¿INTEGRA EL DERECHO DE CONSUMO EL DERECHO CIVIL, EL DERECHO MERCANTIL O CONFORMA UNA DISCIPLINA JURÍDICA AUTÓNOMA?

ESTUDIOS

DE DIRECI-{O CIVIL III JORI--IADAS NAC¡ONALE§ DE DERECHO CIVIL VALPARAISO, 2OO7

DE CONSUMO ¿INTEGRA EL DERECHO EL DERECHo

CtvlL,

pt-

Dpn¡cuo

MERCANTIL

o

CoNFoRMA LINA DISCIPI-INE ]URÍOTCE EUTÓNOUE?

Ruperto Pinochet Olave

I. INrnonucclóN Desde hace algunas décadas -precisamente desde la de 1960- ha nacido y se ha desarrollado el denominado Derecho de consumo. Tal disciplina jurídica, respondiendo a un nuevo escenario en la contratación: el de la

contratación en masa y el conformado por las herramientas que la han permitido, a sabe r, contratos de adhesión, cláusulas predispuestas, entre otras, ha desarrollado una serie de instrumentos que han sido mirados con atención por las disciplinas jurídicas clásicas. En nuestro país no existe claridad sobre el papel que el Derecho de consumo ha de jugar, ni quiénes son los encargados de la investigación necesaria, así como tampoco cuál es la filiación jurídica a la cual debe o no adscribirse, por 1o que es frecuente que se e nseñe en Derecho económico o comercial y los profesores de tales áreas hayan sido los responsables de parte de la escasa producción bibliográfica existente. Al contrario de 1o observado en la realidad nacional en Europa es habitual observar que el estudio del Derecho de consumo se encuentra adscrito a los Departamentos de Derecho civil. ¿Cuál es el ve rdadero papel del Derecho de consumo? ¿Debe adscribirse al Derecho civil, mercantil o constituye una disciplina jurídica autónoma? ¿Cuáles la relación del Derecho de consumo con e[ Derecho de obligaciones clásico? Son algunos de los interrogantes que nos proPonemos responder con el desarrollo de la presente ponencia. Es un hecho indiscutido que la era industrial introdujo nuevas formas de producción que alteraron el comercio y los modos de contratación asociado a la comercialización de tales bienes y servicios, en comparación a los esquemas conocidos hasta entonces. Tal fenómeno se acentuó en el siglo XX, y más específicamente, después de la segunda guerra mundial que generó, primero en los Estados Unidos y *

Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona; Profesor titular de Derecho civil dc la Facultad de Derecho de la Universidad dei Desarrollo (Santiago).

10

Rup¡nro Prxocnrt

Ouvr

posteriotmenre en Europa, un estado de bienestar y un desarrol\o quizás nunca anres visro en la historia de la humanidad. La producción en masa, rrajo como lógica consecuencia la comer cialización dirigida a grandes grupos de personas *los futuros consumidores- y desde la perspectiva de nuestro inte rés, se comenzó a conrratar con verdaderas multitudes por medio de herramienras, que si bien eran conocidas -al menos algunas de ellas- como el caso de los contratos de adhesión que pasaron, en algunos ámbitos de la actividad, de tener el carácter de excepcional a constituirse en la regla generall, al menos en los hechos, alterando los supuestos de validez del Derecho clásico de contratos y motivando la creación de nuevos instrumenros jurídicos que pudieran proreger adecuadamenre a contratantes que ahora no se enfrentaban en un plano de igualdad2. De tal modo las naciones más desarrolladas impulsaron políticas de protección del ciudadano en el ámbito contractual pudiendo citarse como un verdadero punto de partida el "Mensaje" del presidente J. F. Kennedy a los ciudadanos norteamericanos en 1962, en el que se expusieron los cuarro derechos básicos del consumidor: seguridad, información, elección y audiencia. También en la mism adécada,se sienran las bases del De recho de consumo en algunos Estados europeos a partir, especialmente, de la "carta del consumido r" de 1973 del consejo de Europa, constituyendo tal instrumento el impulso inicial de tal política en el ámbito comunitario. La adecuación del Derecho en los países más desarrollados que el nuesrro a Ia nueva realidad económica y social existente en las úlrimas décadas ha posibilitado la implementación de novedosos instrumentos diseñados para que la sociedad pueda responder eficazmenre protegiendo al ciudadano én el plano contractual. Entre tales instrumentos podemos mencionar: deberes especialmente calificados de exigencia de información preconrractual; control de incorporación de condiciones generales de la contratación; reglas de interpretación que consagran el principio "pro consumidor"; control de contenido de las condiciones generales de la contratación, que incluye no sólo la posibilidad de declarar la ineficacia total del contratá sino también la ineficacia parcial; la regulación especial de las cláusulas abusivas; las acciones 1 La regla general de la teoría del contrato señala que los contratos libremente discutidos son la regla general yaquellos impuestos por una de las panis la excepción, la práctica demuestra que, al menos, en la práctica se ha ido invirtiendo la regla general ylaixcepción.

