Intervención en debate parlamentario sobre artículo 36B-a (radiodifusión sin licencia) - 2016

INFORME PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LA PENALIZACIÓN 1 DE LA RADIODIFUSIÓN SIN LICENCIA. PRESENTACIÓN DE CHIARA SÁEZ EN LA COMISIÓN DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES DEL SENADO, EL DÍA 19 DE ENERO DE 2016. INTRODUCCIÓN Lo que se quiere modificar El apartado a) del artículo 36 B declara como delito la radiodifusión sin autorización de la autoridad correspondiente, con penas de presidio menor en su grado mínimo a medio (61 días a 3 años), multa de 5 a 300 UTM y comiso de equipos. Su procedimiento de aplicación La aplicación de dicho artículo implica la actuación de la SUBTEL, el Ministerio Público así como efectivos de la PDI para realizar la investigación del delito y de Carabineros para efectuar el allanamiento de la emisora, proceder al comiso de equipos y a la detención de las personas que se encuentren en ese momento en la emisora. Las personas son detenidas y conducidas a la unidad policial respectiva donde se les toman los datos y quedan citados al juzgado de garantía competente para realizar el control de detención. Historia del artículo Este artículo se introduce en la legislación chilena el año 1991. Desde el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se han comprometido en varias ocasiones a modificarlo. El 10 de noviembre de 2011 el Gobierno presentó ante la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley de la Superintendencia de Telecomunicaciones2. Durante su tramitación parlamentaria se acordó la modificación de las sanciones incluidas en la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, pasando las conductas incluidas en el artículo 36 B a) a ser consideradas como Falta, eliminando la pena de presidio. A pesar de existir acuerdo entre los distintos agentes implicados en la discusión la tramitación del Proyecto de Ley que contenía la propuesta no prosperó: la tramitación del citado proyecto de ley está paralizada, no se ha realizado ningún trámite desde el 4 de marzo de 2014. En octubre de 2015, en el contexto del allanamiento de radio Manque de Rancagua -integrante del capítulo chileno de la Asociación Mundial de Radios Comunitarias- mientras se realizaba el XVI Seminario regional radios comunitarias de Chile, el subsecretario de Telecomunicaciones, Pedro Huichalaf, se comprometió públicamente a buscar “la mejor y más pronta salida para derogar este artículo”3. La problemática radial La libertad de expresión incluye el derecho a crear medios de comunicación; sin embargo, el carácter limitado del espectro radioeléctrico justifica la necesidad de contar con una autorización (concesión) para operar emisoras de radio y televisión por ondas. 1 2 3

Académica del Instituto de la Comunicación e Imagen (ICEI) de la Universidad de Chile. Directora del Programa de Libertad de Expresión y Ciudadanía (PLEC) de la misma Universidad. La elaboración de este informe ha contado con la asesoría y colaboración de los abogados Gustavo Alfonsi y Javier García. No se ha realizado ningún trámite desde el 4 de marzo de 2014 como muestra el Boletín nº 8034-15 de la Cámara de Diputados https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=8428&prmBoletin=8034-15 Ver: http://www.amarcchile.cl/amarc-llama-al-estado-chileno-a-derogar-penalizacion-de-radios-comunitarias

