INFORME ACERCA DE LA COMPATIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD PENAL Y EL DERECHO A RECURRIR

INFORME ACERCA DE LA COMPATIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD PENAL Y EL DERECHO A RECURRIR Claudio Fuentes Maureira El Estado de Chile me ha solicitado producir un informe pericial referido a la compatibilidad del sistema procesal penal chileno con los estándares internacionales en materia de debido proceso, en el contexto del litigio internacional que actualmente se tramita ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caratulado “Lonkos: Dirigentes y activistas del pueblo indígena Mapuches Vs. Chile”. Específicamente el Estado me ha solicitado pronunciarme acerca de la compatibilidad de la regulación y el diseño legal del recurso de nulidad penal (esto es, aquel que procede contra la sentencia definitiva de absolución o condenatoria pronunciada en un juicio oral), y el “derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” contemplado en el artículo 8.2 h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “CADH”). Con el fin de desarrollar adecuadamente este informe, el documento se dividirá en tres capítulos y una conclusión. En el primer capítulo se examinará someramente la influencia que los compromisos adquiridos por el Estado en materia de derechos humanos, y en particular en lo relativo a las normas sobre debido proceso, tienen en el diseño del modelo que consagra el sistema procesal penal chileno, circunstancia que necesariamente debe ser considerada al momento de examinar el recurso de nulidad penal y su regulación. En el segundo capítulo haré referencia al derecho a recurrir y sus implicancias, a efectos de fijar con claridad los estándares que cualquier sistema recursivo debiese respetar. En el tercer capítulo me referiré al recurso de nulidad contemplado en libro III del Código Procesal Penal, con el fin de analizar su estructura, examen de admisibilidad y las facultades de revisión que el tribunal superior tiene, en función de las exigencias internacionales. El presente informe dará cuenta de que el régimen recursivo contemplado en el Código Procesal Penal (en adelante “CPP”) y en particular el recurso de nulidad respeta a cabalidad el debido proceso y el derecho a recurrir, cumpliendo con el deber del Estado de respetar el artículo 1.1 y 2 de la CADH en lo que se refiere a la existencia de una legislación acorde a la Convención.

1. El Debido Proceso como pilar del diseño legal del Código Procesal Penal

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El autor cuenta con la autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores para publicar el presente informe en Derecho.  Abogado y Magíster en Derecho Penal y Procesal por la Universidad Diego Portales, Santiago, Chile. Profesor Asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, miembro del departamento de derecho procesal de la misma casa de estudios y Coordinador del Programa de Reformas Procesales y Litigación.

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Si bien más adelante me referiré en extenso respecto del derecho a recurrir y el recurso de nulidad penal, estimo importante para el análisis posterior resaltar la relevancia que la garantía del debido proceso tiene en el diseño del sistema procesal penal chileno. En el mensaje del proyecto de ley que posteriormente se transformaría en el CPP se indica “Ha parecido necesario comenzar el texto del proyecto con una explicitación de los principios que deben regir el enjuiciamiento criminal en nuestro sistema jurídico. Se trata de la especificación de contenidos de la Constitución Política de la República y de Tratados Internacionales de Derechos humanos, que constituyen las bases a partir de las cuales se procede al diseño del nuevo sistema”1. Asimismo se señala: “(…) no se trata sólo de satisfacer las exigencias del debido proceso, llevando así a término el desarrollo del Estado Constitucional. Todavía esa reforma resulta exigida por la idea y el principio de los derechos humanos que fundan al sistema político y que constituyen, como es sabido, uno de los compromisos más delicados del Estado ante la comunidad internacional. Se ha dicho, con razón, que los sistemas de enjuiciamiento criminal son los más elocuentes indicadores del grado de respeto por los derechos de las personas que existe en un ordenamiento estatal o, dicho de otro modo, que el autoritarismo se revela en la forma en que los poderes públicos encaran el reproche a las conductas desviadas o a las formas de comportamiento anómico”2. Como se puede observar, la satisfacción del debido proceso y sus diversas garantías no constituyó un aspecto menor o accesorio al momento de diseñar el modelo procesal y la regulación que rige en la actualidad en Chile, por el contrario, estos fueron delineados buscando dar plena satisfacción a las diferentes aristas de este derecho humano, no solo teniendo por objetivo que la regulación en abstracto fuese respetuosa de esta garantía, sino que, como se verá más adelante, buscando que cualquier ciudadano que fuese sometido a una imputación criminal gozare en la práctica de un juicio justo3. Puede sostenerse con propiedad que el debido proceso es uno de los pilares del sistema procesal penal chileno. En virtud de lo anterior la regulación legal que el CPP contiene contempla diversas instituciones procesales y herramientas tendientes a asegurar las garantías judiciales contempladas en la CADH. 1

Mensaje Código Procesal Penal, Ley 19.969. El destacado es personal. Ídem. 3 Igualmente el Mensaje del CPP señala: “En las sociedades que, como la nuestra, han instalado a la democracia como forma de convivencia y como método para la adopción de las decisiones públicas, y donde, por lo mismo, las violaciones masivas a los derechos humanos suelen estar clausuradas, es el sistema procesal penal el sector del Estado en el cual las formas más abusivas hacia las que tiende el poder suelen manifestarse. Las víctimas de esas infracciones cotidianas a los derechos de las personas suelen ser los sectores que los procesos de modernización excluyen, haciéndolos extremadamente vulnerables. Algo de eso ocurre hoy en Chile. 2

Estudios empíricos recientes ponen de manifiesto cómo el número de detenciones practicadas por los organismos policiales es superior al número de causas ingresadas ante el órgano jurisdiccional, resultando, así, que existen formas de control social penal al margen de la supervigilancia de los jueces y personas que son sometidas al rigor del sistema penal en su conjunto, sin que, nunca, se les formule cargo alguno. (…) La reforma al proceso penal importará, por lo mismo, un mayor goce cotidiano de los derechos humanos.”