2 Bor¡N¡ G¡ncf¿, Gema, lección: "Noción del consumidor", en BoraNa Gancu, Gema - Rurz MuÑoz, Miguel (coordinadores), Curso sobre protecciónjurídica de los consumidores (Madrid, Mc Graw

Hill, 1999), p. 28: "Sin embargo, debe reconácerse que el Derecho clásico se ha mostrado insuficiente paraabordarla problemáticaqueha originadolallamada sociedadde consumoen dondeel

consumidor

aParece Presumiblemente como la parte débil de lacontratación. Precisamente, el fenómeno novedoso de las últimas décadas ha sido la consolidación de la política de protección de los consumidores".

EL DERECHo CIVIL... ¿INTEcRA EL DEREcHo DE coNsuMo

1l

colectivas. Todo lo anterior más una abundante normativa especial de protección en diversas materias tales como: contratos a distancia; comercio electrónico; se rvicios turísticos; derecho de aprovechamiento por turno; compraYe nta y arriendo de viviendas; contratos de seguros con consumidores, etc. Tal reacción ha sido motivada3 por la constatación de que en la actualidad en muchas ocasiones los contratantes no poseen ni libertad de conclusión ni libertad de configuración interna de los contratos, por lo que los fundamentos sobre los que se estructuraba el

principio

de fuerza obligatoria de los contratos

hoy ya no sirve como ayer4. El deterioro creciente de la posición del contratante débil o del consumidor en su caso, ha llevado a algunos autores, incluso en plano nacional, a preguntarse de qué modo es posible, a partir de la legislación vigente, defender un conffatante que ha sido víctima de una situación contractual abusiva. Como un buen ejemplo de tales intentos puede citarse la interesante obra del Pizarrowilson, Laprotección de hs consumidores en materia contractua7. Entre las herramientas a las que se ha recurrido para intentar la defensa del contratante débil, por medio de un Derecho pensado para offa realidad social y económica, destacan las ¡eglas del consentimiento, los principios generales del Derecho, las reglas de interpretación contractual, los derechos reconocidos en la incipiente legislación del Derecho de consumo nacional, entre otras. La aparición de las reglas destinadas acorregir las distorsiones en el proceso

de contratación dentro del denominado Derecho de consumo ha venido a representarnos la necesidad de responder un par de interrogantes, ¿Puede tal En tal senrido M,rnrÍNoz o¡ Acutnn¡, Carl,os, Curso de Derecho cit,il,Il: Derecho de obligaciorus (Madrid, Colex,2000), p.389: "Es cada vez más habitual [...1 que el contenido del contrato haya sido redactado previamente con vistas a su utilización por uno de los contratantes. [...]. En este caso [...] M¡ai¡, e1 otro .onir"t"nte se limita a aceptar esas condiciones previamente establecidas";Lóppz S¡Nra (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, I 998), p. 1 8 1, explica: "La Pnrte Generrtl Los Contrntos. Jorge, desventaja de los contratos tipo radica en el peligro que implican. En particular, los contratos tipo unilaterales suelen ser el instrumento que emplean las empresas para imponer cláusulas abusivas a la 3

contraparte".

4 ManrÍrnz or Aculnnp, Carlos, Ltts nuet,ns coordmttd¿s del Derecho de Lt contatttciin, en ActualidadCiuil,t4l4 (de 10de abril1994),p. 111,señala:"Elsistema jurídicocodificado,fundado sobre los principios de igualdad entre los contratantes, y de libertad de regulación de los propios intereses, no logra dar respuesta adecuada a estos problemas. En efecto la igualdad y libenad que contempla son puramenre formales, y aparecen desmentidas en la práctica, por la escasa intervención de la voluntad del consumidor en el establecimiento del contrato, así como por el mayor poder que goza el profesional, que puede desembocar en un desequilibrio entre las los derechos y las obligaciones de las partes". 5 Przanno \flnsox, Carlos, Ln protección de bs consumidores en materia contractual (Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 1999); án el mismo sentido D¡ ut Maza Gazuup¡ ,Ínigo, El control de ltts

h btrng),en Reuistn Chil¿rnde DerechoPrit,ndo "Ferlutndo Fueto Ltrcri"3 (2004), pp. 35 y ss.; tembién B$nstcn Sn¡-vmorc, Mml¡,Victoria, Lts cldusulns abusitas, en W. AA., C,ontrr{tos (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991), pp.47 y ss.

