Inmigracion, derechos y poder judicial (Documento conceptual, borrador)

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Inmigración, derechos y poder judicial. Documento conceptual Lila García

INMIGRACIÓN, DERECHOS Y PODER JUDICIAL. DOCUMENTO CONCEPTUAL ................................................................. 1 1. 2.

PRESENTACIÓN ....................................................................................................................................................... 2 ESTÁNDARES INTERNACIONALES EN DERECHOS DE MIGRANTES ........................................................................................... 3 Algunos estándares generales ................................................................................................................................ 4 El principio de igualdad y no discriminación ...................................................................................................................................4 Principio pro persona (migrante) ....................................................................................................................................................5 El núcleo duro: vida, prohibición de tortura, integridad personal, etc. ........................................................................................5

Algunos estándares en DESC ................................................................................................................................... 5 Los derechos de niños, niñas y adolescentes (NNA) en particular ............................................................................ 6 Algunos estándares particularmente relevantes en control migratorio ................................................................... 7 El derecho a salir de cualquier Estado ............................................................................................................................................7 El derecho a la asistencia consular ..................................................................................................................................................7 El derecho a contar con información sobre sus derechos y requisitos de admisión ....................................................................8 El derecho a la información y a la notificación ...............................................................................................................................8 El derecho a la libertad personal y la detención como medida excepcional ................................................................................8 El derecho a una decisión fundada de detención ........................................................................................................................ 10 El derecho a la revisión de la detención....................................................................................................................................... 10 Las garantías de debido proceso en la detención y la expulsión ................................................................................................ 10 Limitaciones a la expulsión ........................................................................................................................................................... 11 Niños, niñas y adolescentes, familia y control migratorio .......................................................................................................... 11

Revisión e intervención judicial ............................................................................................................................. 12 Específicas en la detención ...................................................................................................................................................... 13 Específicas en la expulsión ....................................................................................................................................................... 14

3. 4.

ROL Y RESPUESTAS DEL PODER JUDICIAL HASTA LA LEY 25871 .......................................................................................... 14 LA ACTUACIÓN DEL PODER JUDICIAL DESDE LA 25871 .................................................................................................... 16 Reconocimiento de derechos y poder judicial ........................................................................................................ 16 Ejercicio de la docencia y acceso a la educación ......................................................................................................................... 16 Acceso a (planes) de vivienda ....................................................................................................................................................... 17 Acceso a pensiones ....................................................................................................................................................................... 18 La residencia es una cuestión de hecho ....................................................................................................................................... 18 Acceso a la Asignación Universal por Hijo/a ................................................................................................................................ 18

Control migratorio y fueros federales ................................................................................................................... 19 Las competencias del fuero administrativo federal .................................................................................................................... 19 Habilitación de la doble instancia: el caso “Ojeda Hernández” ............................................................................................. 21 El rechazo en frontera vs. La expulsión. Sentencia de la Cámara Federal de Paraná ........................................................... 21 La intimación a regularizar. Sentencia de la Cámara Federal de Paraná ............................................................................... 22 Reunificación familiar y expulsión por causales penales.: el caso “Barrios Rojas” ............................................................... 23

CONCLUSIONES ............................................................................................................................................................. 24

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1. PRESENTACIÓN En 2004 la Argentina plantea una experiencia pionera en materia de migraciones: (i) reconoce el derecho a migrar (art. 4, ley 25871) como humano,1 junto con otros derechos (a la salud, a la educación, a la reunificación familiar, etc) y obligaciones (ej. la implementación de medidas de regularización)2 que incluso superan los mínimos internacionales en la materia; (ii) establece un mandato específico al poder judicial dentro de la política migratoria. Entonces, por un lado la referida ley de migraciones 25871 contiene un extendido reconocimiento de derechos a las personas migrantes: a la educación, 3 a la salud,4 al acceso a distintos bienes y servicios,5 a la unidad familiar,6 todo ello bajo el principio de no discriminación y sin diferenciación por la situación administrativa (“regular” o “irregular”). Todos estos derechos pueden considerarse comprendidos en el derecho a migrar, entendido este cómo no solo la libertad de movimiento (que sería el núcleo básico del derecho a migrar)7 sino de llevar a cabo proyectos de vida en el lugar donde uno escoja. Por ello, la ley argentina de migraciones parte de reconocer el derecho a migrar y a continuación, enumera otros derechos de las personas migrantes que el Estado se compromete a reconocer. La centralidad del planteo en derechos de migrantes es tal que se consideró necesario reconocer tanto un acceso a la justicia en general (artículo 6) como un mandato específico al judicial para aquél núcleo de derechos en torno a la movilidad o lo que, desde la perspectiva del Estado, se denomina “control migratorio”. Este documento desarrolla, entonces, estas dos grandes competencias del poder judicial: una general, en función de los varios derechos reconocidos; otra específica en control migratorio. Ni para una ni para otra

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El artículo 4 de la LM establece: “el derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad”. esta definición contiene dos partes fundamentales: el derecho reconocido a la persona humana y la obligación asumida por el Estado de garantizarlo sobre los principios de igualdad y universalidad. Más aún, los caracteres (esencialidad, inalienabilidad) y principios (universalidad, igualdad) con que es reco nocido permiten identificarlo como un derecho “humano”. Véase por ejemplo: Pablo Ceriani, ‘Nueva Ley: Un Paso Hacia Una Concepción Distinta de La Migración’, in Migracion: un derecho humano, 2004, pp. 113–35. 2 Artículo 17: El Estado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros. 3 Artículo 7: En ningún caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedirá su admisión como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este público o privado; nacional, provincial o municipal; primario, secundario, terciario o universitario. Las autoridades de los establecimientos educativos deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria. 4 Artículo 8: No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientos sanitarios deberán brindar orientación y respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria. 5 Artículo 6: El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social. 6 Artículo 10: El Estado garantizará el derecho de reunificación familiar de los inmigrantes con sus padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes 7 Lila García, ‘Estándares Migratorios En El Sistema Interamericano de Derechos Humanos Y Derecho a Migrar En Argentina’, Revista INFOJUS de Derechos Humanos, 2013, 39–76.

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existe un catálogo de decisiones disponibles para el abordaje de ciertas situaciones particularmente delicadas, como la niñez migrante, hija de migrante o afectada de alguna forma por la migración de su familia (“niñez en el contexto de la migración”), el tratamiento de las familias migrantes, regímenes laborales y residencia, detenciones, excarcelaciones de personas extranjeras, expulsiones, etc. Igualmente, para la órbita del control migratorio, una mirada específica debería poder reconocer y considerar situaciones de vulnerabilidad, como ser la irregularidad administrativa migratoria, la detención, la niñez no acompañada, etc., así como para respetar aquellas diferencias que caen bajo el principio de igualdad y no discriminación (una de las bases centrales del derecho a migrar en argentina, art. 4 ley 25871). Eso se señala porque, por ejemplo, en las disposiciones de la ley 25.871 referidas a la detención, no se hace ninguna salvedad respecto a la niñez referida o a las familias.8 Pero además, uno de los datos más salientes del planteo migratorio argentino es que el reconocimiento del derecho a migrar y el énfasis en los derechos de la persona migrante viene a plantear otro punto de partida para las políticas, desplazando a la soberanía estatal como preocupación central. En efecto, en uso de sus facultades para definir su política migratoria, la Argentina decide desplazar la prioridad de aquél “incuestionable derecho de la Nación a regular la admisión de personas” (tal la cita de una sentencia que dictara la Corte Suprema a mediados de 1940)9 en favor de estas últimas.

2. ESTÁNDARES INTERNACIONALES EN DERECHOS DE MIGRANTES Los derechos humanos de las personas migrantes están incluidos, casi en su totalidad, en todos y cada uno de los instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos que se han adoptado desde mediados del siglo XX: se encuentran en instrumentos generales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP), la Convención sobre Derechos del Niño (CDN), la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CERD), la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la Convención contra la Tortura, Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (CAT), entre otros. Paralelamente, hay convenciones específicas, como la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (en adelante, “CTM”). Entonces, como la situación de las personas migrantes puede estar regulada en varios instrumentos (generales como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana sobre Derechos Humanos), siempre se aplica la norma o interpretación más favorable (principio pro persona o pro homine), a la cual nos referiremos más adelante. En los últimos años han surgido varios órganos, mandatos y jurisprudencia que, dentro del sistema de protección en derechos humanos, se han ocupado de derechos de los migrantes; el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) ha sido particularmente prolífico. Luego de la OC-16/9910 y la OC-18/03,11 se 8

Informe Universidad Nacional de Lanús and UNICEF Argentina, Niñez, Migraciones Y Derechos Humanos En Argentina. Estudio a 10 Años de La Ley de Migraciones (Buenos Aires, 2013). 9 CSJN, Fallos 200:99, considerando 2. 10 Corte IDH, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16. 11 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A nro. 18.

