Intervención en audiencia Pública ante la Corte Constitucional - Audiencia Pública del 30 de julio de 2015 sobre matrimonio entre parejas del mismo sexo

Intervención  Audiencia  Pública  Corte  Constitucional  –  Matrimonio   entre  parejas  del  mismo  sexo       Por:  Vicente  F.  Benítez  R.     Bogotá,  30  de  julio  de  2014     Agradezco,   en   primer   lugar,   la   invitación   que   nos   hace   la   Corte   Constitucional   a   tan   importante   audiencia.   En   segundo   término,   quisiera  señalar  que  en  el  documento  que  se  radicó  el  día  de  ayer  ante   la   Corte,   se   encuentra   una   respuesta   detallada   de   cada   una   de   las   preguntas   formuladas   en   el   auto.   En   tal   sentido,   y   atendiendo   al   tiempo   que   se   me   ha   concedido   quisiera,   con   la   venia   de   la   Corte,   enfocarme  en  la  pregunta  tres  (que  indaga  sobre  la  competencia  de  ese   Tribunal   para   decidir   si   las   parejas   del   mismo   sexo   pueden   contraer   matrimonio),   dado   que   es   el   tema   que   ha   sido   objeto   de   mi   investigación   durante   los   últimos   cinco   años.   Desde   ya   quisiera   anunciar   que,   a   mi   juicio,   esta   decisión   no   debería   ser   tomada   por   la   Corte   sino   por   la   misma   ciudadanía.   Esta   postura,   refleja   mi   concepción  personal  sobre  el  asunto,  y  no  compromete  a  la  institución   para  la  que  trabajo.         Así,  lo  primero  que  debe  destacarse  es  que  la  aproximación  que   se   acoge   en   esta   intervención   estará   orientada   por   una   teoría   de   la   1    

autoridad  (que  indaga  sobre  quién  debe  decidir  desde  una  perspectiva   democrática),   por   oposición   a   una   teoría   de   la   justicia   (que   busca   determinar  qué  se  debe  decidir).       Una  vez  dicho  esto,  la  primera  y  más  clásica  crítica  que  se  dirige   contra   la   decisión   judicial   de   asuntos   controversiales   (como   el   presente)  es  la  dificultad  contramayoritaria  esbozada  por  Bickel.  En  tal   sentido,   se   suele   decir   que   no   es   posible   entender   cómo   la   decisión   tomada   por   cinco   funcionarios   no   elegidos   democráticamente,   puede   sobreponerse   a   las   determinaciones   de   funcionarios   elegidos   o   del   pueblo   mismo   de   “aquí   y   de   ahora”.   A   este   argumento,   se   suele   responder,   siguiendo   a   Hamilton,   Marshall   y   Ackerman,   señalando   que   cuando   un   juez   decide   dejar   de   lado   decisiones   mayoritarias   (i.e.   leyes)  para  proteger  la  Constitución,  en  el  fondo  la  actuación  judicial  es   democrática   porque   se   prefiere   la   voluntad   popular   vertida   en   la   Constitución  sobre  las  decisiones  de  sus  representantes.     Sin   embargo,   este   argumento   solo   funciona,   como   lo   ha   destacado   adecuadamente   Gargarella,   en   aquellos   casos   en   los   que   la   norma   constitucional   sea   casi   que   autoaplicativa,   esto   es,   que   preordene  de  manera  anticipada  una  respuesta  o,  en  otras  palabras,  un   caso   fácil   de   mera   subsunción.   Evidentemente   esto   no   ocurre   en   este   caso,  dado  que  no  existe  una  norma  específica  que  de  manera  explícita   2    

y   detallada   niegue   o   permita   el   matrimonio   entre   parejas   del   mismo   sexo.   De   hecho,   de   la   Constitución   puede,   razonablemente,   derivarse   dos  interpretaciones  que  han  sido  acogidas  en  distintos  momentos  por   la   Corte:   la   que   acoge   y   la   que   niega   tal   posibilidad.   Y   tan   es   así   que   justamente  ese  es  uno  de  los  motivos  de  esta  audiencia.       Esta  última  razón,  a  su  turno,  ha  tratado  de  ser  desvirtuada  por   la   democracia   sustancial   que   defienden   autores   como   Ferrajoli   o   Dworkin:   los   derechos   de   las   minorías   son   “cotos   vedados”   o   “cartas   de   triunfo”   para   las   mayorías.   Hasta   acá   llega   la   discusión   estándar   sobre   la   legitimidad   democrática   del   juez   constitucional   para   decidir.   Sin  embargo,  quisiera  ensayar  dos  argumentos  adicionales  que  pueden   aportar  elementos  de  juicio  para  esta  trascendental  decisión.       Como  señala  Cohen,  uno  de  las  características  de  las  sociedades   pluralistas  es  que  existen  desacuerdos  razonables  entre  las  personas  de   buena   fe   sobre   lo   que   es   justo   en   un   caso   concreto   (como   en   este).   La   postura   que   concibe   que   sí   es   constitucionalmente   admisible   el   matrimonio  homosexual  y  la  que  lo  niega,  son  ambas  razonables  (así  se   esté   de   acuerdo   o   no)   porque   pueden   ser   aceptadas   por   personas   razonables.  Ese  desacuerdo  razonable,  se  refleja  en  el  hecho  de  que  la   Corte   haya   citado   a   esta   audiencia   personas   que   acogen   una   u   otra   postura.  Ambas  posturas  son  admisibles  en  la  esfera  pública,  como  lo   3    

