\'Ius absurdus\': La hipertrofia del Derecho Penal y su especial incidencia en los delitos contra la seguridad vial

Ius absurdus La hipertrofia del Derecho penal y su especial incidencia en los delitos contra la seguridad vial

IGNACIO ESTEBAN FDEZ.

ÍNDICE: 1.

Introducción ……………………………………………………. Página 2

2.

La expansión del Derecho penal …………………………. Páginas 3 a 13

3.

Problemas de aplicación ………………………………... Páginas 14 a 20

4.

Alternativas y soluciones ……………………………….. Páginas 21 a 24

RESUMEN: En el presente trabajo se aborda el fenómeno expansivo del Derecho penal desde el análisis de sus causas, consecuencias y posibles alternativas. Para una comprensión óptima, se recogen y ponen en común postulados de diversos autores a partir de los cuales extraer conclusiones. Se hace asimismo mención de diversos ejemplos de la cultura e historia españolas, especialmente en el ámbito de la seguridad vial, donde el fenómeno se ha manifestado de manera intensiva.

PALABRAS CLAVE: hipertrofia del Derecho penal, delitos contra la seguridad vial, ius puniendi, criminalidad, principios generales del Derecho, sociedades de control

INTRODUCCIÓN En el Derecho penal de los últimos años, se ha producido un fenómeno de expansión por la cada vez más recurrente apelación a esta rama del ordenamiento jurídico como respuesta a las demandas sociales, reales o aparentes, con el objetivo de lograr la máxima seguridad posible. En consecuencia, el Derecho penal español ha ido abarcando un ámbito cada vez mayor, desconociendo la alternativa preferente del Derecho administrativo y quebrando, por tanto, los límites de aplicación del Derecho penal como ultima ratio. En el caso concreto de la seguridad vial, prioridad de la agenda política durante el último medio siglo, ambos sectores jurídicos han primado en su protección. Indudablemente, el tráfico vial es una actividad peligrosa que debe ser regulada, lo que llevó en 1900 a establecer la necesidad de una habilitación especial para conducir. Sin embargo, las altas cifras de siniestralidad han despertado la alarma social y se ha hecho necesario arbitrar medidas más eficaces para controlar este sector de riesgo en las sucesivas reformas administrativas (bienales en la seguridad vial), pero también se ha llevado a cabo una utilización contundente del Derecho penal al ampliar el número de delitos viales y endurecer el régimen punitivo de los ya existentes, centrándose con carácter general en los relativos a la excesiva velocidad, el consumo de alcohol y la conducción sin permiso, no tanto por su mayor incidencia cualitativa en los delitos contra la seguridad vial, sino por su cotidianeidad y fácil prueba, que equivale a una mayor facilidad de persecución y, por tanto, una mayor eficacia preventiva. A consecuencia de esta situación, han surgido en la actualidad numerosos problemas que exigen una rápida solución para devolver al ordenamiento su coherencia teleológica y una cohesión sistemática. Será objeto de este trabajo, pues, explicar cómo se ha llegado a este punto crítico, especificando de qué manera ha afectado en concreto al ámbito de la protección de la seguridad vial y señalando los posibles remedios y alternativas propuestos desde la doctrina.

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LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL El Derecho penal supone “una forma de control social formal de reacción”, la más violenta de todo el ordenamiento jurídico. Debido a esta gravedad, no puede ser utilizado frente a todas las situaciones, ya que “los ciudadanos vivirían bajo la amenaza penal, la inseguridad en vez de la seguridad”, quedando el Estado convertido en un Estado policía en lugar de un Estado de Derecho1. “El Estado no debe inmiscuirse coercitivamente en la vida de los ciudadanos ni tampoco promover coactivamente su moralidad, sino sólo tutelar su seguridad impidiendo que se dañen unos a otros [y] respetando el valor de la libertad de conciencia de las personas”. Es precisamente en esta misión de reducir la violencia social donde se sitúa la exigencia de menguar la propia violencia punitiva institucionalizada del Estado subordinando la aplicación del Derecho penal a la insuficiencia de los otros medios menos lesivos, restrictivos y traumáticos para el individuo de los que dispone el Estado2. Si, como subraya LEYVA, con frecuencia las clases subalternas son las más criminalizadas y victimizadas, siendo la justicia social el fundamento de la actuación penal, parece necesario disminuir la respuesta jurídica violenta frente al delito hasta la mínima intervención, lo que se traduce en los principios de subsidiariedad (“Derecho penal como último recurso frente a la desorganización social”) y fragmentariedad (“salvaguarda de los ataques más intolerables a los presupuestos inequívocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social”). De ese modo, se exige al legislador que “proteja los bienes jurídicos básicos y necesarios para una convivencia pacífica” con el fin de asegurar los valores elementales sobre los cuales esta descansa. En otras palabras, “el recurso al Derecho penal ha de reservarse para aquellas conductas que atenten contra estos bienes jurídicos de forma grave”3. No obstante, el mero reconocimiento de la necesidad de una intervención mínima y selectiva conlleva admitir un cierto déficit de legitimación y su limitada

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Este párrafo íntegro y los dos siguientes, según LEYVA ESTUPIÑÁN, M. A. (2006): El Derecho penal mínimo y el bien jurídico [monografía], Pts. 1 y 2, Cuba. Consultado el 25/04/2013 [rev. 18/04/2016]. Disponible en http://www.monografias.com/trabajos37/derecho-penal-minimo/derecho-penal-minimo.shtml. 2 Vid. GARCÍA RIVAS, N. (1996): El poder punitivo en el Estado democrático, UCLM, España. 3 BAREA, E. (2010): “Ultima ratio” en In ius vocatio [blog], España. Consultado el 25/04/2013 [rev. 18/04/2016]. Disponible en http://iusinvocatio.wordpress.com/2010/12/29/ultima-ratio.

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eficacia social4. Ello sin mencionar que es la cultura de la colectividad la que forma el concepto de bien jurídico relevante en el ámbito del Derecho penal5. En este sentido, no supone problema alguno la determinación del bien jurídico penalmente protegido en sentido dogmático o de lege data, pero otro asunto es determinar, desde una concepción político-criminal (de lege ferenda), todo lo que merece ser protegido por el Derecho penal6, ya que, como señala CARNEVALI, “pretender exigir que todo hecho sea subsumido por la Ley, es decir, [la] taxatividad absoluta, paralizaría el sistema penal, pues muchos conflictos penales no podrían ser abarcados, lo que terminaría por afectar [a su] función preventiva”. En ese sentido, la noción de bien jurídico ha sido incapaz de cumplir una función crítica, autorizando de facto cualquier intervención penal estatal7. En cualquier caso, el descrédito de otras instancias de control social ha llevado a la concepción del Derecho penal como única variante de control de la criminalidad8, por lo que ha aumentado su presencia en prácticamente todos los discursos sociales. De este modo, al no funcionar las “instancias autónomas de moralización, de creación de una ética social que redunde en la protección de los bienes jurídicos”, las conductas no contrarias a Derecho concebidas como socialmente inmorales tienden a adoptar el propio desarrollo de la delincuencia9, de tal suerte que se atribuye al Derecho penal el rol de “sostenedor de los valores éticos de la sociedad”10, una labor que no le corresponde al existir otros instrumentos eficaces de pedagogía político-social11. Como consecuencia, se ha producido una expansión ad absurdum de la legislación penal en contradicción con su carácter ideal de extrema ratio. CARNEVALI acusa esta naturaleza contemporánea de prima ratio y la achaca en parte al intento por parte de los