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En primer lugar se encuentra el título I del Libro I del CPP. Dicho título explicita como base del modelo de enjuiciamiento criminal diversos componentes de esta garantía fundamental, comenzando el artículo 1 del CPP por el derecho al “juicio previo y única persecución”. A continuación, en el artículo 2, el legislador garantiza a todos los ciudadanos el derecho al “juez natural”, en el artículo 4 el derecho a ser “presumido inocente”, en el artículo 5 asegura la “libertad individual” mediante la regulación de las hipótesis de restricción de la libertad ambulatoria, en los artículos 7 y 8 consagra el derecho a defensa personal y técnica, definiendo que esta existe incluso previo a la realización de una imputación formal, y resalta en el artículo 9 que cualquier restricción de derechos personales debe ser mediante orden judicial. El objetivo del legislador se refuerza cuando se considera la ubicación de las garantías del debido proceso en el libro I del título I del CPP y el nombre del título “Principios básicos”, no dejando lugar a duda respecto del rol del debido proceso en el modelo procesal y obligando a todo aquel que interprete las normas que el código contiene a considerarlas4. En segundo lugar se encuentra la creación del juez de garantía en el contexto del procedimiento penal reformado y la incorporación de la herramienta cautela de garantías contemplada en el artículo 10 del CPP. Dicho artículo reza “En cualquier etapa del procedimiento en que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio” (el destacado es personal). Resulta evidente que el legislador chileno estableció que una de las funciones primordiales de los jueces de garantía es la supervigilancia y protección de los derechos que conforman el debido proceso. Este deber, como indica el artículo, no está circunscrito a un momento procesal particular, ni a la solicitud de parte, sino que el mismo juez puede actuar de muto propio adoptando aquellas medidas que estime pertinentes, sin definir el legislador un catálogo cerrado de medidas a adoptar y explícitamente permitiendo la suspensión del procedimiento hasta que las restricciones a los derechos cesaren e incluso la posibilidad de decretar sobreseimiento temporal del imputado5. La cautela de garantías incrementa el alcance del halo de protección de los derechos del imputado ya que no solo permite protegerlo de afectaciones que se den en el contexto de la tramitación procesal, sino que respecto de situaciones que afecten sus derechos fuera del 4

Indica la historia de la ley referida al CPP “En este sentido, se trata de hacer resaltar la importancia de esta normativa constitucional y de derecho internacional por sobre los mecanismos procesales específicos consagrados en la ley, con el propósito último de que los jueces se vean obligados a trabajar integrando las normas procedimentales con las de carácter constitucional e internacional, interpretando y aplicando las primeras de modo que den cumplimiento a las exigencias contenidas en las dos últimas”. (el destacado es propio). Historia de la Ley, Primer Informe de la Comisión Constitución, p. 252. 5 Artículo 10 CPP, inciso 2.

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proceso judicial mismo, como la ocultación de prueba por parte de la fiscalía en la etapa administrativa de la investigación criminal o las afectaciones al imputado cuando éste se encuentra bajo la custodia del Estado en prisión preventiva6, entre otros. Igualmente no debe pasarse por alto la mención a los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos que incorpora el artículo 10, ya que el procedimiento de cautela de garantías permite que el imputado pueda solicitar al juez la protección de derechos que no se encuentran explícitamente recogidos en la ley procesal penal, pero que si están consagrados en los tratados internacionales vigentes, lo que permite la aplicación directa e inmediata de la Convención Americana y sus disposiciones. Un tercer mecanismo de protección se encuentra regulado en el artículo 276 del CPP, el cual contempla la posibilidad excluir del juicio oral aquellos medios de prueba que fueron obtenidos con infracción de garantías fundamentales, entre las cuales se encuentra ciertamente, aquellas recogidas por la CADH. Se observa por tanto que el legislador chileno reconoce explícitamente que la investigación criminal no puede realizarse de cualquier forma y que una de sus principales restricciones son los derechos fundamentales, los cuales constituyen un valor tan relevante que se está dispuesto a perder evidencia altamente incriminatoria para resguardar la vigencia de los derechos. Ahora bien, no es objetivo de este apartado explayarse en todos los mecanismos para resguardar el debido proceso que contiene la regulación del CPP chileno7, sino simplemente demostrar la relevancia que tuvo para el legislador su adecuada protección. Con todo, no debe omitirse la herramienta que mayor protección asegura al imputado en el contexto de este modelo procesal: el juicio oral. El juicio oral se encuentra regulado en el título III del CPP y, en palabras del legislador, es el “eje del procedimiento propuesto”8, dado que “a partir de la constatación de que este método sencillo y directo de comunicación es el único que permite asegurar que el conjunto de actos que constituyen el juicio se realicen de manera pública, concentrada, con la presencia permanente de todos los intervinientes y sin admitir la posibilidad de mediaciones o delegaciones (…)”9. La vinculación del juicio oral con la garantía del debido proceso no solo se ve reflejada en que esta audiencia/instrumento consagra elementos centrales de éste, como la publicidad y el derecho a la defensa, sino que el legislador chileno entiende que el juicio oral es el único mecanismo que permite que las garantías del debido proceso adquieran su máxima vigencia. Esto no supone, por ejemplo, que en un sistema escrito no exista derecho a la defensa, sino que dicho derecho adquiere su máxima plenitud (en lenguaje de Robert 6

