Internacionalización y duplicidad de la solución de controversias de Contratos de Obra Concesiones y Asociaciones Público-Privadas

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June 2014

Internacionalización y duplicidad de la solución de controversias de Contratos de Obra Concesiones y Asociaciones Público-Privadas

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INTERNACIONALIZACIÓN Y DUPLICIDAD DE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE CONTRATOS DE OBRA, CONCESIONES Y ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS Por JANCARLOS JAIR VEGA LUGO * ** Palabras claves: Contrato de Obra, Concesiones, Asociaciones Público-Privadas, Arbitraje, CIADI, Inversión, Treaty Claims, Contract Claims, Cláusula paraguas.

SUMARIO INTRODUCCIÓN. 1. MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS DEL ESTADO. 1.1. Ley de Contrataciones del Estado. 1.2. TUO de Concesiones de Obras Públicas de Infraestructura y Servicios Públicos. 1.3. Ley de Asociaciones Público-Privadas. 2. LA INVERSIÓN EXTRANJERA Y EL SISTEMA CIADI. 3. DUPLICIDAD DE PROCEDIMIENTOS ARBITRALES. 3.1. Reclamos derivados de un tratado (Treaty Claims) y reclamos derivados de un contrato (Contract Claims). 3.2. Cláusula paraguas. 3.3. La situación del Contrato de Obra.4. FORMA DE SUPERAR LOS RIESGOS O INCONVENIENTES. 5. OBSERVACIÓN FINAL. BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

Un Contrato de Obra suscrito por el Estado derivado de un proceso de selección bajo el marco normativo de la Ley de Contrataciones del Estado1, un Contrato de Concesión regido por las normas para la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos2, y cualquiera de las diversas modalidades de contratos que se celebran conforme a la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas3, contemplan sendas cláusulas de solución de controversias que erigen al arbitraje como mecanismo de solución de aquellas diferencias que se podrían derivar durante la ejecución de las prestaciones, interpretación de los derechos y obligaciones de las partes e, incluso, la propia nulidad de estos contratos.

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Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diplomados de Especialización en Arbitraje Nacional y Arbitraje Internacional e Inversiones en la Universidad de Lima y Universidad del Pacífico, respectivamente. ** Quiero agradecer al doctor Fernando Cantuarias y a la doctora María Teresa Quiñones por sus valiosos comentarios y tiempo. No obstante, el contenido de esta ponencia es de entera responsabilidad del autor. 1 Aprobado por Decreto Legislativo N° 1017. 2 Aprobado por Decreto Supremo N° 059-96-PCM. 3 Aprobado por Decreto Legislativo N° 1012.

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Así, ante una eventual controversia surgida entre las partes contratantes, cualquiera de ellas acudirá ante un Árbitro Único o Tribunal Arbitral (conforme lo hayan pactado) a fin de solicitarle su intervención para que, a través de la emisión de una Laudo, ponga fin a la disputa.

La situación descrita, a la que estamos familiarizados, puede tornarse en compleja si pensamos en un caso en el que aquel co-contratante del Estado4 es nacional de un país con el cual el Perú tiene vigente un Tratado Bilateral de Inversiones (TBI)5 que establece estándares de protección internacional para las inversiones de sus nacionales, así como la habilitación de éstos para recurrir a un tribunal arbitral internacional en materia de inversiones, reclamando la violación de aquellos estándares. Incluye este escenario, la posibilidad de que la controversia de un contrato de obra bajo el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado, que hasta ahora únicamente se resuelve a través de arbitraje nacional, se tramite ante un tribunal internacional.

Ante lo expuesto, en esta ponencia abordamos la posibilidad de que basados en un mismo hecho originado dentro de uno de estos tres regímenes contractuales del Estado, un co-contratante, que posea además la condición de inversor nacional de un país con el que el Perú ha suscrito un TBI, tenga la posibilidad de acudir ante dos instancias o foros. De un lado, un arbitraje ante un Tribunal (o Árbitro Único) nacional, y de otro, un arbitraje ante un Tribunal (o Árbitro Único) internacional de inversiones, en esta ponencia, tribunal arbitral instituido ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Tribunal CIADI). De ahí el término duplicidad en nuestro título.

Para cumplir con el objetivo trazado, en el primer capítulo, repasamos el marco legal de los regímenes contractuales del Estado que hemos señalado, con una referencia especial sobre los contratos de obra; en el segundo capítulo, nos referimos brevemente al panorama de la inversión extranjera y del sistema CIADI; luego, en el tercer capítulo, abordamos la posibilidad con que cuenta el co-contratante del Estado de acudir a dos foros arbitrales (nacional e internacional) en razón de un mismo hecho, hacemos referencia a la experiencia internacional sobre este asunto; mientras que en el cuarto capítulo, señalamos algunas técnicas que se vienen aplicando para evitar situaciones no deseadas por las partes (co-contratante y Estado) a causa de la posibilidad de acudir a estos foros. Concluimos la ponencia con una observación final.

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En la presente ponencia, en adelante, entiéndase por co-contratante del Estado a una persona jurídica que ha suscrito con el Estado un contrato de obra, concesión o cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley de Asociaciones Público-Privadas. Téngase además comprendido dentro de este término a cualquier otro acuerdo internacional suscrito por los Estados con la finalidad de proteger las inversiones de sus nacionales en otro Estado (Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, Tratado de Libre Comercio con Capítulo de Inversiones, entre otros).

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1. MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS DEL ESTADO

Son tres los marcos legales de los contratos celebrados por el Estado mencionados en la presente ponencia. Dado que excedería el objeto de estudio que nos hemos propuesto, repasaremos brevemente estos tres marcos legales, haciendo énfasis en el contrato de obra, por las razones que en su momento expresaremos.

1.1.

Ley de Contrataciones del Estado.-

El primero de estos marcos legales corresponde al establecido en el Decreto Legislativo N° 1017, “Ley de Contrataciones del Estado”, y sus modificatorias (en adelante, LCE).Esta norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de selección para la contratación de bienes, servicios y obras, regulando las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos6.

De este modo, para la contratación de un bien, servicio u obra por parte de una entidad se habrá de guardar respeto estricto a lo dispuesto en la LCE, con las excepciones que ésta establece7.

La LCE, al regular entre sus artículos, considera dos aspectos básicos a tomar en cuenta. Uno subjetivo, en función de las entidades bajo su alcance; y, otro objetivo, en función de las contrataciones a las que va dirigida8. Sobre este último, para el desarrollo de nuestra ponencia, hacemos una distinción. Así, una entidad podrá suscribir un contrato con la finalidad de que su cocontratante o le entregue un bien, brinde un servicio o ejecute una obra, a cambio del pago correspondiente.

Estos tres tipos de contratos que pueden ser suscritos dentro de este régimen, si bien por sus prestaciones son indiscutiblemente disímiles. En efecto, vender un bien (piénsese en cemento), efectuar un servicio (piénsese en mezclar el cemento con otros insumos) y ejecutar una obra (piénsese en la construcción de una carretera), involucran prestaciones y obligaciones diferentes (de dar y de hacer, de medio y de resultados).En cambio, desde un enfoque funcional y/o finalista, su relación se hace estrecha. Así, la ejecución de las prestaciones de estos tres contratos alberga, por lo menos, dos aspectos en común. El primero, es que estos contratos son pagados empleando fondos públicos, por lo que se persigue maximizar el gasto que involucran, de modo que deberán efectuarse en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad9; el segundo, refiere a que en 6 7

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Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1017. Entre las contrataciones fuera del ámbito de aplicación de la LCE, se encuentran la concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos; y, la transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización (literales l) y m), numeral 3.3, artículo 3° de la LCE). Los marcos normativos que regulan estas contrataciones son el D.S. N° 059-96PCM y el D.L. N° 1012. Artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1017. Artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1017.

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estas contrataciones el fin mediato que se busca es la satisfacción del interés público. En definitiva, el fondo público involucrado en una contratación no permite ser utilizado en actividad vana, sino en una que contribuya al eficiente cumplimiento de los deberes y funciones del Estado10.

