-04.1999.8.26.0100 Relator: Moreira Viegas Data do julgamento: 28/11/2012 Partes: Apelante – Espólio de Ângelo Martinelli Bonomi e outros Apelado – Banco Martinelli (Massa Falida) e outros Dispositivos citados/questionados: Art. 39 e 40 – Lei nº 6024/74; Art. 333, II – Código de Processo Civil. Doutrina citada: Resumo dos fatos: Apelação contra r. sentença que julgou procedente ação de responsabilidade civil de administradores de instituição financeira e cautelar de arresto, condenando os dirigentes e ex-administradores pelos prejuízos apurados. Responsabilização dos administradores por um passivo a descoberto de R$71.075.000,00, encontrado em inquérito administrativo. Questão-problema: Conflito acerca da responsabilização dos administradores pelos prejuízos sofridos pela companhia. Decisão do Tribunal: Negou provimento ao recurso. 22

Relator reiterou fundamentos da própria sentença, entendendo que os prejuízos e irregularidades decorrentes da administração restaram comprovados. Réus não demonstraram que, tendo participado da administração do banco, na época em que foi gerado e apurado o prejuízo citado pelo autor, para ele não teriam concorrido. Precedentes: REsp 592.069/SP – Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito; Apelação nº 0082271 – Rel. Piva Rodrigues; Apelação nº 9204744-86.2009.8.26.0000 – Rel. Enio Zuliani.

Acórdão nº 15 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 2º Câmara Reservada de Direito Empresarial. Classe Processual e Número de Identificação: Embargos de Declaração n° 021406816.2010.8.26.0100/50000 Relator: Roberto Mac Cracken Data do julgamento: 18/12/2012 Partes: Embargante – Matlinpatterson Global Opportunities Partners Li LP e outro Embargado – VRG Linhas Aéreas S/A Dispositivos citados/questionados: Doutrina citada: Resumo dos fatos: Embargos de declaração oposto contra Acórdão sob a alegação de existência de omissão e a viabilização do acesso ao Judiciário, visando anular sentença arbitral. Na decisão, o desembargador reconheceu a existência de compromisso arbitral, afastando o conflito da apreciação pelo Poder Judiciário e destacando que cabe ao juízo arbitral apreciar tanto o mérito da questão quanto a validade e extensão de sua competência. Questão-problema: Questiona-se a regularidade do acórdão proferido e se o conflito deve ser afastado da apreciação do Judiciário, tendo em vista a existência de cláusula compromissória arbitral. Decisão do Tribunal: Embargos de Declaração rejeitados. O Tribunal não acolheu o embargo de declaração, uma vez que os embargantes não demostraram a existência de obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. O acórdão embargado foi claro quanto aos limites subjetivos e objetivos da jurisdição, ressaltando a existência de cláusula compromissória arbitral, de modo a afastar a intervenção judicial no conflito entre as partes, reafirmando a validade da sentença arbitral. Precedentes: EDclAgRgFEsp n° 10270/DF EDcl n° 13845 EDclBEsp n° 7490-0 EDcl nos EDcl no PEsp 183039/CE EDcl no AgRg no Ag 210182/RN EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 427996/MG EDcl no BEsp 183039/CE.

c) 2013

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Acórdão nº 16 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 10ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Agravo de Instrumento nº 022747360.2012.8.26.0000 Relator: Carlos Alberto Garbi Data do julgamento: 12/03/2013 Partes: Agravantes – Sebastião Cantidio Drumond; Boqueirão de Máquinas e Motores Ltda.; Leonardo Tamm Drumond (Espólio); Norma Tamm Drumond (Inventariante); Maria Tamm Drumond; Ana Tamm Drumond Agravados – Roberto Ferreira Cordeiro de Melo; Semenge S/A Engenharia e Empreendimentos; Sapucaia Máquinas e Motores Ltda. Dispositivos citados/questionados: Doutrina citada: NERY JÚNIOR, Nelson. “Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”; Resumo dos fatos: O agravado, Roberto Ferreira Cordeiro de Mello, ajuizou ação para afastar Sebastião Cantídio Drumond, Francisco José de Drumond, Marisa Helena Dias Vieira de Abreu e a Boqueirão de Máquinas e Motores Ltda. da administração da Semenge S/A. Foi deferida a antecipação da tutela para, desde logo, afastar os réus da administração da Semenge S/A, nomeando-se administrador judicial, qual foi concedido o usufruto sobre todas as ações titularizadas por Sebastião Cantídio Drumond e pela Boqueirão de Máquinas e Motores Ltda. A sentença de procedência do pedido suspendeu o regime de intervenção judicial determinado em sede de antecipação da tutela e houve interposição de apelação pelo autor questionando a matéria, cujo recebimento foi impugnado mediante agravo de instrumento. Não há como reconhecer o trânsito em julgado da sentença quanto à suspensão da intervenção judicial, deferida em sede de antecipação da tutela, e, que, portanto, continua a surtir seus efeitos. Os agravantes insurgem contra decisão que reconheceu estarem impedidos de votar a escolha dos integrantes do Conselho de Administração da empresa da qual são sócios, segundo decisão do Tribunal. Sustentaram, no recurso, que o capítulo da sentença que suspendeu o regime de administração judicial da sociedade e, consequentemente, o usufruto sobre as ações que titularizam, transitou em julgado, de modo que passou a ter validade tão logo publicada. Assim, atendidos todos os requisitos previstos na lei para convocação da Assembleia Geral Extraordinária, entendem que deve ser reconhecida a sua validade. Questão-problema: Decidir sobre a permanência ou não da decisão de que impediu os agravantes de votar a escolha dos integrantes do Conselho de Administração a Semenge S/A. Decisão do Tribunal: Negaram provimento ao recurso – O Tribunal mantém o entendimento de que não há como reconhecer o trânsito em julgado da sentença quanto à suspensão da intervenção judicial, deferida em sede de antecipação da tutela, e, que, portanto, continua a surtir seus efeitos. Além disso, é possível afirmar que se precipitou o agravante ao convocar Assembleia Geral Extraordinária, porque se encontra sub judice a questão relativa à manutenção do regime de intervenção judicial na Semenge S/A, e, consequentemente, o usufruto sobre suas ações, de modo que, até decisão definitiva, deverá se ater a todas as determinações referentes à administração judicial da referida sociedade, inclusive, à forma de composição do conselho de administração determinada pelo Tribunal. Precedentes:

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Acórdão nº 17 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 10ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Agravo Regimental nº 022747360.2012.8.26.0000/50000 Relator: Carlos Alberto Garbi Data do julgamento: 12/03/2013 Partes: Agravantes – Boqueirão de Máquinas e Motores Ltda.; Sebastião Cantídio Drumond; Leonardo Tam Drumond (Espólio), Norma Tamm Drumond (Inventariante), Maria Tamm Drumond; Ana Tamm Drumond Agravados – Roberto Ferreira Cordeiro de Melo; Semenge S/A Engenharia e Empreendimentos; Sapucaia Máquinas e Motores Ltda. Dispositivos citados/questionados: Art. 527, Parágrafo único – CPC Doutrina citada: NERY JUNIOR, Nelson. “Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”; Resumo dos fatos: Roberto Ferreira, minoritário da companhia SEMERGE S/A, entrou com ação para afastar os administradores da empresa. A demanda foi admitida e foi deferida antecipação da tutela. Em liminar, foi nomeado administrador judicial, ao qual foi concedido o usufruto sobre todas as ações titularizadas por “Boqueirão de máquinas e motores Ltda.” e Sebastião Cantídio Drumond. O pedido foi tido como procedente, tornando definitivo o afastamento dos administradores e suspendendo o regime de intervenção judicial. As partes interpuseram recurso de apelação em face da sentença. Roberto recorreu quanto á suspensão a administração judicial da SEMERGE, por agravo de instrumento sem trânsito em julgado. Já os agravantes argumentaram que, com a sentença o regime de administração judicial teria sido suspenso desde a publicação. Logo, o usufruto das ações que titularizam retornaria a seus proprietários, o que os tornaria plenamente capazes de votar na assembleia para a escolha do Conselho de Administradores da empresa. Pleitearam, então, a validação da AGE, pois esta preencheria todos os requisitos legais. Porém não houve antecipação de tutela recursal, nem concessão de efeito suspensivo ao recurso. Intimados e agravados para resposta, apenas Sapucaia e Jorge Getúlio apresentara contraminuta. Alegaram, preliminarmente, falta de peças essenciais. E, no mérito, a manutenção da decisão agravada. Subsidiariamente, pediram a conversão do agravo de instrumento em retido por falta de urgência. Os agravantes interpuseram agravo regimental contra a decisão que indeferiu a antecipação de tutela recursal. A decisão foi mantida. Questão-problema: Há intervenção de afastamento dos administradores, com nomeação de administrador judicial que recebe usufruto dos antigos administradores da companhia. Porém a tutela judicial não pode ser suspensa por interposição de agravo de instrumento por um dos antigos administradores. Decisão do Tribunal: Recurso prejudicado. As cópias que instruíram são suficientes para o julgamento do agravo de instrumento. Este não será convertido em agravo retido, porque já foi proferida a sentença no caso dos autos.