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LEYVA ESTUPIÑÁN (2006-I). CADOPPI, A. (1989): “II ruólo delle Kulturnormen nella 'opzione pénale' con particolare riferimento agli illeciti economici” en Rivista Trimestrale di Diritto Pénale dell Economía, p. 294. Cit. en CARNEVALI RODRÍGUEZ, R. (2008): “Derecho penal como ‘ultima ratio’. Hacia una política criminal racional” en Ius et Praxis, 14 (1), pp. 13-48, Chile. Consultado el 25/04/2013 [rev. 18/04/2016]. Disponible en http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v14n1/art02.pdf. [En adelante, loc. cit.]. 6 LEYVA ESTUPIÑÁN (2006-II). 7 PORTILLA CONTRERAS, G. (1989): “Principio de intervención mínima y bienes jurídicos colectivos” en Cuadernos de Política Criminal, p. 735 [loc. cit.]. 8 LEYVA ESTUPIÑÁN (2006-II). 9 COLINA RAMÍREZ, E. I. (2010): ¿Hipostenia o hipertrofia del legislador penal?, REDIPAL, México. Consultado el 25/04/2013 [rev. 18/04/2016]. Disponible en http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/redipal/ redipal-01-10.pdf. 10 CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008). 11 COLINA RAMÍREZ (2010). 5

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políticos de “simbolizar la tenacidad y capacidad de actuación sin hacer frente a su auténtica tarea de organización de la sociedad mediante la política económica y social”12, convirtiendo el Derecho penal en una suerte de “profilaxis social”13. De ahí la vital importancia de las garantías a la hora de legislar: puesto que del poder debe esperarse un uso abusivo de sus facultades prerrogativas, resulta esencial imponer límites a toda manifestación de decisionismo14. De hecho, también existen injustos legales y, por tanto, una ley positiva puede ser ilegítima; en estos casos de Derecho ‘arbitrario’, se debe ceder ante la justicia del Derecho ‘supralegal’15. De entre estas garantías esenciales, deben destacarse por un lado las de carácter material (proporcionalidad, humanidad, culpabilidad e igualdad, entre otras)16 y, por el otro, las de carácter formal, constituyendo estas últimas dos principios de máxima importancia: los de legalidad (nullum crimen, nulla pœna sine prævia lege) y proceso debido (nulla pœna sine auditio)17. El principio de legalidad supone que la Ley debe ser lo suficientemente accesible, es decir, que se formule con precisión suficiente para que el ciudadano pueda adecuar su conducta18, lo cual supone una exigencia de tipicidad (principio de taxatividad), generalmente mediante una lex scripta (salvo en el Derecho consuetudinario y en países del common law)19. Asimismo, aunque la interpretación y aplicación dependan de la práctica, debe tratarse de una lex certa et stricta20, lo que no obsta a utilizar un lenguaje sencillo y cotidiano21, lográndose un deseado equilibrio entre flexibilidad y precisión22. También, debido a esta reserva de ley, deben evitarse las normas que no aporten contenido al ordenamiento, como son las remisiones normativas o leyes ‘en blanco’.

HERZOG, F. (1999): “Algunos riesgos del Derecho penal del riesgo” en Revista Penal, 4, p. 55 [loc. cit.]. FIANDACA, G. y MUSCO, E. (1995): Diritto pénale. Parte genérale (3.ª ed.), p. 25, Zanichelli, Bolonia (Italia) [loc. cit.]. 14 FERRAJOLI, L. (1995): Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid [loc. cit.]. 15 RADBRUCH, G. (1980): El hombre en el Derecho, pp. 127-ss. y 134, De Palma, Buenos Aires [loc. cit.]. 16 SILVA SÁNCHEZ, J. M.ª (1992): Aproximación al Derecho penal contemporáneo, p. 259, Bosch, Barcelona [loc. cit.]. 17 PINA ROCHEFORT, J. I. (2004): “Algunas consideraciones acerca de la (auto)legitimación del Derecho penal. ¿Es el problema de la legitimidad abordable desde una perspectiva sistémico-constructivista?” en Revista Chilena de Derecho, 31 (3), p. 523 [loc. cit.]. 18 Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, §49 [loc. cit.]. 19 CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008). 20 SILVA SÁNCHEZ (1992), p. 254. 21 BOTTKE, W. (1995): “Estructura de la autoría en la comisión y en la omisión como requisito para la construcción de un sistema de Derecho penal de la Comunidad Europea” en SILVA SÁNCHEZ, J. M.ª (ed.): Fundamentos de un sistema europeo de Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, pp. 310-ss., Bosch, Barcelona [loc. cit.]. 22 HASSEMER, W. (1984): Fundamentos del Derecho penal, pp. 314-319, Bosch, Barcelona [loc. cit.]. 12 13

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Por su parte, el derecho a un debido proceso o fair trial se reconoce al ciudadano en virtud de su inevitable posición de inferioridad frente a las inconmensurables prerrogativas y potestades del Estado23. Además, dados los potenciales efectos devastadores de la pena, se exige una resolución adecuadamente motivada, lo que repercutirá en beneficio de una jurisprudencia útil y profunda que sirva de base para cuestiones futuras24. Volviendo a la cuestión central de la inflación legislativa en materia penal, numerosos autores —desde luego, todos los principales de este trabajo— han señalado la modificación de las condiciones de vida y el trastorno de las instituciones a causa del aprovechamiento de las nuevas tecnologías y la complejidad de las nuevas relaciones sociales. En este sentido, el desarrollo del Derecho penal se ha debido a imperativos de modernización al aparecer nuevos intereses, ya sea por nuevas realidades sociales antes inexistentes (por ejemplo, el permiso por puntos, contemplado en el artículo 384 del Código Penal español desde la reforma operada por la Ley 17/200525) o por el “deterioro de los bienes tradicionalmente abundantes”, expresión confusa que usa COLINA para referirse a los bienes cuya escasez obliga a una mayor protección penal, como el medioambiente, si bien también puede interpretarse, en un sentido amplio, como la minusvaloración sobrevenida por dicha escasez, esto es, aquellos bienes que ya no merece la pena proteger debido a su exigüidad o desaparición26. Por idénticos motivos, el ordenamiento puede renovarse motivado por la ineficacia o insuficiencia de un precepto o la aparición de otro más adecuado al fin de la norma. Ésta es una expansión razonable y deseable del Derecho penal que, errores de actualización aparte (a menudo de índole procesal), no ocasiona problema alguno a la ciencia, ya que resulta evidente que, en su objetivo por proteger determinados bienes jurídicos, la legislación debe ser constantemente actualizada y revisada, introduciendo los preceptos penales oportunos (criminalización primaria) y eliminando los

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ROXIN, C. (2003): Derecho procesal penal (25.ª ed.), p. 80, Del Puerto, Buenos Aires [loc. cit.]. BALDÓ LAVILLA, F. (1997): “Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito” en SILVA SÁNCHEZ, J. M.ª (ed.): Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, pp. 357-372, Bosch, Barcelona [loc. cit.]. 24

GARCÍA DEL BLANCO, M.ª V. (2013): “Delitos contra la seguridad vial” en La importancia de la formación en seguridad vial [seminario celebrado el 17/04/2013 en URJC Vicálvaro], España. Programa disponible en http://www.catedraetm.es/uploads/ficheros/eventos/descargas/201304/descargas-programa-es.pdf. 25

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COLINA RAMÍREZ (2010).