Para más información véase Salas Astrain, Jaime, Problemas del Proceso Penal, Editorial Librotecnia, 2009, Santiago, Chile, capítulo III “Ambito de aplicación de la cautela de garantías (art. 10 CPP)”. 7 Solo a modo de ejemplo pueden mencionarse los artículos 93 y 94 del CPP, los cuales establecen un catálogo de derechos del imputado que recoge plenamente el contenido del artículo 8.2 de la CADH, yendo en algunas materias más allá de lo indicado por la Convención. Igualmente el párrafo 5 del CPP referido al derecho a la defensa técnica y los efectos de la ausencia del abogado defensor, entre otras. 8 Mensaje Código Procesal Penal, Ley 19.969. 9 Ídem. El destacado es personal.

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Alexy, su “mandato de optimización”) cuando el modelo procesal contemplado establece una audiencia de juicio oral. A este respecto, solo gracias a la audiencia de juicio oral es posible asegurar que el juez observará a los testigos, examinará sus reacciones y conocerá el tenor literal de sus respuestas. A su vez, es el juicio oral el que permite que el imputado pueda ejercer su derecho a confrontar a su acusador10 y que este en su presencia realice sus afirmaciones. Asimismo, es el juicio oral el que permite el ejercicio más efectivo del contrainterrogatorio o contraexamen, facilitando sin intermediarios y en un escenario de alto escrutinio, que los testigos deban responder las preguntas de los abogados y se sometan a su control, permitiendo que el juez acceda a información directa y fidedigna11. Adicionalmente el hecho de que el juicio oral sea una audiencia concentrada permite que toda la prueba, en un solo acto, sea percibida por el tribunal, en un escenario que garantiza que el imputado podrá observar el funcionamiento del sistema, la conducta del juez y participe activamente en el proceso. Ahora bien, es importante notar que esta decisión del legislador, aquella que involucra la centralidad del juicio oral con la finalidad de asegurar el debido proceso, impacta necesariamente el diseño del modelo procesal penal existente en Chile12. Como se sabe, todo sistema procesal supone un conjunto de instituciones y procedimientos que interactúan entre sí, lo que implica que el diseño de cada institución impacta necesariamente en el diseño y regulación de otras herramientas e institutos. La necesaria coherencia entre el juicio oral y el régimen recursivo es fundamental para maximizar la protección al debido proceso que el legislador chileno pretende; de no existir coherencia entre las diversas herramientas que tienen por objetivo resguardar los derechos fundamentales puede darse la paradoja de que el actuar de una sea contrarrestado o minimizado por el actuar de otra, disminuyendo la vigencia general de las garantías.

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Chiesa, Ernesto, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum, 1995, tomo II, p. 159. Al respecto los profesores Duce y Riego sostienen: “Como veníamos afirmando, todo lo anterior tiene sentido y se explica sólo en el contexto de la audiencia oral, es decir, la posibilidad de participar supone conocer todos los elementos que se han de tener en cuenta por quien ha de tomar la decisión y tener la posibilidad efectiva de comentarlos, confrontarlos, mostrar sus debilidades, al tiempo de poder incorporar otros elementos que lo favorecen, todo con la asesoría de su abogado. Para que todo esto sea posible, requerimos un método de comunicación que suponga la interactividad simultánea entre todos aquellos que toman parte en el debate, de otro modo no es concebible que estas exigencias se realicen. Ese método de comunicación es la oralidad y de ese modo el “fair trial” es, por una parte, el marco y el método de las garantías y, por otro lado, es la síntesis de las mismas”. Duce, Mauricio y Riego, Cristian, Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 383. El destacado es personal. 12 Dice el mensaje del CPP refiriéndose a la apelación “Estos mecanismos de control no resultan en general compatibles con el nuevo sistema. La primera razón para ello dice relación con la contradicción entre la forma de tramitación de esos recursos y la centralidad del juicio oral en el procedimiento propuesto. La vigencia de un sistema oral requiere que el fundamento fáctico de la sentencia provenga de la apreciación directa de las pruebas que los jueces obtienen en el juicio. En consecuencia, su revisión por parte de jueces que no han asistido al juicio y que toman conocimiento de él por medio de actas, lo priva de su centralidad (…)”. 11

