Investigaciones Administrativas (planteo epistemológico el DAS y el Derecho Disciplinario).doc

INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS
PARA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL

Por José Said


Normas aplicables: Decreto 467/99, con las reformas del Decreto 1012/12


[Capítulo correspondiente al Tomo III de la obra "Legislación Usual
Comentada: DERECHO ADMINISTRATIVO", Nidia Karina Cicero, Directora;
Editorial Thomson Reuter- LA LEY, 2015]




"Cuento al señor lo que sé y el señor no sabe;
pero lo principal que quiero contar es lo que no sé si sé,
y puede ser que usted sepa".

Joâo Guimaraês Rosa

Gran sertón: veredas







A María Rotaeche.






INTRODUCCIÓN – (pre-ludio)

(el mapa conceptual en el cual sitúo al Reglamento de Investigaciones
Administrativas)


"El afinamiento de las técnicas jurídico-
disciplinarias no es sólo una medida de
agresión al funcionario incumplidor,
sino más todavía y fundamentalmente, una
medida de protección al funcionario
cumplidor" Alejandro Nieto, Problemas
Capitales del Derecho Disciplinario


El empleo público en tres momentos constitucionales (1853, 1957, 1994)

1. La Constitución histórica fijó unas pocas pautas para el empleo
público: la igualdad de oportunidades para acceder al cargo y la idoneidad
como condición de ingreso, en la parte dogmática (artículo 16); y la
atribución del Congreso de la Nación para crear y suprimir empleos
(artículo 75 inciso 20), y dictar el presupuesto de la Nación (artículo 75
inciso 8). No hacía falta mucho más, ya que la exigencia de idoneidad
abarcaba el desempeño ético del funcionario y la igualdad garantizaba a
todas las personas la posibilidad de brindar sus servicios a la Nación, y a
la Administración le posibilitaba contar en sus cuadros con quienes
estuvieran mejor calificados. El Congreso definía la estructura
administrativa y de servicios necesaria mediante la Ley de Presupuesto y
dotaba de la planta de cargos al crear los empleos. Finalmente, asignaba al
presidente la jefatura de la administración del Estado (art. 99, inciso 1°)


2. La reforma de 1957 agregó la estabilidad del empleado público como
una garantía doble, para el agente y para la propia función pública al
preservar a los servidores de los cambios en la conducción política del
Estado. Así, se buscó brindar a los servidores públicos la tranquilidad
espiritual y material para que pudieran desempeñarse con lealtad a la
sociedad y al Estado y no al transitorio gobierno de turno. Y dotar a la
Administración de funcionarios que sin la zozobra propia del "spoil system"
pudieran servir con integridad y eficacia a los intereses públicos de la
Nación. Me animo a decir que con este derecho personal (que es, de otro
lado, una garantía institucional) el programa constitucional del empleo
público estaba bastante completo y logrado.

3. La reforma de la Constitución nacional del año 1994 añadió un texto
referido a la exigencia de honestidad en el desempeño de la función
pública, que califica a la falta de probidad como un "atentado contra el
sistema democrático". Con prosa enfática, el artículo 36 dispone: "Atentará
asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito
doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado
por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos
públicos./El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el
ejercicio de la función".
Incorporó también un par de órganos constitucionales para controlar la
función administrativa activa, la Defensoría del Pueblo (artículo 86) y la
Auditoría General de la Nación (artículo 85), y abrió un poco la
legitimación popular para demandar en caso de afectación de derechos de
incidencia colectiva y en situaciones de discriminación (artículo 43).
También estableció un desangelado "jefe de gabinete" (artículo 100, inciso
1°) que ejerce la administración general del país, mientras el presidente
es el responsable político de esa administración (artículo 99, inciso 1°).
Entonces: los sucesivos momentos constituyentes fueron incorporando
disposiciones que establecieron derechos para los empleados públicos,
órganos vinculados con la creación, gobierno y control de la administración
del Estado cuya competencia fue asignada por la propia Constitución, y un
derecho de incidencia colectiva a la probidad en el obrar de la
administración.