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La existencia del derecho preferente en radios (renovación por sucesivos períodos de 25 años 4) para la concesionaria que detenta una concesión, dificulta el acceso de nuevos operadores en las zonas en que no existe disponibilidad de espectro radioeléctrico5. Por resolución exenta Nº 4.765, de 31.08.2011, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, se dejó sin efecto los llamados a concurso para el otorgamiento de concesiones nuevas. Se trata de 150 llamados a concurso (para radios privadas comerciales como privadas sin fines de lucro) realizados entre 2005 y 2009. Esto ha contribuido a generar un cuello de botella en el sector. El sector más afectado con el 36B a): las radios comunitarias Organizaciones como AMARC Chile vienen denunciando los allanamientos producidos a estas emisoras y la aplicación de sanciones desproporcionadas a una actividad que produce con creces beneficios a la sociedad y no perjudica a otras emisoras ya que su actividad se realiza sin ánimo de lucro. Según la Ley 20.433 de 2010 (que sustituye a la ley de radios de mínima cobertura de 1994) las radios comunitarias son emisoras de ámbito local sin finalidad lucrativa y con fines informativos, comunitarios, sociales o culturales. Se trata de radios que responden a una necesidad social, con especial atención a zonas rurales, sectores con bajo poder adquisitivo y/o con escasa penetración de Internet. Se puede mencionar como un ejemplo importante de su labor el rol que cumplieron luego del terremoto del 27F (2010), regenerando el tejido social y restableciendo las comunicaciones en zonas aisladas. La nueva normativa pretende dar respuesta a la importante demanda social de este tipo de servicios mediante una mejora de sus condiciones de funcionamiento 6 (aumento de su cobertura de 1 a 25 watts, posibilidad de menciones comerciales como forma de financiamiento). La ley asigna a estas emisoras un segmento especial y muy reducido del espectro radioeléctrico en la banda de FM: entre 1 y 2 MHz según la región, que representa entre un 5 y un 10% del dial (es decir, entre un 90% - 95% del dial está otorgado a radios comerciales). Durante los más de 5 años de vigencia de la Ley se ha procedido a la liberación del segmento del espectro reservado para radiodifusión comunitaria así como la adaptación de las Radios de Mínima Cobertura a la nueva normativa. Pero ha sido recién en el primer cuatrimestre de 2013 7 cuando se han comenzado a realizar los llamados a concursos 2014 por lo que hasta noviembre de 2015 sólo consta la otorgación de apenas 15 nuevas concesiones de radio comunitaria8.9. 4 5 6

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Artículos 8 y 13 de la Ley 18.168 General de Telecomunicaciones. La CIDH considera el derecho preferente como contrario al marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión. Mensaje Presidencial nº 324-355, de 5 de octubre de 2007: “... el sistema que regula los servicios de radiodifusión sonora, y la forma en que se entregan las concesiones sobre el espacio radioeléctrico -haciendo la diferencia entre radios comerciales y radios de mínima cobertura- resulta extremadamente restrictivo para las mencionadas organizaciones y no satisface el sentido social y comunitario que estos servicios de radiodifusión tienen. Por esto, mediante este proyecto de ley, se pretende entregar un estatuto jurídico especial para estas entidades en el desarrollo de este tipo de actividades. De este modo, se propone crear un servicio de radiodifusión comunitaria ciudadana con el objeto de potenciar este medio de comunicación como un vehículo que pueda ser efectivamente utilizado por las organizaciones de la sociedad civil...”. http://www.subtel.gob.cl/primer-cuatrimestre-2013 La mayor parte de las otorgaciones de radio comunitaria entre 2010 y 2015 se corresponden con la modificación de las concesiones de Radio de Mínima Cobertura para acogerse a la ley Nº 20.433: http://www.subtel.gob.cl/transparencia/terceros_historico.html Antes de la implementación de la Ley 20.433 existían 396 radios de Mínima Cobertura y según los datos de la SUBTEL (a 03/12/2015) hay un descenso a 333 radios, entre concesiones de Mínima Cobertura aún vigente

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La aprobación de la Ley 20.433 generó una expectativa en la sociedad chilena que animó a muchos grupos sociales a crear sus propias emisoras de radio. La lenta implementación de la Ley ha contribuido a que estas iniciativas se encuentren al margen de la legalidad y a que la ley no cumpliera con los propósitos por los que fue aprobada 10. Tanto es así que en 2015 el propio Estado de Chile ha reconocido ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 11 la deficiente implementación de la Ley 20.433 de 2010 y se ha comprometido a realizar programas de fomento de la radiodifusión ciudadana. La siguiente tabla muestra una correlación entre el número de denuncias y el número de concesiones de radios comunitarias: mientras no se asignaron concesiones, hubo un número creciente de denuncias por emisión sin licencia. Estas decaen en 2015, el año de mayor entrega de concesiones comunitarias del período. Tabla 1. Número de denuncias y nuevas concesiones comunitarias, 2010-2015 36 B apartado a)

2010

2011

2012

2013

2014

2015

Total

Denuncias ingresadas por SUBTEL en Ministerio Público

14

13

15

22

30

11

105

Nuevas concesiones de Radio Comunitaria

0

0

0

0

5

10

15

Fuente: elaboración propia en base a datos Subtel

Asimismo, la tabla permite inferir que no existe intención dolosa en el sentido de querer vulnerar la ley o mantenerse al margen de ella. Lo que se observa es una acción o impulso social que no encuentra su vía de realización ante el lento cumplimiento de la ley por parte del Estado.

