LF 2014-2015 003 - INSPECCIÓN Y VIGILANCIA DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
6.1. NOCIONES y ANTECEDENTES. 6.1.1. La necesidad de un ente especializado en la vigilancia. El origen de la Superintendencia Bancaria. (a) La CP/1886, art. 120.15 establecía como función del Presidente ejercer la inspección sobre los establecimientos de crédito conforme a las leyes. (b) Ley 51/18. Creó el Ministerio del Tesoro: Ejecutar la vigilancia e inspección de los bancos y demás sociedades de crédito, solicitar los estados financieros periódicos pertinentes y dar cuenta al Gobierno del funcionamiento de estos para intervenir en dado caso (a través de la Inspección de Circulación). (c) La Misión Kemmerer y la ley 45 de 1923, art. 19. Identificó los defectos de la supervisión (sueldos poco atractivos, poco conocimiento, competencias de vigilancia reducidas, falta de autoridad, etc.) y las necesidades de un supervisor especializado. Desarrollaron el primer esquema, basado en un órgano adscrito al Gobierno pero autónomo. Nace la SBC y el Banco de la República.
(d) CP/91 - Art. 150.7 y .8. El Congreso debe expedir las normas a las que se somete el Gobierno para ejercer la supervisión de las entidades que realicen labores financieras, bursátiles y aseguradoras, o en que haya manejo del ahorro del público (Leyes ordinarias, las marco tienen el mismo trámite) y determinar la estructura administrativa, incluyendo Superintendencias. - Art. 189.24. Función del Pte de supervisión sobre dichas actividades. - Art. 211. Mediante ley se indican funciones que el Pte podrá delegar en Ministros, Superintendentes, etc., eximiendo de responsabilidad al delegante, salvo que revoque o reforme lo hecho por el delegado. (e) Ley 454/98, art. 40. Del DANCOOP (150 Coops) a: SBC: Coop. Financieras (administran recursos de 3ros) (quedan 15 Coops) y SESolidaria si son solo Afiliados. (f) Eosfa. 325 (reformado por la ley 510/99). La SFC tiene personería Jdca. propia, está adscrita al Ministerio de Hacienda (esto no implica un control jerárquico sino solo para efectos de la organización del Estado) y es autónoma administrativamente.
(g) Dec 4333/2008 – Varios decretos. Declara estado de emergencia social ante los sucesos de DMG. Indica que solo captan quienes tiene autorización de la SFC o S.Solidaria. Dec. 4334/8. Intervención estatal a través de la Ssoc. de oficio o a solicitud de la SFC, a cualquier persona que capte sin autorización sin importar método (tarjetas prepago, venta de servicios) y explicación financiera razonable. SFC continúa con los casos en donde ya haya hecho visitas. Carácter jurisdiccional de estas decisiones. Dec. 4336/8, 4449/8. Modificaciones a los tipos penales de captación masiva y habitual y de omisión de controles.
6.1.2. La Superintendencia de Valores. (a) Ley 32 de 1979. Creación de la CNV. Pero solo se centraba en lo referente a las emisiones de valores. (CSJ del 15/5/1981, Ricardo Medina, referente a si el Gobierno tenía facultades para regular el mercado bursátil o si solo el Congreso). (b) Dec. 2920/82, trasladó a la CNV la superv. de los intermediarios: bolsas, comisionistas y SAIs. (c) CP/91 art. 52, transitorio. Se elevó a la categoría de Superintendencia a la Comisión Nacional de Valores (CNV). Art. 20. 18 meses para revisar estructura y ajustar (fusionar, etc.). (d) Dec. 2739/1991 y 2115/92. Se ajustó la estructura de la CNV. Deja en cabeza del Super (art. 3.21) la regulación de sanos usos (Res. 1200) (e) Ley 35/93. Art. 4 y 33, desarrolla la intervención en el mercado de valores. Ajustó en forma poco clara lo qué era competencia de la Sala General (Res. 400) y del Superintendente como agente del Pte (Res. 1200) previo concepto de la Sala Gral. (f) Ley 964/05 (Ley de naturaleza mixta: marco y ordinaria). Establece los principios a los que se someterá la SV y las funciones que tendrá.