Sin perjuicio de estos aspectos en común que caracterizan a estas tres contrataciones, consideramos que una de estas refleja con mayor notoriedad la finalidad pública que su ejecución compromete, y nos referimos a la contratación de una obra11. Así, es casi evidente que el contrato de obra que celebra una entidad en el marco de la LCE, reviste mayor complejidad (técnica y legal), tiempo, recursos, así como un especial seguimiento y control por parte de algunas autoridades (tales como Contraloría General de la República12; Municipalidades, para obtener –y mantener- Licencias de Construcción; Ministerios, en caso se requiera autorizaciones sectoriales especiales; entre otros), e, incluso de la opinión pública13.

Así, en nuestro ejemplo anterior, la construcción de una carretera, en función de su longitud, involucrará cuantiosa suma de dinero, prolongado plazo de construcción, con latente posibilidad de que se amplíe, entre otros factores adicionales. Y estos factores que son motivados por la complejidad e importancia de la obra, y que reflejan con notoriedad la finalidad pública que su ejecución reviste, se verán acrecentados en la ejecución de obras de mayor envergadura. Notamos esto sustituyendo la construcción de una carretera de nuestro ejemplo por una obra mayor como la construcción de una represa, una central hidroeléctrica, o un túnel para transporte o trasvase de agua. De otro lado, y como final de esta sección, cabe señalar que el artículo 40° de la LCE14 establece la obligatoriedad del Arbitraje como mecanismo de solución de controversias en los contratos suscritos bajo su alcance.

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Artículo 1° de la Ley N° 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público. Garrido Falla, siguiendo la doctrina común en España, muy influido por la legislación allí vigente en la materia, no duda de que el contrato de obra pública es un contrato administrativo, y añade que es el contrato administrativo por excelencia. Escola, Héctor Jorge. “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977. Volumen I, Parte General, p. 186. Ejemplo de ello, y que guarda relación con el tema de nuestra ponencia, es que el artículo 41° de la LCE establece que: “(…) La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República. (…)”. Escola sostiene que “la ejecución del contrato de obra pública presenta particularidades especiales, que se derivan, sobre todo, de las dificultades que normalmente ofrece la construcción de una obra de este tipo, por su complejidad, la diversidad de elementos personales y materiales que intervienen en ella, la coordinación que exige, los problemas técnicos y económicos financieros que se suscitan, y su duración, que a veces suele ser muy larga, con las naturales consecuencia que ello irroga”. Ob. cit. Escola. p. 229. Decreto Legislativo N° 1017. “Artículo 40°.- Cláusulas obligatorias en los contratos.- Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: (…). b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento. (…)”.

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1.2.

TUO de Concesiones de Obras Públicas de Infraestructura y Servicios Públicos.-

Mediante la expedición del Decreto Supremo N° 059-96-PCM, se aprobó el “Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos” (en adelante, TUO de Concesiones).

Esta norma compila lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 758, Ley de Promoción de las Inversiones Privadas en Obras de Infraestructura de Servicios Públicos; y en el Decreto Legislativo Nº 839, Ley de Promoción de la Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos, que creó la Comisión de Promoción de Concesiones Privadas – PROMCEPRI (hoy Proinversión) y establece beneficios en promoción de la inversión privada.

A través del TUO de Concesiones se promueve la inversión privada en obras de infraestructura y/o de servicios públicos, y regulan su explotación, para cuyo efecto se podrá otorgar concesiones a personas jurídicas, nacionales o extranjeras, para la construcción, reparación, conservación y explotación de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos15. El artículo 17° del TUO de Concesiones16, establece la posibilidad de que el Estado pueda someter las controversias de carácter patrimonial derivadas de las concesiones que regula, a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 63° de la Constitución Política del Perú17.

1.3.

Ley de Asociaciones Público-Privadas.-

A través del Decreto Legislativo N° 1012, se aprobó la “Ley Marco de Asociaciones Público Privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión Privada” (en adelante, Ley de APP).

La Ley de APP define a las Asociaciones Público-Privadas como modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos18. Sus actores son: i) el Estado,

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Artículo 3° del Decreto Supremo N° 059-96-PCM. D.S. N° 059-96-PCM. “Artículo 17°.- (…) El Estado podrá someter las controversias de carácter patrimonial derivadas de las concesiones a las que se refiere el presente Texto Único Ordenado a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 63 de la Constitución Política del Perú, (…)”. Constitución Política del Perú de 1993. “Artículo 63°.- (…) El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”. Artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1012.

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a través de alguna de las entidades públicas pertenecientes al Sector Público No Financiero19; y, ii) uno o más inversionistas privados.

A través de una Asociación Público-Privada se pueden suscribir todos aquellos contratos en los que se propicie la participación activa del sector privado, tales como: concesión, asociación en participación, contratos de gerencia, contratos de riesgo compartido, contratos de especialización, joint ventures, así como cualquier otra modalidad contractual permitida por ley20.

A diferencia del TUO de Concesiones, y de modo similar a lo señalado en la LCE, la Ley de APP establece que los contratos de Asociación Público-Privada deberán incluir la vía arbitral como mecanismo de solución de controversias21.

Como final de este primer capítulo, debemos señalar que el particular desarrollo que hemos efectuado del contrato de obra suscrito por el Estado, al lado de los Contratos de Concesión y los de Asociación Público-Privada, se debe a que a diferencia del primero, en estos dos últimos es indiscutible el carácter de inversión que su ejecución reviste, el cual cobra forma debido a la participación del co-contratante en el financiamiento y explotación de la infraestructura durante un periodo de tiempo prolongado en procura de un retorno que incluya su rentabilidad. Así, el concepto de inversión desempeña un papel importante en el desarrollo de nuestra ponencia, dado que uno de los foros sobre el cual trataremos será justamente el de un Tribunal Arbitral Internacional de Inversiones. Aquel concepto será abordado en el capítulo tercero, en el que, además, expondremos respecto a la duplicidad de procedimientos arbitrales, señalando que resulta posible caracterizar al contrato de obra como una inversión, y, en consecuencia, que sus controversias se “internacionalicen” al poder ser resueltas ante un segundo foro arbitral (Tribunal CIADI), al lado del arbitraje nacional.

2. LA INVERSIÓN EXTRANJERA Y EL SISTEMA CIADI

A mediados del siglo pasado, en el mundo, varios países empezaron a suscribir acuerdos o tratados

bilaterales 23

internacionales)

de

protección

de

inversiones22,

reconociendo

garantías

(estándares

que permiten que sus inversores nacionales gocen de un clima de confianza y

seguridad en relación al trato que reciben su inversiones en el otro país parte del TBI.

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Decreto Legislativo N° 1012. “Artículo 2.- Ámbito de aplicación.- El presente Decreto Legislativo es de aplicación a las entidades públicas pertenecientes al Sector Público No Financiero, según lo establecido en el anexo de definiciones de la Ley Nº 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal”. Artículo 1° del Decreto Supremo N° 146-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo N° 1012, Ley de APP. Artículo 9° del Decreto Legislativo N° 1012. El primer Acuerdo Bilateral de Protección de Inversiones en el mundo fue suscrito entre los países de Alemania y Pakistán en el año de 1959. Asimismo, el primer TBI en prever arbitraje inversor-Estado fue celebrado por los Países Bajos e Indonesia en 1968. Las garantías que, por lo general, se establecen en los TBI, son: Derecho de trato nacional, trato de nación más favorecida, trato no discriminatorio, trato justo y equitativo, derecho de pronta y efectiva compensación por expropiación.

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Por esos años (1965), a propuesta de los Directores Ejecutivos del Banco Interamericano de Reconstrucción y Fomento – BIRF (institución miembro del Grupo del Banco Mundial), se aprobó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante, el Convenio), mediante el cual se creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), cuyo objeto es facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre estados contratantes y nacionales de otros estados contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones del Convenio24.