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Para finalizar este acápite es importante indicar que comprender la relación entre el juicio oral y el régimen recursivo del CPP es fundamental a la hora de examinar si este satisface o no los estándares internacionales en materia de debido proceso. No es razonable analizar el cumplimiento del debido proceso enfocándose únicamente en una sola institución procesal, sin mirar todos los mecanismos y herramientas que el diseño legal en su conjunto establece, ya que lo exige esta garantía es a fin de cuentas un juicio justo13, es decir, que el entorno de condiciones generales en que el ciudadano es juzgado sea razonable y respetuoso de sus derechos. 2. El Derecho a recurrir: su fundamento y exigencias14 A efectos de examinar si el recurso de nulidad del CPP satisface o no el debido proceso es pertinente detenerse en las exigencias de este derecho fundamental. En las páginas que vienen se examinará someramente el objetivo detrás de este derecho y los requerimientos que este impone a los Estados a la luz de la Convención y la jurisprudencia de la Corte. 2.1 Fundamento del derecho a recurrir Para determinar las exigencias y el alcance del derecho al recurso contemplado en el artículo 8.2 h de la CADH es necesario determinar el objetivo o finalidad que este derecho pretende cumplir. La jurisprudencia de la Corte Interamericana es clara cuando señala que el objetivo del derecho es “evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona”15 y cuando indica que el recurso es una herramienta mediante la cual “un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho”16. De la opinión de la Corte es posible entender que el derecho al recurso contra la sentencia tiene tres objetivos. En primer lugar, todo recurso debe prevenir que cualquier sentencia que sea producto de un procedimiento judicial viciado quede firme, es decir, el recurso judicial debe permitir que aquel procedimiento judicial que ha sido llevado a cabo sin respetar la ley pueda ser fiscalizado. Respecto de la expresión “vicio” que utiliza la Corte, parece razonable entender 13

Duce, Mauricio, Marín, Felipe y Riego, Cristian, Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información, en Justicia Civil: Perspectivas para una reforma en América Latina, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), 2008, p. 20. 14 Esté acápite está basado parcialmente en mi trabajo titulado “Derecho a un recurso y el estándar fijado en el fallo Herrera Ulloa: una lectura hacia su compatibilidad con los sistemas procesales penales acusatorios”, publicado en Revista CEJIL, nº 5, Diciembre 2009, pp. 74-82. 15 Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 158. La doctrina está conteste con la opinión de la Corte respecto de la finalidad del derecho a recurrir. Véase Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1996, segunda edición, p. 709. 16 Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, ob. Cit. párr. 161.

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por ésta el incumplimiento de las formas procesales que establece la ley, especialmente aquellas que suponen la satisfacción de las diversas aristas del debido proceso, por ejemplo, la realización de un juicio asegurando la presencia del abogado defensor. En segundo lugar, es un objetivo del recurso el evitar el error judicial. Desde esta perspectiva toda parte que estime que en la sentencia se cometió un error por parte del tribunal tiene la facultad de intentar repararlo mediante esta herramienta. Finalmente, es objetivo del derecho a recurrir evitar decisiones contrarias a derecho. Este constituye uno de los fines tradicionales de las vías de impugnación y suponen el verificar que los jueces atengan su conducta al ordenamiento jurídico. Es necesario que cualquier sistema recursivo que los Estados diseñen sea capaz de cumplir con estos tres objetivos, los cuales inciden en aquellos aspectos que el tribunal superior puede revisar a efectos de controlar la sentencia producida. 2.2 Exigencias del derecho al recurso La jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha ido delineando las exigencias del derecho a recurrir. La principal exigencia de la Corte en esta materia es que todo Estado establezca un régimen recursivo eficaz, es decir, que los recursos contemplados “deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos”17 18, lo que supone que el sistema recursivo debe estar diseñado de forma tal que pueda operar sin problemas en la práctica y que por tanto no sea una mera formalidad. En virtud de lo anterior es que todo sistema recursivo debe colocar especial atención en dos aspectos de su diseño. El primer aspecto se refiere a la admisibilidad del recurso, vale decir, aquellos requisitos mínimos necesarios para activar el recurso y la verificación de su satisfacción por parte del sistema judicial. El segundo aspecto se refiere a las facultades que el tribunal superior tiene al momento de conocer la sentencia impugnada, determinando que aspectos del juicio pueden ser sometidos a revisión. En este sentido, casos en donde existió un examen de admisibilidad extremadamente formal y exigente han sido objeto de condenas por parte de la Corte, dado que impiden la operatividad práctica de la garantía. A su vez, casos en donde el tribunal superior solo pudo revisar aspectos formales y de derecho igualmente han generado condenas por parte de la Corte, dado que algunos de los objetivos de la garantía son imposibles de lograr. A continuación profundizaremos en ambos aspectos. 2.2.1 Exigencias en materia de admisibilidad 17

Ídem. La efectividad no es la única exigencia de este derecho; el régimen recursivo debe operar en un momento procesal previo a que se genere el efecto de cosa juzgada y dentro de un plazo razonable. 18