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dictaron varias sentencias en casos contenciosos -Vélez Loor (2010),12 Nadege Dorzema (2012),13 Pacheco Tineo (2013),14 Personas Dominicanas (2014)15-, informes de la CIDH –Informe sobre detenciones en Estados Unidos (2010)16 y sobre personas en tránsito por México (2013) 17- y finalmente, una última opinión consultiva, en 2014, solicitada por los Estados Parte del MERCOSUR, referida a niñez migrante. 18 En estos desarrollos, se ha ocupado principalmente del control y las políticas migratorias. Finalmente, aunque el punto de partida del SIDH es reconocer a los Estados “un amplio margen decisorio para definir e implementar sus políticas migratorias en función de diversos objetivos legítimos, como la regulación del mercado de trabajo” ya que se reconoce la facultad del Estado de fijar su propia política migratoria19 se deja en claro que “los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que estas sean”.20 A continuación se reseñan los estándares más sobresalientes del sistema internacional o interamericano, con especial énfasis en este último.

Algunos estándares generales En esta sección reseñaremos algunos de los estándares internacionales más relevantes. El principio de igualdad y no discriminación Según las Naciones Unidas, se trata de “un principio transversal” 21 o general22 en el derecho internacional de los derechos humanos”: está presente en todos los principales tratados e incluso constituye el eje central de varias convenciones. Por demás, el principio se aplica no sólo a toda persona (donde se relaciona con la universalidad), sino en relación a todos los derechos humanos, prohibiendo la discriminación sobre un catálogo de categorías que se va ampliando progresivamente. Justamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido el carácter de ius cogens de este principio a propósito de las personas migrantes, al decir que su aplicación no depende del estatus migratorio,23 aunque esto no impide otorgar un trato distinto a los documentados con respecto a los indocumentados o entre migrantes y nacionales siempre que este trato no lesione aquél principio.24 Para 12

Corte IDH, Caso Velez Loor vs. Panama, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2010, Serie C nro. 218. 13 Corte IDH, “Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, sentencia del 24 de octubre de 2012, Serie C nro. 251. 14 Corte IDH, “Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia”, sentencia del 25 de noviembre de 2013. Serie C nro. 272. 15 Corte IDH, “Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana”, sentencia del 28 de agosto de 2014, Serie C nro. 282. 16 CIDH, Informe sobre inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, OEA/Ser.L/V.II.Doc. 78/10, 30 de diciembre de 2010. 184 páginas. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/migrantes/docs/pdf/Migrantes2011.pdf 17

CIDH, Derechos humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 48/13. 30 de diciembre 2013. 18 Corte IDH, “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”, Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. 19 Corte IDH, Opinión Consultiva 18/03, citada; caso “Vélez Loor”, citado. PONER PÁRRAFOS 20 Corte IDH, OC-18/03, citada, párrafo 172. 21 Naciones Unidas, “Qué son los derechos humanos”, ob. Cit. 22 Tercer Informe de la Relatora Especial de las Naciones Unidas para los Derechos de los Migrantes, A/59/377 del 22/9/04, párr. 31; Comité de Derechos Humanos, Comentario General #18, “No discriminación”, 10/11/1989, párr. 1 23 Corte IDH, OC-18/03, citado, párrafo 118. 24 Corte IDH, OC-18/03, citado, párrafo 119.

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evaluar si tal lesión se produce (esto es, si el trato es discriminatorio), la diferenciación debe tener una justificación que sea objetiva y razonable, 25 y la existencia de tal justificación debe evaluarse en relación con el propósito y los efectos; además debe ser “adecuada” y seguir el principio de menor lesividad a los derechos. Por ejemplo, el fin puede ser legítimo pero no haber una razonable proporcionalidad entre este fin y los medios utilizados para lograrlo.26 La carga de la prueba es del Estado y ante la duda, el principio pro homine implica que debe estarse a favor de la persona y sus derechos. Por su parte, la legislación argentina ha plasmado una definición de discriminación en la ley de migraciones.27 Principio pro persona (migrante) El principio general pro persona o pro homine significa que debe recurrirse (i) a la norma (internacional o nacional) o a la interpretación más favorable, la que mejor proteja los derechos de la persona e inversamente, (ii) a la interpretación más estrecha cuando se trata de cláusulas restrictivas. 28 En ningún caso las disposiciones internacionales pueden ser esgrimidas para disminuir derechos consagrados en las legislaciones nacionales u otros instrumentos internacionales. El núcleo duro: vida, prohibición de tortura, integridad personal, etc. Existe lo que se llama un “núcleo duro” de derechos, entendiendo por tales aquellos cuyo ejercicio no puede ser suspendido (por ejemplo, art. 27 CADH) y que en consecuencia, rigen para todos/as en todas las circunstancias: el derecho a la vida, la prohibición de tortura y la protección de la integridad personal, la prohibición de esclavitud, de la prisión por deudas, el principio de legalidad y de retroactividad, el reconocimiento de su personalidad jurídica, la libertad de pensamiento, conciencia y religión, los derechos del niño, protección de la familia y el derecho a una nacionalidad. Asimismo, tampoco puede suspenderse la protección judicial y las debidas garantías para tales derechos.29 En particular, el principio de igualdad y no discriminación, como norma de ius cogens, establece que deben respetar y garantizar el ejercicio de los derechos humanos con independencia del estatus migratorio de la persona.30

Algunos estándares en DESC Aún reconociendo que con frecuencia, la legislación argentina contiene estándares de mayor protección para las personas migrantes (por ejemplo, reconoce que en particular el derecho a la educación y a la salud se gozan con independencia de la situación migratoria) reseñamos a continuación algunos desarrollos internacionales teniendo en mente de aplicar siempre el más favorable. 25

Corte IDH, OC-18/03, citado, párrafo 89. Entre mucha jurisprudencia internacional: Corte EDH, Case Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in rd education in Belgium, Judment of 23 July 1968, Series A 1968, párrafo 10. 27 “ARTICULO 13. — A los efectos de la presente ley se considerarán discriminatorios todos los actos u omisiones determinados por motivos tales como etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica o caracteres físicos, que arbitrariamente impidan, obstruyan, restrinjan o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y las leyes”. 26

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Véase por ejemplo Mónica Pinto, Temas de Derechos Humanos (Buenos Aires: Editores del Puerto, 1997)., página 81. Corte IDH, El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8; Corte IDH, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9. 29

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Corte IDH, OC-18/03, citada, párrafo 109.

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El Comité de DESC de Naciones Unidas, por ejemplo, menciona expresamente como obligación dirigida al estado en cuanto al derecho a la salud, la de abstenerse de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas (incluidos los migrantes sin residencia legal) a los servicios de salud preventivos, curativos o paliativos.31 INSERTAR CITA En su Observación General Nro. 20, de 2009, ha establecido que no se debe impedir el acceso a los derechos amparados en el Pacto por razones de nacionalidad o condición migratoria. Al respecto, subrayó que los derechos reconocidos en el PIDESC son aplicables a todas las personas, incluidas las no nacionales, como refugiados, solicitantes de asilo, apátridas, trabajadores migratorios y las víctimas de la trata internacional, independientemente de su nacionalidad, condición jurídica y la documentación que posean.32 Entre los derechos que según la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CTM) deben reconocerse con independencia de la situación migratoria, se cuentan: el derecho a iguales condiciones laborales en cuanto a la remuneración y otros aspectos (art. 25); derecho a sindicalizarse y solicitar la protección sindical (art. 26); el derecho a la educación para los hijos e hijas de los trabajadores (art. 30), y entre otros, el derecho a la salud en casos de emergencia. Por su lado, entre los derechos asegurados a personas migrantes en “situación regular” se encuentran: (i) derecho a la información: de todas las condiciones aplicables a su admisión y, particularmente, de las relativas a su estancia y a las actividades remuneradas que podrán realizar (art. 37); (ii) establecer asociaciones y sindicatos en el Estado de empleo (art. 40), (iii) a participar en los asuntos públicos de su Estado de origen (art. 41), (iv) a una igualdad de trato frente a los nacionales en cuanto al acceso a la enseñanza, la vivienda, la salud, etc. (art. 42), y, entre otros, (v) a transferir sus ingresos y ahorros (art. 47).

Los derechos de niños, niñas y adolescentes (NNA) en particular Por supuesto que los derechos reseñados precedentemente así como en las secciones siguientes se aplica también a NNA; ellas conforman un mínimo para ellos/as, ya que hay algunas previsiones especiales. La Convención sobre Derechos del Niño (CDN) reconoce un extenso catálogo de derechos civiles, sociales y culturales a todos los niños y niñas menores de 18 años de edad, sin perjuicio de su nacionalidad o condición migratoria. En materia de derechos sociales, por ejemplo, incluye derechos como la salud, la educación, la vivienda, la seguridad social, la alimentación y, entre otros, el derecho a un nivel de vida adecuado. Asimismo, de la CDN surgen importantes estándares para la situación de niños y niñas migrantes, como el derecho a no ser privado de la libertad salvo como medida de último recurso y en casos de índole penal, las garantías de debido proceso –en particular el derecho a ser oído (que debería regir en todo procedimiento migratorio que pueda afectar sus derechos)-, y el derecho a la vida familiar –incluyendo el derecho a no ser separado de sus padres, salvo que sea una medida en su interés superior-, entre otros. Por ejemplo, 33 ninguna condición de los padres podrá afectar los derechos de los niños/as , lo cual tiene importantes

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Comité DESC, Observación general 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000), párrafo 34. 32 Comité DESC, Observación General Nro. 20, La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), del 2 de julio de 2009, párr. 30. 33 Convención de Derechos del Niño, art. 2.1. y 2.2.