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Até que haja trânsito em julgado do agravo de instrumento de Roberto, não há como reconhecer o trânsito em julgado quanto à suspensão da intervenção judicial e o fim dos efeitos da tutela antecipada. Fica mantido o regime de intervenção judicial na administração da S/A, pois está “sub judice”. Consequentemente, a intervenção continua tendo efeitos e o usufruto das ações dos antigos administradores está atado às determinações da administração judicial. Logo, a AGE não é válida pois a forma de composição do conselho de administração é a determinada pelo Tribunal. Resta prejudicado o agravo regimental interposto contra a decisão que indeferiu a antecipação da tutela recursal. Mesmo que não o fosse, não é admitido agravo interno contra a decisão do relator que indefere a antecipação da tutela recursal. Precedentes:

Acórdão nº 18 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 7ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Apelação nº 0004593-44.2004.8.26.0063 Relator: Mendes Pereira Data do julgamento: 13/03/0213 Partes: Apelantes – Lilburne Elizabeth Mc Vitty Flohr Svendsen; Lydia Charlotte Flohr Svendsen; Agropecuária Barra Bonita S/A Apelado – John Christiano Flohr Svendsen Dispositivos citados/questionados: Doutrina citada: RUGGIERO, Roberto de. “Instituições de Direito Civil – Vol. 1”; DANTAS, Santiago Dantas. “Programa de Direito Civil”; RIBAS, Conselheiro. “Direito Civil Brasileiro”; GONÇALVES, Maria Grabriela Ventura Perrota Rios e GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. “Direito Comercial - Direito de Empresa e Sociedades Empresárias”. Resumo dos fatos: A sentença apelada julgou procedente o pedido para declarar as requeridas inaptas para administrar a empresa e inelegíveis para os cargos de administração, com determinação de que os sócios nomeiem administrador profissional em noventa dias. As demandadas apelaram, arguindo que a prestação de contas não caberia diante de Sociedade Anônima e que sentença impusera solução ultra petita, não pleiteada pelas partes. Alegam também que a companhia seria lucrativa, com resultados positivos (mais de 300 %), não se tratando de sociedade deficitária, ausente qualquer prejuízo. A propositura de ação deveria ser precedida de autorização e sequer houve convocação de assembleia para tanto, sendo que esta é que teria competência para tomar contas do administrador da Sociedade Anônima e deliberar sobre demonstrações financeiras. Não permitir solução dos destinos da companhia pelo voto é agasalhar a ditadura minoritária do apelado (já que os quatro acionistas que estariam sofrendo vulneração do seu direito social teriam 87,5% das cotas do capital social, enquanto que o autor só possui 12,5%), sendo que próprio apelado dera prejuízo de R$ 400.000,00 por omissão no reajuste de contratos. Se houve quebra da affectio societatis, isso não poderia paralisar a empresa, mantendo o acionista prisioneiro da sociedade com seu investimento improdutivo, já que mero desagrado e desentendimentos familiares não poderiam dar azo à declaração de inaptidão, atingidos os fins sociais. 26

Em contrarrazões, o autor, John Christiano, disse que o recurso estaria baseado em circunstâncias alheias aos autos. Não se trataria de ação de prestação de contas e as cautelares não visavam impedir assembleias, mas sim garantir acesso à escrituração contábil e documentação administrativa da empresa e afastar as apelantes liminarmente da administração. Alega que a determinação de nomeação de administrador profissional seria lógica, pragmática e isso fora objeto de acordo de acionistas que restou descumprido. Ser a sociedade lucrativa não autoriza retirada de vultuosas quantias de forma indireta em benefício próprio, sem respeito à proporção de participação no capital social. Questão-problema: Trata-se de ação declaratória de inaptidão e inelegibilidade de acionistas para gerir Sociedade Anônima e pedido de nomeação de administração profissional, demonstrando de atos lesivos aos direitos do sócio minoritário. Decisão do Tribunal: Deram provimento em parte ao recurso – Decide-se que o autor possui interesse e legitimidade para exigir boa administração da sociedade da qual faz parte e em fazer cessar atos lesivos aos seus interesses sociais. Devem os administradores das sociedades periodicamente realizar levantamento do balanço patrimonial e do resultado econômico (balanço patrimonial, demonstrativos dos lucros ou prejuízos acumulados e demonstrativo dos resultados do exercício). Depois de honradas as obrigações, realizados os investimentos necessários e separada a reserva legal para a continuidade do negócio da empresa, efetuar a distribuição dos dividendos, respeitando religiosamente a proporção das ações que cada sócio detém. Se isso não ocorre de forma exata, há prática de má administração e o sócio tem direito de exigir providências. Pode o fazer segundo o meio jurídico que lhe convenha, desde que viável, não sendo obrigado a escolher pretensões que se amoldem ao interesse da outra parte em alegar prescrição. A ação declaratória está prevista no ordenamento jurídico e houve pedido de declaração da inaptidão das requeridas para a administração da empresa em razão de irregularidades e que fossem declaradas inelegíveis para os cargos administrativos. Dessa forma, não há que se falar em sentença ultra petita. Ademais, sociedades comerciais não podem ser usadas como anexo dos negócios individuais dos acionistas e controladores, já que trabalham também com capital alheio, impondo-se a separação. A questão da distribuição dos lucros é crucial e se foi feita de maneira desigual, deve ser tomada em conta – “deve imperar o jus fraternitatis, ou seja, assim como todos os sócios devem arcar com os resultados negativos da empresa, também a todos cabe uma parcela na distribuição dos lucros”. A alienação de uma fazenda de propriedade da sociedade é questão de grande relevância, por se tratar de bem de valor elevado e destinado às finalidades sociais. Assim, mesmo que prescrita ação de anulação do ato, não deixa de configurar falta grave a alienação de bem de tamanha importância sem comunicação, autorização ou ordem da assembleia e ainda sem a aceitação do preço ou condições segundo os quais o negócio foi realizado. Sobre isso, vale lembrar que os atos de improbidades restaram provados pelo laudo e pelo laudo pericial complementar. O Tribunal determina que a administração profissional é a saída para quem escolhe Sociedade Anônima de tamanha grandeza, na qual a afeição social desapareceu. A administração profissional – que será escolhido não pelo juiz ou pelo acionista minoritário, mas sim pelos acionistas em assembleia, votando cada um, segundo o exato peso das ações subscritas – pode e deve dar satisfações aos sócios e providenciar o pagamento regular de seus haveres, segundo a proporção legal e de suas cotas, sob pena de serem até mesmo demitidos os seus integrantes pela simples vontade da assembleia e de ainda serem apuradas responsabilidades civis e criminais.