cLiusul¿s abasit,tt¡y

t2

Rup¡nr-o Pl¡Jocu¡¡ Or-ayr

materia ser considerada una disciplina jurídicaautónoma? ¿Cuál con el Derecho clásico de contratos?

es su

relación

II. Bn¡v¡ CARACTERIZACIÓN DEL D¡a¡cno DE coNSLrMo y DE str oBJETo El Derecho de consumo es una denominación que designa un conjunto de disposiciones que tienden a corregir un desequilibrio contractual, protegiendo a los consumidores o bien orientadas a la regulación de modalidades específicas de contratación. En cuanto a la primera gran división del Dere cho, enrre público y privado,

lo cierto es que el Derecho de consumo posee manifestaciones tanto en el ámbito de Io público como de lo propiamenre privado incidiendo algunas de sus normas en la teoría general del contrato, a saber según Casas Vallés, citado por Martínez de Aguirre: "La juridificación de la fase preliminar, con la imposición a laempresa de exrensos deberes de información; el creciente formalismo; la imposición legal de obligaciones; la integración de publicidad en el contrato; la objetivación de la responsabilidad contractual; un cierto control de las condiciones generales; la exigencia de equilibrio en la relación; la admisión -como regla general- de la nulidad parcial; y, por último, la posibilidad, en ciertos casos, del desistimiento unilateral del consumidor"6. Con todo, no cabe duda que sus disposiciones son de orden público, ya que no han sido establecidas en el solo interés del individuo, sino que su cumplimiento interesa a toda la sociedad siendo prorecroras de una gran cantidad de individuos: los consumidores. Como las facultades que concede el Derecho del consumo no han sido otorgadas en el solo interés del consumidor -individualmente considerado- no puede ésre renunciar a aquellas prerrogativas, que por su trascendencia y generalidad son elementales para el buen comportamiento de la economía y el respeto de derechos básicos de la persona. Todo 1o dicho e ncuentra su fundamento normarivo en el artículo 12

6

M¡nrfxsz or Acu¡nnr, Carlos, Trnscendencia del principio de protección a bs consumidores en el Derecho de oblignciones, enAnuario de Derecho Cit,il4 (Madrid,1994),p.74: "El principio constitucional de protección a los consumidores ha sido desarrollado en nuestro ordenamiento por diversas normas, de rango, procedenciaynaturaleza bien distintos, a ias que hayque sumar las de origen

comunitario que tienen en esa misma finalidad tuitiva. Algunas de esas normas inciden directamente o indirectamente en el Derecho civil, afectando con mayor o menor intensidad, según los casos, a diferentes aspectos de la teoría general del contrato. Casas Vallés enumera los siguientes: ia juridificación de la fase preliminar, con la imposición a la empresa de extensos deberes de información; el creciente fo¡malismo; ia imposición legal de obligaciones; la integración de publicidad en el contrato; la objetivación de la responsabilidad contracrual; un cierto control de las condiciones generales; la exigencia de equilibrio en la relación; la admisión -como regla general- de la nulidad parciai; por último, la posibilidad, en cierros casos, dei desistimiento unilateral del consumidor".

¡

DERECHO CIVIL... ¿INTEGM EL DER¡CHO DE CONSUMO EL

l3

CC., como norma de carácter general integradora de todo el ordenamiento jurídico chileno que dispone: pueden re nunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. Nuestra Ley del Consumidor, siguiendo por 1o demás, los principios inspiradores del Derecho de consumo a nivel mundial señala en su artículo 40 en términos explícitos: "Los derechos establecid.os

por

la presente ley son irrenunciables anticipadamente

por bs

consumidores",

Dentro de todas las materias a las cuales el legislador concede la calidad de orden público, ya sea por medio de la regla general contenida en el citado artículo 12 CC., ya sea por medio de norma especial, subyace enla ratio legis que nos encontramos frente a relaciones jurídicas en que las partes no se ubican en un plano absoluto de igualdad, como ocure en el Derecho de familia, y particularmente en 1o que nos interesa, el Derecho de consumo, en el que se puede apreciar que la debilidad contractual que demuestra el consumidor frente al profesional experto, muchas veces además, oferente monopólico de servicios básicos, probablemente lo llevará en ocasiones a renunciar a sus derechos con tal de conseguir el bien o servicio que necesita, si así se admitiera por ley. En 1o relativo a la sanción que ge nera la transgresión a la irrenunciabilidad delos citados derechos, esta es la nulidad. Se ha planteado si tal nulidad afecta a la totalidad del contrato o sólo a la cláusula ffansgr€sora. En el Derecho europeo ésta sería parcial, no afectando el resto del contrato que subsistiría para todos los efectos legales, ya que la finalidad de la norma es proteger al conffatante débil y evitar los abusos con el consumidor, y es muy factible considerar que, en muchas ocasiones, el consumidor estará interesado en la supervivencia del contrato por ser beneficioso para é1, con la exclusión de la cláusula prohibida. En opinión de Botana García la nulidad sería parcial y específicamente se "trataríade una ineficacia parcial con sustitución imperativa de cláusulas y no de una ineficacia parcial en atención a la voluntad de las partes"7.