4. Salvo el contenido del artículo 36, no hay en el texto de la
Constitución ninguna referencia directa al derecho disciplinario de la
función pública, aunque por la vía del artículo 75, inciso 22, algunos
tratados de DDHH allí enunciados impactan en la configuración del derecho
administrativo sancionador disciplinario, "en las condiciones de su
vigencia" de algunas de las disposiciones que contienen; es decir, de
acuerdo con la interpretación que los órganos del sistema regional o
universal de DDHH asignan a esas reglas.
Este es entramado normativo constitucional en el que está inserto el
"empleo público".

Nos visita Perogrullo: el Derecho Administrativo Sancionador es Derecho
Administrativo

1. El comentario al Reglamento que expongo en este trabajo, parte de
una determinada concepción de la potestad sancionatoria que en general se
reconoce o asigna a la Administración Pública, que permite examinarla a
partir del Derecho Administrativo (DA) y depurarla de las adherencias con
las que el Derecho Penal (DP) la ha marcado. Parto de las enseñanzas del
profesor Alejandro Nieto García y pretendo argumentar sobre el carácter
diferenciadamente administrativo del régimen disciplinario y alejar cuanto
más sea posible su consideración de las frecuentes versiones doctrinarias y
jurisprudenciales que lo sumergen en el magma de la dogmática del Derecho
Penal.
La tesis es sencilla: el Derecho Administrativo Sancionador (DAS) es,
ante todo, DA y debe ser considerado a partir de la dogmática y la
pragmática, la tópica y la sistémica de esta rama jurídica. Esto implica
someterlo a un régimen de principios, conceptos, funciones y relaciones que
son propios del DA y de su ciencia, y depurarlo de los elementos del DP y
de la ciencia del DP con los que, frecuentemente se lo completa. Que nadie
se rasgue las vestiduras o invoque el carácter pre-beccariano de un derecho
que se olvida de la protección penal! Hablo de la regulación del poder de
sancionar con todas las herramientas que han dado forma al Estado
Constitucional de Derecho y de garantizar los Derechos Humanos de quienes
sean sometidos al poder disciplinario; y niego, enfáticamente, que sólo el
DP pueda configurar el poder y dar garantías. Concibo al DA como una doble
vía: de legitimación de la actuación estatal (conjunto de títulos de
intervención) y de garantía de los derechos e intereses de las personas y
de los colectivos frente a la Administración y a cierta forma de actuación
de otros poderes fácticos.
La potestad administrativa sancionatoria (PAS), tanto en sus vertiente
de de auto-protección (en la cual se sitúa la potestad disciplinaria sobre
los empleados públicos, junto con otras especies) como en la de protección
general, debe ser distinguida conceptualmente y diferenciada en su
aplicación de la potestad judicial punitiva. Si ello se logra, se podría
formular una propuesta teórica que deje de lado en el DAS las reglas y
principios del DP. Reglas y principios, estos, que por pereza intelectual,
simplismo metódico y conformismo ideológico, o bien por convicciones
científicas o principistas, se reclama aplicar cada vez que la
Administración impone una sanción, bajo la imprecisa justificación de la
"proximidad científica" entre el DP y el DAS. En esta Introducción solo me
permito enunciar la propuesta, cuyos fundamentos parten de la diferente
matriz epistemológica entre el DP y el DAS y de sus finalidades singulares
y propias como subsistemas sancionatorios del Estado [enuncio al pasar: (a)
el DP, para configurar una derecho que protege "bienes jurídicos" de actos
que puedan lesionarlos; el DAS, para diseñar un derecho que tutela
"contextos" de actos de peligro; (b) el DP, a partir del dato micro, el
DAS, desde la estadística y la acumulación; (c) el DP, con la posibilidad
de imponer penas privativas de libertad, el DAS, privado de aplicar
cualquier forma de privación de libertad; (d) finalmente –y para terminar
esta enunciación-, el DP, aplicado por los jueces, y el DAS, por la
Administración].
Deberíamos debatir cuáles son los márgenes dentro de los cuales puede
operar esta función sancionatoria del Estado (lato sensu) que se ha
encomendado a las administraciones públicas nacional, provinciales y
municipales (AAPP). Considero que debe darse cierta precisión a la línea o
zona de frontera para el DAS, proponer un territorio autónomo y proclamar
su independencia del DP y su dogmática. Colaborar en la fundamentación de
lo que el profesor Nieto denomina "el giro administrativo" en la evolución
del DAS.