De otro lado, es sabido es que durante los años 80’ y 90’, muchos países del mundo, y en especial los países de nuestra región (América Latina), decidieron virar su política económica, a través de la implementación de un gran número de medidas de reforma. En nuestro país se dictaron medidas legislativas que, entre otros, reconocieron la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica, aperturaron los mercados a la inversión privada (extranjera y nacional)25 otorgándole derechos y beneficios. Además, se sancionó una nueva constitución (1993), en la cual se consagró un nuevo modelo económico, el de economía social de mercado. Con ello, superando su postura inicial26, producto de la reforma de su estructura política y económica, estos países, además de celebrar TBI’s, optaron por adherirse a acuerdos multilaterales que reconocen y otorgan protección a la inversión extranjera, entre estos el Convenio CIADI27.

Conviene señalar que para tramitar un arbitraje bajo la administración del CIADI, se requiere cumplir con las exigencias que se indican en el Convenio28, y que son: (i) Que exista consentimiento de someter el conflicto al arbitraje del CIADI; (ii) Que la disputa sea entre un Estado miembro y el

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Desde ese entonces a la fecha, el CIADI ha registrado 407 casos de arbitraje bajo el Convenio. De todos estos casos, 38 fueron registrados durante el año 2013. Véase, “Carga de Casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2014-1)”.Estadística actualizada al 31 de diciembre de 2013. Disponible en https://icsid.worldbank.org/icsid El orden de posición entre los términos inversión extranjera y nacional, obedece a que en primer lugar fue emitido el Decreto Legislativo N° 662, mediante el cual se otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras, a través del reconocimiento de ciertas garantías; y luego de ello, mediante el Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, se reconoció que los inversionistas nacionales también gozaban de ese mismo tratamiento. Ambas normas fueron dictadas en 1991. Los primeros 20 instrumentos de ratificación depositados en la sede del Banco Mundial incluían a los EE.UU., Gran Bretaña, Países Bajos y un importante número de Estados de África y Asia, pero ningún país sudamericano, como tampoco entre las treinta y dos ratificaciones que se habían producido al tiempo de entrar en vigor del Convenio (14 de octubre de 1966). Véase, “Informe Anual 1966-67, Banco Mundial y Asociación Internacional de Fomento”. Disponible en http://www-wds.worldbank.org. Esto puede explicarse en razón de dogmas que primaban en los países de la región. Nos referimos a la Doctrina Calvo. Ésta, elaborada por el diplomático argentino Carlos Calvo, establece el principio según el cual las controversias con los ciudadanos extranjeros debían ser solucionados por los tribunales locales sin la intervención diplomática del país del extranjero. De conformidad con la norma constitucional y las disposiciones legales antes citadas, el Estado peruano puede someter los conflictos referidos a inversiones extranjeras a arbitraje ante el CIADI, ya que el Perú ratificó el Convenio, mediante Resolución Legislativa N° 26210. El artículo 25(1) del Convenio CIADI precisa que "La Jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. (…)".

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Nacional de Otro Estado miembro; (iii) Que se trate de una disputa de naturaleza jurídica; y, iv) Que la diferencia surja directamente de una inversión29.

En referencia al CIADI, Cantuarias señala que esta instancia arbitral es única en su género, ya que todo el proceso arbitral hasta la etapa de ejecución del laudo arbitral, se encuentra libre de interferencia de leyes e instancias judiciales de cualquier Estado30.

3. DUPLICIDAD DE PROCEDIMIENTOS ARBITRALES

La posibilidad (en el régimen del TUO de Concesiones) u obligación (en el caso del régimen de la LCE y de la Ley de APP) del co-contratante y del Estado de recurrir a tribunales arbitrales a efectos de someter a estos la solución de sus controversias contractuales es indiscutible. El arbitraje de los contratos bajo el régimen de la LCE, es de carácter nacional31; mientras que el arbitraje de los contratos bajo el régimen del TUO de Concesiones y la Ley de APP, puede, además, tener el carácter de internacional32.

No obstante la posibilidad de revestir dicho carácter internacional por parte de los arbitrajes bajo estos dos últimos regímenes, resulta importante señalar que, en principio, al girar estos arbitrajes en torno a reclamaciones de incumplimientos de índole contractual, manifiestan la naturaleza comercial de la controversia. Así, uno de los foros arbitrales por excelencia y tradición de controversias internacionales comerciales (que puede tener como partes a dos privados, o a un privado y un estado) es la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con sede en París. A modo de ejemplo, discusiones ordinarias de naturaleza comercial son: falta de pago, incumplimiento de plazos, mayores gastos, etc.

Sin embargo, acorde con el tema central de esta ponencia, cabe la posibilidad de que la hasta ahora clara situación jurídica del co-contratante y el Estado, en relación a la vía (mecanismo) de solución de sus controversias, se torne oscura y compleja, afectando en ambos sus intereses33.

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Véase, Suárez Anzorena, Ignacio. “Introducción a los requisitos rationae materiae y rationae personae del arbitraje bajo el Convenio CIADI”. En: Revista Peruana de Arbitraje N° 2 (2006), pp. 251 – 287. Cantuarias Salaverry, Fernando. “Algunos apuntes acerca del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)”.En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa, N° 56, Año XVIII, Lima, 2003, p. 202. Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje. “Artículo 4.- Arbitraje del Estado Peruano.- (…) 3. El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el país. (…).” Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje. “Artículo 5.- Arbitraje internacional.- 1. El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias: a. Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes. b. Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, está situado fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios. c. Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relación más estrecha, está situado fuera del territorio nacional, tratándose de partes domiciliadas en el Perú. (…).” Existe pues el riesgo de una duplicación de procedimientos, y por consiguiente de sentencias (en los países donde las controversias de contratos públicos se discutan en la jurisdicción local) y laudos contradictorios, que implican el consumo de tiempo prolongado y altos costos.

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De este modo, se pueden presentar situaciones que permitirían al co-contratante de estos tres regímenes llevar al Estado a dos foros arbitrales. De un lado, (i) un arbitraje comercial, nacional o incluso internacional (para los contratos bajo los regímenes del TUO de Concesiones y la Ley de APP), en el que se discuta únicamente incumplimientos de índole contractual; y, de otro lado, (ii) un arbitraje internacional de inversiones, en el que se discutan violaciones por parte de un Estado de estándares de protección de inversiones de Derecho Internacional, en nuestra ponencia, un Arbitraje CIADI.

Así, esta segunda situación resulta posible cuando se está frente a uno de los siguientes supuestos:

i) Cuando la conducta de un Estado, respecto de su co-contratante, supone la violación de uno de las garantías reconocidas a los inversionistas nacionales de otro estado, con quien tiene vigente un TBI. Las controversias que tienen como fuente un TBI, son comúnmente conocidas como “Treaty Claims”;

ii) Cuando en un TBI los estados signatarios han convenido en reconocer que sus incumplimientos contractuales con respecto a la inversión de un inversionista nacional del otro Estado, se consideran como incumplimientos del TBI. Las cláusulas insertas en los TBI que regulan lo mencionado (en sus propios términos) son comúnmente conocidas como “Cláusula paraguas”34;

iii) Cuando se esté frente a la presencia de cláusulas contractuales que establecen que la solución de las controversias derivadas del contrato serán resueltas ante una institución arbitral internacional (Arbitraje CIADI, por ejemplo), o mediante arbitraje Ad hoc35. Las controversias que se someten a arbitraje internacional de inversiones a causa de una cláusula arbitral puesta en un contrato, son comúnmente conocidas como “Contract Claims”. Para que este arbitraje califique como arbitraje internacional de inversiones se requiere que las operaciones que emanen del contrato califiquen como inversión, conforme se verá más adelante.