Sobre el rol protector del Derecho de consumo, no hay duda, pues su .iustificación se encuentra en su misma génesis que, como hemos señalado, parte de la desigualdad de las partes contratantes. Además, su rol protector se

encuentra explicitado en numerosos instrumentos normativos tanto de Derecho comparado como nacional. BoraNa GencÍe, Gema, lección: "Noción del consumidor", en Bot¡Na Gancfa, Gema - Ri:tz Muñoz, Miguel (coordinadores), Curso, cit. (n.2), p.244. 7

t4

Ruprmo PrNocu¡r Oravr

En tal sentido, nuestra "Ley del Consumo" no puede ser más gráfica, ya que su epígrafe reza: "Establece Normas sobre Protección de los Derechos de los Consumidores"y su artículo 3", siguiendo fielmente lo que se entiende por los derechos básicos de los consumidores en el Derecho comparado e instrumentos internacionales establece que éstos son: i) La libre elección del bien o servicio; ii) El derecho a una información verlz y oporilna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos; iii) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios; iv) La seguridad en el consumo de bie nes o servicios, la protección de la salud y el medio ambiente y el debe r de evitar los riesgos que puedan afectarles; v) La reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea; y vi) La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido. Es de destacar que elmismo Tratado de la Unión Europea dedica su título 11",a¡la protección de los consumidores, y su artículo 129 A 1 dispone que la Co¿nunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los congrmidoress así como la circunstancia de que la consagración de tal principio alcanza reconocimiento constitucional en varios países, entre ellos, en la Constitución Española que en su artículo 51 establece el principio de protección al consumidor.

III.

¿INrncne

EL DERECHo DE coNSUMo EL DERECHo coMERCIAT?

Es innegable la relación que existe entre el Derecho de consumo con el Derecho comercial, así como lo es también la evide nte relación existente entre el acto de consumo y el acto de comercio, tal vínculo es puesto de manifiesto por los mismos autores mercantilistas, en tal sentido Sandoval López ha

dicho: "La producción y el consumo de bienes, por una parte, y el cambio, la intermediación y el lucro, por la otra, configuran los supuestos económicos de Derecho comercial"9. 8

En el Derecho comunitario, el artículo 129 A, del Tratado de la Unión Europea, enuncia una serie de acciones específicas y de complementación destinadas a la protección de los consumidores. La Unión Europea destina dinero a proteger a los consumidores. Tiende a garantizar la lealtad en las transacciones sobre todo teniendo en cuenta las nuevas tecnologías. Aprueba directivas que generan cambios que considera necesarios. Se establece un procedimiento de evaluación de la eficacia de las medidas de protección a los consumidores por si fuera necesario modificar la legislación de los estados miembros. e

de

S¡Noov¡¡- LópEz,Rjcatdo, Manualde Derecho comercinl(lu edición, Santiago, EditorialJurídica

Chiie, 1981), I, p. 5.

¿lNTEGp,{ EL DEREcHo DE coNSUMo EL DEREcHo

CrvL.

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Con todo, lo que nos preguntamos no es si ambos conceptos se relacionan sino si el Derecho de consumo integra el Derecho comercial o debe ser subsumido en el futuro por tal disciplina jurídica. Adelantaremos que no creemos que tal fenómeno vaya a suceder o deba hacerlo, simplemente porque las funciones y finalidades del Derecho comercial y del Derecho de consumo son muy diferentes y precisas. Es así como el Derecho comercial posee un rol principalmente regulador de la actividad comercial. En palabras del mismo Sandoval López: "Destinado a regir fenómenos económicos, el Derecho comercial se acerca cada día más al Derecho económico como Derecho totalizador e interdisciplinario, alejándose, en consecuencia, del Derecho privado"10.