atestigua  la  reciente  sentencia  de  la  Corte  Suprema  de  Estados  Unidos   Obergefell   v.   Hodges   en   la   cual   hubo   cuatro   votos   disidentes   y   uno   de   ellos  fue  alabado  por  un  autor  liberal  como  Sunstein.       Ahora   bien,   en   casos   como   el   que   tiene   ahora   la   Corte   en   sus   manos   usualmente   sucede   que   esos   desacuerdos   razonables   no   se   pueden   disolver   por   medio   de   la   persuasión,   vale   decir,   es   bastante   complejo   que   exista   unanimidad.   Y,   como   señala   Waldron,   es   preciso   decidir:   no   podemos   continuar   infinitamente   la   discusión   para   ver   si   alguien  cede.  En  esos  eventos,  el  mecanismo  más  cercano  que  se  tiene   es   el   voto.   Esta   dinámica   opera   también   en   las   Cortes:   los   señores   Magistrados   seguramente   tendrán   desacuerdos   razonables   sobre   la   admisibilidad  del  matrimonio  homosexual  y,  ante  la  imposibilidad  de   lograr  la  unanimidad  luego  de  tratar  de  persuadir  a  sus  contradictores,   deben  votar.  La  postura  con  más  votos,  será  la  tesis  de  la  Corte.   Si  esto  es  así,  ¿por  qué  deben  preferirse  las  mayorías  de  la  Corte   sobre  las  del  Congreso  o  la  ciudadanía?  Algunos  dirán  que  es  porque   los   jueces   se   equivocan   menos   y   porque   los   derechos   de   las   minorías   no   pueden   decidirse   por   mayorías.   Aunque   ya   se   vio   que   es   una   mayoría  en  la  Corte  la  que  decide  sobre  estos  derechos,  debe  añadirse   que  (i)  en  este  momento  no  se  ha  determinado  si  existe  un  derecho  en   favor   de   ciertas   minorías   a   contraer   matrimonio   por   parte   de   parejas   del   mismo   sexo   (esa   es   la   razón   de   ser   de   esta   audiencia)   y,   en   tal   4    

sentido,  su  fijación  quedará  en  manos  de  una  mayoría  judicial  en  caso   de   que   la   Corte   se   declare   competente;   y   (ii)   los   jueces   (como   todos   nosotros)  se  equivocan  y  la  historia  atestigua  cómo  una  de  las  mejores   cortes   del   mundo   (la   norteamericana)   se   ha   equivocado   de   manera   garrafal  muchas  veces  como  en  la  era  Lochner  o  en  el  caso  Gobitis.     En   tal   virtud,   como   sostiene   Sánchez   Cuenca,   este   tipo   de   posturas  que  aboga  por  una  decisión  judicial  en  temas  sobre  los  cuales   hay   desacuerdos   razonables   como   el   presente,   resulta   ser   contradictoria   incluso   desde   una   perspectiva   liberal.   En   efecto,   prominentes   autores   liberales   defienden   a   muerte   (con   razón)   la   posibilidad   de   que   las   personas   tomen   las   decisiones   que   solo   a   ellas   les  atañe,  sin  ninguna  interferencia,  dado  que  esta  libertad  es  propia  de   individuos   dignos   y   razonables   como   las   personas.   Sin   embargo,   al   mismo   tiempo,   esa   confianza   que   existe   para   la   toma   de   decisiones   a   nivel   individual,   desaparece   y   se   convierte   en   un   fuerte   prejuicio   a   nivel   colectivo:   las   mayorías   se   equivocan   y,   por   eso   mismo,   es   mejor   que  la  decisión  la  tome  un  tercero  más  preparado  que,  como  ya  se  dijo,   también  se  ha  equivocado.   Algunos   dirán   que   la   postura   que   acá   se   sostiene   (de   deferencia   al   Congreso   o   al   pueblo)   estaría   más   bien   motivada   por   la   certeza   de   quien   la   promueve   que   su   visión   de   lo   justo   en   este   caso   probablemente  será  acogida  más  fácilmente  en  esos  foros.  No  obstante,   5    

una   persona   comprometida   con   la   democracia   (como   quien   se   dirige   ante  la  Corte)  debe  reconocer  –siguiendo  a  Ackerman-­‐‑   que  en  caso  de   que   el   Congreso   o   la   ciudadanía   decidan   de   una   manera   opuesta   a   lo   que  creo  que  es  lo  justo,  no  le  queda  más  remedio  que  convencer  a  sus   contradictores   para   que   modifiquen   su   decisión   y,   en   último   término,   la  objeción  de  conciencia.                       Finalmente,   quisiera   concluir   con   esto:   algunos   eminentes   comparativistas   reprocharán   que   esta   intervención   esté   basada   en   debates  netamente  anglosajones  que  no  tienen  en  cuenta  la  realidad  del   entorno   de   las   democracias   del   Sur   Global   como   la   colombiana.   Sin   embargo,   como   bien   concluye   Landau,   si   bien   las   democracias   en   desarrollo   como   la   nuestra   tienen   algunas   particularidades   (como   ciertas   disfuncionalidades   de   las   instituciones   democráticas)   que   justificarían  una  intervención  más  activa  del  judicial,  esta  situación  no   puede   significar   que   las   Cortes   “reemplacen”   totalmente   a   las   instituciones.   Por   el   contrario,   su   activismo   judicial   debe   procurar   mejorar   estas   disfuncionalidades   del   Congreso   o   la   ciudadanía   más   que   a   sustituirles.   La   teoría   del   reemplazo   (decidir   por   ellos),   simplemente   profundiza   las   deficiencias   de   estas   democracias   en   transición.    Muchas  gracias.                   6