Instalación de estructuras soporte de antenas de telefonía móvil

Sumarios: Instalación de estructuras soportes de antenas de
telefonía móvil[1] en la Ciudad de Buenos Aires


1) Legitimación


En cuanto a la legitimación activa en materia ambiental, la
jurisprudencia del fuero se ha orientado hacia un criterio amplio.
Ello así, con fundamento en el art. 41 de la CN y 26 de la CCABA,
en armonía con los arts. 43 y 14, que estipulan el derecho a gozar
de un ambiente sano y el uso del amparo por toda persona agraviada
o por todo afectado en un grado menor o potencial, presente o
futuro, por el daño ambiental. También poseen legitimación el
Ministerio Público y el Defensor del Pueblo para demandar
protección contra el eventual daño ambiental de las generaciones
futuras. (Gelli, M.A. "Constitución de la Nación Argentina",
concordada y comentada, Ed. L.L., 2003, p.366).

La Jurisprudencia local -con fundamento en la CCABA- ha ampliado
significativamente la legitimación, ya que la norma habla de "habitante" de
la ciudad, lo que conlleva a que cualquier vecino puede accionar por amparo
ambiental, así como el Defensor del Pueblo y las Organizaciones no
gubernamentales. (Conf. autos "BARRAGAN JOSE C/ AUSA Y GCABA S/AMPARO" del
Juzgado CAyT Nº3, confirmada por la Sala I del fuero CAyT de la Ciudad de
BsAs.- En el caso de autos, y sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el
particular con el fondo del asunto, los actores estarían prima facie
legitimados, toda vez que no solo les asiste un mero interés por el cuidado
del ambiente (lo que por sí solo resultaría suficiente) sino que a ello
debe sumarse un interés legítimo. Ello por cuanto sus hijos concurren al
establecimiento escolar donde se encuentra instalada la antena de telefonía
celular en cuestión. [Juzgado de primera instancia nº 12, in re "UYEMAS
HECTOR UBALDO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte: EXP 26093 /
0, resolución del 13 de septiembre de 2007. En igual sentido se pronunció
en autos "PEINO LEONARDO ESTEBAN Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14
CCABA)", Expte: EXP 20677 / 0, resolución del 18 de octubre de 2006].[2]



2) Medidas cautelares


En el caso de marras y tratándose de un amparo de naturaleza ambiental,
-dado que éste no está expresamente previsto en el ordenamiento- deberá
regirse básicamente por los principios rectores que emanan de nuestra
Constitución local. Así, habré de interpretar armónicamente el plexo
normativo que surge de los arts. 26 y s.s. de la CCABA, Ley 25675 LGA, en
armonía con las normas procesales previstas por la nueva Ley de Amparo
(Nº2145) y el Código Contencioso local. Así, los requisitos para conceder
medidas cautelares se amplían de manera tal que a los ya referidos, deberán
agregarse los principios precautorio y preventivo. El primero en tanto
establece que cuando hubiere peligro de daño grave o irreversible la
ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los
costos, para impedir la degradación del medio ambiente. En cuanto al
segundo, establece las causas y las fuentes de los problemas ambientales se
atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los
efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Es en este
punto donde adquiere relevancia la mutación que sufre el proceso en orden a
las transformaciones que impone el derecho ambiental. La conservación del
equilibrio ambiental es una responsabilidad intransferible de los poderes
públicos que deben velar por la necesidad de evitar el daño aun cuando no
exista certeza respecto de su acaecimiento futuro. Por ende, parecen darse
en el caso de marras todas las condiciones para otorgar una tutela
preventiva que resulte eficaz hasta tanto se dirima si la antena en
cuestión afecta la salubridad pública. Para ello, debe constarse con el
estudio de impacto ambiental que –como ya lo he sostenido en varias
oportunidades- debe ser previo a la autorización o permiso de cualquier
emprendimiento que pueda afectar al ambiente. [Juzgado de primera instancia
nº 12, in re "UYEMAS HECTOR UBALDO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14
CCABA)", Expte: EXP 26093 / 0, resolución del 13 de septiembre de 2007].



Los "instrumentos preventivos" para atender a la tutela ambiental pueden
ser de carácter específico y tener su origen en normas de fondo o, de
naturaleza eminentemente procedimental y aplicables a la protección de
diferentes bienes jurídicos. Por ello, en el campo de la "prevención", las
medidas cautelares resultan el instrumento procesal con idoneidad
especifica para su atención. Como bien se sabe, las medidas cautelares para
su despacho favorable, deberán cumplir con los recaudos legales
generalmente exigidos: la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora y la contracautela. No obstante ello, la particularidad de las
cuestiones ambientales, el carácter de los bienes jurídicos tutelados y la
incidencia general de las afectaciones ambientales, operan para acotar o
incluso, disculpar, la exigibilidad de estos recaudos.