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Tomando posse a administração profissional, ficam revogadas as disposições das ações cautelares. Dá-se provimento em parte ao recurso para excluir a nomeação de administrador provisório pelo juízo e determinar que seja votada e empossada desde logo a administração profissional da sociedade, com apreciação em assembleia. Precedentes:

Acórdão nº 19 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 10ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Embargos de Declaração nº 906834873.2007.8.26.0000/50000 Relator: Carlos Alberto Garbi Data do julgamento: 07/05/2013 Partes: Embargante – Sebastião Cantidio Drumond Embargados – Roberto Ferreira Cordeiro de Melo; Leonardo Tamm Drumond; Norma Tamm Drumond; Semenge S/A Engenharia e Empreendimentos; Boqueirão de Máquinas e Motores Ltda. Dispositivos citados/questionados: Arts. 134, § 1º; 155, § 1º – Lei 6.404/76 Doutrina citada: MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz Arenhart. “Curso de Processo Civil - Vol. 2”; Resumo dos fatos: O embargante alegou, em síntese, que a decisão, que o condenou a pagar indenização à coembargada Semenge S/A, é ultra petita, já que não houve pedido de declaração de irregularidade na transferência das ações e tampouco de desconsideração de personalidade jurídica. Além disso, alega que não há previsão legal para impedir a coembargada Boqueirão Ltda. de votar e que o feito é nulo porque não Houve participação do Ministério Público. A decisão embargada reconheceu a ocorrência de voto conflitante, segundo o entendimento de que “se as contas foram apresentadas pelo administrador, são os demais acionistas que devem sobre elas se debruçar para conferência, aprovação ou rejeição, com apuração de responsabilidade, sem qualquer ingerência do acionista administrador que as apresentou, mesmo que majoritário ou controlador da companhia”. A Lei nº 6.404/76 exclui das votações em assembleia o acionista cujo voto é irregular, verificado em dois casos: a) quando o voto é abusivo e b) quando o voto é conflitante com os interesses da companhia. Questão-problema: Decidir a aceitação ou não dos embargos de declaração, tendo como plano de fundo decisão que determinou pagamento de indenização por existência de voto conflitante em assembleia de Sociedade Anônima. Decisão do Tribunal: Rejeitaram os Embargos – A decisão reafirma a existência de voto conflitante e a decisão de pagamento de indenização pelo embargante à embargada Semenge S/A dada anteriormente, porém o ponto central da decisão é a improcedência do embargo, já que a pretensão do embargante é a de provocar o reexame do recurso e modificar a decisão, o que não é próprio dos embargos de declaração. Precedentes: AgRg no REsp 910.733/MG – Rel. Francisco Falcão EDcl no REsp 975.834/RS – Rel. Aldir Passarinho Junior AI-AgR-ED-EDv-AgR-ED 481829/SP – Rel. Celso de Mello Ag 175.162-2/SP – Rel. Mauricio Corrêa 28

Acórdão nº 20 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial Classe Processual e Número de Identificação: Agravo de Instrumento nº 009223013.2013.8.26.0000 Relator: Francisco Loureiro Data do julgamento: 13/06/2013 Partes: Agravante – Alere S/A; Agravados – Aleksander Mizne; AM Consultoria Participações e Empreendimentos SS Ltda. Dispositivos citados/questionados: Doutrina citada: Resumo dos fatos: Antigo sócio, demitido da nova sociedade (Alere S/A), pede acesso a documentos, com o escopo de acompanhamento dos atos de administração da empresa e verificação do implemento ou da frustração da condição suspensiva, já que havia um contrato de cessão de quotas sociais, com cláusula condicionando parte expressiva do preço a condições suspensivas de performance da sociedade (earn outs). A ré alega possibilidade de concorrência desleal caso o pedido de acesso aos documentos seja aceito. A decisão agravada, ponderando interesses de ambos os lados, fixou os critérios de acesso do autor a documentos da ré, permitindo somente o acesso do antigo sócio a contratos já celebrados (“determinou que o acesso aos contratos celebrados pela ré ocorra somente 15 dias após a sua formação”). Recorre a ré, alegando que o autor não tem direito à fiscalização e de acesso a números e contratos celebrados com terceiros para efeito de verificação do implemento ou de frustração de condição suspensiva. Entende que o próprio contrato de cessão de quotas sociais prevê de forma expressa quais os documentos devem ser levados em conta pelo alienante para composição eventual do preço. Afirma, mais, que o acesso do autor aos documentos poderia ensejar atos de concorrência desleal e que nem mesmo os sócios minoritários tem direito a fiscalização tão ampla. Questão-problema: Definir quais são os limites para o Judiciário decidir pelo acesso ou não de documentos de ex-sócio de Sociedade Anônima, segundo contrato de cessão de quotas sociais, com cláusula condicionando parte expressiva do preço a condições suspensivas de performance da sociedade (earn outs). Decisão do Tribunal: Negaram provimento ao recurso – As requeridas que se comprometeram a assumir todo o passivo bem como pagar aos requerentes “earn outs”, caso fossem atingidas as metas propostas para a empresa, entre os anos de 2011 a 2016. Sendo assim, a subordinação da composição do preço das quotas ao atingimento de metas de faturamento e de lucro que conferem ao requerente o direito de acompanhar as atividades da empresa. O Tribunal admitiu o ajuizamento de ação cautelar perante o Estado, até o momento da instituição do Tribunal Arbitral, como meio de evitar danos de difícil reparação. É uma situação de urgência que demanda intervenção do Judiciário para assegurar o resultado útil do processo. Através do contrato de cessão de quotas sociais (Quota Purchase Agreement), constata-se que as partes convencionaram que as atividades seriam cindidas e que o autor manteria uma pessoa jurídica com novo objeto – o que foi aparentemente foi cumprido, sem qualquer impugnação pela ré. Verificou-se os dois contratos sociais e aparentemente as duas pessoas jurídicas 29

mantêm atividades no mesmo ramo de produtos e de serviços médicos e laboratoriais, sem, contudo, identidade de objetivos (“não foi a Alere capaz de indicar um só cliente para o qual as duas pessoas jurídicas concorram diretamente entre si, fornecendo os mesmos produtos ou serviços”). Ademais, o requerente, mesmo após cessão das quotas, permaneceu em posição importante na empresa, até ser demitido recentemente sem justa causa. A decisão agravada ponderou os dois interesses: de um lado, preservou o direito do autor de acesso aos documentos; de outro lado, permitiu tal acesso aos documentos somente 15 dias após a celebração dos contratos da Alere S/A, com o escopo de minorar ao máximo eventuais atos de concorrência desleal. A cláusula, do contrato de cessão de quotas invocada pela ré, fornece os critérios e os montantes da remuneração se houver o implemento das condições suspensivas, mas não diz como poderá o alienante fiscalizar e resguardar o seu direito eventual. O Tribunal entendeu que contrato deixou de prever quais os mecanismos de controle de performance da sociedade por uma razão óbvia. O alienante-autor permaneceria na administração da sociedade, de modo que, mais do que ninguém, teria acesso aos números e à performance da empresa para atingir as metas futuras. Precedentes:

Acórdão nº 21 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 5ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Apelação nº 0016240-75.2011.8.26.0003 Relator: Fábio Podestá Data do julgamento: 19/06/2013 Partes: Apelantes – Reginaldo Bertholino; Lemar S/A Comércio e Serviços de Automóveis Apelados – João Carmona (Inventariante); Leontina Izzo Carmona (Espólio) Dispositivos citados/questionados: Artigo 214 – CPC Doutrina citada: MARCATO. Antônio Carlos. “Procedimentos especiais”; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. “Teoria Geral do Processo”. Resumo dos fatos: Ação de prestação de contas ajuizada por João Carmona e Leontina Izzo Carmona (Espólio) em face dos réus, com o objetivo de condená-los a prestação de contas quantos aos atos de administração realizados por Reginaldo Bertholino (na qualidade de sóciogerente), a partir de 2011, da Lemar S/A Comércio e Serviços de Automóveis. Bertholino recorreu, alegando serem os autores carecedores da ação (tanto na modalidade “adequação” quanto na “necessidade”). Além disso, em sua apelação, alega que todas as informações requeridas pelos autores constam nos livros e documentos societários. Questão-problema: Definir se os autores são ou não carecedores da ação, segundo a alegação do réu, para então manter ou não a obrigação de prestação de contas pelo sócio-gerente da empresa – o réu. Decisão do Tribunal: Negaram provimento ao recurso. O Tribunal decidiu, de início, que a ação é necessária – “repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – sendo que fez-se indispensável o ajuizamento da presente ação, para obtenção da tutela jurisdicional almejada, vez que o recorrente resistiu à pretensão dar as contas exigidas. 30