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Se indicó previamente que el régimen recursivo contemplado en cualquier legislación debe ser “eficaz”, con la finalidad de evitar que cualquier recurso que se interponga sea sometido a un nivel formalidades que lo transformen en una ilusión. No obstante lo anterior, esta idea no supone que los recursos judiciales no puedan someterse a un examen de admisibilidad o que los Estados no puedan establecer requisitos para su interposición. Al respecto la propia Corte en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú de 200619 y posteriormente en el Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos de 200820 indica que “Por razones de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración de justicia y la efectiva protección de los derechos de las personas, los Estados pueden y deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, de carácter judicial o de cualquier otra índole. De tal manera, si bien esos recursos internos deben estar disponibles para el interesado y resolver efectiva y fundadamente el asunto planteado, así como eventualmente proveer la reparación adecuada, no cabría considerar que siempre y en cualquier caso los órganos y tribunales internos deban resolver el fondo del asunto que les es planteado, sin que importe la verificación de los presupuestos formales de admisibilidad y procedencia del particular recurso intentado” (El destacado es personal). La cita en cuestión da cuenta de una serie de reflexiones relevantes por parte de la Corte que es necesario analizar para comprender qué márgenes de acción tienen los Estados en esta materia. En primer lugar, es obvio que el establecer causales de admisibilidad, y por tanto un examen de su cumplimiento, no es contrario a la Convención, ya que este mecanismo pretende resguardar valores jurídicos relevantes, como la seguridad jurídica y la correcta administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, es posible concluir que el derecho a recurrir no es absoluto y que en la medida que se garantice la efectividad de la herramienta, el legislador está autorizado a establecer limitaciones razonables a su interposición, como por ejemplo la existencia de un plazo para su presentación21, dado que su ausencia generaría un ambiente de inseguridad en los derechos de los justiciables.

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Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros), Sentencia de fondo de 24 de noviembre de 2006. Serie C. No. 158, párr. 94. 20 Corte IDH, Caso Castañeda Gutman, Sentencia de fondo de 6 de agosto de 2008, Serie C. No 184, párr. 126. 21 La Corte en el caso Mohamed contra Argentina indicó “La corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente” (el destacado es mío) Corte IDH, Caso Mohamed vs Argentina, Sentencia de fondo de 23 de noviembre de 2012, Serie C. No 255, párr. 99.

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Asimismo, la Corte reconoce en su razonamiento a la correcta administración de justicia o el correcto funcionamiento del sistema judicial como un valor a resguardar y proteger. Si bien la Corte no define qué entiende por “correcta administración”, el sentido natural de la expresión apunta a que el sistema judicial debe operar de manera de proveer una atención oportuna y adecuada a toda la demanda de casos que se presentan a este. Para lo anterior es vital que los usuarios actúen siguiendo los canales y procedimientos que establece la ley. Uno de los instrumentos que tiene el sistema de justicia para asegurar un adecuado funcionamiento es la posibilidad de establecer causales de admisibilidad de los recursos, ya que dicha herramienta es la que permite a las Cortes superiores regular su forma y carga de trabajo. Por lo anterior, si un ciudadano presenta un recurso judicial ante un tribunal que no es competente y por tanto es rechazado, dicha circunstancia no debiese constituir una violación a la Convención en la medida que la ley sea clara y se encuentre disponible un tribunal accesible que si es competente para conocer de la solicitud. Finalmente la Corte indica que la inadmisibilidad del recurso presentado se puede dar si es que no se cumplen los requisitos de admisibilidad razonables. Esto se desprende de la expresión “no cabría considerar que siempre y en cualquier caso los órganos y tribunales internos deban resolver el fondo del asunto que les es planteado, sin que importe la verificación de los presupuestos formales de admisibilidad” (el destacado es mío). La consecuencia de lo anterior es que si un justiciable no cumple con los requisitos de admisibilidad básicos y razonables y su recurso es declarado inadmisible, sin entrar a conocer el fondo del asunto por parte del tribunal superior, ésta sola circunstancia no supone necesariamente una violación de la CADH.

2.2.2 El estándar de la revisión integral El segundo aspecto a analizar es la extensión del examen que el tribunal superior debe realizar al momento de conocer el recurso. Esta es una materia de gran complejidad, que ha generado un arduo debate en doctrina, el cual no había sido tratado por la Corte hasta el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica del año 2004, decisión que complejizó aun más del debate mediante la creación por parte de la Corte del estándar de la revisión integral. Definir con claridad que exige la revisión integral es relevante, ya que el fallo en cuestión ha generado diferentes lecturas en América latina22, entre ellas aquella que postula que solo la apelación sería capaz de satisfacer este estándar. 22

A modo de ejemplo véase: Castillo González, Francisco, Carta de Opinión Consecuencias del Fallo Herrera Ulloa, Diario La Nación, Costa Rica, 5 de agosto de 2004. véase en http://www.nacion.com/ln_ee/2004/agosto/06/opinion6.html Heredia, José Raúl, ¿Casación o un nuevo recurso? De “JÁUREGUI” A “CASAL”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 24 de septiembre de 2005, sitio electrónico encontrado http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcasacionounnuevorecurso/at_download/file