En este aspecto, la verosimilitud del derecho será analizada bajo
un prisma no tan riguroso, admitiéndose medidas precautorias en materia
ambiental, aun cuando no exista una certeza científica sobre los efectos
perjudiciales cuya producción quiera prevenirse en esta materia. Además, la
tutela preventiva del medio ambiente, cuando se trata de soluciones
jurisdiccionales, llevará siempre implícito el cumplimiento del recaudo del
periculum in mora. Ello así por cuanto, si cursar los procedimientos
legalmente previstos para proveer a la tutela ambiental implica que
transcurra un lapso de tiempo más o menos extenso, a fin de que pueda
concretarse la misma, inevitablemente la "prevención" habrá de exigir que
pueda accederse al despacho de medidas cautelares, que impidan que los
derechos, intereses difusos, o intereses colectivos afectados en materia
ambiental, se tornen ilusorios o resulten protegidos cuando ya es demasiado
tarde. (Confr. Peyrano Guillermo, "Medios Procesales para la tutela
ambiental" J.A 21/03/01). [Juzgado de primera instancia nº 12, in re "PEINO
LEONARDO ESTEBAN Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte:
EXP 20677 / 0, resolución del 18 de octubre de 2006].




3) Improcedencia de la vía del amparo



En autos se encuentra ausente uno de los presupuestos esenciales para la
procedencia del amparo, esto es, la posibilidad de resolver la cuestión sin
necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos que conforman la
materia debatida (es decir, un amplio debate), toda vez que no surge de
manera palmaria que asista la razón a alguna de las partes. Es que para
examinar el planteo de autos debe ponerse en cabeza de la demandada una
prueba cuya complejidad excede con creces el marco de un proceso de amparo,
generando así una clara situación de desamparo.

4. Que todo ello exhibe la mayor idoneidad de la vía legislada como
ordinaria, en cuyo marco, el desarrollo del debate, comenzando con la
exposición del derecho de la parte actora, siguiendo con el mayor tiempo de
estudio de que dispondría la demandada para responderla, así como las
terceras involucradas en autos (y en su caso los usuarios del servicio,
asociaciones representativas y entes reguladores de control), el despliegue
pleno de la prueba y el alegato sobre su mérito, posibilitarían el debate
sereno propio del ejercicio del derecho de defensa. En tanto ha quedado de
manifiesto qué el reducido ámbito del debate propio del amparo afectaría el
derecho de defensa, y podría desembocar en una sentencia de condena con
entidad para afectar un servicio público, resulta preferible ordenar la
readecuación de la causa, única forma de atender las garantías procesales
de todos los involucrados. Tomando palabras del Señor Juez Lozano, in re
"Parcansky, Manuel Jorge c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)" del 5 de mayo
de 2007, claramente aplicables a los hechos del sub examine, el amparo
resulta menos idóneo que los procesos ordinarios porque el impacto temporal
de éstos en el derecho requerido de tutela, aun cuando exista, no aparece
como suficientemente relevante en relación con la ventaja (aquí necesidad)
de un debate y decisión más distendidos. La solución que propició no
supone, entonces, emitir opinión acerca de la cuestión de fondo, puesto que
de hacerlo, dado el acotado debate que se dio en la causa, quedaría
inevitablemente afectado el derecho de defensa de alguna de las partes y, a
su turno, quedaría compelido a abordar la cuestión en un marco inadecuado
(ver doctrina de "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado" en 'Parcansky, Manuel Jorge c/ GCB A s/ amparo (art. 14 CCABA)'
5, de junio de 2007, voto del Juez Lozano). [Del voto en disidencia del Dr.
Esteban Centanaro en Sala II, "GALLO SUSANA BEATRIZ CONTRA GCBA SOBRE
AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte: EXP 25208 / 0, resolución del 22 de
noviembre de 2007].