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innecesarios27, siempre desde un control de racionalidad legislativa penal por el Tribunal Constitucional28, entre otros organismos. Cuestión diferente es la legislación ad gustum, tan habitual hoy en día por motivos diversos. Los administrativistas TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ29 y PABLO ACOSTA GALLO30 ya han señalado el uso excesivo del Derecho penal para abarcar categorías delictivas donde no puede apreciarse una víctima concreta (delitos de víctima difusa). Según los detractores de esta práctica legislativa, la generación de tipos penales de peligro abstracto supone adelantar la barrera punitiva a casos de especial imprecisión, corriéndose el riesgo de contribuir al impulso del llamado Derecho gaseoso. Ello no sorprende en una sociedad como la actual, plagada de riesgos, y de hecho no es el único ejemplo en que un tipo penal se constituye adelantando la barrera punitiva (tómense por caso los actos preparatorios punibles) o haciendo referencia a una potencial víctima indeterminada, pues la mayoría de los delitos contra la seguridad vial se refieren a un peligro abstracto31. Lo que critican estos autores es el uso indiscriminado de una figura de contornos tan difuminados, recomendando establecer criterios de racionalización que objetiven y justifiquen su previsión legal. Aún más problemática es la legislación al gusto por motivos recaudatorios, muy propia de los períodos de recesión económica. Si bien esta clase de modificaciones legislativas afectan en un principio exclusivamente a los ámbitos administrativo, financiero y tributario del Derecho, en algunos casos han trascendido al entorno penal, siendo el ejemplo de los delitos contra la seguridad vial paradigmático32. Además, no debe olvidarse que el Código Penal español prevé, bajo determinadas circunstancias, la sustitución de la pena privativa de libertad, en teoría orientada a la prevención (si bien a este respecto apunta la doctora MAGALY CASELL que carece de objetividad el argumento de que la reclusión protege a la población de los delincuentes33) y a la reeducación, por sanciones de naturaleza pecuniaria, lo cual lleva inevitablemente a cuestionar la labor de 27

CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008).

DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. (2005): “La racionalidad legislativa penal: contenidos e instrumentos de control” en La política legislativa penal en Occidente. Una perspectiva comparada, p. 295-ss., Tirant lo Blanch, Valencia [loc. cit.]. 28

FERNÁNDEZ, T. R. (2012): “De la banalidad a la incoherencia y la arbitrariedad. Una crónica sobre el proceso, al parecer imparable, de degradación de la Ley” en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 11/04/2002. Consultado el 25/04/2013 [rev. 18/04/2016]. Disponible en http://www.iustel.com/diario _del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1100004. 30 Entrevista personal realizada en abril de 2013. 31 GARCÍA DEL BLANCO (2013). 32 Ibid. 33 Cit. en LEYVA ESTUPIÑÁN (2006-II). Vid. ESTEBAN FDEZ., I. (2016): “La imputabilidad del psicópata en el sistema jurídico penal español” en Revista de Derecho Penal y Criminología, 6 (2), p. 149. 29

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resocialización de las penas, puesto que difícilmente cabe imaginar que el pago de una multa sea incentivo suficiente para no volver a delinquir. Un caso anecdótico pero suficientemente clarificador sucedió hace una década en Madrid: la Guardia Civil detuvo a un conductor en plena autopista por estar hablando por teléfono mientras conducía. El sujeto, sorprendido, respondió que se estaba rascando la oreja y demostró, enseñando su móvil, que no coincidía con la descripción que de él había hecho el agente y que no aparecían en el historial llamadas desde la noche anterior, a pesar de lo cual se le multó con sesenta euros por “conducir el vehículo reseñado sin mantener la propia libertad de movimientos” (artículo 18.1 del Reglamento General de Circulación). El multado era el abogado TOMÁS VALDIVIELSO, quien llevó la cuestión a los medios de comunicación y acabó ganando el recurso presentado en contra de la sanción34 (no así en idénticas circunstancias el periodista español especializado en seguridad vial César Sinde35), pero el ejemplo es sintomático tanto de la discrecionalidad de las autoridades en su actuación como del afán recaudatorio de la Administración (y muy especialmente con respecto a la seguridad vial, como demostró la limitación de la velocidad en autopistas operada en 201136). De hecho, la Administración fomenta el pronto pago de las multas mediante una rebaja porcentual y desalienta el recurso imponiendo altas tasas que lo convierten en baldío. Otro elemento que ha modificado decisivamente la legislación penal es la aparición de nuevos riesgos. De una parte, las actuales relaciones económicas y sociales altamente cambiantes y el progreso tecnológico, cuyos cursos causales resultan difíciles de controlar, conllevan un incremento del riesgo que reclama una significativa anticipación y extensión de la tutela de los bienes jurídicos tradicionalmente protegidos por el Derecho penal (vida, salud, seguridad). Ello trae como consecuencia la incriminación de hechos en sí mismos insignificantes pero cuya

“Extraño delito: Dos guardias civiles multan a un conductor por rascarse la oreja” [reportaje, 14/11/2003] y “El Gobierno retira la sanción a un automovilista que fue multado por rascarse la oreja cuando conducía” [noticia, 01/03/2004] en La Voz de Galicia. Consultados el 25/04/2013 [rev. 18/04/2016]. Disponibles en http://www.lavozdegalicia.es/hemeroteca/2003/11/14/2163546.shtml y http://www.lavozdegalicia.es/hemerote ca/2004/03/01/2467905.shtml. En diciembre de 2015 mantuve comunicación interna por correo electrónico con Valdivielso y tuve acceso de primera mano a toda la documentación del caso, deferencia que le agradezco. 35 SINDE, C. (2012): “Si te rascas una oreja, no conduzcas o te multan” en Ya crispo yo por ti [blog], 17/02/12. Consultado el 25/04/2013 [rev. 18/04/2016]. Disponible en http://blogs.periodistadigital.com/ya-crispo-yo-porti.php/2012/02/17/si-te-rascas-una-oreja-no-conduzcas-o-te. 36 GARCÍA DEL BLANCO (2013). 34

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represión se muestra irrenunciable dada la tardía e ineficaz tutela que supone atender únicamente a los bienes jurídicos finales37.

De esta forma, “las normas presentan un alcance casi omnicomprensivo capaz de castigar tanto los hechos realmente graves como aquellos que son pura bagatela” (bagatelización del Derecho penal), aplicándose a nuevas realidades sociales heterogéneas desde un punto de vista criminológico (indeterminación sobrevenida), lo que ha redundado en un incremento de la criminalidad y un alto coste para la coherencia teleológica del sistema, con el riesgo de aminorar la efectividad de la pena y, por consiguiente, su función38. La moderna sociedad del riesgo enfatiza el valor ‘seguridad’ y, en respuesta a una necesidad social, aumenta el intervencionismo penal para combatir la sensación social de inseguridad generada por el alarmismo, la dramatización y el morbo de los medios de comunicación, que, en busca de mayores audiencias, hacen uso de su posición privilegiada como comunicadores omnipotentes para transmitir una imagen parcial de la información que da lugar a percepciones inexactas y una sensación de impotencia e inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo objetivo o real39. Con los anteriores argumentos, COLINA advierte de una institucionalización del miedo, “de tal forma que empuja a la intolerancia, a las nuevas formas de expansión irracional del Derecho penal”; en una sociedad del miedo o de la inseguridad sentida, este fenómeno masivo actúa como multiplicador de los ilícitos y catástrofes, propagando una sensación de miedo y de victimización que se sublima en dos direcciones: mediante el mecanismo del chivo expiatorio (“frente a movimientos sociales clásicos de restricción del Derecho penal, emergen demandas de una ampliación de la protección penal que ponga fin a la angustia derivada de la inseguridad”) y contagiando a las instituciones del Estado, las cuales, en su búsqueda prima facie de la estabilización social, destruyen la creatividad de la política y la certeza del Derecho y descuidan los fundamentos de un Estado social y democrático de Derecho, deviniendo en una sociedad cada vez más insegura y “enferma de valores”. PALAZZO, F. (2001): “Principio de última ratio e hipertrofia del Derecho penal” en ARROYO ZAPATERO, L. y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. (coord.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos ‘in memoriam’. Universidad de Castilla-La Mancha, España. 38 Ibid. 39 Este párrafo y el siguiente, conforme a COLINA RAMÍREZ (2010) y SILVA SÁNCHEZ, J. M. (2001): La expansión del Derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales, p. 29-ss., Civitas. Madrid. 37