POR QUÉ DESPENALIZAR LA RADIODIFUSIÓN SIN LICENCIA Desproporcionalidad jurídica El Régimen sancionador de la Ley General de Telecomunicaciones está contenido entre los artículos 36 y 39 bis. A diferencia del resto del articulado, en el 36B se establecen las conductas que son tipificadas como delito, por lo que se rigen por el procedimiento penal e incluyen penas más gravosas, entre ellas el presidio. En este punto es importante señalar que ésta es una pena en blanco; es decir, se encuentra fuera del código penal. La transmisión sin licencia es perseguible independientemente de que existan terceros perjudicados o la actividad se realice sin fines lucrativos o maliciosos. Por otro lado, pese a la existencia de la pena de presidio, los datos indican que entre 2010 y 2014 aumentaron tanto el número de denuncias como de formalizaciones por infracción del artículo 36B a). (117) y las que han sido registradas como radio comunitaria (216). 10 Ídem. Nota nº 6. 11 Informe nº 77/15 Caso 12.799 Miguel Angel Millar Silva y otros, radio Estrella del Mar de Melinka: El Estado se comprometió a otorgar una reparación pecuniaria, a favor de cada una de las víctimas; garantías de no repetición mediante la implementación de la Ley 20.433, “Creación de los Servicios de Radiodifusión Comunitaria”, con la implementación de programas de fomento de la radiodifusión ciudadana en las Regiones X y XI (con énfasis en Chiloé y Guaitecas); realización de un seminario sobre aspectos de la implementación de dicha ley a la luz de los estándares internacionales de acceso a una radiodifusión libre e incluyente, a cargo de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y con la participación de la Subsecretaría de Comunicaciones del Gobierno de Chile, el Instituto Nacional de Derechos Humanos.

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Esta conducta -que a lo sumo es negligente, ya que no hay dolo- al quedar incluida dentro del artículo 36B junto con otras de muy distinta naturaleza como la interferencia, interceptación o interrupción de servicios de telecomunicaciones, queda equiparada con conductas maliciosas. Sin embargo, en los procesos judiciales de los últimos años a los cuales se ha tenido acceso (unos 7 aproximadamente), no se ha encontrado ninguna sentencia condenatoria (sanción penal efectiva) para radios comunitarias. En algunos casos ha acontecido el archivo provisional del procedimiento, en otros se produce la suspensión condicional y en otros se aplica el principio de oportunidad (el delito no compromete gravemente el interés público)12. Incluso existen casos donde se produce la devolución de los equipos incautados al actuar la policía sin autorización de la Fiscalía13. Lo anterior permite sostener que si no hay sanción penal efectiva, el 36B a) es un procedimiento que sólo consigue un efecto extra-legal: criminalizar y afectar la imagen de la radiodifusión sin licencia, especialmente la de quienes realizan comunicación radial comunitaria. Ineficiencia económica El procedimiento penal implica un mayor uso de efectivos públicos, intervención de las policías, Ministerio Público y Jueces, lo que conlleva un mayor gasto público en aras de la protección del bien jurídico en cuestión (el correcto uso del espacio radioeléctrico) existiendo medidas sancionadoras más adecuadas para tal fin. Incompatibilidad con el Derecho Internacionacional Tanto desde la doctrina como desde las organizaciones de derechos humanos se ha considerado la improcedencia de la penalización de la radiodifusión sin autorización y su incompatibilidad con los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, así como la existencia de condiciones discriminatorias en el acceso a concesiones14. Desde esta perspectiva también se ha cuestionado la tipificación de conductas mediante leyes especiales15. Diversas organizaciones internacionales (Reporteros sin Fronteras, AMARC, Artículo 19) también han mostrado su preocupación por la aplicación de esta normativa en Chile. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha referido en varios de sus informes a los allanamientos a radios y detenciones de comunicadores en Chile y ha pedido la sustitución del derecho sancionador penal por sanciones de tipo administrativas en la actividad de los medios de comunicación tal como hacen otros países de la Región (véase Informe Anual 2010 e Informe Anual 201216). 12 En 2011 en el caso nº RUC 1100758696-7, en XIV Región, el Fiscal del Ministerio Público resolvió aplicar principio de oportunidad por considerar que no existe compromiso grave del interés público. Esta medida implica que la Fiscalía determina finalizar la investigación en la causa por no comprometer gravemente la seguridad pública y por las bajas penalidades que contempla el delito. 13 Tras un allanamiento realizado en la Comuna de Rancagua. 14 Damián Loreti, “Razones jurídicas que determinan la improcedencia de la penalización de la radiodifusión sin autorización”, estudio realizado para AMARC, 2010, pp. 18-19. 15 Felipe González, “Censura judicial y libertad de expresión: Sistema interamericano y derecho chileno”, en Libertad de expresión en Chile, Santiago, Universidad Diego Portales, 2006, p. 30. 16 Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuales/2012%2003%2021%20Informe %20Anual%20RELE%202011%20impresion.pdf