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Me parece pertinente entonces definir con precisión que supone esta exigencia respecto del derecho a recurrir. 2.2.2.1 ¿Es lo mismo revisión integral que apelación? La primera pregunta que debe resolverse respecto del estándar de la “revisión integral” es si este exige o no el establecimiento de un sistema de apelación o doble instancia. Dar respuesta a esta pregunta no es menor, dado que el recurso de apelación conlleva una serie de rasgos distintivos o característicos que imponen una serie de exigencias al Estado, exigencias que en mi opinión son discutibles que hayan sido consideradas por la jurisprudencia de la Corte al momento de elaborar el estándar de “revisión integral”. Si bien en cada país la apelación puede tener especificidades es posible caracterizarlo desde tres puntos de vista:  Desde un punto de vista histórico: el recurso de apelación no fue concebido como una garantía de las partes que intervienen en un proceso judicial, por el contrario, en los sistemas inquisitivos el recurso de apelación era la manifestación del poder del rey, el cual era delegado en distintos funcionarios judiciales de la Corte Superior, las Cortes de Apelaciones, hasta llegar a los jueces de primera instancia. Este mecanismo fue visto para materializar el control vertical que existía respecto de las decisiones de los jueces, en el entendido de que ellos no se apartaran de la voluntad del rey o de la ley23. La apelación iba acompañada de la consulta de aquellos aspectos resolutivos no cuestionados por las partes. El punto a destacar es que este origen de la apelación impactó en la metodología para producir la decisión judicial, al exigir la realización de una serie de registros escritos que conformaban un expediente24. Al ser el proceso penal escrito, la misión del juez de primera instancia era realizar un registro estricto de las diligencias y actuaciones, lo cual se traducía en que cuando un Tribunal Superior revisaba lo obrado, controlaba el proceso por medio de la lectura del expediente.  Desde la perspectiva de la admisibilidad del recurso, se trata de una vía de impugnación que no tiene requisitos específicos para su interposición, más allá del plazo legal y que la resolución sea recurrible, pero en general basta con demostrar una genérica falta de conformidad con la decisión pronunciada, derivada de no haber resultado la parte victoriosa en la contienda judicial25. Este rasgo del régimen de la apelación tiene pleno sentido en un escenario en que se entendía que la

Callisaya, Pedro, “El Caso Herrera Ulloa y el Sistema Impugnatorio Procesal Penal Boliviano”, Revista Derechos Humanos y Acción Defensorial Año 1 N° 1: Derechos Indígenas, Defensor del Pueblo de Bolivia, 2006, disponible en http://www.defensor.gov.bo/files/Maquetaci%F3n%202.pdf 23 Maier, Julio, ob. Cit. p. 706. 24 López González, Jorge, Teoría General sobre el Principio de la Oralidad en el Proceso Civil, Editorial Jorge López González, Costa Rica, 2001, p. 107. Maier, Julio, Ob. Cit. p. 707. 25 Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, Buenos Aires, 2007, cuarta edición, p. 287.

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opinión del juez de primera instancia era provisoria y que siempre podía recurrirse al rey26. Desde la perspectiva de cómo el Tribunal conoce del fondo del asunto y cuáles son sus facultades es posible afirmar que este recurso admite que el Tribunal Superior pueda revisar lo hecho por el inferior con mucha libertad y extienda su revisión a motivos jurídicos y fácticos27. Como se indicó previamente, el expediente se constituyó en un mecanismo que permitía que el tribunal revisor accediera a la misma base de información que tuvo el juez de primera instancia para tomar la decisión. Es por ello que el recurso de apelación constituía una segunda instancia, ya que el expediente permitía revisar todo de nuevo, leyendo todas las actas por parte del tribunal revisor, sin perder información alguna en este proceso de control. En este caso no había una diferencia sustancial en la forma en como conocía el asunto el juez de primera instancia y el superior y por tanto este último podía valorar nuevamente la prueba presentada, conocer prueba nueva y llegar a conclusiones fácticas completamente distintas, las cuales se materializaban en una sentencia de reemplazo que daba por cierto hechos diversos28.

Ahora bien, teniendo en consideración estos rasgos y revisando el fallo Herrera Ulloa, surgen dos preguntas: ¿exige la Corte Interamericana que los sistemas judiciales cumplan con todos estos rasgos propios de la apelación? y ¿Es necesariamente el recurso casación en sus fundamentos y rasgos per se contrario a la CADH? En mi opinión la respuesta es negativa a ambas preguntas. A este respecto es importante considerar los rasgos del recurso de casación que en esa época regía en Costa Rica, los cuáles fueron determinantes para la decisión de condena pronunciada por la Corte. Un primer aspecto a considerar era que no existía duda alguna de que el espectro de revisión que la Corte Suprema podía realizar se restringía únicamente al derecho. Esto se desprende del peritaje entregado por el Profesor Carlos Tiffer quien indicaba “que la revisión que hace el Tribunal de Casación penal es muy limitada y se restringe exclusivamente al derecho”29. Posteriormente señalaba que “deja fuera de la revisión la revalorización de la prueba y las cuestiones fácticas”30. Asimismo, de los alegatos realizados por los representantes de las víctimas se alude a un fallo pronunciado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema Costarricense, en que esta misma consideró que el diseño legal del recurso de casación solo podría cumplir con el derecho a recurrir, siempre que no se interpretase de manera formalista31, aceptando una práctica generalizada a este respecto. Finalmente, los mismos agentes del Estado indicaron 26

Damaska, Mirjan, Las Caras de la justicia y el poder del Estado, Editorial jurídica de Chile, 2000, p. 87 y ss. 27 Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, segunda edición, cuarta reimpresión agosto de 2005, Argentina, p. 289. 28 Binder, Alberto, ob. Cit, p. 291. 29 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa, Ob. Cit, página 24. (el destacado es propio). 30 Ídem. 31 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa, Ob. Cit,, parr. 137.2) b).