Nuestro Derecho comercial, siguiendo el modelo francés, ha intentado estructurar tal disciplina por medio del denominado acto de comercio. Sin embargo, la doctrina desde principio del siglo XX comenzó a darse cuenta de la dificultad por no decir imposibilidad de construir el Derecho mercantil sobre el conc€pto económico del comercio: "Por esta razón, se prefirió abandonar el método histórico y la referencia al comercio para buscar un sector de la realidad económica que coincida con el ámbito moderno del Derecho mercantil. En este nuevo camino, la simple observación de esa realidad nos muestra que la característica del Derecho mercantil no es la regulación de los actos aislados, sino de los actos en masa"11. Además de la diferencia enunciada relativa a las características preponderantemente reguladoras y protectoras de ambas disciplinas, debe destacarse que incluso parte de la misma doctrina del Derecho mercantil duda que el mismo Derecho comercial posea las características que lo erijan permanentemente como una disciplina jurídica autónoma, o dicho de otro modo, dudan SaxoovaL Lór¡2, Ricardo, Mttnual, cit. (n.9), p. 9. Continúa así: "La tarea del Derecho es la de proporcionar ias estructuras para la organización jurídica de la empresa, para su funcionamienro y para que, en el ejercicio de su actividad, pueda ir creando los mecanismos que faciliten la circulación de los derechos, de los bienes y de los servicios"' 10

Comercial Moderno

11 Gannrcurs, Joaquín, Curso de Deretho mercttntil(reimpresión de la 7u edición, Editorial Temis, Bogotá, 1987),I, p. 19. En un senrido similar, CoNrn¡nas Srnaucu, Osvaldo, Instituciones de Derecho comercirtl. Notas.j, mtterittles ?nra un curso (1" edición, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2004), p. i 3: "Las características actuales del comercio en el mundo son,la amplitud de sus campos de actividades, que comprende no sólo el comercio de intermediación tradicional, sino también la industria ylos servicios; el amplio predominio de la empresa por sobre el comerciante individual, que se bate en retirada; la globalización del comercio, que tiende progresivamente a ejercerse a escala mundial; las fronteras nacionales no son ya barreras para la expansión del capitalismo; la aparición de las grandes empresas transnacionales, que tienden a crecer constantemente por medio de un proceso continuo de fusiones, adquisiciones v absorciones, pasando a ejercer un poder económico que a veces excede el de algunos países; el auge de la Lex Mercatoria, o ley del comercio internacional, y el desarrollo ,-iel comercio electrónico".

Ruprrro PrNocnrr Omvr

16

que la separación con el Derecho civil o común sea definitiva. En tal sentido,

comparando al Derecho mercantil con el Derecho civil, Garrigues señala: "Varias de esas notas del Derecho mercantil son hoy comunes al Derecho civil (libertad de formas, facilidad de adaptación, tendencia a ordenamientos internacionales). El Derecho mercantil sería entonces sólo un precursor del Derecho civil que supo vencer estos obstáculos antes que éste"12. Agrega el autor citado: "Con razón aparente se habla por eso de la "disolución del concepto de Derecho mercantil" (Nussbaum). La progresiva disolución del concepto del Derecho mercantil, unayez desligado del concepto económico del comercio, marcha paralelamente con la modernización del Derecho civil"13. Sin ahondar más en el ámbito propio del Derecho comercial, campo que excede largamente los propósitos del presente traba.io, se destaca nítidamente que éste tiene un rol regulador de la empresa -con una tendencia a la macro regulación antes que a la empresa individual-, en tanto que el Derecho de consumo pos€e un rol especialmente protector de la parte más débil de la relación contractual de consumo. Aunque no negamos que el acto de consumo puede ser estudiado desde la perspectiva del Derecho mercantil.

IV.

¿Es

er D¡n¡,cuo DE coNSUMo UNA DrscpLrNA

JURÍDICA AUTóNoMA?

Respecto de la primera pregunta adherimos a la opinión que considera que no existe un Derecho de consumo, ya que tal materia no posee características que pe rmitan instituirla como una ruerra disciplina jurídica autónomal4. No se debe olvidar que el Derecho de consumo, no genera instituciones propias, no tiene un ámbito subjetivo propio, ni tampoco objetivo ya que los contratos

son civiles, lo que no justifica el nacimiento de una disciplina jurídica autónoma. No posee un ámbito subjetivo propio, según decimos, ya que las partes son un comerciante o profesional y un ciudadano -civil-, como 12

Gannrcues, Joaquín, Curso, cir. (n. I l), I, p. 17. En el mismo sentido ycitando a Garrigues, Bnoser¡ PoNr, Manuel , Mnnual de Derecho mercnntil (10' edición, Madrid, Tecnos, 1994), p. 51. I

3

Ganarcuss, Joaquín, Curso, cit. (n.