O sócio-gerente possui o dever legal de dar contas justificadas da sua administração aos demais sócios. Ademais, decide-se pela adequação da demanda, tomando em conta o artigo 214 do Código de Processo Civil para definir que há “relação de pertinência lógica entre a tutela requerida e o instrumento processual manejado”. Mantém-se, pois, a decisão de obrigação de prestação de contas do administrador da Sociedade Anônima. Precedentes: REsp 332754/PR – Rel. Nancy Andrighi AgRg no Ag 648.450/RS – Rel. Aldir Passarinho Junior

Acórdão nº 22 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial Classe Processual e Número de Identificação: Embargos de Declaração nº 018418269.2010.8.26.0100 Relator: Roberto Mac Cracken Data do julgamento: 04/11/2013 Partes: Embargante – Fábio Causso Feola Embargados – Associação BM&F (Atual denominação); Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&FBOVESPA S/A Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (Sucessora) Dispositivos citados/questionados: Artigo 535, I e II – CPC Artigo 127 – CC Doutrina citada: NEGRÃO, Theotonio. “Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor”; Resumo dos fatos: A sustentação de existência de omissão, contradição e obscuridade na apelação é o ponto central da alegação do autor, no entanto temos como plano de fundo a situação dada na apelação. O autor pretendia, na apelação rejeitada, a declaração de ineficácia de tópicos do Protocolo de 2007 e decisão que suprimiu o direito operacional e que se lhe assegure o desconto de 25% sobre taxas e emolumentos. Questão-problema: O embargante sustenta a existência de omissão, contradição e obscuridade na apelação. O plano de fundo é o pedido, na apelação que antecede o presente recurso, é o pedido de intervenção judicial em deliberações de Assembleia cujas formalidades legais necessárias à aprovação não foram, segundo o autor, regularmente observadas. Decisão do Tribunal: Rejeitaram dos embargos. O Tribunal entendeu que os atos impugnados pelo autor resultam de deliberações de assembleias regularmente constituídas e realizadas, e não há justa razão para inquiná-las como nulas ou ineficazes. Assim sendo, o cancelamento dos títulos não patrimoniais do autor não violou seus direitos patrimoniais, já que ainda remanesce seu direito de receber ações da BM&F BOVESPA, sucessora da BM&F S/A, quando ocorrer a fusão patrimonial, na proporção do patrimônio líquido apurado da BMSP. O §3º da Cláusula 2ª do Protocolo de Intenções de 1991 dispõe que: “ocorrendo a fusão patrimonial das duas Entidades, conforme disposto nos parágrafos 4º e 5º da cláusula 1ª, o sócio Membro Efetivo da BMSP receberá 1 (um) título de Sócio Efetivo patrimonial da Bolsa de 31

Mercadorias e Futuros em substituição ao título de Sócio Efetivo não patrimonial, que será cancelado”. O cancelamento do título não patrimonial previamente à fusão patrimonial não implica em descumprimento. Não há de se falar, também, em violação de condição resolutiva nos termos apregoados pelo apelante, pois as alterações nos direitos operacionais, incluindo o direito de descontos, foram aprovadas por atos que, reconhecidamente, não apresentam vícios. Os detentores de títulos patrimoniais da BMSP sujeitam-se às deliberações, em Assembleias Gerais, da maioria do Grupo a que pertencem, no caso da BMSP, não sendo possível a revisão de mérito dessa. Dessa forma, não cabe ao Poder Judiciário a intervenção em deliberações de Assembleia cujas formalidades legais necessárias à aprovação foram regularmente observadas. Através da citação de entendimento jurisprudencial consolidado, a decisão é de que não cabe “ao Poder Judiciário se imiscuir naquilo que não deriva para a violação de normas de ordem pública”. Por fim, sobre a questão principal, “os embargos de declaração não assumem caráter infringente da decisão embargada, nem se destinam a obter o rejulgamento da causa ou mera corrigenda dos fundamentos do acórdão, quando deficientes, insuficientes ou até errôneos. As eventuais incorreções na apreciação dos fatos, da prova existente nos autos ou ainda na aplicação do direito, devem ser atacadas pelos recursos adequados, jamais por embargos declaratórios”. Precedentes: Ap. 0184181-84.2010.8.26.0100 – Rel. Romeu Ricupero Ap. 0184093-46.2010.8.26.0100 – Rel. Francisco Loureiro Ap. 0184083-02.2010.8.26.0100 – Rel. Enio Zuliani Ap. 0289521-60.2009.8.26.0000 – Rel. Fábio Podestá Ap. 0183812-90.2010.8.26.0100 – Rel. José Reynaldo Ap. 0184097-83.2010.8.26.0100 – Rel. Pereira Calças Ap. 0115872-45.2009.8.26.0100 – Rel. Luiz Antônio Costa Ap. 0182475-66.2010.8.26.0100 – Rel. Tasso Duarte de Melo Ap. 0184093-46.2010.8.26.0100 – Rel. Francisco Loureiro Ap. 0104331-78.2010.8.26.0100 – Rel. Teixeira Leite STJ - REsp 791572/RJ STJ - REsp 579833/BA STJ - REsp 633371/MG

d) 2014

Acórdão nº 23 Órgão julgador: Tribunal de Justiça de São Paulo – 1ª Câmara de Direito Privado Classe Processual e Número de Identificação: Apelação nº 9219517-73.2008.8.26.0000 Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior Data do julgamento: 11/02/2014 Partes: Apelante – Hospital São Marcos S/A Apelado – Francisco Gilberto Basso Dispositivos citados/questionados: 32

Arts. 20, § 4º; 806; 801, III; 267, VI – CPC Art 163, I – Lei 6.404/76 Doutrina citada: MARTINS, Fran. “Comentários à Lei das Sociedades Anônimas”; CARVALHOSA. “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas – Vol. 3”; Resumo dos fatos: O Hospital se encontrava em situação falimentar, ao ponto de a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) intervir em sua administração, determinando a alienação de carteiras de usuários para a empresa “São Francisco Saúde”. Tais operações seriam do interesse dos minoritários da companhia. Através de Francisco Gilberto Basso, representante do Conselho Fiscal, pleiteiam ao judiciário o conhecimento de condições e preços da transação, bem como da administração sendo empreendida. A mostra dos documentos foi concedida liminarmente. Posterior sentença transformou a decisão liminar em definitiva. Caso o Hospital não atendesse os requerimentos em 10 dias, haveria justa busca e apreensão dos documentos, acompanhada de força policial se necessário, além de multa de R$10.000,00 sob responsabilidade pessoal do Diretor-presidente do hospital e custas processuais/honorários. O Hospital apelou, arguindo nulidade da sentença, porque existem dois agravos de instrumento e dois recursos especiais anteriores que irão decidir se o autor tem legitimidade “ad causam” de pleitear direito alheio em nome próprio; se a ação perdeu ou não o objeto; e a inépcia da inicial. Também argumentam que a sentença não pode emprestar efeito satisfativo à cautelar, que deve ser cassada pelo não ajuizamento da ação principal no prazo. A exibição de documentação da venda e prestação de outras informações se tornou impossível porque o Tribunal Regional Federal da 2ª região anulou e proibiu a venda de carteiras imposta pela ANS. Questão-problema: Há legitimidade de conselheiro fiscal representar acionistas minoritários em ação de caráter satisfativo? Isto está dentro de suas atribuições fiscalizatórias? Decisão do Tribunal: Ação extinta. O autor acionista, como membro do conselho fiscal, estava legitimado a promover atos de fiscalização da administração independentemente de representar os minoritários. O conselho fiscal tem competência para fiscalizar administração e atos dos administradores através de qualquer um de seus membros. Isto faz parte do poder de diligencia individual dos conselheiros, que dispensa a prévia autorização do órgão. Segundo precedentes do STJ, ações cautelares excepcionalmente podem ter natureza satisfativa. É o caso porque a cautelar de exibição de documentos se exaure em si mesma, inexistindo pretensão ao ajuizamento de ação principal, e por isso não se fala de indeferimento por inobservância de requisito processual, desconstituindo o argumento do apelante. No entanto, a via processual perdeu seu objeto porque a alienação compulsória imposta pela ANS foi suspensa pela decisão da 8ª turma especializada do TRF da 2ª região, que anulou o ato administrativo. Por tanto a venda não se efetivou, logo a documentação sequer existe. Há extinção do processo sem julgamento de mérito, mantendo os ônus da sucumbência pelo princípio da causalidade. Precedentes: REsp 744.620/RS – Rel. Jorge Scartezzini AgRg no Ag 1418187/RJ – Rel. Maria Isabel Gallotti AgRg no REsp 1161459/RS – Rel. Mauro Campbell Marques 33

AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 58.209/DF – Rel. Humberto Martins

4. Análise dos dados

4.1

Dados quantitativos

Nessa seção, a apresentamos, por meio de instrumentos gráficos, os dados quantitativos e técnicos da pesquisa feita. Ao analisar os dados obtidos através dos case briefs, selecionamos os seguintes dados:

a) Dispositivos legais mencionados9:

11% 9% 37% 12%

31% Lei 6.404/76

Código de Processo Civil

Constituição Federal

Código Civil

Outros

9

“Outros” dispositivos mencionados (em azul escuro no gráfico) são: a Lei Orgânica do Município de Cubatão – SP; a Lei 8.245/91; a Lei 9.307/08; e a Lei 8.884/94.

34

b) Instrumentos processuais utilizados:

4%

4%

18% 48%

26%

Apelação

Agravo de Instrumento

Embargo de Declaração

Agravo Regimental

Medida Cautelar

c) Câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Câmaras de Direito Privado: 12 ocorrências 5 4 3 2 1 0 10ª Câmara de Direito Privado

7ª Câmara de Direito Privado

5ª Câmara de Direito Privado

9ª Câmara de Direito Privado

4ª Câmara de Direito Privado

2ª Câmara de Direito Privado

1ª Câmara de Direito Privado

Câmaras de Direito Empresarial: 11 ocorrências

35

6 5 4 3 2 1 0 Câmara de Direito Empresarial (s/ especificação numérica) 2ª Câmara de Direito Empresarial 1ª Câmara de Direito Empresarial

d) Doutrina mencionada:

Doutrina10 Ocorrência ASCARELLI, Tullio. “Princípios e problemas das sociedades 1 anônimas” CAHALI, Francisco José. “Curso de Arbitragem” 1 CARMONA, Carlos Alberto. “Arbitragem e Processo” 1 CARVALHOSA. “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas – Vol. 1 3” CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e 1 DINAMARCO, Cândido Rangel. “Teoria Geral do Processo” COELHO, Fábio Ulhôa. “Direito Antitruste Brasileiro” 1 COELHO, Fábio Ulhoa. “Código Comercial e Legislação 1 Complementar Anotados” FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. “Curso de 1 Direito Civil, Parte Geral e LINDB - V. 1” FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. “Direito Econômico para Concursos” 1 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. “Direito Processual Civil 2 Esquematizado” GONÇALVES, Maria Grabriela Ventura Perrota Rios e GONÇALVES, 1 Victor Eduardo Rios. “Direito Comercial - Direito de Empresa e Sociedades Empresárias” LEMBO, Cláudio. “A Pessoa - Seus Direitos” 2 LUCENA, José Waldecy. “Das Sociedades Limitadas” 1

10

Em ordem alfabética e com destaque (em cinza, na coluna à direita) para os títulos mais citados.

36

MAMEDE, Gladston e COTTA MAMEDE, Eduarda. “Holding familiar e suas vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar” MARCATO. Antônio Carlos. “Procedimentos especiais” MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz Arenhart. “Curso de Processo Civil - Vol. 2” MARTINS, Fran. “Comentários à Lei das Sociedades Anônimas” NEGRÃO, Theotonio e GOUVÊA, José Roberto F. “Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor” NERY JÚNIOR, Nelson. “Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante” ORIONE NETO, Luiz. “Processo Cautelar” PASSOS, José Joaquim Calmon de. “Comentários ao Código de Processo Civil - Volume III” PONTES DE MIRANDA. “Tratado de Direito Privado” RIBAS, Conselheiro. “Direito Civil Brasileiro” RUGGIERO, Roberto de. “Instituições de Direito Civil – Vol. 1” SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio. “Manual de Arbitragem” SCHÖNKE, Adolfo. “Derecho Procesal Civil” SILVA, Ovídio A. Baptista da. “Do Processo Cautelar” TARTUCE, Flávio. “Manual de Direito Civil” TEODORO JR., Humberto. “Curso de Direito Processual Civil - V. 1”

1

1 1 2 2 3 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1

Obras por área jurídica11

1 5

1

9 14

0

5

10

15

Outros Legislação civil Legislação comercial/empresarial Legislação processual

11

A seção “Outros” no gráfico é composta por uma obra de Direito Econômico. Consideramos como “Legislação processual” tanto obras de Direito Processual Civil quanto obras de Arbitragem. Na “Legislação comercial/empresarial”, constam obras de Direito Comercial, Direito Societário e Direito Antitruste.

37

4.2

Dados qualitativos

Nessa seção, propomo-nos a analisar três segmentos nos acórdãos: as hipóteses de intervenção judicial; os argumentos para a configuração ou não da intervenção judicial e, quando possível identificar, as formas de execução da intervenção judicial.

Inicialmente, trazemos uma tabela que apresenta os principais assuntos que foram consideramos em nosso artigo para a configuração da intervenção judicial na Sociedade Anônima. Em seguida, analisamos essas hipóteses de intervenção, com as argumentações dos juízes decorrentes e as formas de execução de tal intervenção.

Hipótese de intervenção judicial12 Nomeação de administrador judicial/profissional Declaração de impossibilidade de intervenção judicial Imposição de exibição de documentos Declaração de validade ou invalidade de assembleia e/ou deliberação em assembleia Responsabilidade do administrador

Ocorrência 5 4 4 3 3

a) Nomeação de administrador judicial/profissional13:

A nomeação de administrador judicial e/ou profissional para gerir a Sociedade Anônima dá-se através da configuração de má gestão pelo administrador. Como exemplo de situação de má gestão, temos: o administrador “impunha suas decisões, excluindo-o [o sócio minoritário que desempenhava função de Diretor Financeiro] da coadministração e que as fraudes praticadas em licitações públicas e descumprimento de contratos administrativos levaram à instauração de processo administrativo e judiciais cujas conclusões podem prejudicar a própria existência da sociedade” (Acórdão nº 10).

O Acórdão nº 18 nos exemplifica outra situação de má gestão: “(...) sociedades comerciais não podem ser usadas como anexo dos negócios individuais dos acionistas e

12

Outras hipóteses configuraram-se durante os acórdãos: a) obrigação de prestação de contas pelo administrador (Acórdão nº 21); b) suspensão de dissolução e alienação (Acórdão nº 5); c) intervenção em venda de ações (Acórdão nº 2). No entanto, consideramos as hipóteses como subsidiárias, devido à argumentação falha dos juízes e a falta de informações nos acórdãos, e, por isso, não as abordaremos nessa seção. 13 Acórdãos-base: 10, 16, 17, 18 e 19.