6.1.3. La fusión de las Superintendencias. (a) Fundamentos. - Actualización en la forma de hacer la supervisión, ahora basada también en tipos de riesgos (transversal) y no solo en la estructura institucional. - Eliminar las asimetrías normativas que se presentaban en temas contables, de negocio y de suministro de información. - Aumentos importantes en inversiones (y de los riesgos de mercado, de crédito y operativos) de los vigilados por la SBC en emisiones del Mdo de Valores. - Reducción del Gasto. - Mayor presencia de conglomerados en el sector financiero. (b) Normativa. Art. 150,7. CP. Congreso determina estructura Adtiva y crea, fusiona, etc. Art. 189,15. CP. Facultad del Presidente de fusionar entidades. Art. 2, Ley 790/2. Faculta al Pte el poder realizar fusiones de entidades. Art. 74 ley 964/5. Soluciona asimetrías en caso de fusión. Dec. 4327/05. La SVal absorbe a la SB y luego cambia su nombre a SFC.
(c) Estructura actual.
6.1.2. Supervisión: Inspección, vigilancia y control. (a) La supervisión está asignada al Presidente directamente y es desconcentrada en el Super. (b) No hay una definición legal. (c) Inspección y Vigilancia. Se refiere al SER y HACER: Constitución, funcionamiento y desarrollo de las actividades para las que fue autorizada. (d) Control. Está enfocado a los emisores de valores (Art. 73, 4327; 11.2.1.6.2 del 2555): - Control Concurrente. Sobre aquellas personas que son inspeccionadas y vigiladas por otra Super y que deciden emitir, quedando bajo el control de la SFC en cuanto a las normas sobre el MPV y la suficiencia de información. - Control Exclusivo . Sobre aquellas personas que NO son inspeccionadas ni vigiladas por otra Super y que deciden emitir, quedando bajo control de la SFC en lo referente a dicha emisión y lo que pueda repercutir o afectar dicha emisión (cumplimiento de requisitos e información al inversionista).
6.1.3. Objetivos de la actual SFC. Artículo 325 EOSFA y 1, ley 964 - Gobierno. (a) Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y proteger el interés general. (b) Supervisar la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia. (c) Evitar que no autorizados ejerzan actividades exclusivas de las vigiladas. (d) Supervisar en forma comprensiva y consolidada el cumplimiento de los mecanismos de regulación prudencial. (e) Hacer cumplir las normas de la JDBR (Cambiaria, monetaria, de pagos, etc.) (f) Velar para evitar las prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y la competencia desleal. (g) Adoptar políticas tendientes a la evolución de las sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un desarrollo adecuado de las mismas. (h). Proteger los derechos de los inversionistas. (i). Promover el desarrollo y la eficiencia del mercado de valores. (j). Prevenir y manejar el riesgo sistémico del mercado de valores. (k). Preservar el buen funcionamiento, la equidad, la transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la confianza del público en el mismo.
6.1.4. Jurisprudencias. (a) Sentencia C-496/98, Cifuentes – Delegación y Desconcentración de Funciones del Presidente en las Superintendencias. Ley 35/93. El demandante sostuvo que según el art. 189.24 y .25 el Pte directamente debía llevar a cabo la inspección y no a través de Superintendencias. La Corte consideró que las funciones indicadas en el art. 189 eran desarrolladas por el Pte. y por el Congreso. Por ende, las funciones dadas a las Super no se basaban en la “delegación” del art. 211 sino en la “desconcentración” a partir del 150.7 y 189,24 CP. - Descentralización: Distribución organizacional funciones a partir de territorios o de temas especializados. La misma ley entrega la función al ente descentralizado. Ley 489/98 art. 38. DIAN.