1

I

), I, p. I 8.

ta Rulz

Muñoz, Miguel, lección "Aspectos generales de la protección de los consumidores", en BoraNa Gancfa, Gema- Rurz MuNoz, Miguel (coordinadores), Curso,cit.(n.2),p.23:" Resumiendo, no se debe hablar del 'Derecho del consumo' como un Derecho nuevo y autónomo; las diversas se integran en lasáreas tradicionales en ias que se ordena se reconocen unos principios generales que las distingan suficientemente de éstas, sino que responden a los esquemas consolidados en nuestro Derecho. Por tanto, confiamos en que suceda entre nosotros algo similar a lo ocurrido en Alemania:Allí no ha logrado arraigar como Derecho especial. Sin embargo, allí ha triunfado el Derecho de los consumidores, y ha triunfado como tenía que hacerlo: desapareciendo o diluyéndose en ei Derecho general, tras haber contagiado o 'contaminado' a éste de sus principios yvalores".

disposiciones en protección delos consumidores

y

sistematiza

la Ciencia jurídica. No

¿INTEGM EL DER¡cHo DE coNsuMo EL DERECHo

CIV[..

t'7

rampoco un ámbito objetivo que pueda distinguirlo de otras disciplinas ya que como se sabe, en el acto de consumo nos encontramos con un acto mixto: comercial para el profesional y civil para el consumidor. Se trataría de aquellas categorías jurídicas que hemos denominado instrumentales -como la de contratos electrónicos- las que no teniendo una base sustantiva se justifican durante algún tiempo por la necesidad de adaptación de lasociedadydel mundo jurídico a nociones más o menos novedosas que deben ser comprendidas e incorporadas al Derecho clásico. Si las principales iniciativas de carácter europeo en materia de unificación del Derecho de contratosl5, ni siquiera contemplan la distinción que ha sido común en los últimos siglos entre Derecho civil y comercial, es razonable preguntarse qué

sentido puede tener hoy el plantear el nacimiento de una nueva área del Derecho privado. Haciéndonos cargo del segundo interrogante planteado, podemos afirmar que la relación existente entre el Derecho de consumo y el Derecho clásico de contratos, es que el primero ha venido a entregar las armas al Derecho común para enfrentar debidamente muchos de los desafíos que los nuevos paradigmas de la¡'contratación han impuesto al Derecho civil16, t, En el contexto no¡mativo europeo es manifiesta la voluntad unificadora expresada en una "Comunicación sobre Derecho contractual europeo" de la Comisión al Consejo y al Pariamento Europeo, emitida en Bruselas, el 11 de julio de 2001 ICOM (2001), 398 final]. Tal comunicación tiene como antecedente la adopción de varias resoluciones en el Parlamento Europeo sobre la posible armonización del Derecho privado. Entre tales resoluciones, destacan las de 1 989 y 1994, en las que se solicitó que se comenzara a estudiar la posibilidad de redactar un Código europeo común de Derecho privado. El Parlamento Europeo afirmó que ia armonización de determinados sectores del Derecho privado era esencial para la compleción del mercado interior. Señaló también, que la unificación de las principales ramas del Derecho privado en forma de un Código Cioil Europeo constituiría la manera más eficaz de realizar la armonización con vistas a cumplir las obligaciones jurídicas de la Comunidad y conseguir un mercado único sin fronteras. En el ámbito doctrinal se trabaja en una serie de proyectos para la unificación del Derecho de contratos, entre elloslos Principios del Deretbo euro?eo de contr¡ttos, partes I y II [I-rNoo, Ole - B¡arr, Hugh (editores), Principlts of

(ñtwer Law International,2000), Parts I andll], elaborados porlaComisión sobre Derecho contractual europeo (Commission on European Contract Law), gran parte de cuva financiación procede de la Comisión Europea, se avanza hacia la unidad materiai del Derecho privado, estableciéndose un conjunto de reglas aplicables tanto a la actividad civil como ala mercantil, lo que se pretende dé como resultado un derecho común de contratos. Además de la citada Comisión,

European Conty¿¡¡f¡lp

trabaja actualmenre en una línea similar el grupo de Paüa, que ha publicado recientemente su proyecro preliminar de Código eilroPeo de contratos lEuropean Contrutct Code. Preliminary draft (Universitá di Pavia,2001)1, sobre la base de la labor realizada por la Academia europea de especialistas en Derecho privado.