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Esta situación conlleva a la inclusión de Chile entre los países que vulneran la libertad de expresión y de mantenerse en el tiempo puede conllevar la imposición de una sanción a a Chile por parte de la CIDH o de la Corte IDH por vulneración de la CADH. Asimismo, se suma a otros precedentes de Chile en materia de vulneraciones a la libertad de expresión (Alejandra Matus y Libro Negro de la Justicia Chilena; Impunidad Diplomática de Francisco Martorell; Caso Palamara; Caso Última Tentación de Cristo), que configuran un prontuario que afecta la imagen internacional de Chile.

RECOMENDACIONES Intervenir sobre las causas que propician la existencia de radios sin autorización La existencia de barreras de acceso a las concesiones de radiodifusión y la deficiente implementación de la Ley 20.433 de 2010 que crea los servicios de radiodifusión comunitaria ciudadanas, son elementos que han contribuido a la existencia de emisoras sin autorización. Por lo que junto con la existencia de sanciones proporcionadas deberían de revisarse algunas de las normativas existentes en el sector de la radiodifusión como el carácter preferente de los concesionarios actuales en la renovación consecutiva de las concesiones en zonas donde no existe disponibilidad de espectro para incluir a nuevos operadores. De delito a infracción Atendiendo a los Estándares Interamericanos sobre Libertad de Expresión para el cumplimiento de la CADH se requiere no sólo la eliminación de la pena de presidio sino también la sustitución del carácter de delito de la radiodifusión sin autorización por el de infracción. Lo que implica la extracción de esta conducta del artículo 36B y su ubicación en otro artículo contenido en el Título VII, de las Infracciones y Sanciones, de la Ley General de Telecomunicaciones. En este sentido, la propuesta es que se eliminen las sanciones penales a la radiodifusión sin autorización, para que la regulación nacional se adapte a los estándares internacionales. Efectos de la sustitución de las sanciones penales por sanciones administrativas El paso de la radiodifusión sin autorización de conducta delictiva a infracción que podrá ser sancionada por la autoridad de telecomunicaciones (Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones) mediante lo dispuesto en el artículo 36 y 36 bis de la Ley General de Telecomunicaciones. Esto puede suponer que el procedimiento sancionador no solo resulte más proporcionado sino que sea además más simple, rápido y eficiente, resultando una mejor utilización y menor gasto de los recursos públicos. Carácter subsidiario de la intervención policial La aplicación del régimen sancionador por parte de la autoridad de telecomunicaciones puede contar con el auxilio policial, pero sólo en los casos en los que sea necesario porque exista obstrucción a la labor de la autoridad de telecomunicaciones o por el incumplimiento de las sanciones. De esta forma se evita el uso innecesario de recursos públicos escasos.

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