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que “es cierto que el recurso de casación mantiene limitaciones- como lo sería la intangibilidad de los hechos probados”32. Un segundo elemento que consideró la Corte, específicamente en el párrafo 150 de la sentencia, fueron las causales que permitían la presentación del recurso de casación. Para la presentación del recurso se requería configurar una inobservancia o aplicación errónea de un precepto legal, para lo cual debía remitirse al artículo 369 del Código Procesal Penal Costarricense de la época, el cual solo consignaba limitadas causales de procedencia. Este se trató de un problema que el mismo gobierno de Costa Rica intentó solucionar tiempo después de la condena internacional, mediante la incorporación de una nueva causal de nulidad, la letra j), que indicaba “Cuando la sentencia no haya sido dictada mediante el debido proceso o con oportunidad de defensa”. Se observa que es una causal que amplía de forma considerable el espectro de análisis que puede realizar el tribunal superior33, causal que no existía cuando los hechos que dieron origen a la violación de los derechos del señor Herrera Ulloa ocurrieron. Un tercer elemento fue la composición de la Sala que conoció el recurso, la cual estaba conformada por lo mismos jueces que ya se habían pronunciado en un recurso anterior, de forma favorable al querellante. La Corte Interamericana entendió que dichos magistrados debieron haberse abstraído de conocer este nuevo recurso y al no hacerlo infraccionaron el derecho a un tribunal imparcial. Se observa entonces que cuando la Corte Interamericana condenó a Costa Rica, lo hizo bajo una serie de rasgos peculiares de dicho sistema recursivo, todos los cuáles no necesariamente estarán presentes en otros sistemas recursivos, por más que tengan una orientación similar. Debe recordarse en esta materia, que la propia Corte comienza su razonamiento señalando algo extremadamente relevante, que los Estados tienen un margen de apreciación a este respecto34, lo que conlleva niveles de discrecionalidad en el diseño del régimen recursivo. Asimismo, la Corte nunca estuvo dispuesta a asimilar la exigencia de un derecho al recurso contemplado en el artículo 8.2.h con la doble instancia o la apelación. Explícitamente se indica “Independiente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida”35.

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Corte IDH, Caso Herrera Ulloa, Ob. Cit,, parr. 139.19 e). Ministerio de Relaciones Exteriores y de Culto de la República de Costa Rica, Informe para la audiencia nº 134 del período de sesiones ordinarias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el “Debido Proceso Penal en Costa Rica”, pág. 96. 34 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa, Ob. Cit, Parr. 161. “Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo” (destacado es personal). 35 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa, Ob. Cit, Parr. 165. 33

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Más aún, la Corte tuvo la oportunidad de incorporar a la garantía del derecho a recurrir ciertos rasgos propios de la apelación o segunda instancia, a solicitud de las víctimas, y decidió no hacerlo. Un primer alegato de las víctimas consta en el párrafo 137.2 e) de la sentencia, del cual se lee que “en el proceso penal no existe segunda instancia, lo cual viola los artículos 8.2 h) y 2 de la Convención”. La misma argumentación fue reiterada en el párrafo 137.2 i). Posteriormente, las víctimas en otra parte de sus alegatos, argumentaron que una de las razones por las cuáles el recurso de casación era limitado se debía a que no permitía “la reapertura del caso a pruebas, ni una nueva valoración de las ya producidas”36. De la lectura de los párrafos 155 a 168 de la sentencia Herrera Ulloa no es posible concluir que la Corte acoge estas alegaciones, ni menos que sostiene que dichos rasgos son propios del derecho a recurrir. Puede incluso afirmarse que si la Corte los hubiese acogido, tácitamente hubiese aceptado que el 8.2 h es equivalente a la segunda instancia. Esto se debe a que solo la apelación, en el modelo predominante de nuestra región, permite valorar por segunda vez las pruebas e incluso incorporar prueba no rendida en primera instancia, todo ello mediante una sentencia de reemplazo que da por probados nuevos hechos.

2.2.2.2 ¿Qué implica la revisión integral? Si revisión integral no supone apelación o doble instancia, ¿En qué consiste el estándar elaborado por la Corte? Al respecto la Corte en el fallo en cuestión, párrafos 166 y 167, entrega alguna orientación sobre qué supone esta revisión. En primer lugar la Corte, en el párrafo 166, cita al Comité de Derechos humanos de las Naciones Unidas, el cual indica que un recurso que solo permite la “revisión de los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto”. En el párrafo 167 la Corte manifiesta que el régimen recursivo costarricense no cumple con el estándar del examen integral ya que no permitió “que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior”. De ambas citas resulta patente que el control que puede realizar el tribunal superior no debe limitarse a aspectos formales, ni a la corrección del derecho, sino que debe ser más amplio. Al indicar la Corte que el examen integral supone una revisión de todas las cuestiones debatidas, esto necesariamente supone que los hechos probados y las razones por las cuáles

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Corte IDH, Caso Herrera Ulloa, Ob. Cit., párr. 137.2) letra a).