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Como se puede apreciar, la influencia de la sociedad en la legislación no es baladí desdeñable. Si bien España no es precisamente una de las democracias más directas y líquidas del momento presente, ofreciendo a los ciudadanos poco más que el supuestamente inalienable —pues en algunas ocasiones ni eso— derecho al pataleo40, la legislación tiende a responder a las demandas sociales. Ello no significa que el Estado se comprometa con cualquier petición del estilo «¡Soltad a Barrabás!», pero sobran los ejemplos de huida al Derecho penal con el significado simbólico de atención y protección que se señalaba anteriormente41. De esa manera, se produce en la sociedad una impresión tranquilizadora y el Derecho penal se muestra como una aparente solución sencilla a los problemas de la sociedad: la sociedad exige la injerencia contundente de los poderes públicos con el fin de garantizar la seguridad pública (legalismo de la mayoría) y el legislador amplía —en exceso— el marco de la legislación penal en respuesta (hipostenia penal, aunque no en el sentido que le atribuye COLINA de ‘disminución del ius pœnale estatal’)42. Coincide LEYVA en señalar que tales demandas de justicia de la comunidad se deben a que ésta “no soportaría convivir como si no hubiera habido injusto alguno”43. Ello es así debido al mayor protagonismo de la víctima y su creciente presencia en la solución del conflicto por la mayor identificación de ésta con la sociedad, que siente que “el mal no debe quedar sin castigo y [que] el culpable debe encontrar en él su merecido, quedando por tanto abierto el camino a la venganza privada, que es precisamente lo que el Derecho penal trata de evitar. Este ‘resurgimiento’ de la víctima se debe a la desconfianza en el fin resocializador de la pena y a la consolidación de la ética de la responsabilidad personal (en contraposición a la antigua responsabilidad colectiva, que tantos avances en legislación penal permitió): “la colectividad presta toda su atención e identificación a la situación de la víctima, dirigiendo toda la responsabilidad [hacia] el autor del delito”44, lo que redunda en una mayor rigurosidad y menor flexibilidad del sistema penal y la masificación de la intervención coactiva del Estado45.

Mencionado por ACOSTA GALLO. Vid. PÉREZ VAQUERO, C. (2013): “El origen del derecho al pataleo” en In albis [blog], 13/12/13. Disponible en http://archivodeinalbis.blogspot.com.es/2013/12/el-origen-delderecho-al-pataleo.html. 41 CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008). 42 COLINA RAMÍREZ (2010). 43 Todo el párrafo, si no se indica otra cosa, de acuerdo con LEYVA ESTUPIÑÁN (2006) y CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008). 44 GARAPON, A. (1997): Juez y democracia, pp. 96-ss., Flor del Viento, Barcelona. 45 COLINA RAMÍREZ (2010). 40

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Así, queda la pena concebida “como un mecanismo de ayuda a la superación por parte de la víctima del trauma generado por el delito, puesto que la sociedad no ha sido capaz de evitarle a la víctima el trauma”; dicho de otro modo, la sociedad percibe que tiene una deuda frente a la víctima, quien se resarce con el castigo del autor, no tanto porque satisfaga sus necesidades de venganza, ya que en muchos de los casos no lo hace, sino más bien porque la pena manifiesta la solidaridad del grupo social con la víctima dejando fuera al autor y, con ello, reintegrando a la víctima46. Este populismo punitivo no sólo trae como consecuencias la eliminación del significado liberatorio o expiatorio de la pena y una aparente privatización del conflicto penal (lo cual, según PALAZZO, llevaría a posibles distorsiones de la idea misma de la justicia47), sino que se traduce materialmente en propuestas para la seguridad ciudadana como las políticas de tolerancia cero (teoría de las ventanas rotas), la ley ‘a la tercera va la vencida’ de California o incongruencias legislativas como la Ley Federal de Extinción de Dominio mexicana. De especial relevancia se presentan las políticas de tolerancia cero, muy comúnmente promovidas por los grupos de presión o lobbies doctrinalmente conocidos como gestores atípicos de la moral colectiva, que incluyen grupos organizados (asociaciones de víctimas, autores, ecologistas, feministas, consumidores, pro-LGTB, ONGs, etc.) que protestan de manera generalizada y constante contra la vulneración de derechos fundamentales, a menudo pretendiendo un trato de privilegio que “ciertos sectores políticos (generalmente de izquierdas)” han otorgado con el fin de asegurarse buena parte de los votos, según COLINA. Sin embargo, esta discriminación positiva (así se conoce popularmente dicho trato de favor) no ha resultado tan perjudicial como la satisfacción irresponsable de las demandas punitivas de la sociedad. Expone al respecto CARNEVALI que a estos grupos en el pasado se los relacionaba con movimientos despenalizadores o cercanos a la criminología crítica, tradicionalmente ligados a la izquierda política, que asociaban el recurso punitivo con los sectores más conservadores de la sociedad. En cambio, hoy son fuertes impulsores de políticas de criminalización o de endurecimiento

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Este párrafo y los dos siguientes, siguiendo a COLINA RAMÍREZ (2010), CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008) y SILVA SÁNCHEZ (2001). 47 PALAZZO (2001).

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de las penas, cuyas ideas se difunden con mayor rapidez gracias a las facilidades tecnológicas48.