4) Competencia


Sobre el tema se ha pronunciado en reiteradas oportunidades la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en cuyos pronunciamientos sostuvo que
correspondía a la justicia federal el tratamiento de las cuestiones
relativas a la prestación del servicio de telecomunicaciones, y al destino
de utilidad nacional que la empresa respectiva está destinada a servir. Así
lo decidió en un caso sustancialmente análogo al presente, en el que un
particular solicitaba, en el marco de una acción de amparo, a una empresa
de telefonía celular que se abstuviera de instalar una torre-antena en un
predio vecino al de la actora, porque la transmisión por microondas sería
nociva para la salud de su familia. Agregó el Alto Tribunal -remitiéndose a
los fundamentos del dictamen del Sr. Procurador General- que toda vez que
puede verse comprometido el servicio telefónico celular empleado a nivel
interprovincial o internacional, ello afectaría intereses que exceden los
encomendados a los tribunales provinciales y se encuentran reservados a la
jurisdicción federal (conf. CSJN, sentencias dictadas en los autos
"Barrionuevo Norma Beatriz c/GTE PCE S.A. y ot. s/amparo", el 13 de marzo
de 2001 y "Nextel Argentina c/Municipalidad de Rosario s/amparo", el 23 de
octubre de 2001). En ese contexto, más allá de que en el caso de autos la
demanda se dirija contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
lo cierto es que la pretensión esgrimida y la decisión a dictarse en el
caso, compromete no sólo a aquélla sino también los intereses de terceros,
sumado a que se encontrarían en juego disposiciones de naturaleza federal
como lo es la Ley Nacional de Telecomunicaciones…

…Y es que, a entender del Alto Tribunal, el hecho de que sólo se
haga referencia a un aspecto del asunto, demandando sólo al Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, no empece a que deba tomarse en cuenta que la
decisión que se adopte necesariamente habrá de afectar -directa o
indierectamente- sobre el servicio cuyo control suscita la competencia
federal. Por ser ello así, y en tanto la incompetencia en favor del fuero
federal puede y debe dictarse en cualquier estado del juicio, más alla de
lo previsto en el artículo 13 de la ley 2145, debe acogerse favorablemente
la excepción de incompetencia opuesta. [Juzgado de primera instancia nº 11
en autos "GALLO SUSANA BEATRIZ C/ GCBA S/ AMPARO (ART. 14 CCABA)" Expte. N°
EXP – 25.208, resolución del 12 de septiembre de 2007].




La Ciudad se encuentra plenamente facultada para el dictado de normas en la
materia y para ejercer el pertinente control sobre el punto, sin que ello
implique interferencia alguna en la prestación del servicio de telefonía.
Establecido lo anterior, a los efectos de determinar a quién corresponde el
juzgamiento del ejercicio de estas facultades cabe recordar, en cuanto a la
autonomía que la Constitución Nacional ha reconocido a la Ciudad, que la
CSJN ha dicho al respecto que "El art. 129 de la Constitución Nacional
(texto 1994) reconoce a la Ciudad de Buenos Aires facultades exclusivas y
excluyentes de autodeterminación, autoadministración y autorganización,
"status jurídico" que le otorga el derecho a la propia jurisdicción, es
decir, a ser juzgada por su juez natural (art. 18 de la Constitución
Nacional) garantizándose, de ese modo, el régimen federal de gobierno y el
espíritu de la Ley Fundamental." (del dictamen de la Procuración General,
al que remitió la Corte Suprema, cf. Fallos 327:2950). De esta forma,
resulta indiscutible la competencia del fuero local a fin de juzgar la
actuación de las autoridades del GCBA encargadas de cumplir con el control
con relación al emplazamiento y ubicación de las antenas en atención ya que
se trata claramente del ejercicio de las facultades de contralor locales
propias de la Ciudad de Buenos Aires, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 129 CN y normas concordantes de la carta magna tanto nacional como
local, entre aquellas –principalmente– el artículo 75 inciso 30 CN. Esto es
así en atención a que el eje del análisis se centra exclusivamente en la
actuación del GCBA y no en la prestación del servicio en sí mismo. [Sala
II, in re "GALLO SUSANA BEATRIZ CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)",
Expte: EXP 25208 / 0, resolución del 22 de noviembre de 2007 y en "ROMERO
VERA HUGO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES", Expte: EXP 24832
/ 1, resolución del 17 de diciembre de 2008].


Esta pretensión de desconexión podría repercutir en la prestación del
servicio de telefonía móvil que, está fuera de discusión, reviste carácter
interjurisdiccional. Esto es así, ya que en virtud de lo dispuesto en el
artículo 6º de la ley 19.798 "[...] Las provincias o municipalidades no
podrán expropiar las instalaciones de telecomunicaciones, ni suspender,
obstaculizar o paralizar las obras o los servicios de jurisdicción
nacional". Y el artículo 3 de la misma ley prevé que son de jurisdicción
nacional "los servicios de telecomunicaciones de una provincia
interconectados con otra jurisdicción o estado extranjero" (inc. c), lo
cual ocurre con el servicio de telefonía móvil. Esto no implica desconocer
las facultades del GCBA en materia de control, cuyo juzgamiento –como ya se
señaló– corresponde al Poder Judicial de la Ciudad (fuero contencioso
administrativo y tributario), sino en determinar cuál será la jurisdicción
competente para intervenir en la resolución de esta pretensión de
desconexión…

…De esta forma, corresponde delimitar la competencia del fuero
contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad a fin de entender en
el juzgamiento de la supuesta omisión del GCBA en el ejercicio del control
local y declarar la incompetencia con relación a la pretensión de
desconexión en tanto puede afectar la prestación del servicio de telefonía
móvil de conformidad con la doctrina de la CSJN sobre el punto. En este
último aspecto, la actora podrá recurrir ante quien corresponda.