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En doctrina también se las suele denominar “clausulas generales o de efecto espejo”, o “de efecto elevador” o “efecto paralelo”, “tratado de cobertura”, “cláusulas de estabilización”. Además de los arbitrajes ante el CIADI y los llevados mediante la constitución de un arbitraje Ad hoc, los arbitrajes internacionales de inversión pueden ser llevadas ante otros centros o instituciones de prestigio mundial. Sólo a modo referencial, otras instituciones en donde se puede llevar un arbitraje de este tipo son: a. La Corte Permanente de Arbitraje de La Haya; b. El Comité Consultivo Legal Regional Asiático- Africano, con sedes en El Cairo y Kuala Lumpur; c. El Centro Australiano de Arbitraje Comercial Internacional, con sede en Melbourne; d. El Centro Australiano de Disputas Comerciales, con sede en Sydney; e. El Centro Internacional de Arbitraje, con sede en Singapur; f. El Centro de Arbitraje Comercial GCC, con sede en Bahrain; g. El Instituto Alemán de Arbitraje; h. La Asociación Americana de Arbitraje; e, i. La Cámara Internacional de Comercio, con sede en París.

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3.1.

Reclamos derivados de un tratado (Treaty Claims) y reclamos derivados de un contrato (Contract Claims).-

Conocer la diferencia entre controversias derivadas de un tratado y las derivadas de un contrato resulta necesario a fin de comprender el moderno régimen de protección de la inversión extranjera y los arbitrajes entre inversores extranjeros y estados36.

Para este fin, se puede hacer mención a cinco aspectos que ayudan a identificar la diferencia:

i) La fuente del derecho: La base de una reclamación derivada de un tratado es un derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en un contrato.

ii) El contenido del derecho: Los derechos (garantías o estándares) que generalmente se establecen en un TBI son de naturaleza genérica y están definidos por el derecho internacional. En cambio, los derechos contractuales son, normalmente, específicos para cada inversión concreta y están definidos por la ley nacional del Estado receptor.

iii) Las partes en el reclamo: Las partes en un reclamo derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión. En cambio, las partes en una reclamación contractual, son las partes del contrato.

iv) La ley aplicable: Cuando se trata de un tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio TBI, la ley nacional del Estado receptor y los principios generales del derecho internacional. En contraste, los contratos están en su mayoría sujetos a la ley nacional del Estado receptor.

v) La responsabilidad del Estado Receptor: El éxito de una reclamación derivada de un tratado implica una responsabilidad del Estado de acuerdo con el derecho internacional. El éxito de una reclamación contractual se traduce en responsabilidad del Estado conforme a lo estipulado en su ley nacional37.

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Como se sabe, el arbitraje es un mecanismo de solución de controversias de fuente convencional, esto es, nace de la voluntad de las partes de someterse a un árbitro único o tribunal arbitral, de forma que sin consentimiento no hay arbitraje. El artículo 25(1) del Convenio establece que el acuerdo de las partes de someter la controversia ante el centro debe de ser por escrito. Al respecto se sostiene que un Estado puede obligarse a acudir ante foros de arbitraje internacional a través de las siguientes maneras: i) por haberlo expresado así en un acuerdo internacional (TBI, TLC, APRI, etc.); ii) por acordarlo en un Contrato de Inversión; o, iii) por expresarlo a través de una declaración unilateral, por ejemplo, disposiciones contenidas en leyes de inversión. Por su parte, es unánimemente aceptado que el consentimiento del inversionista se expresa a través de la presentación de su solicitud de someter la controversia ante el CIADI. Vale señalar, además, que la sola ratificación por parte de un Estado del Convenio no importa su consentimiento de someter sus controversias ante el CIADI. Véase, Cremades, Bernardo M. y Cairns, David J. A. “La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados”. La Seguridad Jurídica y las Inversiones Extranjeras en América Latina. El Caso argentino. Real Instituto Elcano. Documento de Trabajo (DT) Nº 2/2004, pp. 24-27.

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Lo expuesto permite expresar que las controversias derivadas de un contrato y las derivadas de un tratado pueden resolverse (de manera simultánea –paralela- o una antes de otra) de acuerdo con las disposiciones de solución de controversias aplicables a cada caso. Al respecto, el Tribunal Arbitral del Caso CIADI N° ARB/03/1938, señaló que “[l]as reclamaciones basadas en los TBI y las reclamaciones contractuales son dos cosas diferentes. Como declaró el Comité de Anulación del CIADI en el caso Vivendi, (…): Un estado puede violar un tratado sin violar un contrato y viceversa […]”; “[…] son cuestiones distintas la de si ha habido incumplimiento del TBI y la de si ha habido incumplimiento de contrato. Cada una de estas reclamaciones será determinada en referencias a su propio derecho aplicable –en el caso del TBI, por el derecho internacional; en el caso del Contrato de Concesión por el derecho propio del contrato […]”39. Continúa este Tribunal expresando que “[m]uchos otros tribunales arbitrales internacionales han adoptado la posición de que una cláusula de solución de controversias en un contrato subyacente en virtud de la cual las diferencias contractuales son de competencia exclusiva de tribunales o arbitrajes locales no impide a un inversor que es parte en dicho contrato a iniciar un procedimiento de arbitraje para hacer valer sus derechos en el contexto de un tratado bilateral de inversión”40.

Así, no cabe duda, dado que además así lo señalan las propias leyes de los regímenes de Concesiones (TUO de Concesiones) y de Asociaciones Público-Privadas (Ley de APP), que los contratos suscritos entre el Estado y sus co-contratantes son verdaderos contratos de inversión, por tanto, pasibles de que sus controversias sean llevadas para su solución ante un Tribunal CIADI (u otro Tribunal Arbitral de Inversiones). Esto último, tanto si en los contratos de Concesión o de Asociación Público-Privada se ha dispuesto a través de su cláusula arbitral de solución de controversias la competencia de un Tribunal CIADI(Contract Claims), o si se apela a la violación de un estándar o garantía establecida en un TBI (Treaty Claims). Por su parte, en los contratos de obra suscritos por el Estado, nuestra LCE no nos permite inducir la condición de inversión de estos contratos. Además, aún en nuestro medio no se ha registrado algún intento por parte de un nacional de un país con el que el Perú ha suscrito un TBI, y que actúe como co-contratante del Estado en un contrato de obra, de someter sus controversias ante un Tribunal CIADI.

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Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. c. La República Argentina (Caso CIADI N° ARB/03/19), Decisión sobre jurisdicción (03 de agosto de 2006), párrafo 43 (Suez c. Argentina). Disponible en https://icsid.worldbank.org/icsid Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (antes Compagnie Générale des Eaux) c. La República Argentina (Caso CIADI N° ARB/97/3), Decisión sobre la anulación (3 de julio de 2002), párrafos 95 y 96. Disponible en https://icsid.worldbank.org/icsid Suez c. Argentina, párrafo 44. En alusión a Lanco International, Inc. c. República Argentina (Caso CIADI N° ARB/97/6), Decisión preliminar sobre la jurisdicción, Secciones 39 y 40; Salini Construttori S.p.A. e Italstrade c. Reino de Marruecos (Caso CIADI N° ARB/00/4), Decisión sobre la jurisdicción, párrafo 62; Azurix Corp. c. República Argentina (Caso CIADI N° ARB/01/12), Decisión sobre la jurisdicción, párrafo 76.

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En breve, expondremos como los Tribunales CIADI han abordado esta situación, y la posibilidad de que el co-contratante del Estado de un contrato de obra bajo el régimen de la LCE pueda recurrir ante un Tribunal CIADI.

3.2.

Cláusula paraguas41.-

Una clausula paraguas es una disposición incluida en una gran cantidad de TBI’s que exige a los estados partes respetar las obligaciones en materia de inversión que hayan contraído con inversionistas de otro estado parte42. Mereminskaya43 la define como “aquella disposición de los tratados internacionales que contempla la obligación del Estado de cumplir las obligaciones contraídas con respecto al inversionista o a la inversión”.