Efectivamente, estos grupos de presión sienten en la actualidad una auténtica “fascinación por el Derecho penal”, introduciendo factores de desestabilización de la norma penal al confundir, desde la ignorancia del lego, su finalidad49. Un buen ejemplo puede encontrarse en la violencia de género: dice CARNEVALI que una política contra la violencia de género demanda la adopción de medidas que se dirijan a un cambio de valores en la sociedad, con lo que se presenta el riesgo de que el Derecho penal asuma “funciones eminentemente simbólicas, con escasa repercusión, al atribuírsele propósitos de pedagogía social” que, en principio, no le competen50. Dado lo anterior, no extrañan las actuales demandas sociales que exigen fallos “ejemplares y ejemplarizantes” en los procesos de mayor notoriedad pública: el caso Marta del Castillo, el caso Malaya, el caso Nóos, la operación Puerto… No obstante, como hizo notar el abogado defensor en esta última (nuevamente, VALDIVIELSO), los nobles objetivos que se suelen alegar no son objeto del procedimiento, por lo que es de recibo “una sentencia no ejemplar, no histórica, no ejemplarizante, que no haga abstracción del concepto legal de la sangre y que cumpla estrictamente las prevenciones de la Ley”51. En términos similares se expresó el abogado del caso Farruquito, que implicaba a un conocido bailaor español en un delito de homicidio imprudente por atropello y omisión del deber de socorro52. No obstante, estos casos enardecen la alarma social hasta el punto de que todo aquello que se interponga en el cumplimiento de una ley de dudosa procedencia y eficacia debe ser suprimido53. Pero no siempre los agraviados, reales o solidarios, intentan manipular el ius puniendi ante una sensación generalizada de impunidad; en ocasiones, es la sensibilidad social frente a determinadas realidades lo que posibilita una necesaria legislación penal, como en el caso de la conducción manifiestamente temeraria de los artículos 380 y 381 del

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CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008). COLINA RAMÍREZ (2010). 50 CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008). 51 “El abogado de Eufemiano Fuentes pide a la juez que no se dicte ‘una sentencia ejemplar’” [noticia] en El Confidencial, 02/04/2013. Consultado el 25/04/2013 [rev. 18/04/2016]. Disponible en http://www.elconfidencial.com/deportes/2013-04-02/el-abogado-de-eufemiano-fuentes-pide-a-la-juez-que-nose-dicte-una-sentencia-ejemplar_660908. 52 GARCÍA DEL BLANCO (2013). 53 COLINA RAMÍREZ (2010). 49

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Código Penal español. Si bien es cierto que tradicionalmente han existido problemas de interpretación debido a la dificultad de unificar criterios en torno al riesgo concreto o dolo de peligro como diferente al de resultado (esencialmente a causa de discrepancias en la significación de la prueba), se han podido llevar a cabo sucesivas reformas penales del tipo para ir incrementando la penalidad prevista en el tipo (de hecho, originalmente se regulaba mediante una ley especial, incluida en 1977 en el Código Penal)54. La última modificación verdaderamente significativa de este precepto tuvo lugar en 1989, cuando se incluyó la previsión del “consciente desprecio hacia la vida de los demás” por un fenómeno social de la década: la conducción kamikaze o suicida en dirección contraria por la autopista por mera diversión o una apuesta. La enorme peligrosidad de esta conducta reveló la insuficiencia de una simple multa, lo que llevó a incrementar las penas previstas, a pesar de que la doctrina no considerada necesario añadir un nuevo delito, pues ya existían las tentativas de homicidio y de lesiones, aunque en el caso que nos ocupa realmente no concurría un dolo directo de matar, sino que los sujetos asumían la alta probabilidad de causar muerte o lesiones (esto es, dolo eventual), lo cual no deja de ser difícil de probar. Debido a éste y otros problemas, como el privilegio que suponía la consideración como tentativa de homicidio o la impunidad de la conducción temeraria en cuanto fase preparatoria no punible, se realizó una tipificación expresa por motivos de pragmatismo y eficacia, aunque aún con el problema de la prueba por su contenido psicológico (“consciente desprecio”). En definitiva, se observa que son múltiples los motivos que han conducido en los últimos años a una proliferación de las normas penales, lo que ha llevado a no pocos problemas de aplicación, especialmente en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial. En cualquier caso, se plantea la imperiosa necesidad práctica de rebajar la sobrecarga del sistema penal55. Como reza el dictum atribuido a TÁCITO, “pessima republica, plurimæ leges”56.

54

Este párrafo y el siguiente, de conformidad con GARCÍA DEL BLANCO (2013). PALAZZO (2001). 56 Cit. en SILVA SÁNCHEZ (2001), p. 17. La cita verdadera es “corruptissima republica, plurimæ leges”, pero la actual polisemia de corrupto ha llevado a la alteración del dictum original. 55

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PROBLEMAS DE APLICACIÓN En la reforma e introducción de preceptos penales, a menudo se han planteado los inevitables problemas de interpretación que acompañan habitualmente a las normas, de tal modo que han debido desarrollarse una doctrina sólida y coherente (law in books) y una jurisprudencia motivada y consistente (law in action) para hacer frente a estas lagunas de interpretación57 (a falta de otra posibilidad, dado el desinterés de los gobernantes españoles por conocer las peticiones de la doctrina58). Ello no es necesariamente negativo, como se puede constatar desde la última reforma de los delitos contra la seguridad vial en España, en 2010, cuando se decidió restaurar un cierto arbitrio judicial que estaba perdiéndose para evitar la desproporción de la respuesta cuando el riesgo no es constatable59. No obstante, la expansión desmesurada del Derecho penal ha perjudicado gravemente a la aplicación de la ciencia (lo que se llama en la doctrina criminalización secundaria), transmitiendo una sensación de ineficacia que amenaza con minar los fines preventivointimidatorios de la norma penal (teoría de la espada desafilada). En esta línea, CARNEVALI advierte una regulación penal cada vez mayor de los delitos de acumulación; por tanto, siendo el Derecho administrativo sancionador un Derecho de daño cumulativo, puede hablarse de una administrativización del Derecho penal60. Efectivamente, la intervención de la Administración para controlar con carácter previo que el ejercicio se ajuste a intereses generales es un arma de doble filo, dada la tendencia actual a que contenidos típicamente administrativos sean acogidos por la legislación penal. Por ejemplo, con respecto al artículo 379 del Código Penal, alaba GARCÍA DEL BLANCO61 la limitación de la velocidad en el sentido de que se ha mostrado eficaz, gracias al apoyo técnico de los radares en carretera, en la disminución de esta clase de delitos contra la seguridad vial; sin embargo, la reforma de este precepto en 2007 introdujo límites numéricos precisos y fijos a partir de los cuales se debía considerar la concurrencia de un delito de peligro abstracto con independencia de otras 57

CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008). QUINTERO OLIVARES, G. (2004): Adónde va el Derecho penal. Reflexiones sobre las leyes penales y los penalistas españoles, pp. 91-ss., Civitas, Madrid [loc. cit.]. 59 GARCÍA DEL BLANCO (2013). 60 CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008). 61 De aquí en adelante y hasta que se indique lo contrario, siempre según GARCÍA DEL BLANCO (2013). Vid. tb. GARCÍA DEL BLANCO (2009): Protección penal de la seguridad vial: el nuevo Derecho penal de la seguridad vial, Tirant lo Blanch, Valencia (España). 58

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circunstancias (clima, hora, tráfico, estado de la vía…), de tal forma que, al prescindir de tales variables, puede llegarse precisamente a desproporcionar la reacción de la Administración, por cuanto una conducción objetivamente más peligrosa pero dentro de los límites supondrá una simple infracción administrativa mientras que la mera conducción a velocidad excesiva deberá conducir automáticamente a una sanción de tipo penal, desigualdad de trato que se aprecia también con respecto a la conducción bajo los efectos de las drogas, ya que, a diferencia de la conducción etílica, no se haya objetivada, no existen tasas ni límites, sino sólo síntomas externos que deben constatarse, seguramente debido a la variedad de sustancias y efectos disponible en la actualidad. Otra crítica formulada por GARCÍA