Ru¡z Muñoz, Miguel, lec. "Aspectos", cit. (n. 14), en BoraNa GancÍl, Gema - RuIz Muñoz, Miguel(coordinadores), Curso,cit.(n.2),p.6:"Enrealidadloqueseestáproduciendo,desdeelpunto 16

de vista .iurídico-privado, es una adaptación de los viejos cuerpos normativos de Derecho privado Código Cioil y Código de Com¿rcio- a la nueva realidad de unos mercados mucho más complejos

estructurados".

y

Ruprnro PrNocn¡r Olevp

18

debiendo finalmente, producirse [a fusión e incorporación de los principios y valores desarrollados por la normativa de consumo al Derecho común17. Enfrentados al fenómeno de la contratación en masa, y a las distorsiones creadas en el Derecho originario de contratos Martínez de Aguirre sostiene: "El Derecho de los consumidores no es sólo un excelente campo de cultivo de los gérmenes patógenos del tráfico y consumo en masa, puede servir también como laboratorio de experimentación y banco de pruebas de los remedios más eficaces. Una vez comprobada su bondad y eficacia cabría generalizarlos a todo el Derecho privado patrimonial, permitiendo así su evolución, y, con ella, que sean las normas generales las que regulen un campo cuya generalidad, desde el punto de vista sociológico, no necesita mayores ponderaciones. Con esta razón se ha dicho, en este sentido que la necesidad de proteger a los consumidores pone en evidencia la insuficiencia de la teoría clásica del contrato"18. Según Ruiz Muñoz1e ,loque se está produciendo es la unificación sectorial del Derecho privado, unificación que no comporta la derogación de preceptos del Derecho civil o comercial, ya que debe entenderse que las leyes para la defonsa de los consumidores constituyen normas de desarrollo yadecuación de los principios y reglas contenidos en el Código Ciail a las exigencias de los modernos mercados2O, conformando lo que Díez-Picazo ha venido en denominar como: "nuevo Derecho de contratos2l. 17

Rurz Muñoz, Miguel, lec. "Aspectos", cit. (n. 14), en Bor¡Na Gancfa, Gema - Rulz Muñoz, Miguel (coordinadores), Curso, cit. (n. 2), p. 25:"Como se ha dicho el conjunto normativo en

protección de los consumidores presenta como característica su heterogeneidad. Está integrado por normas de Derecho privado y Derecho público lo que hace francamente difícil construir sobre esta base una nueva disciplina jurídica". 18

Martínez De Aguirre, Carlos, Trascendencia del principio

Derecho de obligtciones en Anunrio de Derecho Ciuil

de

?roterci(in tt bs consumidores en el

(Madrid, 1994), p.46. Baliesteros Garrido, José

Antonio: "El progresivo incremento de la intervención estatal en la contratación constituye una de las manifestaciones del tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho; el Estado ya no se limita a garantizarlalibertadformal de los individuos, sino que exige que esalibertad se desenruelvaen un marco delimitado en su contenido material para asegurarse de que éste cumple con unos requisitos mínimos de justicia que den lugar a una libertad sustantiva". 1e Rurz Muñoz, Miguel,lec. "Aspectos" (n. 14), en BoraNaG¡ncf.¿., Gema- Rurz Musoz, Miguel (coordinadores), Curso, cit. (n. 2), p.25.

20

Rurz Muñoz, Miguel,lec. "Aspectos" (n. 14), en BoraN¿ Gancfa, Gema- Rurz Muñoz, Miguel (coordinadores), Curso, cit. (n. 2), p. 25. 21 Señda Df¡z-Ptctzo,Luis, Fundttmentos de Dererho duilptttrimonial. Introducción. Teoría del contrnto (5"edición, Civitas, Madrid, 1996), I, p. 137, quelos puntos más destacadosdel nuevo Derecho

de la contratación, son los siguientes: "1o Los derechos de los consumidores y usuarios pueden ser ejercitados por los propios interesados y por las asociaciones v organizaciones de consumidores [...]; 20 La Ley contiene una regulación de las condiciones generales de la contratación en los contratos de adhesión con los consumidores y usuarios, que establece una prohibición de las cláusulas que pueden considerarse abusivas con una expresa sanción de nulidad de las mismas yestablece específicas reglas de

¿iNTEGRA EL DERECHo DE

coNsuMo EL DERECHo Cñ'11...

t9

Por último, si consideramos el altísimo número de contratos de consumo dentro del total de la contratación que se efectúa en cada ordenamiento jurídico, yeremos que en la práctica los contratos de consumo constituyen la verdadera regla general en materia de contratación e integran, en consecuencia, la noción de Derecho común y general, que compone la esencia del