Sin perjuicio de estas dos definiciones, los Tribunales arbitrales no han demostrado una coherente línea de interpretación y desarrollo. Así, determinar el alcance de la cláusula paraguas se ha tornado en uno de los asuntos más controversiales en el estado actual del arbitraje internacional en materia de inversiones. Dado que excedería el propósito de esta ponencia, revisaremos rápidamente la situación descrita. Dos decisiones emanadas de distintos Tribunales CIADI, en SGS c. Pakistán44 y SGS c. Filipinas45, han generado incertidumbre con respecto a si una cláusula paraguas cubre obligaciones

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Anthony Sinclair, cuyo artículo sobre el origen de la cláusula paraguas es considerado como un referente dentro del tema y citado por la mayoría de autores que han escrito acerca del mismo, desde un enfoque histórico, menciona como antecedente de la cláusula paraguas a un acuerdo entre el Perú y Reino Unido respecto a la concesión minera (en realidad se trata de Petróleo) La Brea y Pariñas de 1921, como el primer ejemplo de un acuerdo destinado a proteger, por medio de un tratado internacional, los derechos adquiridos por un inversionista en un contrato celebrado de acuerdo a las normas internas del país receptor. A través de este acuerdo se creaba un tribunal arbitral con competencia para conocer y resolver acerca de la aplicación de ciertos decretos y leyes mineras peruanas. Sin embargo, a diferencia de las actuales cláusulas paraguas, éste fue un acuerdo ad-hoc para el caso específico y ex post facto, es decir después de surgida la controversia. Este mismo autor, estima que el antecedente más directo a las actuales cláusulas paraguas, a partir del cual se puede rastrear su evolución, se encuentra en el consejo legal proporcionado por Sir Elihu Lauterpracht a la compañía Anglo American Oil Company entre 1953 y 1954 con motivo de la disputa que mantenía en relación con la nacionalización del petróleo iraní. Sinclair, Anthony, “The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection”, En: Arbitration International, (2004) Vol. 20, N° 4, pp. 411-434. Wong, Jarrod. “Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties: Of Breaches of contract, Treaty violations, and the Divide between Developing and Developed Countries in Foreign Investment Disputes”. Traducción de: “(…) the umbrella clause is a treaty provision found in many BITs that requires each Contracting State to observe all investment obligations it has assumed with respect to investors from the other Contracting State”. En: George Mason Law Review, Vol. 14, 2006, p. 142. Mereminskaya, Elina. “Demandas contractuales ante los Tribunales Internacionales a la luz de los APRIS suscritos por Chile”. En: Estudios 2010. Sociedad Chilena de Derecho Internacional (2010), p. 49. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. República Islámica de Pakistán (Caso CIADI N° ARB/01/13), decisión sobre jurisdicción del 6 de agosto de 2003. De acuerdo con la opinión del tribunal, las cláusulas de protección general “no transforman las obligaciones contractuales en obligaciones bajo el derecho internacional en ausencia de un texto inequívoco que evidencia esa intención”. SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas (Caso CIADI N° ARB/02/6), decisión sobre jurisdicción del 29 de enero de 2004. En opinión del tribunal su jurisdicción estaba asegurada por el hecho de que en virtud de la cláusula paraguas “constituye un incumplimiento del TBI el hecho de que el estado receptor no cumpla con compromisos obligatorios, incluso compromisos contractuales, que haya asumido respecto de inversiones específicas”.

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que surgen de contratos que, en ausencia del TBI, serían de todas formas autónomos, a la vez que han evidenciado las zonas grises que presenta la materia. Si se acepta que las cláusulas paraguas abarcan todas las obligaciones contractuales, los tribunales arbitrales tendrían competencia para conocer las acciones contractuales, ya que la cláusula de protección general se incumpliría cada vez que se incumpla el contrato. En otras palabras, si esta interpretación es admitida, el inversionista podría buscar reparación por la violación de sus derechos contractuales a través del arbitraje internacional reconocido en el TBI, con independencia de la elección de competencia que se haya acordado contractualmente46.

Un interesante análisis sobre el alcance de las cláusulas paraguas fue efectuado por el tribunal arbitral del caso Eureko c. Polonia47. El tribunal determinó que en aplicación del artículo 31(1) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, el significado ordinario de la frase:“[e]ach Contracting Party shall observe any obligations it may have entered into with regard to investments of investors of the other Contracting Party”48,es clara e imperativa e impone que la obligación de respeto no se limita a una clase determinada de inversiones, sino que abarca todas ellas. Con un voto disidente, el tribunal resolvió quelas relaciones contractuales entre Polonia y la compañía holandesa Eureko estaban cubiertas por la cláusula paraguas y, por tanto, sometidas a su competencia. En este sentido, el tribunal estableció que en cuanto el Gobierno de Polonia adquirió obligaciones “vis-à-vis” con Eureko y se verificó que las incumplió, el demandado había actuado en violación de la cláusula paraguas transcrita49.

La existencia de cláusulas paraguas nos permite sostener que, en nuestro medio, será posible que un co-contratante, nacional de un estado parte con el que el Perú ha suscrito un TBI que la contemple50, presente una solicitud de arbitraje ante el CIADI a fin de que mediante la constitución de un Tribunal Arbitral se resuelva la controversia relativa al incumplimiento de un Contrato (de Obra, Concesión, o cualquier modalidad de APP) por parte del Estado.

3.3.

La situación del Contrato de Obra.-

Tal como lo hemos mencionado, consideramos que resulta posible sostener que el co-contratante del Estado en un contrato de obra bajo el marco normativo de la LCE pueda demandar a este último ante un Tribunal CIADI.

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Morales, Dunker. “Arbitraje Internacional de Inversiones: Conflictos en la Aplicación de Cláusulas Paraguas”. En: Iuris Dictio, Universidad San Francisco de Quito, Año VII, N° 11, 2007, p. 53. Eureko B.V. c. República de Polonia. Tribunal Arbitral ad hoc, laudo parcial del 19 de agosto de 2005. Disponible en http://italaw.com “Cada parte contratante observará cualquier obligación que pudiera haber contraído con respecto a las inversiones de inversores de la otra parte contratante”, traducción propia. Ob. cit. Morales. p. 54. Ejemplo de cláusula paraguas en un TBI del Perú es el suscrito con Alemania, en cuyo artículo 7, numeral (2) se establece que: “Cada parte contratante cumplirá cualquier otro compromiso que haya contraído con relación a las inversiones de nacionales o sociedades de la otra parte contratante en su territorio”.

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Al respecto, conviene señalar que en nuestra realidad, dado que la LCE del Estado obliga a las entidades que contraten bajo su alcance a que incluyan en los contratos (de bienes, servicios y obras), como mecanismo de solución de controversias, una cláusula arbitral que establezca un arbitraje nacional y de derecho51; no resultará posible que la disputa sea resuelta ante un Tribunal CIADI teniendo como fuente un cláusula contractual (Contract Claims), en los términos antes expuestos (§ 3.1.). En cambio, sí resultará posible que esta controversia sea remitida ante dicho Tribunal, si se toma como fuente un TBI o, con mayor razón, una cláusula paraguas incluida en un TBI. Así, en el primer supuesto el co-contratante alegará la violación por parte del Estado de cualquiera de los estándares de protección establecidos en el TBI; mientras que en el segundo supuesto, será precisamente uno de estos estándares (Cláusula paraguas), el que habilitará al cocontratante a acudir ante el Tribunal CIADI, en donde alegará que el incumplimiento del contrato por parte del Estado, importa el incumplimiento del TBI.

De este modo, determinada la fuente de la acción, TBI o cláusula paraguas, si aquél la contiene, restará acreditar que la controversia surgida de un contrato de obra cumple con los requisitos de jurisdicción para acceder al CIADI, descritos en el artículo 25(1) del Convenio (diferencia de naturaleza jurídica; que surja directamente de una inversión; entre un Estado Contratante (…) y el nacional de otro Estado Contratante; y, que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro).

A lo largo de esta ponencia, hemos desarrollando algunos de estos requisitos (§ 2 y 3), por lo que sólo nos detendremos en uno de ellos que resulta el más complejo en definir, y que hasta la fecha resulta problemático para muchos tribunales arbitrales. Nos referimos al requisito de que la controversia surja directamente de una inversión52.

Al respecto, vale resaltar que, desde sus inicios, los países miembros del Convenio no definieron el término "inversión", ya que tuvieron en cuenta el requisito esencial del consentimiento de las partes y el mecanismo mediante el cual los Estados Contratantes pueden dar a conocer de antemano, si así lo desean, las clases de diferencias que estarán o no dispuestos a someter a la jurisdicción del CIADI (Artículo 25(4))5354.