38

controladores, já que trabalham também com capital alheio, impondo-se a separação”. No caso, houve a alienação de uma fazenda de propriedade da sociedade – configurando falta grave a alienação de bem de tamanha importância sem comunicação, autorização ou ordem da assembleia e ainda sem a aceitação do preço ou condições segundo os quais o negócio foi realizado.

Em resumo, segundo os preceitos dados pelo referido Acórdão nº 18, devem os administradores, de tempos em tempos, realizar levantamento do balanço patrimonial e do resultado econômico (balanço patrimonial, demonstrativos dos lucros ou prejuízos acumulados e demonstrativo dos resultados do exercício). Assim que cumpridas as obrigações, realizados os investimentos necessários e separada a reserva legal para a continuidade do negócio da empresa, efetuar a distribuição dos dividendos – respeitando a proporção das ações que cada sócio detém. Se isso não ocorre de forma exata, há prática de má administração e o sócio tem direito de exigir providências.

A exigência de providências “pode o fazer segundo o meio jurídico que lhe convenha, desde que viável, não sendo obrigado a escolher pretensões que se amoldem ao interesse da outra parte em alegar prescrição”.

Interessante notar que as formas de execução da nomeação de administrador judicial foram distintas nos acórdãos: no Acórdão nº 10, o Tribunal nomeou administrador judicial para gerir a sociedade em conjunto com o acionista; já no Acórdão nº 18, o Tribunal define que o administrador profissional (e não judicial) será escolhido não pelo juiz nem pelo acionista minoritário, mas sim pelos acionistas em assembleia, no prazo de 90 dias, votando cada um, segundo o exato peso das ações subscritas.

Por fim, destaca-se repetidamente nos acórdãos que a nomeação de interventor judicial em sociedade empresária é medida temerária, somente admitida em casos excepcionais, devendo, portanto, ser provisória, em observância do princípio da intervenção mínima do Estado.

b) Declaração de impossibilidade de intervenção judicial14:

Nos Acórdãos 8 e 11, deu-se a impossibilidade de intervenção pela presença de cláusula compromissória arbitral efetivamente pactuada entre as partes.

14

Acórdãos-base: 8, 11, 13 e 15.

39

O caso supracitado deu-se da seguinte forma: apelante e apelada associaram-se visando promover investimentos na área de mineração, de modo que acordaram na integralização e aumento de capital da sociedade Ouro Roxo Participações S.A., que tem como subsidiária integral a sociedade denominada Mineradora Ouro Roxo Ltda. Acordouse que, para cada parcela de capital não integralizado, a requerida perderia percentual de participação na sociedade, autorizada a requerente, por expressa disposição em acordo de acionistas, a promover as alterações necessárias, inclusive convocando assembleia, prescindindo da manifestação daquela.

Observou-se que parte do capital foi integralizado pela apelada. Mas, sob o argumento de que pagara obrigações da sociedade no exterior, a acionista deixou de completar o montante que prometera. Assim sendo, queixa-se a autora de que a sociedade se encontra descapitalizada.

O Tribunal entendeu, pois, quando da existência de cláusula arbitral, nos referidos acórdãos foi dada a impossibilidade da intervenção do Poder Judiciário nas questões alegadas. Afirma-se que como o contrato de associação já prevê sanções que podem reverter em favor da apelante, prescinde ela da intervenção judicial.

Em ação, nos Acórdãos 13 e 15, que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade de sentença arbitral, o Tribunal reconheceu a existência de compromisso arbitral efetivamente pactuado, assim excepcionando o princípio da inafastabilidade da jurisdição. As agravantes aderiram ao contrato que previa cláusula compromissória, considerando assim adequada a vinculação dessas ao procedimento arbitral.

c) Imposição de exibição de documentos15:

Nos Acórdãos de nº 12, 20 e 23, observa-se a imposição de exibição de documentos. De início, no Acórdão nº 12, o Tribunal, ao conceder a exibição de documentos, entendeu que sigilo fiscal e bancário não é impeditivo da exibição dos documentos requisitados pelo sócio minoritário – já que o conteúdo é comum às partes e também porque a companhia deve exibi-los para possibilitar a fiscalização dos negócios sociais.

Na situação supracitada, o sócio majoritário da Sociedade Anônima realizou, à revelia do sócio minoritário, Assembleia Geral Extraordinária, na qual deliberou pela extinção do cargo de Diretor Administrativo-Financeiro, então ocupado pelo minoritário, que também foi impedido de entrar na sede da companhia. O apelado alega que não teve acesso a todos 15

Acórdãos-base: 3, 12, 20 e 23.

40

os documentos, sendo, portanto, impossibilitado de fiscalizar continuamente os atos de administração.

No Acórdão nº 20, por sua vez, o Tribunal entende pela imposição de exibição de documentos, seguindo os critérios para tal exibição dados pela sentença. O acesso do autor aos documentos da ré seria permitido somente a contratos já celebrados (“determinou que o acesso aos contratos celebrados pela ré ocorra somente 15 dias após a sua formação”).

O caso supracitado é o seguinte: um antigo sócio, demitido da nova sociedade pede acesso a documentos, com o escopo de acompanhamento dos atos de administração da empresa e verificação do implemento ou da frustração da condição suspensiva, já que havia um contrato de cessão de quotas sociais, com cláusula condicionando parte expressiva do preço a condições suspensivas de performance da sociedade (earn outs).

Através do contrato de cessão de quotas sociais (Quota Purchase Agreement), constatase que as partes convencionaram que as atividades seriam cindidas e que o autor manteria uma pessoa jurídica com novo objeto – o que foi aparentemente foi cumprido, sem qualquer impugnação pela ré. Verificou-se os dois contratos sociais e aparentemente as duas pessoas jurídicas mantêm atividades no mesmo ramo de produtos e de serviços médicos e laboratoriais, sem, contudo, identidade de objetivos. Além disso, o requerente, mesmo após cessão das quotas, permaneceu em posição importante na empresa, até ser demitido recentemente sem justa causa.

No Acórdão nº 23, a Sociedade Anônima (um hospital) se encontrava em situação falimentar, a ponto de a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) intervir em sua administração, determinando a alienação de carteiras de usuários para outra empresa.

Essas operações seriam do interesse dos minoritários da companhia. Um acionista minoritário, representante do Conselho Fiscal, pleiteou o conhecimento de condições e preços da transação, bem como da administração sendo empreendida.

A mostra dos documentos foi concedida liminarmente. Determinou-se, como forma de execução da intervenção, que caso o hospital não atendesse os requerimentos em 10 dias, haveria justa busca e apreensão dos documentos, acompanhada de força policial se necessário, além de multa sob responsabilidade pessoal do Diretor-presidente do hospital e custas processuais e honorários.

41

No entanto, a ação perdeu seu objeto porque a alienação compulsória imposta pela ANS foi suspensa pela decisão da 8ª turma especializada do TRF da 2ª região, que anulou o ato administrativo. Por tanto a venda não se efetivou, logo a documentação sequer existe.

Já no Acórdão nº 3 observa-se a não imposição de exibição de documentos, já que o pedido da autora se limitava a saber se seu marido falecido, para fins de inventário, fazia do quadro de acionistas da Sociedade Anônima.

A ré respondeu negativamente, fornecendo a informação necessária ao inventário. No entanto, a autora requereu expedição de ofício judicial à empresa para a mostra de documentos e livros societários. A ré recusou-se a fornecer tais documentos, já que a autora e seu falecido marido não possuíam vínculo com a sociedade. O Tribunal entendeu que com a resposta negativa da ré quanto a existência do vínculo, o objeto da solicitação judicial se exauriu.

d) Declaração de validade ou invalidade de assembleia e/ou deliberação em assembleia16:

No Acórdão nº 1, o Tribunal entendeu que a Assembleia Geral Ordinária era válida, porém a Assembleia Geral Extraordinária era inválida, porque não foi observado o prazo mínimo para a convocação e instauração.