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consecuencias: para pensar la asignación universal por hijo/a (que condiciona el acceso de niños/as argentinos por la nacionalidad o plazo de residencia de sus padres/madres), para decidir la expulsión de padres/madres en situación irregular, etc. A partir del desarrollo interpretativo de la CDN, los cuatro principios rectores en materia de derechos de NNA son: el principio de no discriminación (art. 2, CDN); el interés superior del niño (art. 3, CDN); el derecho a la vida y al desarrollo; y el derecho a la participación y a ser oído. Es a partir del uso general de estos principios, y su aplicación en determinadas situaciones, que se pueden extraer algunos estándares particularmente relevantes en el caso de NNA en el contexto de la migración.34 Por su parte, el Comité DESC ha recomendado la adopción de medidas tendientes a regularizar la situación de los trabajadores indocumentados y en especial, la de sus hijos, ya que, entre otras consecuencias, dicha situación les impide el ejercicio de derechos fundamentales como la salud y educación. 35 En el ámbito del sistema interamericano, la Corte IDH señaló en un caso que “el Estado debe cumplir su obligación de garantizar el acceso a la educación primaria y gratuita de todos los niños, independientemente de su ascendencia u origen, que se deriva de la especial protección que se debe brindar a los niños”.36 Más adelante veremos algunos estándares relevantes para NNA en el contexto del ejercicio del control migratorio estatal.

Algunos estándares particularmente relevantes en control migratorio En esta sección se reseñan estándares que son relevantes para el control y las políticas migratorias. El derecho a salir de cualquier Estado El derecho a salir de cualquier Estado (no sólo del que la persona es nacional) y a regresar al propio se encuentra reconocido en, por ejemplo, el art. 8 de la CTM. En consecuencia, nadie puede ser expulsado del territorio del cual es “nacional”, ni privado del derecho de ingresar a él (art. 22.5 CADH). El derecho a la asistencia consular El derecho a la asistencia consular, incluyendo el derecho a la información sobre ese derecho, fue plasmado por la Corte IDH en la referida opinión consultiva sobre asistencia consular como un derecho de todas las personas extrnajeras. Esto debe incluir el acceso efectivo a comunicarse con el funcionario consular,37 medida positiva para corregir la desigualdad de hecho entre otras medidas “especiales” que se deben tomar.38

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Para un mayor desarrollo véase por ejemplo: Pablo Ceriani, Lila García and Ana Gomez Sala, ‘Niñez Y Adolescencia En El Contexto de La Migracion: Principios, Avances Y Desafios En La Protección de Sus Derechos En America Latina Y El Caribe’, Rev. Interdiscipli. Mobil. Hum, 2014, 9–28. 35 CIDH, Informe sobre República Dominicana, CIDH, Capítulo IX “Situación de los trabajadores migrantes haitianos y sus familias en la República Dominicana, “Recomendaciones y Conclusiones”, párr. 363 y 364, citado en IPPDH y Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, Informe sobre el Acceso a derechos de las personas migrantes en la Provincia de Buenos Aires, 2014. Disponible en: www.ippdh.mercosur.int/informe-acceso-a-derechos-de-migrantes-en-la-provincia-de-buenos-aires 36 Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130. Párr. 244 37 Corte IDH, caso “Vélez Loor”, citado, párrafo 153. 38 Corte IDH, caso “Vélez Loor”, citado, párrafo 99.

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El derecho a contar con información sobre sus derechos y requisitos de admisión La CTM reconoce el derecho de las personas migrantes a contar con información sobre sus derechos y los requisitos de admisión (art. 33 CTM). La ley de migraciones dispone al respecto (art. 9), que: “Los migrantes y sus familiares tendrán derecho a que el Estado les proporcione información acerca de: a) Sus derechos y obligaciones con arreglo a la legislación vigente; b) Los requisitos establecidos para su admisión, permanencia y egreso; c) Cualquier otra cuestión que le permita o facilite cumplir formalidades administrativas o de otra índole en la República Argentina. La autoridad de aplicación adoptará todas las medidas que considere apropiadas para difundir la información mencionada y, en el caso de los trabajadores migrantes y sus familias, velará asimismo porque sea suministrada por empleadores, sindicatos u otros órganos o instituciones. La información requerida será brindada gratuitamente a los extranjeros que la soliciten y, en la medida de lo posible, en un idioma que puedan entender” El derecho a la información y a la notificación Estos son dos momentos diferentes: al momento de la detención, a ser informada de las razones de ella y los derechos que la asisten.39 Al ser interpelado en territorio nacional, toda persona migrante deberá ser informada inmediatamente, verbalmente por lo menos, y en un idioma que comprenda, de la naturaleza y los motivos de la decisión de negarle la permanencia.40 Luego, La medida será notificada por escrito en un idioma que comprenda, con detalle de los motivos.41 Esta notificación debe ser sin demora. 42 El derecho a la libertad personal y la detención como medida excepcional El Comité de Trabajadores Migratorios (CTM) de Naciones Unidas ha señalado que la detención de migrantes en el marco de procedimientos migratorios, únicamente puede existir como una medida de último recurso, dándose prioridad a alternativas menos coercitivas, especialmente no privativas de libertad.43 Si en el ámbito penal, la prisión preventiva durante un procedimiento es una medida excepcional, en procedimientos relativos al ingreso y la permanencia de personas en un territorio, el estándar de presunción a favor de la libertad (favor libertatis) debe considerarse aún más elevado y debe ser respetado con mayor rigurosidad, al tener las eventuales infracciones migratorias una naturaleza meramente civil o administrativa44. En igual sentido, el Relator de Naciones Unidas para los Derechos de los Migrantes, afirmó que la privación de libertad por motivos relacionados con la migración nunca debe ser obligatoria ni automática. De conformidad con las normas internacionales de derechos humanos, debe imponerse como medida de 39

Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, artículo 16, § 5. Comité de Trabajadores Migratorios, Comentario General nro. 2, citado, párrafo 28; Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, principios 10 y 13. Corte IDH, caso Pacheco Tineo, citado, párrafo 133. 40 Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Deliberación 5, principio 1. 41 Ibidem, principio 8. 42 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Nadege Dorzema, citado, párrafo 132; Conjunto de principios para la Protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, principio 10. 43 Comité de Trabajadores Migratorios, Comentario General nro. 2 sobre los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares, CMW/C/GC/2, del 28 de agosto de 2013, párrafo 26. 44 CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos. Detención y debido proceso”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78/10, 30/12/2010. § 38.

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último recurso, únicamente durante el período más breve posible y cuando no exista una medida menos restrictiva. Los gobiernos están obligados a establecer en su legislación nacional una presunción en favor de la libertad, considerar primero medidas alternativas no privativas de la libertad, evaluar cada caso y elegir la medida menos rigurosa o restrictiva. 45 La política de migración debe partir, entonces, de una presunción de libertad, y no de detención, mientras dure su procedimiento migratorio.46 En términos generales, la prisión preventiva en materia migratoria abarca la detención de personas migrantes “detectadas” al cruzar, aprehendidas por su situación migratoria o directamente, en espera de su expulsión. Estas detenciones son “medidas cautelares”: “se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos…por eso, se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan”.47 Asimismo, rige sin distinción por la situación migratoria, el artículo 16 de la CTM.48 Por último, se prohíbe la detención, con fines punitivos, de personas por incumplimiento de las normas migratorias, 49 por lo cual deben estar separadas de los procesados por delitos penales 50 en lugares especialmente diseñados en virtud de su situación legal, evitando en lo posible la desmembración familiar. 51

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Informe del Relator Especial para los Derechos de los Migrantes, A/HRC/20/24, del 2 de abril de 2012, párrafo 68. Corte IDH, caso “Vélez Loor”, citado, párrafo 39. 47 Corte IDH, caso “Vélez Loor”, citado, párrafo 34. 48 Artículo 16. 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la libertad y la seguridad personales. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la protección efectiva del Estado contra toda violencia, daño corporal, amenaza o intimidación por parte de funcionarios públicos o de particulares, grupos o instituciones. 3. La verificación por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la identidad de los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizará con arreglo a los procedimientos establecidos por ley. 4. Los trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individual ni colectivamente, a detención o prisión arbitrarias; no serán privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca. 5. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos serán informados en el momento de la detención, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos de esta detención, y se les notificarán prontamente, en un idioma que comprendan, las acusaciones que se les haya formulado. 6. Los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos a causa de una infracción penal serán llevados sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrán derecho a ser juzgados en un pla zo razonable o a ser puestos en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla g eneral, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 7. Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisión o detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detención: a) Las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o de un Estado que represente los intereses del Estado d e origen, serán informadas sin demora, si lo solicita el detenido, de la detención o prisión y de los motivos de esa medida; b) La persona interesada tendrá derecho a comunicarse con esas autoridades. Toda comunicación dirigida por el interesado a es as autoridades será remitida sin demora, y el interesado tendrá también derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas autoridades; c) Se informará sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a intercambiar correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con ellos para su representación legal. 8. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su libertad por detención o prisión tendrán derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que éste pueda decidir sin demora acerca de la legalidad de su detención y ordenar su libertad si la detención no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirán la asistencia, gratuita si fuese necesario, de un intérprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utilizado. 9. Los trabajadores migratorios y sus familiares que hayan sido víctimas de detención o prisión ilegal tendrán derecho a exigir una indemnización. 49 Corte IDH, caso “Vélez Loor”, citado, párrafo 171. 50 Idem, párrafo 207. 51 Idem, párrafo 209. 46