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Artículo 52° del Decreto Legislativo N° 1017. Requisito señalado en los artículos 1(2) (El Centro tendrá por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones…) y 25(1) (…diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión…) del Convenio, y en el artículo 2(1)(e)(…que surge directamente de una inversión)de las Reglas de Iniciación del CIADI. Véase, “Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio CIADI”. Disponible enhttps://icsid.worldbank.org/icsid A partir de este informe, numerosos tratadistas, incluyendo al profesor Christoph Schreuer, han concluido que la definición amplia y flexible de "inversión" no fue un accidente ni un error de los redactores del Convenio. Luego de largas negociaciones entre los representantes y múltiples intercambios de textos rechazados, ya sea por coaliciones de países desarrollados o grupos de Estados en vía de desarrollo, el gran acuerdo entre las naciones para suscribir el Convenio fue mantener amplio acceso de los Estados contratantes a la jurisdicción del Centro. No se acordaron restricciones de tipo taxativo y, a la vez, se procuró otorgar amplia discreción a los Estados Contratantes al momento de decidir qué constituye una inversión y/o qué no constituye una inversión bajo su esfera de protección. Un ejemplo de definición del término inversión en un TBI suscrito por el Perú es el TBI Perú-China. El artículo 1 de éste, establece que para los fines del TBI, el término "inversión" significa todo tipo de activo invertido por los

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Por esta razón, la interpretación de este término se ha ido formando a través de la doctrina y la jurisprudencia del CIADI. Estos últimos han permitido que se hayan forjado criterios comunes que se emplean como parámetros para determinar la existencia de una inversión. Así se vio en la Decisión sobre Jurisdicción del conocido caso Salini c. Marruecos, del cual surgió el denominado test Salini55.

El Tribunal Arbitral del caso Salini c. Marruecos estableció que la noción de inversión presupone la existencia de los siguientes elementos: (i) contribución o aportación del inversionista; (ii) cierta duración del contrato; (iii) participación en los riesgos de la transacción; y, (iv) contribución al desarrollo económico del Estado receptor de la inversión56.

Estas características que ayudan a distinguir la condición de inversión de un emprendimiento por parte de un nacional extranjero, -a primera vista- son relativamente sencillas en identificar en un contrato de obra suscrito por el Estado. No obstante, esta sencillez podría llevarnos a altos grados de complejidad y muchas páginas de motivación, si nos remitimos a los distintos criterios que han adoptados diferentes tribunales, quienes se han visto influenciados por las características particulares de cada caso.

Retomando nuestro ejemplo inicial (§ 1.1), podemos señalar que el contrato de obra para la construcción de una carretera involucra la disposición de ingente suma de dinero, amplia demanda de personal y otros recursos por parte del co-contratante, a fin de cumplir con las exigencias en la forma y oportunidad convenida (contribución o aportación del inversionista).Un plazo prolongado que en función de la longitud tendrá a dilatarse57 (cierta duración del proyecto).Considerando la ubicación (características geográficas) de la carretera, la posibilidad de ampliación del plazo con el consecuente aumento de costos (adicionales y ampliaciones58) o la posibilidad de ver resuelto el contrato por

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inversionistas de una Parte Contratante de conformidad con las leyes y reglamentos de la otra Parte Contratante en el territorio de esta última, y en particular, aunque no exclusivamente, incluye: (a) Bienes muebles, inmuebles y otros derechos reales tales como hipotecas y prendas; (b) Acciones, capital y cualquier otra clase de participación en compañías; (c) Derechos sobre dinero o cualquier otra obligación que tenga valor económico; (e) Concesiones conferidas mediante ley o bajo contrato, incluyendo concesiones para la prospección o explotación de recursos naturales. Salini Construittori S.p.A. e Italstrade S.p.A. c. Reino de Marruecos, Caso CIADI N° ARB/00/4, Decisión sobre Jurisdicción, 23 de julio de 2001 (Salini c. Marruecos).Como bien lo aclaró el profesor Christoph Schreuer en la Segunda Edición de su Comentario sobre el Convenio del CIADI, las características comunes descriptivas de la mayoría de la práctica CIADI listadas por él en la primera edición de 2001 de su Comentario (y utilizadas en Salini), no fueron construidas como requisitos sine qua non para definir o determinar la existencia de una inversión bajo la jurisdicción del Centro. El profesor Schreuer los describió tan sólo como características típicas de las inversiones: “[e]sos atributos no deben concebirse necesariamente como requisitos jurisdiccionales”. Christoph H. Schreuer. “The ICSID Convention: A Commentary” (primera edición, 2001), pág. 140; véase también, ídem (segunda edición, 2009), pág. 128. Citado en SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Paraguay (Caso CIADI N° ARB/07/29), Decisión sobre Jurisdicción, 12 de febrero 2010, p. 33. Salini c. Marruecos, párrafo 52. Con relación al plazo, en el Salini c. Marruecos, el tribunal planteó el requerimiento de una duración mínima de dos años para que una transacción pueda calificar como una inversión, al señalarse que: “Although the total duration for the performance of the contract, in accordance with the CCAP, was fixed at 32 months, this was extended to 36 months. The transaction, therefore, complies with the minimal length of time upheld by the doctrine, which is from 2 to 5 years” [“Aunque la duración total para la función del contrato, de conformidad con el CCAP, se fijó en 32 meses, este se extendió hasta 36 meses. La transacción, por consiguiente, cumple con la longitud de tiempo mínimo reconocido por la doctrina, que es de 2 a 5 años”]. Salini c. Marruecos, párrafo 54. Al respecto, citando lo señalado por Danos Ordoñez y Baca Oneto en sus ponencias del II y III Congreso Nacional de Derecho Administrativo, respectivamente, Ramón Huapaya indica que éstos advirtieron

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disposición unilateral de la entidad estatal (participación en el riesgo de la transacción). Por último, la finalización de la construcción de la carretera al permitir la apertura o crecimiento del tráfico vehicular, traerá consigo el incremento en el progreso comercial-económico, cultural-social, entre otros, de los lugares que conecta, impactando en indicadores a favor del Estado (contribución al desarrollo económico del Estado receptor de la inversión).

Tribunales CIADI han tenido la oportunidad de calificar como inversión, de conformidad con el artículo 25 del Convenio, a obras de ingeniería civil59. Así, no hace mucho atrás, el Árbitro Único del caso Elsamex S.A. c. República de Honduras calificó de inversión un contrato para la rehabilitación de una carretera, celebrado bajo el alcance de la Ley de Contratación del Estado de Honduras60.

Considerando que esta actividad (rehabilitación de carretera) es frecuentemente contratada en nuestro país, e involucra grandes sumas de dinero61, creemos valioso mencionar algunos de los más importantes argumentos que sirvieron al Árbitro Único del caso señalado para calificarla como inversión.

Al respecto, debemos indicar que el principal argumento utilizado por Honduras para refutar la naturaleza de inversión del Contrato con Elsamex, es la supuesta ausencia del elemento de contribución al desarrollo económico, según los términos del Test Salini. Es por ello que este aspecto fue analizado en mayor detalle que los demás elementos62.