2. Si el deslinde del DAS de otras áreas jurídicas es una tarea
complicada, la cuestión en el derecho disciplinario (DD) exhibe cierta
perplejidad. En otros ámbitos sancionatorios, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que impuso la subsunción de esa potestad a
los principios penales - tanto lo de jerarquía constitucional como los
insertos como disposiciones generales del CP-, operó como inhibidor en la
tarea de buscar los caminos de la autonomía científica y normativa. Sin
embargo, en la materia disciplinaria los fallos del Alto Tribunal indicaron
otra senda conceptual, pues liberaron a la potestad sancionatoria
disciplinaria de la necesidad de someterse y rendir tributo a su majestad,
el DP. Para el DD, la Corte da relevancia a las diferencias de regulación,
finalidad y fundamento existentes entre las sanciones disciplinarias y las
penas del derecho penal. Así, ha expresado que: "Las normas aplicables en
esta materia no configuran una manifestación legislativa que sea
consecuencia de la atribución prevista en el art. 67, inc. 11 de la
Constitución nacional (art. 75, inc. 12, texto reformado de 1994) en cuanto
régimen jurídico encuadrable dentro del Código Penal, respecto del cual
cobran particular vigencia aquellos principios constitucionales. Se trata
de una regulación distinta, caracterizada por la existencia de una potestad
jerárquica en la autoridad concedente y destinada a tutelar bienes
jurídicos diferentes de los contemplados por las normas de naturaleza
penal" (Fallos: 251:343; 310:316 y 1092).
Un sector de la doctrina puso énfasis en el carácter doméstico de las
potestades que se despliegan en materia de empleo público, para dejar a las
sanciones disciplinarias administrativas fuera del esquema (fuerte) de
garantías que el DP establece al regular el castigo. La situación
resultante exhibe la paradoja de que a la parte débil de la relación (los
empleados públicos) se le brinda menor tutela jurídica bajo la invocación
de la doctrina de las relaciones de sujeción especial, sobre la que volveré
luego.
Es fundamental dejar señalado que la construcción de un Derecho
Disciplinario escindido del Derecho Penal no debía traer como consecuencia
(lógica o axiológica) la minoración de derechos de los empleados. Si ello
ocurrió fue porque operaron otros postulados expresos o implícitos
relativos al poder del Estado sobre sus agentes (¡una concepción casi
patrimonialista del vínculo de empleo)!

3. Abierta la posibilidad de una configuración autónoma, extra-penal,
ella fue cerrada tanto por los custodios de la juridicidad del Poder
Ejecutivo como por quienes bogan por expandir al máximo los criterios de
vigencia y aplicación de los tratados de DDHH.
Así, próxima al Poder, la Procuración del Tesoro de la Nación ha
intentado cobijar el ejercicio de la potestad de investigación
disciplinaria bajo el manto del proceso penal, en particular del viejo
proceso penal escritural y secreto. Mantiene en sus dictámenes criterios
doctrinarios que ya no son compatibles con la mutación en el sistema de
fuentes del Derecho Argentino, impactado por la reforma constitucional de
1994 (el carácter secreto de la investigación, la función decorativa del
defensor, la negativa a cumplir los plazos de la LMREP, etcétera).
Dictámenes en sepia, nostalgiosos de un Poder con escasos límites, capaz de
hacer callar la Ley para que hable el Decreto.
Desde otro lado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a partir del fallo dictado en la causa "Baena", ha
recubierto con las garantías penales todas las manifestaciones
sancionatorias de los Estados signatarios del PSJCR (criterio que pretende
ser extendido afanosamente por cierta doctrina y jurisprudencia en nuestro
país, a quienes jamás, de forma alguna, podrán ser sujetos protegidos por
el sistema interamericano de DDHH: las personas jurídicas o morales; y aun
en contra de los límites que a ese respecto señala la propia Corte
Interamericana).