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El derecho a una decisión fundada de detención El derecho a una decisión fundada de detención, contra las prácticas automáticas de “aprehensiones”, “retenciones”, “aseguramientos” de personas migrantes,52 debe cumplir los parámetros requeridos para las restricciones de derechos en general. Por ejemplo: (i) el principio de necesidad implica que la autoridad que decreta la detención “debe sustentar de manera eficiente las razones por las cuales…procede la detención preventiva y no otra medida menos gravosa. Esta determinación debe ser individualizada”;53 (ii) la prohibición de arbitrariedad no se refiere sólo a la ausencia de ley o el ser contraria a la ley: “debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad”.54 Por ejemplo, una detención no justificada podría considerarse arbitraria.55 El derecho a la revisión de la detención La detención así dictada, además, debe estar sujeta a procedimientos de revisión donde deben cumplirse las garantías del debido proceso, incluido el derecho a ser oído por un agente imparcial (distinto a la autoridad migratoria), la oportunidad de presentar pruebas y refutar el argumento del Estado.56 Para ello, tienen que conocer cuál es el argumento, de donde se sigue la importancia del derecho a estar informado y procesalmente, a ser notificado de los argumentos que llevan a su detención, al cual ya nos hemos referido. El hábeas corpus, por su parte, es una garantía fundamental. Es una garantía reconocida dentro del núcleo duro, su vigencia es fundamental para el caso de las detenciones de migrantes. Para la Argentina, no puede rechazarse in limine con la sola constatación de que la detención ha sido ordenada por un juez (“retención”), sobre todo si tenemos en cuenta que tales procesos se dictan inaudita parte. Las garantías de debido proceso en la detención y la expulsión En términos generales, el derecho a un debido proceso legal y garantías rige tanto en el ámbito judicial y en el administrativo: 57 a un recurso sencillo y rápido 58 incluyendo la posibilidad de recurrir el fallo, 59 especialmente en casos de expulsión; a ser llevado ante un juez “u otro funcionario autorizado”;60 notificación previa de la infracción migratoria;61 derecho a un traductor o intérprete, a la representación letrada, a reunirse libremente y en privado con su abogado/a, a presentar testigos y poder interrogarlos.62 El derecho a la asistencia legal 63 gratuita.64 Por otra parte, el argumento de que la persona representa una amenaza para la seguridad pública sólo es aceptable excepcionalmente, cuando “existan serios indicios de riesgo que representa una persona”, 52

Corte IDH, caso “Vélez Loor”, citado, párrafo 117. OEA Comision Interamericana de Derechos Humanos, Informe Sobre Inmigracion En Estados Unidos: Detenciones Y Debido Proceso, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78/10. 30 de diciembre 2010, 2010. 54 CIDH, Informe 2010, citado, párrafo 36. 55 Idem, párrafo 37. 56 Corte IDH, caso “Vélez Loor”, citado, párrafo 107. 57 Corte IDH, caso “Vélez Loor”, citado, párrafos 100 y 143. 58 Corte IDH, OC-18/03, citada, párrafo 107; caso “Vélez Loor”, citado, párrafo 127. 59 Corte IDH, caso “Vélez Loor”, citado, párrafo 180. 60 Corte IDH, caso “Vélez Loor”, citado, párrafo 102 a 111. 61 CIDH, Informe 2010, citado. 62 CIDH, Informe 2010, citado, párrafo 57. 63 Corte IDH, caso “Vélez Loor”, citado, párrafo 132. 64 Idem, párrafo 145. 53

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presunción que no puede basarse, por ejemplo, “en la sola existencia de antecedentes penales” una vez que la persona ha cumplido su condena.65 Entonces, la alegación de protección de la seguridad pública no puede esgrimirse genéricamente respecto de una persona en particular ni menos, de manera general. Esto debería afectar los pedidos de retención solicitados de manera automática. Limitaciones a la expulsión La expulsión, pese a la limitación legal convencional (sólo personas extranjeras con permanencia legal) prevista en la CADH, debe asegurarse de acuerdo a las disposiciones legales en todos los casos. Rige además el derecho a ser informado expresa y formalmente de los cargos en su contra y de los motivos de expulsión, incluyendo en la notificación la siguiente información sobre: 1) posibilidad de exponer sus razones y de oponerse a los cargos; 2) posibilidad de solicitar y recibir asistencia consular; 3) asesoría legal; 4) traducción e interpretación.66 Asimismo, recordamos el derecho a ser notificado de la decisión de expulsión, y que esta notificación debe ser efectiva,67 por lo que no alcanza con que haya sido cursada o enviada sino fue efectiva. Finalmente, en ciertos rige el derecho a la no devolución. Ej. Cuando la vida, integridad o libertad de la persona M, R o SA estén en riesgo de violación, sin importar estatuto legal o condición migratoria. Se ha reconocido en particular que su aplicación no se limita a personas refugiadas. 68 Niños, niñas y adolescentes, familia y control migratorio Citamos anteriormente los principios medulares de la Convención sobre Derechos del Niño. Una de las consecuencias de ellos es que la mirada de infancia (tendiente a realizar el interés superior del niño/a) tiene primacía sobre las consideraciones de política migratoria. Entre los desarrollos más relevantes, mencionamos: -La detención de niños/as no está permitida. 69 La Corte IDH en particular ha aplicado uno de los estándares más importantes plasmados en la Opinión Consultiva 21:70 tratándose de NNA (que estén acompañados, separados de sus padres/madres o con ellos), los Estados no pueden recurrir a la detención en el marco de 71

sus políticas de control migratorio y por supuesto, tampoco con fines punitivos .

Específicamente, hay acuerdo en que no debe privarse de libertad a niños/as no acompañados o separados de sus familias;72 y no puede justificarse bajo el argumento de preservar la unidad familiar. 73 Como contrapartida, tampoco debe privarse de libertad a las familias con hijos. 74

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CIDH, Informe 2010, párrafo 39. Corte IDH, caso Nadege Dorzema. 67 Ibidem. 68 Corte IDH, caso Pacheco Tineo, párrafo 135. 69 Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, “Background Paper “, preparado para el Día de Discusión General “The Rights of All Children in the Context of Internacional Migration”, el 28/09/2012. 70 Corte IDH, OC-21/14, citada. 71 Corte IDH, “Caso Personas Dominicanas”, citado, párrafo 360. 72 Comité de Derechos del Niño, Comentario General nro. 6, párrafo 61. Relator Especial para los derechos de los migrantes, 2012, párrafo 41. Comité de Trabajadores Migratorios, Comentario General nro. 2, citado, párrafo 44. 66

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Por el contrario para los supuestos de niños, niñas y adolescentes junto a sus padres o tutores, debe primar siempre de forma conjunta el derecho a la preservación de la unidad familiar con el derecho a la libertad personal de toda la familia frente a las potestades de un Estado en materia de control migratorio, a fin de evitar la separación familiar75. De igual manera, el Relator Especial sobre los Derechos humanos de los migrantes subrayó que “la utilización ideal de un enfoque basado en los derechos entrañaría la adopción de medidas alternativas para toda la familia; por tanto, los Estados deberían elaborar políticas para alojar a toda la familia en lugares alternativos a los centros de internamiento en régimen cerrado”. 76 A propósito de la expulsión, la Corte IDH destaca que tratándose de procesos que involucren NNA, el Estado debe observar otras garantías adicionales cuyo objetivo sea proteger el interés superior del niño/a, “entendiendo que dicho interés se relaciona con su derecho a la protección de la familia y, en particular, al 77 disfrute de la vida de familia manteniendo la unidad familiar en la mayor medida posible ”. Entre las circunstancias que una autoridad debe evaluar al fin de decidir acerca de la separación familiar, se cuentan: la historia inmigratoria, el lapso de la estadía, la extensión de los lazos del progenitor y su familia con el país receptor; la nacionalidad y residencia de los hijos de la persona que se pretende deportar; el alcance de la afectación que genera la ruptura familiar debido a la expulsión, incluyendo con quienes vive la niña/o; el alcance de la perturbación en la vida diaria de un NNA si cambiara su situación familiar debido a una expulsión, “de forma tal de ponderar estrictamente [todas] estas circunstancias a la luz del interés 78 superior de la niña o el niño en relación con el interés público…que se intenta proteger”.

Revisión e intervención judicial El derecho a recurrir ante un tribunal es amplísimo, tanto en casos de denegación de ingreso, rechazo en frontera, denegación de permanencia, detención/retención como expulsión. En relación a este derecho, existen varias garantías entre las cuales contamos:  

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El derecho a presentar razones en contra de las expulsiones.79 La doble conformidad judicial, expresada mediante la íntegra revisión del fallo condenatorio o sancionatorio, confirma el fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del estado y brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado. El derecho a recurrir no se satisface con la mera existencia de órgano de grado superior al que juzgó y emitió el fallo condenatorio o sancionatorio, ante el que la persona afectada tengo o pueda tener acceso….el tribunal superior debe reunir las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer el caso concreto. 80

73. OHCHR, Estudio de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre los problemas y las mejores prácticas en relación con la aplicación del marco internacional para la protección de los derechos del niño en el contexto de la migración, citado, § 24. También, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Popov v. France, 39472/07 y 39474/07, 19 de enero de 2012. 74

Comité de Trabajadores migratorios, Comentario General nro. 2, citado, párrafo 44. UNICEF, “Children in the Context of Migration and the Right to Family Life”, presentado ante el CRC en el marco del Día de Discusión General “The Rights of All Children in the Context of Internacional Migration”, celebrado en Ginebra el 28/09/2012. 76 Relator de Derechos de los Migrantes, Informe 2009, párr. 87. 77 Corte IDH, “Caso Personas Dominicanas”, citado, párrafo 357. 78 Corte IDH, “Caso Personas Dominicanas”, citado, párrafo 357. 79 Corte IDH, caso Nadege Dorzema, citado, párrafo 161. 80 Corte IDH, caso Velez Loor, párrafo 179. 75

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Rigen asimismo las demás características del derecho a un recurso judicial, el cual incluye el acceso a la jurisdicción y a una decisión.