DEL

BLANCO contra el precepto se refiere a la

identificación del conductor, para la cual debe procederse a la detención del vehículo. Ésta es una obligación administrativa y, en consecuencia, la negativa a hacerlo tropieza con el derecho a no declararse culpable. Lo mismo debe afirmarse respeto de la negativa a someterse a la prueba de detección de drogas y alcohol, que en su día suscitó intensas críticas en la tramitación parlamentaria por su supuesta inconstitucionalidad, dado que hasta 1995 la sanción era administrativa; sin embargo, la redacción original fue mantenida hasta la Ley Orgánica 15/2007, que amplió el ámbito típico del delito y la severidad de su sanción, impuesta en orden a una supuesta “desobediencia grave a la autoridad” que reafirma la tesis ya expuesta acerca de la arbitrariedad de las autoridades y sus excesivas prerrogativas. Esta situación se debe en gran medida a la modificación del artículo 796.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que anteriormente no existían pruebas efectivas obligatorias para detectar un consumo previo de las sustancias que alteran la percepción y facultades del conductor, sino que primaba la diligencia de síntomas externos (una vez reconocidos, las pruebas analíticas de contraste eran voluntarias). Aunque el Tribunal Constitucional ha declarado la conformidad de esta prueba y de su obligatoriedad con la Constitución Española, advierte de una necesaria interpretación cuidadosa que evite el riesgo de vulnerar los principios y garantías del ámbito penal, a pesar de lo cual los nuevos problemas de fiabilidad de la prueba han llevado precisamente a presunciones legales de difícil admisión según la doctrina penal. En concreto, establecen los preceptos penales relativos a delitos contra la seguridad vial una presunción de autoría y una presunción iuris et de iure de peligrosidad en casos de conducción sin licencia

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(artículo 384 del Código Penal) o bajo los efectos de las drogas o el alcohol (art. 379.2 del Código Penal), lo cual ha sido altamente criticado por la doctrina, puesto que tales presunciones no caben en el Derecho penal al no permitirse prueba en contrario ni existir constancia científica de que tales circunstancias afectan siempre a la conducción.… Con respecto a la conducción sin licencia, el Ministerio Fiscal analizó la peligrosidad de la conducta y determinó que no podía demostrarse fehacientemente sin prueba en contrario la falta de la habilidad y los conocimientos requeridos para conducir —formalmente materializados en la superación de pruebas específicas—, por lo que debería tratarse, en principio, de una infracción administrativa por falta de licencia. Igualmente, la jurisprudencia sólo veía en la conducta un indicio de imprudencia grave (no leve, como gran parte de la doctrina), lo que llevaba a apreciar una falta y no un delito. Este menor reproche penal condujo a una sensación generalizada de impunidad que se compensó con la exigencia del seguro obligatorio, desjudicializando la conducta y aumentando la eficacia indemnizatoria de la sanción, si bien también quebrando los principios constitucionales que establecen los fines de prevención general, especial e indemnizatoria del Derecho penal. Por poner un ejemplo, en el caso Farruquito la falta de carnet fue relevante para determinar la pena de prisión de uno a cuatro años, aunque no se trató de una opción unánime por una posible versari in re illicita62. Por lo que se refiere a la conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias, se constata en la norma la ausencia de una necesaria referencia a las causas que llevan a su tipificación, esto es, la disminución de cualidades psicofísicas (alteraciones de la visión, percepción incorrecta, ralentización de la capacidad respuesta…). De esa forma, además de confirmar un previo consumo de tales sustancias superando las tasas reglamentarias, debería comprobarse su influencia en la conducción mediante una prueba de capacidad psicofísica. Actualmente, desde la reforma realizada por la Ley Orgánica 15/2007, dichas tasas son fijas, ya que antes se realizaba una aplicación poco uniforme de los criterios, de tal forma que algunos tribunales consideraban que altas tasas (sin acuerdo sobre la cifra exacta) suponían presunción de conducción influenciada, mientras que otros concedían la absolución con las mismas tasas por no afectar a la conducción.

Vid. GARCÍA DEL BLANCO (2010): “La conducción sin permiso o licencia administrativa como delito” en Seguridad vial: una aproximación desde el derecho, la economía y las ciencias forenses, pp. 11-12, Fundación Pons, Madrid. 62

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Sea como fuere, lo que está claro es que la pena es una necesidad práctica para la protección del orden social63, por lo que debe legitimarse a través de la valoración del daño social de la conducta desde tres perspectivas: merecimiento, necesidad y racionalidad. La primera se refiere a la justicia, atendiendo al contexto histórico-cultural (lo que no deja de introducir un matiz de imprecisión), de penar dicha conducta; la segunda, a la utilidad de la pena para garantizar la paz jurídica, y la tercera, a la adecuación al Derecho64 y a la lógica de la punición desde un análisis ‘económico’ del Derecho65. CARNEVALI, entre otros, señala las bases utilitaristas del Derecho penal: su finalidad es servir a la utilidad social general y a la paz social desde la proporcionalidad y la preservación de los derechos humanos, esto es, “el mayor bienestar con un menor costo social”66. El Derecho penal, desde la legitimación que le concede el consenso social (de acuerdo con la teoría de ROUSSEAU), previene la comisión de delitos e impide la justicia de propia mano, pero también persigue la resocialización real del delincuente, la cual no siempre se consigue mediante la pena. De hecho, la intervención penal, con frecuencia, no es positiva en el infractor: lejos de socializarlo, lo estigmatiza y desvía de su propio propósito al sugerirle un comportamiento futuro conforme a su nuevo status de criminal67. Añade GARCÍA-PABLOS que “a menudo, no es la comisión de un delito el obstáculo real para la reinserción del infractor, sino el hecho de haber padecido una pena”68. La pena nunca logra por completo la reinserción del delincuente: en vez de formar, deforman, convirtiéndose de una especie de “universidad de delitos”. “La labor educativa de los funcionarios sobre los presos es de una eficacia inferior a la que ejerce la subcultura de los presos mismos”69, por lo que “la privación de libertad no sólo es un obstáculo para un tratamiento resocializador, sino que tiene, además, efectos negativos contrarios a la

63

PALAZZO (2001). GRÁNDEZ ODIAGA, J. DEL C. (2004): “Condiciones objetivas de punibilidad” en Revista Jurídica Cajamarca, 14, Perú. Consultado el 11/03/2013 [rev. 18/04/2016]. Disponible en http://www.derechoycambio social.com/rjc/Revista14/punibilidad.htm. 65 CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008). 66 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. (1996): “Sobre el principio de intervención mínima del Derecho penal como límite del ‘ius puniendi’” en GONZÁLEZ RUS, J. J. (coord.): Estudios penales y jurídicos. Homenaje a Enrique Casas Barquero, p. 250, Univ. de Córdoba, Córdoba (España) [loc. cit.]. 67 LEYVA ESTUPIÑÁN (2006-I). Cfr. ESTEBAN FDEZ. (2016), pp. 148-149. 68 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (1996). Cit. en LEYVA ESTUPIÑÁN (2006-I). 69 LEYVA ESTUPIÑÁN (2006-II). 64