4. Cualquiera que fuera en el nivel de la teoría el valor de la
propuesta que he formulado, la realidad jurisprudencial que establece el
sentido y alcance de los tratados de DDHH establecidos en el artículo 75 de
nuestra Constitución la pone en cuestión, al menos en una de sus caras, la
de los derechos de los empleados.
Una forma de articular la propuesta que sobre el Poder Disciplinario
formulo con las exigencias del DIDDHH respecto de los derechos de los
infractores puede darse si se somete la fundamentación y legitimación de la
potestad administrativa disciplinaria al Derecho Administrativo y se
configura el sistema de derechos y garantías que deben tutelar a las
personas pasibles de sanción con los derechos que la CADH ha establecido
para el Derecho Penal, para cumplir con las exigencias de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana.

Sujeción especial vs. Derecho de las desigualdades

1. Aunque la doctrina hispano parlante se ha encargado de considerar
el trabajo fundamental de Alfredo Gallego Anabitarte sobre "Las relaciones
especiales de sujeción y el principio de la legalidad de la Administración"
(Revista de Administración Pública, n° 34, 1961, pp. 11-52) y ha pretendido
aplicar y extender a diversas situaciones de nuestra realidad esa categoría
para restringir los derechos de la persona que se encuentra relacionada con
el Estado, entiendo que se trata, al menos frente a quienes se encuentran
en una situación especial de debilidad en la relación, de una doctrina
perimida. Se ha asumido que los funcionarios públicos se encuentran en una
relación de servicios, que las dos partes de la relación no se encuentran
en pie de igualdad jurídica y, que el funcionario se ha sometido
voluntariamente a esta relación de sometimiento que debilita sus derechos.
Esta construcción marcadamente autoritaria podía ser confrontada con
la doctrina del derecho de las desigualdades que, a partir de constatar esa
situación de notoria desigualdad entre las partes de una relación
voluntaria u obligatoria (no es relevante) afirma la primacía de criterios
hermenéuticos a favor de los débiles (in dubio pro…) y el carácter de orden
público de las normas de protección.

2. Afortunadamente, la CSJN considera que la relación especial de
sujeción no incrementa el poder, sino que lo obliga a actuar con mayores
deberes hacia la parte débil de la relación. En relación a personas presas
(otra de las categorías clásicas de las RES) la Corte, citando a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dijo que por la relación e interacción
especial de sujeción que se establece entre el interno y el Estado, "este
último debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar
diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las
condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce
efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden
restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente de la
privación de libertad y que, por tanto, no es permisible"; y agregó que
"esta Corte ya había enunciado que el ingreso a una prisión, no despoja al
hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar de la Constitución
Nacional, y que la dignidad humana implica que las personas penalmente
condenadas son titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las
libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por
procedimientos que satisfagan todos los requerimiento del debido proceso.
Esta postura seguida desde el precedente 'Dessy' (Fallos: 318:1894), sobre
el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, se ha mantenido en
otros precedentes (Fallos: 327:388 y 328:1146)". (sentencia del 1° de
noviembre de 2011, in re: "Méndez, Daniel Roberto s/ recurso de casación")
Tal como se afirmara en unos de los informes nacionales para el
Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, de 2004, al
contestar el cuestionario del relator general sobre "derecho
disciplinario", se puede constatar (también en Argentina) cierta evolución
que "ha transformado el poder disciplinario soberano en un derecho
disciplinario que precisa las condiciones de fondo y de forma requeridas
para que pueda imponerse válidamente una sanción a un asalariado".