- Delegación: Implica la transferencia de funciones de un órgano a otro realizada por el titular de las mismas a partir de una autorización legal previa y sin perjuicio de que el delegante reasuma la competencia. - Desconcentración: Es una situación establecida por la ley por la cual un órgano superior le da competencia a uno medio o inferior en la jerarquía en forma exclusiva (ni el que la da ni el que recibe la función se la pueden dar a otro). El superior NO responde por los actos del órgano desconcentrado más allá de los poderes de supervisión propios, y no puede reasumir lo desconcentrado. En este caso están las Superintendencias.
La Corte indica que las funciones desconcentradas son desarrollo del artículo 333 (la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Y la supervisión, vigilancia, inspección y control está directamente relacionada con el interés que se está protegiendo -confianza del público en el sector financiero-. Conforme a lo anterior, al menos constitucionalmente la función deba ser ejercida por un organismo técnico. Por lo tanto, la inspección, control y vigilancia debe ser hecha por una persona con conocimiento experiencia en el sector (“expertise” técnico).
Delegación
Desconcentración
-Regla Gral cuando el Pte. ejerce como Jefe de Estado o de Gob.
-Solo cuando ejerce como Suprema Autoridad Adtiva..
-Mantiene el control y la dirección política y administrativa, pero sí hay responsabilidad por los actos hechos por el delegado.
-Igual, pero no hay responsabilidad en sí por los actos hechos por el desconcentrado.
-La ley establece su posibilidad de manera expresa pero no indica en quien se puede delegar.
-La ley establece de manera expresa en quien se desconcentra la competencia.
-La decisión de delegar la toma quien tiene la facultad.
-La decisión de desconcentrar está en la ley, no es una facultad.
-Quien delega puede reasumir competencia.
-Lo desconcentrado no se puede reasumir.
-El Delegado en ppio es cualquier funcionario de cierto nivel.
-Se hace solo en entes técnicos y especializados.
(b) C-561/99, Beltrán Sierra. Se discute la constitucionalidad de la ley 489/98, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional. Lo anterior en la medida que las facultades de delegación establecida en ella están restringidas para ser hechas en ciertos tipos de servidores públicos (niveles directivos y asesores), cuando existen otros, sean empleados públicos o trabajadores oficiales. Es entonces una norma discriminatoria. La Corte considera que el legislador es libre de establecer los criterios para realizar la delegación.
6.1.5. ¿Cuándo el Superintendente puede recuperar las funciones que ha delegado? Pero al interior de la SFC sí hay una delegación. Las funciones delegadas en los Super delegados o los adjuntos podrán ser ejercidas en cualquier momento por el Superintendente Financiero y en ese evento el delegado o adjunto no pueden seguir ejerciendo la función. Se exceptúa la facultad asignada a los Super Delegados o Adjuntos consistente en ordenar a título de sanción la suspensión o cancelación de la inscripción en cualquiera de los registros del Sistema integral de información de mercado de valores –SIMEV-. (Parágrafo del artículo 11 Decreto 4327 hoy Decreto 2555 en su art. 11,2,1,4,2. parágrafo. Mismo artículo, numeral 7 (dec. 4327 de 2005). Es función del despacho del Superfinanciero el ejercer las funciones de naturaleza jurisdiccional conferidas por la ley a la entidad. Ley 1480, art. 57. Consumidor. La SFC ajustará su estructura para que el área encargada sea imparcial.
6.2. FUNCIONES DE LA SFC. 6.2.1. Funciones de la SFC. (Decreto 2739 de 1991, decreto 663 de 1993 –EOSFA-, Decreto 4327 de 2005 y la ley 964/05) (a) Funciones de aprobación u objeción para el funcionamiento. Negociación de acciones, conversión de entidades, constitución de entidades, posesiones etc. Vgr. Aprobación de EFs de fin de ejercicio cuando la entidad está en una de las causales indicadas en el decreto 089/2008; Posesiones, iniciar el trámite dentro de los 45 días calendario siguientes. Reglamentos de carteras colectivas y contratos de corresponsalía.