Derecho civil, tal como lo conocemos hoy en día. Sintomática ha sido a este respecto, la dirección seguida p or el Código Ciuil de Québec, de 199422, el que derechamente ha incorporado dentro de la reglamentación ordinaria del Derecho de contratos, todas aquellas disposiciones de protección al contratante débil que otrora fueran desarrolladas por el Derecho de consumo. Debemos recordar que Garrigues ya puso de manifiesto que la unificación del Derecho privado, y la consecuente disolución del Derecho comercial y agregamos nosotros, la absorción del Derecho de consumo "marcha paralelamente con la modernización del Derecho civ7l"23. En efecto, si bien puede considerarse que la celebración de determinados

conffatos forzosos

y de adhesión puede ser entendida por medio de la

€srr-ucrura clásica del Derecho de contratos, la generalizaciónde tales modelos

contractuales tornan inválidos o ai,menos insuficientes los principios tradicionales, haciendo necesaria la intervención legislativa y judicial para procurar reparar el enorme desequilibrio contractual que estimula la reproducción masiva de cláusulas abusivas y condiciones generales de la contratación que, en regiones con sistemas de protección del contratante débil mejores que el nuestro -como es el caso de la Unión Europea- son percibidos

como inaceptables2a. Continuación de la nota 2l interpretación de tales cláusulas; 30 La Ley regula lo que llama 'oferta, promoción y publicidad de los productos

o servicios', que debe,

por supuesto, serverazyademás ajustarse ala naturaleza, características

ycondicionesdelproductooservicio [...];4. LaLeyestablece, porultimo, un sistemade responsabilidad objetiva por los daños dimanantes de la utilización de los productos o servicios". 22

El profesor de A-orr¡N Popovlcr (de la Universidad de Montreal), El nuetto Código Ciuil del (examinaQuébec lvislble en: http://www.utdt.edu/congresos/derecho/pdfs/Q-AdrianPopovici.PDF contratos, una de las materia de derecho de los do el 14 de enero de 2003)1, explica al respecto:"En particularidade s del Código CfuildelQuebec es el amplio margen de intervención que el mismo acuerda al juez para restablecer el equilibrio entre los cocontratantes. En primer lugar, en el marco de los conrraros de adhesión -de los que el Código da una definición - el juez puede anular o modificar las cláusulas que considere abusivas. Pero el Códigova mucho más lejos en su preocupación de proteger a ios contractualmente más débiles [...]. La noción de buena fe se ha convertido en el instrumento general que permite un control judicial más activo [...]". 23

Garrucuns, Carso, cit. (n. 1 l), I, p. 18.

24 Sobre el particular, Dfpz-Ptctzo, Luis, Fundttmentos, cit. (n.21),I, p. 131, señala: "La idea tradicional del contrato no casa con la contratación en masa. No es posible que la empresa moderna utilice el mecanismo del contrato por negociación para acordar sus relaciones con cada uno de sus

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Nuestra tesis consiste en proPugnar que no existe un Derecho de consumo autónomo, sino como han expresado los autores antes señalados el Derecho de consumo ha venido desarrollando las herramientas para enfrentar los nuevos problemas de la contratación en ge neral, y que por su misma generalidad, tales instrumentos y demás modificaciones creadas deben ser incorporadas como propias por el Derecho de obligaciones, por estar su ámbito de influencia íntimamente ligado a aquelpropio del Derecho civil, como aquella rama del Derecho, por esencia, común y general. En las palabras de Díez-Picazo y Gullón: "La crisis del Derecho civil codificado tie ne otras causas. Es de anotar su carácter excesivamente patrimonial que hace que la persona se contemPle y regule en función de sujetos de una relación jurídica de aquella narfialezay no por sí misma: sus valores, sus bienes y atributos como tal persona pasan por completo desapercibidos y abandonados al campo de las declaraciones constitucionales sonoras y espectaculares. Al Derecho civil se le priva así de lo más sustancial que tenía, pues su función y su finalidad no es otra que la defensa de la persona y de sus fines. El movimiento contemporáneo, por el contrario,está pristando una gran atención al campo de los derechos fundamentales de la p.rrorr, al margen de las facetas políticas o penales del tema"25. Al incorporar tales elementos al Derecho común estaremos, en palabras de Díez-Picazo y Gullón, recobrando en el ámbito del Derecho patrimonial la función primordial del Derecho civil: la defensa de la persona y de sus fines.

Continuación de la nota

24

Un mínimo criterio de racionalización y de organización empresarial, que es también de reducción de cosros, determina la necesidad del contrato único o del contrato tipo preestablecido por medio de formularios o de impresos. /De hecho, la libertad de iniciativa individual y la autonomía de la voluntad de ambos contratantes se encuentran en este tipo de contratos de algún eventuales clientes.

modo restringidas. El contrato noes ya unaregla de conducta, obra común de ambas partes contratantes' sino que una de ellas tiene que limitarse a aceptar -o en su caso a rechazar- el único contrato posible". 25

P. 53.

Dftz-Ptc¡zo, Luis - GuuóN Antonio, Sistema de Derecho Ciúl (Madrid, Tecnos, 1990), I,