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válidamente la existencia de potestades y prerrogativas en la contratación pública en la regulación de los llamados “adicionales de obra”. Así, el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado habilitaría el ejercicio del ius variandi al introducir adicionales de obra, así como reducciones y ampliaciones sin que medie acuerdo expreso entre las partes contratantes (o solicitud de parte por parte del co-contratante), expresándose con ello una modificación arbitraria de la Administración Pública contratante, en ejercicio de su “privilegio”, “poder” y ”actuaciones unilaterales” que caracterizan el régimen exorbitante de la contratación estatal. Huapaya Tapia, Ramón. “Potestades y prerrogativas en los contratos públicos en el Derecho peruano”. En Aportes para un Estado eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra, Lima, 2012. p. 551. Salini c. Marruecos, §58; Autopista Concesionada de Venezuela c. Venezuela (Caso CIADI N° ARB/00/5), Decisión sobre Jurisdicción, 27 de septiembre 2001, §101; Impeglio S.p.A. c. la República Islámica de Pakistán (Caso CIADI No. ARB/03/3), Decisión de Jurisdicción, 22 abril 2005, §101; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. la República Islámica de Pakistán (Caso CIADI No. ARB/03/29), Decisión sobre Jurisdicción, 14 de noviembre 2005, §138; L.E.S.I S.p.A. et ASTALDI S.p.A. c. la República Democrática y Popular Algeriana (Caso CIADI No. ARB/05/3), Decisión de Jurisdicción, 12 de julio 2006, ¶74; Consortium R.F.C.C c. el Reino de Marruecos (Caso CIADI No. ARB/00/6), Decisión de Jurisdicción, 16 julio 2001 ¶66. Elsamex S.A. c. República de Honduras (Caso CIADI No. ARB/00/04), Laudo, 16 de noviembre de 2012 (Elsamex c. Honduras). A finales del año 2012, según cifras del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC), estaban por iniciarse la rehabilitación de 5 carreteras por 251 km que involucraban un costo total de S/. 946’511,357.00; y, se encontraban en Licitación la rehabilitación de 8 carreteras por 402 km que involucraban un costo total de S/.1 900’915,126.00. En ambos casos los montos incluyen la labor de Supervisión. Véase “Obras por iniciar, en proceso de selección y/o por convocar”, Provias Nacional, 15 de diciembre de 2012. Disponible en: http://www.proviasnac.gob.pe/Archivos/file/Planes%20y%20Presupuesto/Intervencion_Red_Vial_2012/LICITAC IONES%2015%20Dic%202012%20%5BS%C3%B3lo%20lectura%5D%20%5BModo%20de%20compatibilidad %5D.pdf. Última visita el 10 de marzo de 2014. Sobre éste se sostuvo que el elemento del desarrollo económico hace parte de la filosofía del Convenio CIADI. En este sentido, se reconoció la importancia del elemento de desarrollo en la motivación de los Estados contratantes para impulsar la inversión. Se indicó, además, coincidir con jurisprudencia reiterada del CIADI en cuanto a que, el hecho de que una actividad no contribuya directamente al desarrollo económico de un Estado, no implica per se que ésta no sea una inversión bajo los términos del artículo 25 del Convenio. Así, se señaló que entre otras razones, resulta supremamente complejo medir la contribución indirecta que determinadas actividades, negocios o clases de activos hacen respecto al desarrollo y/o al crecimiento económico de un país, y conscientes de esta problemática los redactores del Convenio no definieron el término inversión y por ende no incluyeron dicho elemento como requisito.

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En cuanto a los elementos restantes del test Salini, (primero) se sostuvo que la aportación de Elsamex fue demostrada en su contribución de know-how o aporte de conocimientos técnicos, personal capacitado, equipo necesario para la realización de las obras y el otorgamiento de las Garantías con sus correspondientes gastos financieros. Segundo, la ejecución del Contrato duró lo suficiente para satisfacer este requisito. El Proyecto inicial planteaba una duración de 26 meses que fue ampliada luego a 40 meses y 15 días y la duración de las garantías fue extendida varias veces. Tercero, el riesgo en la ejecución del Contrato se demuestra en la naturaleza misma de los contratos de ingeniería civil, en los cuales el coste total del Proyecto es difícil de predecir y, con el otorgamiento de garantías que incrementan dicho riesgo, tal y como se demostró en el caso al ser ejecutadas por decisión unilateral de la Administración63.

Sin perjuicio de lo expuesto en relación a la posibilidad de llevar ante un Tribunal CIADI la solución de una controversia derivada de un contrato de obra, y demostrado a través del caso mencionado, resulta sensato pensar que no todas las controversias de estos contratos pueden ser llevadas ente estos tribunales, pues existen obras en las que el estado encarga su ejecución a privados (incluido nacionales de países con los ha suscrito un TBI), pero que no reúnen las características necesarias para calificarla como inversión. Tal vez, algunos ejemplos que grafiquen ello sean la construcción de rampas y veredas, losas deportivas, ampliaciones de ambientes de una entidad, entre muchos otros.

Llegado a este punto del capítulo tercero, acompañamos lo expuesto con un cuadro que grafica la posibilidad de encontrarnos frente a la duplicidad de foros en los tres regímenes contractuales desarrollados, identificando, además, la fuente que permite “internacionalizar” estas controversias a través de un arbitraje de inversiones.

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De este modo, el Árbitro Único manifestó que, conceptualmente, tanto las carreteras nuevas como las rehabilitadas pueden contribuir al desarrollo económico de un país y, por consiguiente, la distinción alegada por Honduras no resulta relevante para determinar el nivel de contribución. Elsamex c. Honduras, párrafo 264 y 267. En ese sentido, el Árbitro coincidió con la posición del Tribunal en Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. la República Islámica de Pakistán respecto al riesgo inherente que existe en los Contratos de larga duración. Así, el Árbitro Único agregó que los contratos suscritos entre particulares y entidades estatales, como es el caso, tienen dos elementos comunes que generan un desequilibrio entre las partes por su propia naturaleza, incrementando el riesgo característico de los mismos para el particular: (i) las entidades administrativas gozan de ciertas facultades potestativas que les permiten ser juez y parte a la vez; y, (ii) se asemejan a los contratos de adhesión pues el particular tiene poco margen de negociación sobre el formato suministrado. Elsamex c. Honduras, párrafo 276.

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Régimen contractual

Admite duplicidad

Contrato de Obra

Sí

CUADRO N° 1 Foro (**) Comercial

Inversiones

N (Institucional o Ad hoc)

I (CIADI u otro)

Fuente de la acción Treaty Cláusula Contract Claims Paraguas Claims X

X

- (*)

I (CIADI u X X X otro) I (CIADI u APP Sí NoI X X X otro) (*) La LCE obliga a resolver las controversias derivadas de estos contratos ante arbitraje nacional y de derecho, por tanto, al no haber opción a fijar un Tribunal Arbitral Internacional, no es posible estar frente a un "Contract Claims" (**) N = Nacional I = Internacional Concesión

Sí

NoI

La posibilidad de duplicidad de procesos para el co-contratante –comercial o de inversiones– le permite activar una u otra vía, simultánea o sucesivamente, ya que la naturaleza de la fuente de la acciónes distinta.

4. FORMA DE SUPERAR LOSRIESGOS O INCONVENIENTES

No obstante lo dicho en relación a la diferencia entre los derechos contractuales y los derechos derivados de los tratados, a menudo, en la práctica, éstos se encuentran entrelazados de diversas maneras, de modo tal que un intento de ejercitar ambos implicará siempre riesgos para los inversionistas que pretenden obtener reparación por los dos medios de forma simultánea. El solapamiento y aparente conflicto entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones puramente contractuales, resulta en un innegable riesgo de duplicación de procedimientos, y por consiguiente decisiones contradictorias64.