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resocialización”70. Es, en definitiva, un “factor seguro de deterioro de la subjetividad del interno”, como demuestran los elevados porcentajes de reincidencia (la “clientela judicial de desposeídos e inmaduros” a la que se refiere LEYVA)71, que en el caso de los delitos contra la seguridad vial es duramente castigada72. En línea con la tesis de la sociedad del riesgo, CARNEVALI constata la existencia actual de un Derecho penal de la peligrosidad, concebido como “Derecho penal de tercera velocidad”73 o “Derecho penal de emergencia”74. Según el autor, en un Estado liberal debería regir el principio in dubio pro libertate, al igual que la naturaleza social de los Estados contemporáneos “exige más ayuda que represión”. Sin embargo, la inseguridad ciudadana debida a la criminalidad reiterada (multirreincidencia) lleva a la adopción de medidas inocuizadoras contra los imputables peligrosos75, configurando un Derecho penal del enemigo, en el sentido de que, “mientras el Derecho penal del ciudadano optimiza las esferas de libertad, el Derecho penal del enemigo optimiza la protección de bienes

jurídicos”,

adelantando

la

intervención

penal

y

disminuyendo

la

proporcionalidad entre el hecho y la pena, de tal manera que se reducen las garantías procesales, dado que el delincuente no garantiza la mínima seguridad cognitiva sobre su comportamiento76. Se trata, en definitiva, de un Derecho de la seguridad o de las medidas de seguridad, basado en cálculos de probabilidades para establecer un “pronóstico de reincidencia” que lleva al establecimiento de penas superfluas, innecesarias o contraproducentes77. Llegados a este punto, CARNEVALI resalta las dos variables más influyentes en la decisión delictiva: la probabilidad de la aprehensión y la severidad del castigo. “El delincuente, como sujeto racional —homo œconomicus—, toma en cuenta estos elementos como costos de oportunidad a la hora de resolver la comisión de un delito”. De estas dos variables, posee mayor fuerza disuasiva para el posible delincuente —incluso el menos educado— la posibilidad de ser detenido que la sanción en sí

70

MIR PUIG, S. (1980): La reforma del Derecho penal, p. 73, UAB, Barcelona. Cit. en LEYVA ESTUPIÑÁN (2006-II). 71 LEYVA ESTUPIÑÁN (2006-II). 72 GARCÍA DEL BLANCO (2013). 73 SILVA SÁNCHEZ (2001), pp. 163-ss. 74 APONTE, A. D. (2001): “Derecho penal de enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. El Derecho penal de emergencia en Colombia: entre la paz y la guerra” en Revista de Derecho de la UCN, 8 [loc. cit.]. 75 CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008) y SILVA SÁNCHEZ (2001), pp. 163-ss. 76 JAKOBS, G. (1997): “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” en Estudios de Derecho penal, pp. 293-ss., Civitas, Madrid [loc. cit.]. 77 CARNEVALI RODRÍGUEZ (2008).

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misma, que es donde se han centrado las reformas penales de los últimos años, lo que supone un indicio de ineficiencia. El mayor costo debe presentarse en la esfera policial, judicial y social, operando “como disuasivo en la actividad criminal el que exista una alta relación entre detenidos y condenados por un mismo delito y que la pena sea efectivamente cumplida”78. Los que abogan por el endurecimiento de las penas parecen ajenos a su altísimo coste, en el que deben incluirse las cifras de ineficiencia (cifra negra de la criminalidad: culpables impunes o ignorados) e injusticia (inocentes procesados y condenados). El coste social de la pena es considerablemente alto; de hecho, es “el instrumento socialmente más caro y gravoso, el más destructor e invasivo”, a pesar de no haber demostrado hasta la fecha su capacidad resolutiva de los conflictos sociales79. La pena comporta, además, unos gastos estatales elevados: sin tener en cuenta los procesales, el coste de la pena privativa de libertad asciende a unos veinticinco mil euros por confinado80, cantidad que debe asumir el Estado; incluso si la pena es de otra índole, el Estado es el encargado de verificar su cumplimiento, por lo que debe prever los recursos necesarios para su comprobación81. Por otro lado, como señala BAREA, la pena privativa de libertad comporta una serie de consecuencias tanto para el condenado como para el resto de personas cercanas a éste. Puede ser que el condenado sea el único miembro de la familia que consiga dinero y que, sin estos ingresos, el resto de personas no puedan sobrevivir; o puede que, por la edad del autor cuando cumpla condena, no encuentre trabajo, entre otros escenarios posibles. Ello no quiere decir que la imposición de la pena deba adaptarse a cada caso particular, puesto que siempre habría algún motivo de peso para su no imposición; precisamente por todas las consecuencias negativas que comporta, debe imponerse sólo cuando sea preciso, es decir, cuando la persona haya atacado gravemente al bien jurídico protegido

Ibid. y SILVA SÁNCHEZ (1996): “Eficiencia y Derecho penal” en Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales, pp. 121-ss. 79 LEYVA ESTUPIÑÁN (2006). 80 “Un director de prisión alerta del coste económico de endurecer las penas en plena crisis” [noticia] en La Vanguardia, 22/05/2010. Consultado el 25/04/2013 [rev. 18/04/2016]. Disponible en http://www.lavanguardia .com/vida/20100522/53932860144/un-director-de-prision-alerta-del-coste-economico-de-endurecer-las-penasen-plena-crisis.html 81 BAREA (2010). 78

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penalmente. El resto de ataques a otros bienes jurídicos deben ser objeto de otras ramas del ordenamiento jurídico, cuyas sanciones son de otra índole82.

De ahí la importancia de encontrar alternativas viables a la fácil, pero traumática, opción de la sanción penal. En el caso de los delitos contra la seguridad vial, por ejemplo, adquiere carácter primordial la adecuada formación durante el proceso de socialización (familia, escuela, etc.) y mediante campañas sucesivas de concienciación y sensibilización, tarea que indudablemente se ha llevado a cabo a España con destacables, pero aún insuficientes, resultados83. Como expone COLINA, querer implementar el Derecho penal como un mecanismo de prevención sin acompañarlo de otras medidas, como las educacionales o asistenciales, es un error84.

82

Ibid. GARCÍA DEL BLANCO (2013). 84 COLINA RAMÍREZ (2010). 83

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ALTERNATIVAS Y SOLUCIONES A falta de mejores alternativas, como el Derecho de policía (concepto que no debe confundirse con el de Estado policía), la ley penal ha acumulado funciones que no le competen. “Debe existir una expansión racional del Derecho penal para poder estar en condiciones de dar respuesta a los nuevos intereses dignos de protección”, pero siempre desde el principio de la decisión racional, lo que para COLINA se traduce en una propuesta de lege ferenda que denomina “modelo dinámico de legislación penal”85, pues se basa en la propuesta homónima de DÍEZ RIPOLLÉS86. LEYVA, por su parte, aboga por un criterio de necesidad, proponiendo cuatro vías alternativas para la resolución de los conflictos sociales: conversión o reconversión en infracciones administrativas, suspensión condicional del proceso (principio de oportunidad), suspensión temporal de la imposición de la pena y sustitución o suspensión de la pena privativa de libertad (medida aceptablemente aplicada en España). En concreto, defiende como alternativas a la prisión la derivación, la dispensa condicional, la caución de condena, la reparación, la multa, los trabajos al servicio de la comunidad, la inhabilitación, el toque de queda y el arresto domiciliario, entre otras87. En línea con el planteamiento de LEYVA y con su propia tesis de la bagatelización del Derecho penal, PALAZZO propugna también un menor protagonismo penal y la habilitación de “procedimientos alternativos simplificados”. Interesa en este punto la diferenciación que el autor realiza entre los delitos de bagatela propios y los impropios: mientras que los primeros se refieren a las previsiones legislativas que contienen en abstracto la insignificancia del precepto, los segundos se encuentran constituidos por un hecho comúnmente no insignificante, pero que se revela en el caso concreto como un hecho de escasa relevancia88. Con respecto a los delitos de bagatela propios, PALAZZO propone dos soluciones: de una parte, la desincriminación o descriminalización del hecho, esto es, convertir en lícito un hecho antes punible, siguiendo un “proceso de secularización y liberación del Derecho