Específicas en la detención En cuanto a la intervención judicial, toda persona tiene derecho a recurrir ante un tribunal a fin de decidir a la brevedad posible la legalidad de la detención;81 de hecho, al notificarse la medida de retención bajo aquellas características, se precisarán asimismo las condiciones en las que la persona migrante podrá presentar recurso ante un juez. 82 Estas prescripciones se aplican a “toda persona presente en el territorio de un Estado…sin distinción por raza, origen nacional o cualquier otra condición” y en particular, se reconoce que se aplica al control migratorio:83  Al notificarse la medida de retención bajo aquellas características, se precisarán asimismo las condiciones en las que el M, R o SA podrá presentar recurso ante un juez. 84  Toda persona migrante retenida deberá comparecer cuanto antes ante un juez u otra autoridad. 85 No debe haber dilación entre la detención y la primera vista del juez. De esta manera se tutela directamente la libertad personal o física. Estos recursos deben ser efectivos. 86  El/la juez fallará cuanto antes respecto de la legalidad de la medida y llegado el caso, ordenará la puesta en libertad del interesado.87  El funcionario autorizado para ejercer funciones jurisdiccionales debe cumplir con las características de imparcialidad e independencia; esto incluye, si correspondiera, a los funcionarios administrativos.  A la asistencia consular. Toda persona migrante tendrá la posibilidad, durante su retención, de ponerse en contacto con un abogado, representante consular o sus familiares; 88 tiene asimismo derecho a ser informada del derecho a la asistencia consular, el cual es un componente de las garantías mínimas.89 Este derecho tiene tres componentes: (i) el derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena;90 (ii) derecho de acceso efectivo a la comunicación con un funcionario consular91 y (iii) derecho a la asistencia misma.92 De hecho, no se debe informar a las autoridades sin el

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Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, principio 4: “Toda forma de detención o prisión y todas las medidas que afectan a los derechos humano de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión deberán ser ordenadas por un juez u otra autoridad, o quedar sujetas a la fiscalización efectiva de un juez u otra autoridad”. 82

Grupo de trabajo sobre la detención arbitraria, deliberación nro. 5, principio 8. Idem, principio 5. También, Comité de Derechos Humanos, Comentario General nro. 8, párrafo 1: “El Comité señala que el párrafo 1 es aplicable a todas las formas de privación de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como po r ejemplo las enfermedades mentales, la vagancia, la toxicomanía, las finalidades docentes, el control de la inmigración, etc.” (énfasis agregado). 84 Grupo de Trabajo…Deliberación 5, principio 8. 85 Idem, principio 3. 86 Corte IDH, caso Velez Loor, citado, párrafo 129. 87 Grupo de Trabajo, Deliberación 5, principio 8. 88 Grupo de trabajo… pcipio 2; Conjunto de principios…principio 15, 18.1). 89 Corte IDH, caso Velez Loor, citado, párrafo 157. 90 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16, párrafo 106; caso Velez Loor, párrafo 153; caso Nadege Dorzema, párrafo 166. 91 Corte IDH, caso Velez Loor, párrafo 153; caso Nadege, párrafo 166. 92 Comité de Trabajadores Migratorios, Comentario General nro. 2, citado, párrafo 30. Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, principio 16.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva nro. 16, citada, párrafo 106; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velez Loor, citado, párrafo 153 y Corte interamericana de Derechos Humanos, caso Nadege Dorzema, citado, párrafo 166. 83

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conocimiento y consentimiento de la persona; se debe informar únicamente si el migrante, ya informado de este derecho, lo solicita.93

Específicas en la expulsión  Derecho a recurrir la decisión de expulsión, presentar razones en contra de las expulsiones y en suma, a presentarse y someter su caso a revisión judicial.94 En particular para poder alegar los riesgos en caso de devolución.95  Individualidad de los procesos: prohibición de expulsión colectiva; en particular cuando no haya garantías suficientes de que se han tenido en cuenta las circunstancias personales de cada una de las personas afectadas.96  Derecho a la asistencia letrada en todo el proceso de expulsión. “En procedimientos administrativos o judiciales en los cuales se pueda adoptar una decisión que implique la deportación o expulsión, la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal es necesaria para evitar la vulneración del derecho a las garantías del debido proceso. 97  Derecho a contar con una decisión fundada.  Asistencia consular (al igual que en la detención).  La expulsión solo podrá efectuarse tras decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada.98

3. ROL Y RESPUESTAS DEL PODER JUDICIAL HASTA LA LEY 25871 La incorporación de un mandato específico al poder judicial es una novedad de la ley 25871 pero también, algo inédito a nivel regional. Aunque en los últimos años varios ordenamientos legales latinoamericanas han incorporado una perspectiva o apelación a derechos humanos de los migrantes (Uruguay, México, Costa Rica, Ecuador, etc.),99 sólo el argentino suma al poder judicial con mandatos específicos para controlar y hasta autorizar actos de la autoridad de aplicación. Hasta fines de 2003 la política migratoria argentina estuvo regida por una ley adoptada en 1981 por la dictadura cívico-militar que asoló el país. A medida que transcurrían los gobiernos democráticos, esa norma fue crecientemente cuestionada por distintos actores sociales, debido a su particular concepción de las personas migrantes como una amenaza a la seguridad nacional, así como por las restricciones que imponía a sus derechos fundamentales sobre la base de su situación migratoria, particularmente en materia de derechos sociales. La antigua normativa establecía serias restricciones para el ingreso, admisión y radicación de personas extranjeras, al tiempo que otorgaba un amplio margen de discrecionalidad a las autoridades

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Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, art. 16; Relator especial para los derechos de los migrantes, 2012, párrafo 20.Comité de Trabajadores Migratorios, Comentario General nro. 2, citado, párrafo 31. 94 Ibidem. 95 Corte IDH, Pacheco Tineo. 96 Ibidem, párrafo 173. 97 Corte IDH, caso Velez Loor, párrafo 146. 98 Corte IDH, caso Nadege Dorzema. 99 Véase por ejemplo Pablo Ceriani, ‘Luces Y Sombras En La Legislación Migratoria Latinoamericana’, Nueva Sociedad, 2011.

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migratorias para disponer su detención y expulsión, las que se aplicaban sin garantías elementales del debido proceso.100 Para el caso argentino, el reemplazo de la llamada “ley Videla” por la ley de migraciones 25.871 fue planteado (según el decreto 836/04)101 como un cambio del “régimen expulsivo por un sistema de integración e inserción basado en derechos humanos” que habría invertido la regla histórica según la cual los Estados deciden qué personas va a incorporar para reconocer que son las personas quienes tienen en principio el derecho a decidir en qué organización política quieren vivir. 102 De allí la importancia, decíamos al principio, de reconocer un derecho a migrar: ya no se trataría de política migratoria con derechos humanos; la perspectiva de los derechos humanos viene a plantear otro punto de partida para las políticas desplazando a la soberanía estatal como preocupación central. A su vez, las posibilidades de la persona migrante de reclamar el goce y ejercicio de derechos humanos frente al Estado dependerán de las que tenga, en definitiva, para asegurar su permanencia bajo la jurisdicción de aquel lo cual pone en primer plano la importancia de las garantías judiciales del derecho a migrar frente a los actos estatales de exclusión. En resumidas cuentas, “quien no tiene derecho al territorio tampoco tiene derecho a los derechos vigentes en el territorio”.103 En este marco, la intervención de los tribunales en el proceso migratorio tiene lugar, en dos grandes esferas: (i) como operador directo, ej. Decretando detenciones de personas migrantes a los fines de su expulsión (“retenciones”, previstas en el artículo 70 de la ley 25.871); (ii) como revisor de las decisiones de la autoridad migratoria (la Dirección Nacional de Migraciones -DNM), previsto en general en el artículo 74 de la misma ley. Así, el poder judicial se configura como el lugar obligado para el balance entre el derecho a migrar y las facultades estatales de repeler personas extranjeras; más aún, la figura de garante de derechos es parte de la constitución de este poder. Sin embargo, como apuntamos, antes de la ley 25.871 los tribunales no tenían ninguna competencia expresamente reconocida; de hecho, cuando se involucraba, era normalmente por vías excepcionales (amparo o hábeas corpus). Esto provocaba no sólo que los casos fueran relativamente pocos (aunque graves al punto de permitir accionar las vías excepcionales de tutela) sino también que el debate dentro de los mismos fuera acotado, ya que tal era el carácter de la acción: urgente, excepcional y preferentemente, el problema y su solución, bastante obvios o “manifiestamente ilegal o arbitrarios”. La respuesta de los