La integración del procedimiento disciplinario con la LPA y su
reglamentación

Si el Derecho Disciplinario no es parte del Derecho Penal, sus
procedimientos deben ser pensados desde su identidad básica: ser Derecho
Administrativo. En consecuencia, la primera fuente de integración deberá
buscarse en la Ley de Procedimientos Administrativos, cuyo cuadro de
derechos de los particulares, exigencias de validez de los actos, reglas
sobre la competencia parecen compatibles con las disposiciones de los
tratados de DDHH, las opiniones y sentencias de la Corte Interamericana y
de los informes de la CIDH.
Si el procedimiento disciplinario es un procedimiento administrativo
especial, la primera regla de integración, desde el "árbol de Porfirio", es
pasar a lo general (género próximo) y luego a otros procedimientos
administrativos especiales (diferencia específica), si fuera necesario.
No desconozco que ciertas tensiones pueden plantearse entre los
principios de la LPA y ciertas garantías del DIDDHH, las reglas de
interpretación pro homine, in dubio pro y, también, iura curia novit
permiten saldar la controversia, haciendo que la balanza de la justicia se
incline para el lado del hombre.

La Ley y el Reglamento

La PTN considera que el Poder Ejecutivo no puede ver sus manos atadas
por la Ley en el ejercicio de su potestad disciplinaria. Allí donde la Ley
n° 25164 ha establecido algunas normas que traban su accionar, el órgano de
consulta acude a una versión maquillada de la legibus soluta potestas, la
potestad no sujeta a las leyes, trasvasada en la dogmática de los
reglamentos autónomos, de la zona de reserva de la Administración y algún
otro dispositivo semejante, no sin apoyo en doctrina que funda (antes) o
acompaña (después).
Me amparo en el valor soberano de la Ley como máxima expresión
democrática (pues permite el debate de mayorías y minorías) y republicana
(porque expresa institucionalmente a ambas Cámaras y al poder ejecutivo)
para afirmar que en el sistema constitucional argentino no hay ámbito
administrativo alguno que pueda sustraerse a la regulación de la ley. Por
ello, en el conflicto entre alguna disposición de la LMREP o el RIA no he
dudado en preferir a la norma de rango legal.

Por fin llegamos al régimen disciplinario

La relación jurídica (contractual o estatutaria, no es relevante ahora
para el tema) que existe entre la Administración y sus funcionarios es la
causa de una serie de derechos y deberes para ambas partes. El funcionario
queda obligado, jurídicamente, a observar cierto comportamiento (la
conducta debida). Si acaso desarrolla la conducta contraria, ésta será
antijurídica y dará lugar a la investigación que permita acreditar su
responsabilidad para aplicar al agente una sanción. Mas esa sanción deberá
preexistir a la conducta, y estar establecida en el bloque normativo que
regula la relación de empleo. Vemos entonces que las sanciones
disciplinarias se imponen a un grupo de personas considerados agentes,
empleados o funcionarios públicos (no a todos, como se verá) por la
transgresión a las normas prohibitivas o incumplimiento de mandatos de
actuación, establecidos para la disciplina de la relación de empleo
público.
Siguiendo un voto del juez Julio B. J. Maier es posible afirmar que el
"derecho disciplinario" puede ser considerado como un conjunto de reglas
particulares que obligan a los miembros de un grupo particular, cuyos
integrantes pueden actuar, con exclusividad, como posibles autores (lato
sensu) de la comisión de las infracciones que esas normas detallan, y sólo
a ellos pueden imponérseles las sanciones que tales normas prevén.
Considero que estas explicaciones, formuladas a modo de Introducción,
podrán servir para orientar la comprensión de los comentarios al RIA que
formulo.

AGRADECIMIENTOS

A mis maestros en el Derecho Penal y Procesal Penal: Gustavo Luis
Vitale y José Héctor Pérez; en Filosofía Política y Epistemología: Jorge
Lovisolo; en Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo,
Guillermo Andrés Muñoz.
A Fernando García Pullés, por la profundidad y sensatez de las
respuestas que brindó a las dudas que llevé a su mesa de trabajo.
A María Rotaeche, por estimularme a cumplir la palabra dada de
escribir estos comentarios, y por sus observaciones sobre determinada
inconsistencia que advirtió en la introducción que le pedí que leyera.
A Karina Cicero, Directora de esta colección, por convocarme a este
proyecto.

Buenos Aires, julio de 2014.-