Esta solución resulta respetuosa del sistema federal y es la más
ajustada a las normas nacionales y locales que reconocen autonomía a la
CABA ya que de lo contrario se permitiría que mediante el incumplimiento de
normas locales se acuda sistemáticamente a la justicia federal bajo
pretexto de afectación de un servicio de carácter nacional. Si bien el
servicio de telecomunicaciones reviste tal carácter no por ello
corresponderá sin mayor distinción que todas las cuestiones involucradas
sean juzgadas ante la justicia federal alegando una competencia en razón de
la materia. El límite, como se expresó, estará dado por la interferencia o
no en la prestación del servicio de tipo interjurisdiccional. [Sala II, in
re "GALLO SUSANA BEATRIZ CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte:
EXP 25208 / 0, resolución del 22 de noviembre de 2007 y en "ROMERO VERA
HUGO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES", Expte: EXP 24832 / 1,
resolución del 17 de diciembre de 2008].


Dado que de lo expuesto surge la incompetencia del fuero para
ordenar el desmantelamiento de la antena, debe revocarse la medida
dictada en la instancia de grado por cuanto excede la jurisdicción
de este fuero. [Sala II, in re "ROMERO VERA HUGO CONTRA GCBA SOBRE
OTROS PROCESOS INCIDENTALES", Expte: EXP 24832 / 1, resolución del
17 de diciembre de 2008].


Que, en suma, a pesar de las claras competencias del GCBA en
materia de salud y medio ambiente nada adujo en el presente pleito,
a excepción de la denegatoria para instalar la antena por
cuestiones urbanísticas. Ello no hace más que abonar, en principio,
la inexistencia de datos precisos sobre la mediciones de las
radiaciones o sus efectos sobre la salud. En consecuencia, se
condenará al GCBA, a realizar en el término de treinta (30) días
mediciones sobre las radiaciones que emite la antena. Asimismo que
acompañe estudios o informes técnicos de la Universidad de Buenos
Aires, o la Universidad Tecnológica Nacional u otro organismo con
similar idoneidad técnica respecto de los efectos de aquellas
radiaciones sobre la salud humana. [Sala II, in re "ROMERO VERA
HUGO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES", Expte: EXP
24832 / 1, resolución del 17 de diciembre de 2008].


5) Citación de terceros en el amparo

En efecto, a la hora de decidir el fondo del asunto,
habrá de evalausre si la antena cumple no sólo con la
regulación vigente en la Ciudad, sino también a nivel
nacional. Así, deberán tenerse en cuenta las
prescripciones previstas por las Res. 202/95 del
Ministerio de Salud de la Nación, 553/00 de la
Secretaría de Comunicaciones, Ley 13.512 de Propiedad
Horizontal, Ley 19.978 de Estaciones Radioeléctricas,
Decreto PEN 1185/90 que asigna a la CNC la obligación
de homologar equipos, Decreto PEN 764/00 de
Administración, Gestión y Control del Espectro
Radioléctrico, Res. 269/02 de la CNC; todo ello, en el
marco de lo previsto por los arts. 26 y 30 de la CCABA.
En este orden, la CNC desempeña un rol que la suscripta
no puede desconocer y resultará funcional su inclusión
en el proceso (Decreto 1185/90, Decreto 62/90, etc.).
En cuanto a la Secretaría Nacional de
Telecomunicaciones, la demandada no justifica la
inclusión en el proceso dado que, si bien la Resolución
580/00 emanada de tal organismo (que regula los
Estándares Nacionales de Seguridad aplicables a los
sistemas de telecomunicaciones que irradian en
determinadas frecuencias), podría resultar aplicable al
caso, no se advierte de qué modo la integración de la
Secretaría como parte coadyuvaría al proceso, y por
otro lado, tal situación no es invocada y mucho menos
explicada por la co demandada Telecom Personal SA, por
lo que habré de rechazar la petición en tal sentido. En
consecuencia, corresponde hacer lugar a la citación de
terceros solicitada, únicamente respecto a la Comisión
Nacional de Comunicaciones. [Juzgado de primera
instancia nº 12, in re "UYEMAS HECTOR UBALDO CONTRA
GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte: EXP 26093 /
0, resolución del 28 de diciembre de 2007.