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Tomado de informe IPPDH y Defensoría del pueblo, citado, pág. 30. Este decreto declaró la “emergencia administrativa” de la Dirección Nacional de Migraciones y dispuso la elaboración de un plan de acción para la resolución de la masiva cantidad de expedientes migratorios (ingresos, radicaciones, etc.) que se encontraban sin resolver. 102 Bonilla, Alcira; Vior, Eduardo J., “El Derecho Humano a La Migración Y Las Ciudadanías Interculturales Emergentes: El Caso de La Minoría de Origen Boliviano En La Ciudad de Buenos Aires,” Ponencia Presentada En El X Congreso de Antropología Social, 2008. 103 Corina Courtis and Maria Ines Pacecca, ‘Migración Y Derechos Humanos: Una Aproximación Crítica Al Para El Tratamiento de La Cuestión Migratoria En La Argentina’, Revista Jurídica de Buenos Aires, 2007, 183–200.. 101

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tribunales era, de manera generalizada, rechazar las acciones intentadas, por entender que era resorte exclusivo de Migraciones. 104 Un segundo aspecto es que estos procesos no se llevaban a cabo sólo ante jueces administrativos sino que en realidad, casi cualquier tribunal podía intervenir: sobre todo cuando se trataba de hábeas corpus por privaciones de libertad de personas extranjeras por razones migratorias, estos se tramitaban ante juzgados penales. Entonces, en algún sentido el know how migratorio, con todo lo limitado que ya era, se encontraba repartido entre varios operadores judiciales; en particular, los tribunales administrativos no se involucraban (o eran incompetentes) para tratar casos que involucraran la libre movilidad de las personas extranjeras.

4. LA ACTUACIÓN DEL PODER JUDICIAL DESDE LA 25871 Como decíamos, hay dos grandes dimensiones desde esta ley: una general, dada por los varios derechos reconocidos; otra específica en control migratorio. Ambas se abordan en las secciones que siguen junto con la jurisprudencia relacionada.

Reconocimiento de derechos y poder judicial El reconocimiento de derechos por la ley argentina de migraciones es tan amplio que alcanza la actuación de varios fueros. A continuación se mencionan algunos casos relevantes sentenciados recientemente. Ejercicio de la docencia y acceso a la educación En el ámbito del acceso a la educación hay varias sentencias. Una muy conocida se dictó en 1989 (en la causa “Repetto , M. I. c/ Provincia de Buenos Aires”)105 por la disposición del estatuto docente que solicita la ciudadanía argentina para ejercer la docencia. La Corte Suprema entendió, en dicho caso, que el requisito violentaba la igualdad de nacionales y extranjeros contenida en el artículo 14 de la CN. La jurisprudencia posterior siguió esta línea. Otro aspecto lo constituye el acceso a títulos de los diversos niveles. En “Lezcano Arias, Myriam c/ Escuela Argentina de Negocios”, de 2010,106 la actora había iniciado una acción contra la Escuela Argentina de Negocios tendiente a obtener la expedición de su título (carrera de Formación de Analista Superior en Comercio Internacional); se había inscripto en la carrera pero luego de recibirse, el título le es negado por falta de DNI argentino. La relación entre las partes no estaba controvertida ni tampoco, el hecho de que la habían aceptado en la carrera aún sin DNI.107 La sentencia destaca no sólo que la demandada no puede negarse a expedir el título luego de permitirle cursar y aprobar exámenes, sino que falló en su deber de diligencia: “El deber de colaboración en la regularización migratoria de la actora que pesaba sobre la demandada, se plasma en el art. 7° de esta ley de migraciones 25.871 que dispone que en 104

Pablo Ceriani, Diego Morales and Luciana T Ricart, ‘Los Derechos de Los Migrantes En La Jurisprudencia Argentina’, in La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, ed. by Víctor Abramovich, Christian Courtis, and A. Bovino (Buenos Aires: Editores del Puerto y CELS, 2006), pp. 855–61. 105 CSJN, “Repetto, María Inés c. Provincia de Buenos Aires” (Fallos 311:2272). 106 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, “Lezcano Arias, Myriam c. Escuela Argentina de Negocios s/ daños y perjuicios”, 8 de septiembre de 2010. 107 Aunque esto había sucedido en 1998, notamos aquí que la aceptación sin DNI se ajusta al derecho a la educación que hoy reconoce la ley 25.871 (art. 7).

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ningún caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedirá su admisión como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este público o privado, nacional, provincial o municipal, primario, secundario, terciario o universitario. Las autoridades de los establecimientos educativos deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria”. La sentencia avanza un poco más: luego de reconocer que existen normas nacionales que exigen el DNI para la expedición de títulos, se pregunta “cuál es el fundamento que tiene la ley para exigir que los extranjeros cuenten con documento nacional de identidad en el territorio argentino para hacer uso de uno sus derechos de raigambre constitucional: derecho a la educación”. Con cita de la Constitución Nacional (preámbulo, art. 14) y de la ley de migraciones (no discriminación, artículo 13), decide que “en casos como el presente, donde el extranjero ha ingresado legalmente obteniendo radicación temporal, ha cursado y aprobado todo el curriculum de la carrera, resulta irrazonable y contrario a los fines de la ley condicionar la entrega del título al documento de identidad argentino”. Por ello, “toda vez que la restricción alegada por la demandada resulta violatoria del art. 20 de la Constitución Nacional que confiere igualdad de derechos civiles a los extranjeros respecto del resto de los ciudadanos, no habiendo el demandado acreditado su razonabilidad en cuanto exige a una ciudadana paraguaya contar con documento nacional de identidad argentino para obtener el título de la carrera que culminó en el Territorio Argentino, corresponde revocar la sentencia de grado y ordenar a la Escuela Argentina de Negocios que expida a Myriam Rossana Lezcano el título correspondiente a la carrera de Formación de Analista Superior en Comercio Internacional”. Acceso a (planes) de vivienda En el caso “Quispe c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, sentencia de la CSJN de 2012,108 se promueve un amparo por acceso a la vivienda vía solicitar que la demandada cesara en su conducta ilegítima que, al denegarle la inclusión en los programas gubernamentales vigentes en materia de vivienda y no proporcionarle alternativas para salir de la “situación de calle” en la que se encontraba junto a su hijo, violaba sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad y la vivienda reconocidos no sólo en la Constitución local, sino también en la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales incorporados a su art. 75, inc. 22. Aunque en primer a y segunda instancia se hizo lugar al amparo, llega a la CSJN por la revocatoria que del fallo a favor de la actora había hecho el Tribunal Superior de la Ciudad. La Corte señala algunas pautas importantes: 

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el otorgamiento de subsidios no es absolutamente discrecional. Por el contrario, los jueces tienen el deber de controlar y asegurar que la asignación de estos beneficios respete las prioridades previstas por el bloque constitucional que rige la materia.

CSJN, “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, sentencia del 24 de abril de 2012.

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

Con abundantes citas de instrumentos internacionales de derechos humanos, dice que “de dicho sistema se desprende el reconocimiento de un derecho de acceso a una vivienda digna y el deber de -16- protección de sectores especialmente vulnerables como las personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo, de modo que corresponde a esta Corte establecer el alcance de dichos preceptos en relación al caso”. Descarta el argumento de la insuficiencia de recursos presupuestarios (párrafo 14)

Acceso a pensiones En el caso “Reyes Aguilera”, sentenciado por la CSJN en 2007,109 se promueve una acción contra el decreto que prevé que, para el otorgamiento de una pensión por invalidez, en el caso de personas extranjeras debe acreditarse una residencia de al menos 20 años. La CSJN (a la cual se llega por la negativa de las instancias previas del fuero federal de Seguridad Social) condenó al Estado a otorgarle una pensión por invalidez a quien era por entonces una niña, con escasos recursos y con una discapacidad severa. Sostuvo, en particular, que a los estrictos requisitos materiales del decreto, por mayor que fuese el margen de apreciación que corresponda dispensar al legislador en la presente materia, no cabe duda alguna que sumar a dichos críticos requerimientos un lapso de residencia, en el caso, de 20 años implica un liso y llano desconocimiento del derecho a la seguridad social: “En suma, el recaudo de residencia establecido en el art. 1.e del decreto 432/97 (texto originario) resulta inaplicable, por inconstitucional, en los casos en que se encuentren reunidos todos y cada uno de los restantes requisitos para acceder a la prestación por invalidez exigidos por dicho cuerpo legal” (párrafo 9). En definitiva, frente a situaciones de extrema necesidad que ponen en juego la subsistencia de las personas “el Estado está obligado a adoptar medidas positivas que aseguren condiciones mínimas de una vida digna” y que esta obligación rige con independencia del origen nacional de las personas. 110 La residencia es una cuestión de hecho En el caso “Hi-Nsing”,111 de 2009, la CSJN establece que la residencia es una cuestión de hecho y que como tal, puede ser probada por cualquier medio de prueba; quedan entonces incluidos en los requisitos de residencia “legal” todos los supuestos de residencia contemplados en las normas (administrativas). Acceso a la Asignación Universal por Hijo/a El decreto que regula la AUH establece algunos requisitos adicionales (ej. Un plazo de residencia mínimo) para su acceso por personas extranjeras (e incluso, para niños/as cuyos padres no son nacionales). Más allá de la presunción de inconstitucionalidad que trasuntan estos requisitos (ya que recordamos, por ejemplo, que la Convención sobre los Derechos del Niño establece que ninguna condición de sus padres podrá afectar sus derechos), la ANSES requiere que los tres años de residencia sean “legales”, interpretando por tal que se trata de la otorgada por Dirección Nacional de Migraciones.