En palabras de Fernández que hacemos nuestra, no hay que olvidar que uno de los aspectos más importantes de la eficiencia de cualquier sistema de solución de controversias descansa en su capacidad para evitar las incertidumbres que rodean la determinación del foro apropiado para resolver una diferencia concreta. De este modo, una duplicidad o multiplicación de los foros disponibles para el 64

ILM 426-453, 2001, Decisión de Anulación de 3 de julio de 2002, 41 ILM 1135-1162, 2002. Las demandantes, que eran inversores franceses en Argentina instaron un arbitraje contra ese Estado sobre la base de que Argentina había incumplido sus obligaciones del TBI entre Francia y Argentina. Las demandantes habían suscrito un contrato de concesión con la Provincia de Tucumán. El TBI otorgaba el derecho al inversor de elegir entre un arbitraje CIADI para la resolución de las controversias derivadas del tratado, mientras que el contrato de concesión sometía las controversias contractuales a los tribunales Contencioso-Administrativos de Tucumán. Para probar el incumplimiento del TBI, los demandantes se basaron en las actuaciones de la Provincia de Tucumán en relación con el contrato de concesión, lo cual no suponía en principio problema alguno desde el punto de la responsabilidad internacional del Estado. Sin embargo, el tribunal arbitral decidió que las controversias resultantes del contrato de concesión correspondía resolverlas a los tribunales de Tucumán, ya que las alegaciones de las demandantes se referían precisamente al cumplimiento o incumplimiento del contrato de concesión. Sin embargo, el tribunal cometió un error en su razonamiento al considerar que sólo se le habían presentado reclamaciones contractuales, sino reclamaciones derivadas del tratado que suscitaban cuestiones que implicaban la interpretación del contrato de concesión. De esta manera, la consecuencia de someter estas cuestiones a los tribunales contencioso administrativos de Tucumán implicaba no decidir sobre las reclamaciones del tratado que se le habían planteado, resultando en un laudo infra petita. Citado en Bernardo M. y Madalena, Ignacio (2008), “Procedimientos paralelos en el arbitraje internacional”. En: Revista Peruana de Arbitraje N° 6, p. 53 y 54.

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arreglo de una controversia puede conllevar un prolongado enfrentamiento procesal, normalmente con anterioridad incluso a que el fondo del asunto haya podido ser evaluado. Igualmente, una errónea articulación de los procedimientos puede conducir desde una doble condena, pasando por la existencia de decisiones totalmente contradictorias, hasta incluso una denegación de justicia65.

Es justamente ante ello que, desde hace algunos años, los países, en su afán por superar esta situación, vienen desarrollando técnicas que eviten la duplicidad de procedimientos, tarea que constituye un desafío fundamental para el arbitraje inversor-Estado en un futuro próximo66. Dos técnicas son utilizadas en las cláusulas de solución de controversias de los TBI’s con el fin de limitar la elección por parte del inversor. La primera de estas técnicas desarrolladas, consiste en que una vez que el inversionista haya remitido la controversia al tribunal interno del Estado receptor de la inversión o al tribunal arbitral internacional, la elección ab initio de uno u otro procedimiento será definitiva, configurándose ambas vías como excluyentes entre sí. Esta bifurcación con efecto preclusivo, que responde al viejo aforismo romano electa una vía non datur recursos ad alterem, y que algunos TBI regulan, está contenida en una cláusula de opción irrevocable, denominada “cláusula fork in the road”6768. La segunda de las técnicas utilizadas en los tratados se fundamenta en el concepto de renuncia – waiver- y, aunque tiene el mismo efecto excluyente que el anterior, no obliga al inversor a tener que realizar la elección en un estadio temporal tan temprano. En este caso, es posible que en un primer momento, el inversor haya sometido su controversia a los tribunales internos del Estado receptor de la inversión. Sin embargo, una vez que el inversor decida acudir al arbitraje internacional contemplado en la cláusula de solución de controversias previsto en el Tratado, ha de renunciar al ejercicio de sus reclamaciones ante cualquier otro método de solución de diferencias como condición para el inicio de ese arbitraje6970.

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Fernández Masiá, Enrique, “Duplicidad de procedimientos en la solución de controversias en materia de inversiones extranjeras”. En: Arbitraje en Materia de Inversiones Memorias de la I Jornada del Foro de Arbitraje en Materia de Inversiones, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Estudios Jurídicos, 155, Universidad Nacional Autónoma de México, p. 126. Ob. cit. Cremades y Cairns. p. 29. Las “cláusulas fork in the road” tienen por objetivo principal el impedir que existan procesos paralelos pudiendo dar lugar a resultados contradictorios y a situaciones injustas para las partes. Castillo Freyre Mario, Stirnimann Fuentes, Franz, Sevila Sánchez, Elena. “La “cláusula fork in the road” y el arbitraje de inversión”. En: Panorama actual del arbitraje (autores diversos). Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Volumen N° 13, Palestra Editores y Estudio Mario Castillo Freyre. Lima, 2010,p. 430. Un ejemplo de este tipo de cláusulas en los TBI’s suscritos por el Perú, lo encontramos en el TBI PerúArgentina, el cual establece en su numeral 2, artículo 10, lo siguiente: “Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el término de seis meses a partir del momento en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, podrá ser sometida, a pedido del inversor: - a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión o, - al arbitraje internacional en las condiciones descriptas en el párrafo (3). Una vez que un inversor haya sometido la controversia a las jurisdicciones de la Parte Contratante involucrada o al arbitraje internacional, la elección de uno u otro de esos procedimientos será definitiva”. Ob. cit. Fernández. p. 138. Ejemplo de ello es el TBI suscrito entre nuestro país con Chile, y el TLC con Estados Unidos. En ambos instrumentos se establece que para poder demandar ante un tribunal arbitral creado en virtud del Tratado, el inversionista deberá de renunciar por escrito a su derecho a iniciar o continuar cualquier otro procedimiento respecto de la misma violación ante cualquier tribunal administrativo o judicial, a fin de evitar tener foros paralelos con la posibilidad de obtener fallos contradictorios.

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La consideración de estas dos técnicas resulta importante a fin de evitar la duplicidad de procedimientos, ya que impide cualquier posibilidad de desarrollar procedimientos paralelos basados sobre el mismo hecho en controversia, aunque los fundamentos legales pudieran ser distintos. No cabría por lo tanto, la posibilidad de que el inversor pudiera llevar al Estado ante tribunales internos y al mismo tiempo iniciase un procedimiento arbitral internacional basado en las disposiciones sobre solución de controversias del TBI.

De otro lado, si el tratado no expresa claramente la necesidad de elegir, será habitualmente prudente

para

un

inversor

limitar

su

acción

legal

ante

una

única

jurisdicción

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competente .Corresponderá a éste analizar las ventajas y desventajas de llevar su controversia ante una institución arbitral internacional (de inversiones) o mantenerla ante una instancia nacional.

5. OBSERVACIÓN FINAL Consecuente con el título de esta ponencia, la posibilidad de “internacionalizar” la solución de controversias que se presenten en la ejecución de los Contratos de Concesiones y Asociaciones Público-Privadas suscritos por el Estado, así como de los de Obra está siempre latente. De esta forma, la duplicidad de procedimientos arbitrales por la instalación y asunción de competencia de un foro nacional y otro foro internacional, por causa de un mismo hecho, necesita de una mayor atención por nuestra parte, y ello en razón de que nuestro país ha suscrito innumerables contratos de estos tres regímenes, además de un gran número de Tratados Bilaterales de Inversión con diversos países, de los que han arribado varias empresas dedicadas a la ejecución de estos contratos, situación que, sin duda, se irá incrementado.

Definitivamente nos encontramos ante una situación aún no superada, tal como reconoce doctrina autorizada, detrás de estas complejidades de tipo práctico que exigen prudencia por parte del inversor y minuciosa atención en la redacción de los tratados por parte de los Estados, se oculta un problema más esencial para el arbitraje internacional. Los TBI’s han creado una nueva vía de recurso del individuo frente al Estado y con ello un riesgo de duplicación de reclamaciones y de doble recuperación para los inversores. Por lo tanto, el arbitraje de protección de inversiones deberá considerar la aplicación de teorías como la lis pendens y forum non conveniens para hacer frente a este nuevo reto del arbitraje internacional72.

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Cremades, Bernardo M. y Cairns, David J. A., sostienen que “un inversor que se enfrente a una elección entre ejercitar derechos contractuales y derechos derivados de un tratado, escogerá normalmente los derechos contenidos en el tratado, iniciará una reclamación derivada de un tratado y la actuación prudente consistirá entonces en pasar por alto o al menos aplazar cualquier tipo de reclamaciones contractuales”.(…) “Las razones que apoyan a los derechos derivados de un tratado incluyen la disponibilidad de una jurisdicción neutral, la definición de los derechos del inversor en documentos internacionales y en el derecho internacional con preferencia a la ley nacional, y el carácter ejecutorio internacional del laudo”. Ob. cit. Cremades y Cairns. p. 28. Ob. cit. Cremades y Madalena. p. 72.

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