Como critérios para a validade da AGO, entendeu-se que o preenchimento irregular do livro só seria prejudicial se impedisse a apuração da manifestação de vontade dos acionistas, o que não ocorreu, pois foi adotada nova forma de contagem dos votos na AGO. Além disso, houve irregularidade da transferência de ações, porém ela não gerou diferença quantitativa suficiente para alterar o resultado final do sufrágio. Por fim, a ré concorreu com essa irregularidade, com a expedição de títulos dos novos acionistas dentro do prazo de suspensão da transferência de ações.

Nesse acórdão, o Tribunal define os contornos da intervenção judicial na matéria: “a intervenção do Poder Judiciário nas matérias atinentes às reuniões assembleares das empresas deve se limitar a apreciação da legalidade dos comportamentos. Deve ser protegida a livre disposição dos acionistas em eleger seus representantes nos conselhos administrativo e fiscal, afastando-se o abuso de poder do controlador”.

16

Acórdãos-base: 1, 7 e 22.

42

No Acórdão nº 7, uma acionista minoritária pede ao Judiciário a retirada da eficácia de assembleia realizada pela companhia, em que foi eleita diretoria e estabelecidas as remunerações. Alega, em suma, que não foi observado o artigo 133 da Lei 6.404/76, e que não se atingiu o quórum para aprovação das contas, pois dois acionistas estavam impedidos de votar porque não possuíam imparcialidade, já que exerceram cargos de direção.

A decisão do Tribunal deu-se pela improcedência do pedido, já que, quanto ao artigo 133 supracitado, a acionista foi notificada pela companhia acerca da Assembleia, de modo que para suspender, liminarmente, a deliberação da maioria, caberia à agravante provar o real prejuízo sofrido, o que não foi observado. Já quanto ao quórum, o entendeu-se que não era correto excluir os acionistas diretores da votação, devendo a acionista divergente provar o impedimento – o que também não se verificou, tendo em vista que a suspensão do direito de voto é excepcional.

O Acórdão nº 22, por fim, julgou demanda recorrente nos precedentes citados pelos acórdãos coletados. Um acionista da BM&F S/A questionou, no Judiciário, as deliberações de assembleias que cancelavam seus títulos não patrimoniais, remanescendo seu direito de receber ações da BM&F BOVESPA (sucessora da BM&F S/A), quando ocorrer a fusão patrimonial, na proporção do patrimônio líquido apurado da BMSP.

O Tribunal entendeu que os atos impugnados pelo autor resultam de deliberações de assembleias regularmente constituídas e realizadas (segundo os preceitos do §3º da Cláusula 2ª do Protocolo de Intenções de 1991), e não há justa razão para inquiná-las como nulas ou ineficazes. Nessa decisão, o Tribunal nos concede uma definição dos limites de intervenção judicial no que se refere às deliberações em assembleia: “os detentores de títulos patrimoniais da BMSP sujeitam-se às deliberações, em Assembleias Gerais, da maioria do Grupo a que pertencem, no caso da BMSP, não sendo possível a revisão de mérito dessa. Dessa forma, não cabe ao Poder Judiciário a intervenção em deliberações de Assembleia cujas formalidades legais necessárias à aprovação foram regularmente observadas”. Em resumo, através da citação de entendimento jurisprudencial consolidado, a decisão é de que “não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir naquilo que não deriva para a violação de normas de ordem pública”.

e) Responsabilidade do administrador17:

17

Acórdãos-base: 4, 9 e 14.

43

Essa hipótese deve ser tomada de forma subsidiária, já que os acórdãos utilizados não possuíam argumentação e informações suficientes para a extração de dados relevantes para a pesquisa.

No Acórdão nº 4, um grupo de minoritários detentores propôs ação de ressarcimento de danos causados a eles e à sociedade falida, responsabilizando os diretores, membros do conselho de administração e acionistas controladores.

O Tribunal entendeu que há legitimidade do sócio minoritário para formular pedidos de responsabilização dos administradores em prol da S/A, sendo esse o caso de substituição processual anômala. Entendeu-se também que, ao contrário do que foi determinado pelo juiz em 1ª instância, não há necessidade da massa falida adentrar na ação no polo ativo.

No entanto, o documento não se aprecia o mérito da questão, sobre se é ou não devida indenização por responsabilidade civil dos administradores ou se realmente há o preenchimento das condições de substituição.

Na ação de responsabilidade de administradores, no Acórdão nº 9, entende-se pela ilegitimidade passiva de alguns dos imputados, já que não haviam provas de que participam da administração da sociedade. Quanto aos outros imputados, não se acolheu os pedidos de ilegitimidade passiva, visto que a estes administradores foram imputadas a responsabilidade sobre determinados atos, conforme consta em relatório do Banco Central.

Por fim, no Acórdão nº 14, julgou-se procedente ação de responsabilidade civil de administradores de instituição financeira e cautelar de arresto, condenando os dirigentes e ex-administradores pelos prejuízos apurados, já que os réus não demonstraram que, tendo participado da administração do banco, para ele não concorreram.

5. Considerações finais Através de nossa pesquisa jurisprudencial, pudemos concluir que há grande variabilidade de casos e formas de intervenção judicial nas Sociedades Anônimas. Não há um rol taxativo com todas as formas possíveis. O que ocorre é uma análise particular de cada demanda, muito guiada por princípios de Direito Societário.

44

Pela própria configuração típica das Sociedades Anônimas brasileiras, normalmente quem recorre ao Judiciário são os acionistas minoritários, que não possuem muita “voz” dentro do empreendimento. Eles buscam a proteção judiciária devido a esse desequilíbrio inerente, no intuito de defender seus interesses e seu patrimônio diante dos acionistas majoritários controladores.

Essa diferença de poder dentro da sociedade é necessária para o seu funcionamento, pois sem ela dificilmente se chegaria a um consenso sobre o direcionamento dos investimentos e do empreendimento como um todo. Por outro lado, prejudicar os acionistas minoritários – fonte essencial dos investimentos da sociedade – também não é adequado, e, o abuso de discricionariedade dos controladores deve ser refreado de alguma forma.

O problema da busca de amparo dos minoritários pelo Poder Judiciário é quando não incide questão de direito – e sim puramente econômica. Em outras palavras, quando não há qualquer injustiça incidindo sobre os direitos dos acionistas ou terceiros envolvidos com a sociedade. Não havendo resposta correta ou única. Trata-se de uma contingência – de uma criação de um comando definidor da atuação da sociedade. Nestes casos, questiona-se se há qualquer competência judiciária para interferir no direcionamento da sociedade, e, se houver, qual seriam seus critérios e limites.

O que se espera do Poder Judiciário é que ele aja apenas quando incorrer abuso de direito de qualquer uma das partes componentes da vida societária. A expectativa recorrente na realidade dos conflitos societários é o abuso de direito dos controladores. Essa situação caracteriza-se pelo rompimento da due diligence18, quando o controlador não age inspirado pela boa-fé, de acordo com os interesses da companhia e discricionariedade razoável e limitada, levando-o a cometer irregularidade, fraude ou ilícito.

Apenas então os julgadores deixariam de lado o princípio da não intervenção, pois ocorre uma situação na qual o acionista controlador não é mais responsável por qualquer prejuízo além da medida do capital que integralizou na sociedade, como qualquer outro acionista. Para que haja responsabilização, ou seja, intervenção judicial de acordo com a bussiness judgment rule, é necessário que exista um prejuízo real a terceiros ou à própria companhia e culpa do acionista controlador ou do administrador por ele eleito19.

18

BLOK, Marcella. “Business judgment rule: a responsabilidade dos administradores das Sociedades anônimas”. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, V. 46, Outubro – 2009. 19 GREBLER, Eduardo. “A responsabilidade do acionista controlador frente ao acionista minoritário na sociedade anônima brasileira”. Revista dos Tribunais, Vol. 694, Agosto – 1993, p. 7.