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CSJN, “Reyes Aguilera, Daniela c/ Estado Nacional”, sentencia del 4 de septiembre de 2007. http://www.cels.org.ar/documentos/index.php?info=detalleDoc&ids=3&lang=es&ss=&idc=531 111 CSJN, “I-Hsing Ni s/carta ciudadanía”, sentencia del 23 de junio de 2009. 110

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En el caso “Figueredo Espinoza c. ANSES”,112 lo interesante es que aplica lo dicho en Hi-Nsing para el otorgamiento de la ciudadanía: la residencia es una cuestión de hecho; como tal, puede ser probada de varias maneras y en el caso, se prueba con los aportes a la seguridad social como personal doméstico. En cuanto al rol judicial, destaca que el “Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”; explicita, junto con varias citas de instrumentos internacionales de derechos humanos, que la ley de migraciones ha reconocido el derecho a migrar como humano, junto con el principio de no discriminación y la interpretación pro homine para concluir que, “resulta contraria a las garantías constitucionales la interpretación restrictiva y formalista efectuada por la demandada…por lo que cabe rechazar su postura” (párrafo III).

Control migratorio y fueros federales La otra dimensión, la específica, atañe exclusivamente al fuero contencioso federal, que en la Capital Federal es, hasta la creación del fuero migratorio, la justicia en lo Contencioso Administrativo Federal. Una novedad, decíamos, que trajo la ley de migraciones es la participación del poder judicial en ciertas instancias claves de la aplicación de la política de control migratorio. Así, la ley 25.871 reconoce varias competencias obligatorias al poder judicial como operador de política migratoria, algunas exclusivas, como en la llamada “retención”. Las competencias del fuero administrativo federal Entre las competencias de control migratorio se encuentran: 1.1. La primera forma de intervención judicial prevista en la ley es la usual: contra el acto que agota la vía administrativa puede interponerse recurso judicial, pudiendo la primera ser abandonada en cualquier momento del recurso de alzada (art. 84 de la ley). 113 En este caso, se estipula que el recurso queda limitado al control de legalidad, debido proceso y razonabilidad 114. 1.2. La segunda forma podría llamarse “amplia”. Es una revisión en sede judicial (que ingresa como “recurso directo para juzgado”) al optar frente a la revisión administrativa: se elige la vía judicial directa y se pierde la administrativa.115 En ambos casos, las decisiones impugnables son aquellas en las cuales (definitivas y contra interlocutorios de mero trámite que lesionen derechos subjetivos o intereses legítimos, lo usual): se deniegue la admisión o permanencia de un extranjero; se cancele la autorización de residencia permanente, temporaria o 112

Juzgado Civil, Com. Y Cont. Adm. Federal de La Plata nro. 2, “Figueredo Espinoza, Sara Noemí c. ANSES s/ amparo”, Expte. 53885/2014, sentencia del 8 de mayo de 2015. 113 “Agotada la vía administrativa a través de los Recursos de Reconsideración, Jerárquico o Alzada, queda expedita la vía recurs iva judicial. El plazo para la interposición del respectivo recurso, será de treinta (30) días hábiles a contar desde la notifica ción fehaciente al interesado”. 114 Sobre esta “limitación”, debe consultarse el capítulo “Apuntes jurídicos sobre la nueva ley de migraciones”, de Gabriel Chausovsky, en el libro Migración: un derecho humano. 115 ARTICULO 79: “Contra los actos dispuestos por la Dirección Nacional de Migraciones en los términos del Artículo 74, procederá a opción del interesado, el recurso administrativo de alzada o el recurso judicial pertinente”. ARTICULO 80: “La elección de la vía judicial hará perder la administrativa; pero la interposición del recurso de alzada no impedirá desistirlo en cualquier estado a fin de promover la acción judicial, ni obstará a que se articule ésta una vez resuelto el recurso administrativo”.

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transitoria; se conmine a un extranjero a hacer abandono del país o se decrete su expulsión; se resuelva la aplicación de multas y cauciones o su ejecución (art. 74). 1.3. La tercera intervención está dada por el artículo 61: cuando DNM decrete la expulsión de un extranjero residente luego de haberlo intimado a regularizar sin que tal regularización se produzca, debe dar intervención ante el juez o tribunal para que revea la decisión; para esta “consulta judicial”, al decir de Chausovsky, el mismo jurista notaba que no era necesario que el interesado haya interpuesto recurso alguno. Entre tanto, la expulsión queda suspendida.116 1.4. Una cuarta intervención es la normada en el artículo 70, bajo el título “De las medidas cautelares”. Con la nueva ley, sólo el Poder Judicial puede autorizar la “retención” de un extranjero, y ello sólo con vistas a su expulsión. 117 Este procedimiento no está reglamentado y normalmente funciona con un escrito de inicio de DNM solicitando la retención sin motivos particulares (“las circunstancias que rodearon la detección del extranjero hará presumir que eludirá la medida de expulsión”, aunque las circunstancias han sido de lo más disímiles), acompañando todo o parte del expediente administrativo. El operador judicial, en la mayoría de los casos, sólo se limita a valorar si la medida ha sido notificada, con independencia de si las condenas penales son ínfimas (inferiores al mínimo del 29.c o del 62.b), si tiene familia, si se ha tramitado efectivamente el recurso administrativo o no, aunque algunos casos muy ponderables han denegado la retención –aunque no la expulsión- por falta de intimación a regularizar previa, existencia de hijos menores, notificación al o la extranjero cumpliendo condena penal o notificación dudosa (ausencia total o cursada en lugar donde se dijo no conocer al extranjero). 1.5. Finalmente, se puede solicitar judicialmente una “orden de pronto despacho”, según norma el artículo 85 de la ley. Este procede cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los

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Art. 61: “Al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en el país, y atendiendo a las circunstancias de profesión del extranjero, su parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado y demás condiciones personales y sociales, la Dirección Nacional de Migraciones deberá conminarlo a regularizar su situación en el plazo perentorio que fije para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsión. Vencido el plazo sin que se regularice la situación, la D irección Nacional de Migraciones decretará su expulsión con efecto suspensivo y dará intervención y actuará como parte ante el Juez o Tribunal con competencia en la materia, a efectos de la revisión de la decisión administrativa de expulsión”. 117 Art. 70: “Firme y consentida la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla. Excepcionalmente y cuando las características del caso lo justificare, la Dirección Nacional de Migraciones o el Ministerio del Interior podrán solicitar a la autoridad judicial la retención del extranjero aún cuando la orden de expulsión no se encuentre firme y consentida. Producida tal retención y en el caso que el extranjero retenido alegara ser padre, hijo o cónyuge de argentino nativo, siempre que el matrimonio se hubiese celebrado con anterioridad al hecho que motivara la resolución, la Dirección Nacional de Migraciones deberá suspender la expulsión y constatar la existencia del vínculo alegado en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas hábiles. Acreditado que fuera el vínculo el extranjero recuperará en forma inmediata su libertad y se habilitará respecto del mismo, un procedimiento sumario de regularización migratoria. En todos los casos el tiempo de retención no podrá exceder el estrictamente indispensable para hacer efectiva la expulsión del extranjero. Producida la retención, se dará inmediato conocimiento de la misma al Juzgado que hubiere dictado la orden a tal efecto.”

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plazos fijados o, en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que exceda lo razonable para dictaminar. A continuación se reseñan algunas sentencias dictadas en ejercicio de las anteriores competencias. Habilitación de la doble instancia: el caso “Ojeda Hernández” En el caso “Ojeda Hernández” (de 2014), de la CNCAF, se discute si la actuación del fuero administrativo federal es de instancia única: frente a la denegación de residencia, el actor agotó las instancias administrativas y luego recurrió a la judicial, donde luego de la actuación de primera instancia, la Cámara desestimó su intervención en apelación por entender que se trataba de un recurso de única instancia. Llega así a la CSJN, quien entiende que “el silencio del legislador en esta clase de procedimientos remite al principio general del arto 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y del arto 4° de la ley 21.628, según el cual el recurso de apelación por ante la cámara es procedente respecto de las sentencias definitivas de primera instancia” (párrafo 5). Así, falla que “…el pronunciamiento que canceló arbitrariamente la apertura de la jurisdicción apelada de la cámara afectan de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste al recurrente” (párrafo 7), debiéndose entonces dar curso al recurso de apelación. El rechazo en frontera vs. La expulsión. Sentencia de la Cámara Federal de Paraná La Cámara Federal de Paraná cuenta con dos antecedentes directos sobre el tema, sendos hábeas corpus en los casos “Azeng Xiankai”118 y “Ali Yun, Lingyan Zheng y otro”.119 En el primero de dichos casos, la justicia de primera instancia no había hecho lugar al pedido de hábeas corpus contra la “retención” de un extranjero (solicitada telefónicamente) como “medida asegurativa de [su] expulsión”, decretada por la delegación DNM de Entre Ríos. En el caso, el actor -residente en Argentina, según deja saber la defensa- había reingresado en el territorio, expulsado desde Uruguay, con documentación “inidónea” (falta de visa, por lo regular), lo cual provoca que DNM declare la irregularidad de su permanencia y ordene su expulsión, ordenando entretanto su “retención”. En primer lugar y a diferencia de la situación previa a la ley, la Cámara deja en claro que no puede procederse al rechazo en frontera, ya que se trata de un reingreso motivado por el rechazo en un tercer país (situación prevista en el art. 35 de la 25.871), por lo que se aplican no ya las condiciones de ingreso (Título III de la ley) sino que debe analizarse el caso bajo los supuestos de permanencia “legal” e “ilegal” del Título V. Considera entonces que “resulta evidente la falta de sustento de la medida dado que no se expresa cuáles son las características particulares del caso que justifiquen la retención”, ya que “la permanencia irregular de un extranjero no configura una circunstancia justificante”, más aún cuando no ha mediado conminación al extranjero a fin de que regularice su situación, exigida por el artículo 61 de la misma ley. 118