85

Ibid. Vid. DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. (2002): “Un modelo dinámico de legislación penal” en La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor Dr. don José Cerezo Mir, pp. 291-330, Tecnos, España. 87 LEYVA ESTUPIÑÁN (2006-II). 88 De aquí en adelante y hasta que se indique lo contrario, siempre según PALAZZO (2001). 86

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penal”; de otra parte, la despenalización del hecho, es decir, la degradación del ilícito desde el campo penal al administrativo, tendiendo a desarrollar todo un sistema de Derecho penal administrativo alternativo. Sin embargo, se plantean a este último respecto al menos tres problemas. En primer lugar, deben determinarse los criterios que sirven para decidirse por la infracción penal o la administrativa, logrando un deseable equilibrio entre discrecionalidad legislativa y racionalidad. Para ello, vuelven a cobrar importancia los criterios del merecimiento de la pena (valorativo), que implica “limitar la utilización de la pena respecto de aquellos hechos que la merecen atendiendo a la elevada importancia del bien jurídico protegido y a la intensidad de la agresión (daño o peligro)”, y la necesidad de la pena (técnico-científico), que supone un pronóstico acerca de la imposibilidad de utilizar otro instrumento punitivo distinto de la pena pero dotado de un grado de eficacia similar. En segundo lugar, deben establecerse unas mínimas garantías del sistema sancionador administrativo: “las sanciones más graves no podrán calificarse como administrativas ni se admitirán instrumentos sancionadores que supongan cualquier valoración sobre la personalidad del autor”. Por último, “es habitual que se atribuya la competencia para aplicar las sanciones administrativas a una autoridad de este orden con la finalidad de descongestionar la jurisdicción penal”. No obstante, ya se ha señalado que a menudo puede dudarse de la imparcialidad de las autoridades administrativas, que pueden crear “áreas de impunidad, huérfanas de protección” haciendo un uso instrumental y espurio de la sanción administrativa. “Por tanto, el éxito de la despenalización depende en buena medida del estado de salud general de la Administración y de la autoridad a la que el legislador confía la competencia”, lo que lleva a PALAZZO a sugerir que se trate de autoridades independientes, es decir, que carezcan de vínculos de subordinación respecto al poder. Por lo que se refiere a los delitos de bagatela impropios, PALAZZO hace referencia a las circunstancias que excluyen la punibilidad por ausencia de lesividad o por la irrelevancia del hecho mismo (lo que en otros autores se considera causa de justificación por insignificancia penal). Sin embargo, la punibilidad supone una categoría harto criticada doctrinalmente por su heterogeneidad, su desconexión causal y psicológica con el injusto, su función meramente referencial y la irrelevancia del error

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sobre su existencia, entre otros reproches89. La punibilidad implica una renuncia puntual a la pena en determinados delitos cuando, por motivos transitorios y de conveniencia, se muestra más útil tolerar el delito que castigarlo (al igual que se “hace depender la admisibilidad del proceso de una circunstancia de hecho o del cumplimiento de un acto que no incide en la órbita de la acción delictiva”). Se trata, por tanto, de un juicio sobre la necesidad del castigo para determinar los límites entre lo punible y lo impune, fundamentando el contenido del desvalor ético social del hecho. Esta valoración se sitúa fuera del injusto culpable, pero debe cuestionarse si, como dice GRÁNDEZ, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de la pena, ya que ello parece vulnerar el principio de culpabilidad y, según algunos autores, mantiene aspectos residuales del versari in re illicita90. En cualquier caso, existe aquí, y así lo considera PALAZZO, una contradicción implícita: “las condiciones de no punibilidad implican una confesión de la imperfecta selección típica”. No obstante, admitida por motivos práctico-didácticos la posibilidad de la punibilidad como categoría independiente dentro del esquema del delito, “la irrelevancia penal del hecho típico puede valorarse de acuerdo con criterios externos o internos”. Los primeros serían los “intereses capaces de prevalecer sobre el interés general —valorado de manera técnica desde los órganos públicos— de la represión de los delitos sin vulnerar el principio de igualdad”, una clase de prevención general que, a pesar del repudio generalizado, ha cristalizado en cláusulas legalmente determinadas con una formulación indeterminada y discrecional. Los segundos abarcan la gravedad de la ofensa y la intensidad de la culpabilidad valoradas en concreto. A este respecto, advierte el autor de que “el esfuerzo constante para precisar los criterios (internos) de irrelevancia del hecho sin introducir referencia alguna a la función de prevención especial y al autor está destinado al fracaso”, puesto que, si el legislador hubiese podido precisar dichos criterios en abstracto, habría construido un tipo penal distinto. En consecuencia, “las causas de no punibilidad representan una toma de conciencia sobre los límites intrínsecos del principio de tipicidad”, cuyos presupuestos epistemológicos se están deteriorando progresivamente a pesar del “predominio de criterios cuantitativos de adecuación funcional de la respuesta respecto a la finalidad regulativa” conforme a la lógica flou du droit de DELMAS-MARTY.

89 90

GRÁNDEZ ODIAGA (2004). Ibid.

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En cuanto a la despenalización de los delitos de bagatela impropios, PALAZZO menciona la peculiaridad del derecho a la degradación punitiva, previsto en diversos ordenamientos que conceden al acusado la posibilidad de extinguir el delito aceptando una pena inferior a la ordinaria con una finalidad de deflación del sistema basada en un trueque utilitarista entre el Estado y el individuo, circunstancia ya señalada anteriormente con respecto a la rebaja porcentual de las multas por pronto pago. Aparte de estas soluciones (el modelo dinámico de legislación penal de COLINA, las vías alternativas para la resolución de los conflictos sociales de LEYVA y el proceso descriminalizador/despenalizador de PALAZZO, entre otros), puede mencionarse con carácter anecdótico lo que LEYVA denomina “dogmática antisistema”, esto es, las tesis abolicionistas que postulan que el Derecho penal actual no sólo es incapaz de evitar, sino de atender las necesidades de la víctima o ayudar al delincuente91, dado que, si bien se han puntualizado con anterioridad las falencias e insuficiencias del sistema penal, resulta inimaginable poder mantener la paz social sin una herramienta sancionadora, preventiva y resocializadora legitimada mediante el consentimiento ciudadano (el consabido contrato social rousseauniano), que hasta ahora ha sido el Derecho penal. Aunque “en el abolicionismo se aprecia un grado de ingenuidad en la forma que proponen para solucionar los conflictos […], si bien no resulta admisible plantear la eliminación los mecanismos que ofrece el Derecho penal para solucionar los conflictos, sí puede destacarse de tales propuestas el que hayan resaltado sus deficiencias”92. En consecuencia, tales críticas deben servir no para reafirmar —y mucho menos minar— la legitimidad del Derecho penal, sino para cuestionar sus planteamientos y someterlos a una constante labor de revisión y actualización desde la racionalidad y conforme a las circunstancias de cada coyuntura sociohistórica. Sólo de ese modo el esfuerzo realizado a lo largo de tantos siglos para conformar una ciencia coherente, útil y cohesionada se mostrará provechoso y eficaz.

91

LEYVA ESTUPIÑÁN (2006-II). ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. (1991): Fundamentos de Derecho penal, p. 33, Univ. de Granada, Granada (España) [loc. cit.]. 92

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