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A bussiness judgment rule tem como finalidade primária a proteção dos administradores das sociedades. Ela serve justamente para que os responsáveis por dirigi-la tomem atitudes mais arriscadas em prol de inovações e ganhos futuros e incertos, isentando-os de responsabilidade pessoal. Esta regra deveria ser um parâmetro de intervenção dos juízes, que se absteriam de interferir na tomada de decisões das Sociedade Anônima, reconhecendo seu grande impacto socioeconômico na comunidade.

Assim, uma das importantes perguntas que surge é se os juízes realmente obedecem essa regra de abstenção de intervenção. A resposta que encontramos é que, pelo menos instintivamente, os juízes procuram não se envolver com as complexidades da vida societária. Porém, não há tanto receio à intervenção quanto se prega na doutrina. Houve uma quantidade razoável de episódios em que o juiz sem grande ponderação interveio em assuntos societários. Muitos dos julgadores também parecem ignorar a existência dessa regra, e acabam tratando os conflitos societários como qualquer outro da vida cível, apenas verificando a existência de um dano e a necessidade de repará-lo.

Alguns juízes, na primeira instância, sequer fizeram uma investigação adequada de todos os pormenores dos acontecimentos. Decidiam apressadamente, conferindo liminares às vezes completamente inapropriadas. É certo dizer que esses tipos de sentenças são urgentes e provisórios, porém isto não libera o juiz de uma análise cuidadosa, ainda que rápida, dos fatos.

Percebe-se, pois, que boa parte dos casos gira em torno do abuso do poder de controle20 dos majoritários. Grande parte das ações foram propostas justamente visando diminuir tal poder e refrear a discricionariedade. Os minoritários não pediam o rompimento da Sociedade Anônima, mas o ressarcimento de prejuízos causados propositadamente. Isso é importante para a saúde da sociedade, pois dá segurança para investidores continuarem aplicando seu capital nos empreendimentos e não há nenhum meio interno de controle alternativo à intervenção judiciária.

Tanto é assim que nos casos em que não há ofensa certa a direitos, a atuação indevida do Judiciário acaba se tornando apenas um mecanismo fora da sociedade – por exemplo, quando há simples pedido de mostra de documentos societários para que seja possível a fiscalização pelos minoritários.

Então nos deparamos com um segundo questionamento: se os acionistas, na prática, agem no interesse da sociedade. Por mais que se exija sempre, em um nível abstrato, a boafé e um padrão de conduta livre de desvios morais, dificilmente isso irá se concretizar em um 20

BLOK, Marcella. “Abuso do poder de controle do acionista controlador nas sociedades anônimas”.

46

contexto de briga societária. Os acionistas não se comportam motivados pelo interesse da sociedade. No fundo, a única razão que os levou a investir naquela sociedade é o desejo por lucros revertíveis à sua vida pessoal. Logo, quando ocorre um dano a seu patrimônio investido, é recorrente que a quebra da expectativa de lucro gere um contexto de desconforto e tensão. Isso é característico de qualquer relação humana, principalmente se não há um vínculo pessoal entre elas: quando pessoas se envolvem, eventualmente surge uma disputa por interesses individuais, impulsos estes dificilmente controlados por forças racionais externas. Pelo contrário, a razão e intelecto são utilizados em defesa individual, em prol daqueles interesses, e não pelos da Sociedade Anônima, o que nunca é benéfico, levando a disputas judiciais e ao rompimento das relações.

Essa disputa entre o minoritário em face do controlador e do administrador é típica do cenário brasileiro. Isso ocorre por conta da possibilidade, no território nacional, de empresas menores escolherem a Sociedade Anônima como roupagem jurídica para seus investimentos. Pode-se dizer que ocorre uma confusão entre a Sociedade Anônima e a Sociedade Limitada, pois estes empreendimentos não tem grau suficiente de despessoalização, e as disputas acabam sendo levadas ao Judiciário. Isso não ocorre tanto com empreendimentos maiores, de que participam centenas de acionistas e as ações são muito mais pulverizadas, sem concentração de controle. Nestes casos, a exigência de dinamismo e celeridade é tal que não se busca o Poder Judiciário tradicional – e sim acordos alternativos ou a arbitragem.

Tanto é assim que nos casos analisados não houve qualquer menção a impactos sociais relevantes caso houvesse a intervenção judiciária. Fala-se em prejuízo a terceiros e conflitos de acionistas. Isso reflete o quadro econômico do Brasil, pois aqui não são muitas as Sociedades Anônimas. E mesmo quando ocorre de serem instituídas, dificilmente possuirá capital aberto.

O que se conclui, por fim, é que as sociedades são menores e há pouca doutrina ou jurisprudência consolidada no assunto. Em nenhum momento fala-se da bussiness judment rule – apesar de ela estar representada em diversos artigos da Lei das Sociedades Anônimas – o que nos leva a reforçar a impressão de que não se tem muita pesquisa na área.

Nossa cultura jurídica ainda caminha para o desenvolvimento nos assuntos societários e econômicos no geral. Nossa economia ainda não é tão avançada quanto a dos países do norte, mas ainda é mais dinâmica que nossa justiça. E, apesar da nossa lei societária se demonstrar bastante sofisticada e apresentar boa técnica legislativa, ela não recebe compreensão equivalente por parte de seus aplicadores.

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Assim, muitos juízes devidamente abstêm-se de interferir nas sociedades anônimas, porém não há pavor e receio de parte dos magistrados sentenciar de maneira descuidada certos casos, o que apenas leva a prorrogações desnecessárias do conflito. Isso não serve à dinâmica da economia, mas a prática persiste, pois não há nas pequenas sociedades brasileiras qualquer outro mecanismo interno eficiente de controle de abusos de direito, sendo que o processo é chamado para resolver as rixas internas dos acionistas. Por isso, faz-se necessária a readequação dos tipos societários a cada empreendimento, ou maior clareza quanto aos direitos dos acionistas, além de uma reavaliação dos meios de fiscalização e controle dos controladores.

Bibliografia BLOK, Marcella. Abuso do poder de controle do acionista controlador nas sociedades anônimas. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, V. 15, n. 56, Abril/Junho – 2012, p. 93-168.

__________. Business judgment rule: a responsabilidade dos administradores das Sociedades Anônimas. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, V. 46, Outubro – 2009.

FORGIONI, Paula Andrea e MESSINA, Paulo de Lorenzo. A Posição dos Tribunais perante as Sociedades por Ações (1986-1997). Relatório de Pesquisa nº 9/1999. EAESP/FGV/NPP – Núcleo de Pesquisas e Publicações.

GREBLER, Eduardo. A responsabilidade do acionista controlador frente ao acionista minoritário na sociedade anônima brasileira. Revista dos Tribunais, Vol. 694, Agosto – 1993.

PANTANO, Tânia. Os Limites da Intervenção Judicial na Administração da Sociedade Por Ações. Tese de Doutorado, Universidade de São Paulo. São Paulo: 2009.

Endereços eletrônicos:

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http://www.iamg.org.br/lerpublicacao.php?publicacao=210

http://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/tutela-cautelar-em-sociedade-an-nima-432021582

Anexo

Acórdãos utilizados - Links Acórdão nº 1

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Acórdão nº 2

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Acórdão nº 3

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Acórdão nº 4

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Acórdão nº 5

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Acórdão nº 6

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Acórdão nº 7

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Acórdão nº 8

http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5859200&cdForo=0

Acórdão nº 9

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Acórdão nº 10

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Acórdão nº 11

http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6021784&cdForo=0

Acórdão nº 12

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Acórdão nº 13

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Acórdão nº 14

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Acórdão nº 15

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Acórdão nº 16

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Acórdão nº 17

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Acórdão nº 18

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Acórdão nº 19

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Acórdão nº 20

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Acórdão nº 21

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Acórdão nº 22

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Acórdão nº 23

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