Cámara Federal de Apelaciones de Paraná(CFedParana), “Azeng Xiankai”, sentencia del 22/06/2004, Cita On-line de La ley: AR/JUR/856/2004. 119

Cámara Federal de Apelaciones de Paraná(CFedParana), “Ali Yun, Lingyan Zheng y otra”, sentencia del 10/12/2004, cita on-line de La Ley: AR/JUR/3481/2004.

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En el caso “Ali Yun”, por su parte, se terminan de delinear los extremos que justifican uno y otro actuar de DNM (ingreso o permanencia de extranjeros) así como los requisitos para la expulsión y para la “retención”. Así, la Cámara explica que las facultades de control de la autoridad migratoria conocen dos momentos de ejercicio: el control de frontera (art. 35) y el control una vez que la persona ha ingresado al país, referido a la constatación de una situación de supuesta irregularidad migratoria (art. 61 y siguientes). En este último caso y verificada que la situación migratoria de una persona dentro del país es irregular, DNM debe “conminar a regularizar la situación, otorgando un plazo para ello y apercibiendo a la persona respecto a que si no lo hace, se decretará su expulsión”, la cual por demás no es directamente ejecutable por DNM sino que tiene “efecto suspensivo, dado que debe mediar la intervención judicial de revisión de la decisión administrativa”, y de todo el proceso, en suma, “dado que la expulsión es la consecuencia y efecto de una previa declaración, sea de irregularidad de la permanencia, sea de cancelación de la residencia otorgada”. Acto seguido y luego de valorar positivamente la inclusión del derecho a migrar por la ley 25.871 , se deja en claro que la retención “es un supuesto de excepción y que sólo cabe en el caso de una decisión de expulsión firme y consentida y al solo y único efecto de cumplir con la misma, debiendo mediar decisión judicial al respecto”. En el caso en particular, no estando la decisión firme, la medida es sumamente excepcional y debe además estar justificada por las circunstancias del caso, con lo cual el argumento de que las personas extranjeras no serán encontradas si se las pone en libertad (aunque se denunciaron domicilios sin que se constatara que fueran inexistentes) “habla más de la ineficacia del órgano de control que de la conducta de las partes, y resulta claro que no puede recaer sobre ellas el peso de las falencias de la autoridad de aplicación”. Entonces, el principio rector, como corresponde a una ley que consagra el derecho a migrar, es la libertad del migrante, incluso de aquél sujeto a un proceso de expulsión, caso contrario, notan los jueces, quienes están sometidos a una causa penal por delitos migratorios pueden ser excarcelados en la mayoría de los casos, “mientras que a quienes a lo sumo puede achacárseles una infracción puramente administrativa se pretende retenerla para su expulsión”.

La intimación a regularizar. Sentencia de la Cámara Federal de Paraná En el caso “DAI JIANQING y otros s/HABEAS CORPUS”,120 un operativo (en este caso de Gendarmería) encuentra, en un colectivo de pasajeros, personas extranjeras que carecían de documentación que acreditara su ingreso regular al país y su identidad, lo cual provoca su inmediata detención a los fines de ser expulsados. A raíz de ello, DNM solicita la retención de tales personas (la cual es otorgada) y en ese marco, se plantea posteriormente un recurso de hábeas corpus. Este recurso es otorgado (el juez valora la existencia de lazos

120

Cámara Federal de Paraná, “Incidente de hábeas corpus deducido por Dai Jianquing y otros relacionado con los autos 32/11, caratulados “Dirección Nacional de Migraciones s/ retención de personas de nacionalidad china”, sentencia del 11 de junio de 2011, Registro 2011, T. I, F. 367.

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familiares y/o laborales) respecto de lo cual DNM se presenta recurriendo por entender que tal valoración no se aplica a las expulsiones por ingreso irregular al país. Sin embargo, la Cámara Federal entiende que DNM omitió su obligación de intimar a estas personas a regularizar (conforme las previsiones del artículo 61, ley 25871); en particular, destaca que el derecho humano a migrar reconocido en la legislación impone obligaciones al Estado para su realización, entre ellas, tender a la regularización y usar la expulsión como última ratio. Con cita de la Corte IDH, el tribunal hace también notar la falta de asistencia legal en el proceso administrativo: correspondía “desde el momento que los actores fueron retenidos, ha debido darse intervención al Ministerio Público de la Defensa, y sobre todo cuando les fuera notificada la orden de expulsión”. Por demás, mientras la orden de expulsión se encuentre en apelación, no está firme y no corresponde la retención. Reunificación familiar y expulsión por causales penales.: el caso “Barrios Rojas” En “Barrios Rojas”, de 2015,121 la persona se había presentado a regularizar al inicio del Patria Grande (en 2006) pero la residencia es denegada, se dicta su expulsión y prohibición de reingreso por 15 años. Esto, por haber sido condenada, en 1999, a seis años de prisión. La defensa alega que la persona hacía 20 años que residía en el país y contaba, por demás, con un círculo familiar en Argentina y había desempeñado varios trabajos luego de cumplida la condena. Estos son los elementos que tiene en cuenta la justicia para revocar la orden de expulsión. La Cámara dice que “la respuesta al caso en análisis se encuentra en parte en el propio Preámbulo de la Constitución Nacional cuando afirma que su objeto es… y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”. Sigue diciendo la Cámara que “el principio de respuesta se continua en los artículos 14 y 14 bis donde se expresa que todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, contando entre ellos el de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino”, y también menciona el artículo 18, para concluir que “la actora, como habitante del país, goza de los derechos de entrar, salir y permanecer en el territorio argentino y la Constitución la incluye, desde su Preámbulo, con el objeto, entre otros, de constituir la unión nacional y consolidar la paz interior”. Reconoce que entra en la categoría de “habitante” y por ello, no se justifica un trato diferente: “debe hacerse en el caso concreto un test de razonabilidad en la medida en que la actora ha sido condenada y cumplido su condena por un delito que lleva consigo la expulsión del país; sin perjuicio de lo cual se faculta a la autoridad administrativa, en casos excepcionales, a admitir la permanencia…En el presente caso… la actora llegó al país en el año 1994, es decir que hace más de 20 años que se encuentra afincada en la República Argentina; aquí ha contraído matrimonio … aquí vive su madre… su hermano, su sobrina …además está registrada laboralmente…. Y ha trabajado en varias empresas. De lo hasta aquí acreditado resultan dos circunstancias inatacables. La primera de ellas es que la Sra. Barrios Rojas tiene su grupo 121

CNCAF, Sala V, “Barrios Rojas, Zoyla Cristina c. EN-DNM Res. 561/2011 y otro s/ recurso directo para juzgados”, Expte. 31968/2011.

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familiar en la Argentina…La segunda es que una vez cumplida su condena penal se ha reinsertado en la sociedad …”. “Y es aquí donde debe hacerse el test de razonabilidad …poniendo en juego el derecho humano a la unidad familiar, con la norma que ordena expulsar del país a quien haya cometido un delito… Y aquí el resultado no puede ser otro que entender que no resulta razonable la solución tomada por la autoridad administrativa”. Entonces, reconoce que es posible que entra en la categoría para ser expulsada pero cuestiona la aplicación al caso por ser “no razonable”. La aplicación es discriminatoria: es una persona que debe ser tratada igual, como un habitante.

CONCLUSIONES Este documento buscó mapear los principales estándares internacionales en derechos de las personas migrantes, los desarrollos argentinos (algunos consecuentes, otros superiores a tales estándares), el rol del poder judicial al respecto en Argentina (uno transversal, a través de todos los fueros para la realización de distintos derechos; otro particular en control migratorio) y algunas sentencias recientes que reflejan algunas “buenas prácticas” al respecto: (i) el mayor peso de la residencia de hecho frente a la “legal”, (ii) el test de razonabilidad que debe hacerse para las diferenciaciones que traen las normas (sobre todo aquellas que sólo se basan en la condición de extranjería para establecer diferencias), (iii) el valor de la reunificación familiar, etc. Todas ellas reflejan, en definitiva, el mayor peso que el Estado argentino decidió otorgar (en uso de sus facultades de fijar su política migratoria) a los derechos de las personas migrantes por sobre la soberanía estatal, balance que se examina principalmente a través de la intervención del poder judicial.