6) Instalación de antenas en colegios o predios contiguos


El Acuerdo 381 del Consejo de Plan Urbano Ambiental sobre la Regulación
de Antenas en la Ciudad, publicado en el Boletín Oficial el 30/10/2006
establece en su artículo 6º -referido a los límites, criterios generales
de localización y tratamiento de las estructuras soporte de telefonía
celular- inciso 6º que "Toda instalación en colegios, hospitales y
geriátricos o en predios contiguos a los mismos deberá evitarse. Caso
contrario se deberá justificar la inexistencia de otra alternativa, así
como realizar mediciones específicas que demuestren no superar los límites
de exposición con máxima potencia en función de la longitud de onda del
emisor".

De lo reseñado, no puede inferirse que la demandada haya dado
cumplimiento acabado con el procedimiento de la evaluación de impacto
ambiental exigido en la normativa legal aplicable, toda vez que la
disposición Nº1605-DGPYEA-2006 de la Dirección General de Política y
Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 20/11/2006,
fue dictada con fecha posterior al dictado del Acuerdo Nº381, de fecha
28/09/2006 (publicado en el Boletín Oficial el 30/10/2006), el cual
establece —como de dijo— que toda instalación en colegios, hospitales y
geriátricos o en predios continuos a los mismos deberá evitarse y que, en
caso contrario, se deberá justificar la inexistencia de otra alternativa,
situación que no se encuentra acreditada en autos.

En virtud de lo expuesto, atento que la antena se encuentra ubicada
en una escuela en la cual concurren niños diariamente y encontrándose en
juego el derecho a salud, conduce al Tribunal a concluir que no existen
elementos suficientes para considerar reunidos —en el actual estado de la
causa y con la provisoriedad propia de este estadio del análisis— los
recaudos necesarios que hacen procedente el levantamiento de la tutela
cautelar otorgada por la magistrada de primer grado. [Sala I, in re "PEINO
LEONARDO ESTEBAN Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)" , EXPTE:
EXP 20677 / 0, resolución del 9 de noviembre de 2007[3]].

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[1] Es necesario aclarar que corresponde diferenciar entre antena y la
estructura que le hace de soporte. La antena es el dispositivo que irradia
y recibe las ondas radioeléctricas, permitiendo de ese modo establecer la
telecomunicación. En cambio, la estructura es el sostén que soporta la
antena y puede ser de distintas tipologías, las que dependerán de la
necesidad de altura de la antena, del predio donde ha de instalarse y de
las características del terreno y espacio lindante, entre otros factores.
En efecto, las estructuras pueden ser monopostes, torres autosoportadas,
mástiles o pedestales. Estas distinciones son importantes, por cuanto
dependiendo de la estructura sobre la que se asiente la antena le impactará
un diferente régimen para su instalación, ya que el Acuerdo 281/08 del
Consejo del Plan Urbano Ambiental que regula la localización de las
estructuras soporte de antenas de radio las diferencia y contiene
específicas directivas para cada uno de las tipologías de estructuras
soporte. Por otra parte, la antena en sí misma e independientemente de su
soporte, y exista o no éste, presenta una regulación específica y
autónoma. Esta regulación está sustentada no ya en la problemática de la
localización sino exclusivamente en el control de las emisiones
radioeléctricas (vgr. Resolución 530/00 del Ministerio de Salud de la
Nación y Resolución 3690/04 de la Comisión Nacional de Comunicaciones en el
ámbito nacional, y Resolución 244/01 de la Secretaría de Medio Ambiente y
Desarrollo Sustentable en el ámbito local). No obstante lo anterior, en
adelante, a fin de hacer más ágil la lectura utilizaremos la expresión
"antenas" para referirnos tanto a las antenas propiamente dichas cuanto a
las estructuras que las sostienen.

[2] En ambos casos se trataba de resoluciones cautelares.
[3] En el caso, se trató de una confirmación de una resolución de primera
instancia que denegó el levantamiento de la medida cautelar oportunamente
otorgada, que había ordenado la desconexión transitoria de la antena
situada en un establecimiento educativo. El rechazo se motivó en el dictado
del Acuerdo 381/06 del Consejo de Planeamiento Urbano Ambiental, cuyas
directivas impactaban sobre la instalación en cuestión. Cabe señalar que el
citado Acuerdo ha sido dejado sin efecto por su similar 281/08, BO 3024 de
fecha 29/09/08.