(b) Funciones respecto a la actividad de las entidades. - Instruir a las vigiladas para el desarrollo de su actividad, fijar criterios técnicos y jurídicos. - La facultad de inspección se da en principio sobre vigilados. Pero existen eventos en que en desarrollo de la calidad de policía administrativa se visite a no vigilados para investigar temas que pueden comprometer la confianza del Público (Vgr. Investigaciones por captación masiva e ilegal de recursos del público). - La facultad de vigilar y monitorear se basa en la remisión periódica de información. Igualmente puede solicitar información específica y no opera la reserva bancaria. - Las instrucciones de la Superintendencia son preferentes respecto a otras normas que traten los mismos temas (y que sean del mismo rango). La instrucción es en temas financieros, contables y jurídicos. (CBJ, CBFyC).
(c) Facultades de prevención y sanción. La facultad sancionatoria es la máxima expresión de la función de inspección, control y vigilancia. (d) Facultad de atención de consultas o de solicitudes de conceptos. No son actos administrativos salvo que así se indique. No tienen alcance instructivo que obligue a todos los vigilados o a la SFC en otros casos (25 CCA, NCBJ, P1,T4,C2,N.3.7.2). (e) Atención de quejas. (i) Hechos y relación de documentos. (ii) La atiende una Delegatura según de lo que se trate la misma.
6.2.2. Otras Facultades. Facultades judiciales para: (i). Las destinadas al reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio (sociedades comerciales: formalidad en las decisiones, concreción del objeto social), cuya competencia se atribuyó a las superintendencias Bancaria, de Sociedades y de Valores, según los términos del artículo 133 de la Ley 446 de 1998. (ii). Las dirigidas a la protección de los accionistas minoritarios de las sociedades que participen en el mercado público de valores, contempladas en el artículo 142 (L.446). (iii) Para procesos ordinarios de consumidores financieros. Ley 1480/11, 57. (Art. 24, CGP – L.1564: SFC conoce controversias relacionadas exclusivamente con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones contractuales).
Acerca del autor: César Augusto Rodríguez Martínez Colombia, 1976. Abogado de la Universidad del Rosario (1998), con especializaciones en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana y en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Fue becario de la Fundación Carolina, entidad que auspició su máster en España en Derecho de los Negocios en la Universidad Francisco de Vitoria y el Colegio de Abogados de Madrid. Ha hecho cursos en Operación Bursátil y Mercado de Capitales de Asobursátil, en Negociación Profesional del Colegio de Estudios Superiores de Administración – CESA y en Evaluación Financiera de Proyectos de la Universidad de la Sabana.
Durante su experiencia profesional de más de 15 años, ha estado vinculado al sector real, a oficinas de abogados y al Banco CorpBanca Colombia S.A. (antes Banco Santander), siendo su último cargo Secretario General y responsable de la Vicepresidencia jurídica de Banco CorpBanca y sus filiales en Colombia. Su experiencia se ha enfocado en temas de negocio financiero y fiduciario, tesorería, asuntos jurisdiccionales, Gobierno Corporativo, relaciones con autoridades, mercado de valores y Banca de Inversión. Ha sido miembro de distintas juntas directivas de los Grupos Santander y CorpBanca. Ha participado en comités gremiales auspiciados por la Asobancaria y el Autorregulador del Mercado de Valores – AMV para temas de Habeas Data y Educación Financiera. Actualmente es miembro de Tobar & Romero Abogados. Es profesor de las especializaciones en Legislación Financiera y Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes, y de la maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de la Sabana. Es miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, del cual ha sido editor de su boletín y miembro de su Junta Directiva.
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