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fueron dados por ciertos, vis a vis, el proceso de valoración de la prueba, pueda ser objeto de análisis, en palabras de la Corte37. Desde la perspectiva de los objetivos detrás del derecho a recurrir parece razonable que la revisión integral alcance los hechos dados por ciertos por el tribunal inferior, ya que si el fin del recurso es evitar el error, la fuente de aquel no solo puede provenir de una errónea aplicación del derecho, sino que de una incorrecta valoración de la prueba, que da pié a una determinación incorrecta de los hechos. Ahora bien, si la Corte se ha rehusado a afirmar que la revisión integral es sinónimo de apelación o doble instancia, surge la pregunta acerca de cuándo y cómo debe gatillarse la revisión de los hechos por parte del tribunal superior. Esto se debe a que si se tratase de un recurso de apelación, sería suficiente para provocar la revisión de los hechos dados por ciertos, la mera disconformidad por parte del recurrente con el resultado adverso y en virtud de ello el tribunal superior podría revisar todos los hechos dados por ciertos y toda la prueba presentada a su respecto, sin mayor justificación que un agravio generalísimo. ¿Cumple con el examen integral un modelo recursivo que circunscriba la revisión de los hechos y la prueba a la alegación de una causal específica por parte del recurrente, que conlleva una argumentación más exigente que la mera disconformidad con el resultado? En principio no existen razones para considerar que dicho sistema sería contrario a las exigencias del derecho a recurrir. Al respecto, el examen integral exige que ningún aspecto del fallo impugnado quede fuera del ámbito de revisión del tribunal, de lo cual no se deriva automáticamente que los recursos judiciales no puedan establecer causales específicas para su activación o que el control por parte del tribunal superior suponga en todo evento una revisión de los aspectos de hecho y derecho, sino que en el evento de que la parte desee revisar la valoración de la prueba o los hechos derivados a partir de esta pueda provocarla. Para determinar en cada caso si un sistema recursivo con causales para recurrir cumple con este derecho, es necesario centrarse en la exigencia de accesibilidad que la Corte en su jurisprudencia constante ha elaborado. La Corte establece como parámetro la noción de “ilusorio”38, es decir, que el ejercicio del derecho al recurso no se encuentre sometido a un nivel excesivo y exigente de requisitos, etapas y formalidades a tal punto que su ejercicio práctico sea imposible o gravoso para la parte.

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Nuevamente esta idea es reiterada en el reciente caso de Mohamed contra Argentina: “Ello requiere que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada (…)”.Corte IDH, Caso Mohamed vs Argentina, ob.cit, Párr. 100. El destacado es propio. 38 “El recurso debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho”. Corte IDH, Caso Mohamed vs Argentina, ob. Cit. Párr. 99.

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Por lo anterior, la exigencia de encausar el agravio en una causal, en la medida que no se trate de un esfuerzo gravoso y que no suponga excluir del análisis otros aspectos de la sentencia que la parte si desea controlar, no es un óbice en principio al cumplimiento del estándar39. Así, por ejemplo, si un recurso establece causales amplias para recurrir o establece causales específicas, pero que igualmente permiten, en la medida que se aleguen todas ellas juntas o agrupadas, gatillar una revisión de los aspectos de hecho y derecho, no sería contrario a la convención, ya que permitirían una examen integral. 2.2.2.2.1 ¿Revisar es lo mismo que valorar? Otro aspecto que es necesario resaltar previo a dar término a este acápite dice relación con determinar si el control que el tribunal superior realiza respecto de los hechos supone una nueva valoración de estos. Previamente se citó la argumentación de los peticionarios en el caso Herrera Ulloa, cuando estos estimaron violado el derecho a recurrir porque no admitía una nueva valoración de las pruebas, ante lo cual la Corte Interamericana no se pronunció. Pues bien, no es lo mismo controlar la valoración que realizar una nueva y distinguir adecuadamente entre una y otra no es menor. Controlar la valoración supone que el tribunal superior revisa o supervisa la ponderación probatoria que el tribunal inferior realizó. Por ejemplo, si los dichos de un testigo fueron o no considerados en el razonamiento del tribunal inferior o si los criterios bajos los cuales valoró la prueba son aquellos que la ley permite. Esto supone que el tribunal superior revisa el trabajo realizado por el inferior al momento de ponderar la prueba. Distinto es hablar de una nueva valoración. Esta supone que el tribunal superior no solo revisa la ponderación realizada por el inferior, sino que a partir de ella o de antecedentes adicionales llega a conclusiones diversas, las cuales se plasman en nuevos hechos que se dan por ciertos. Respecto de lo anterior la Corte Interamericana no se ha pronunciado. En el caso Herrera Ulloa la Corte en ningún momento sostuvo que un régimen recursivo debe permitir la presentación de pruebas adicionales que no recibió el tribunal inferior o que el tribunal superior tiene la facultad de llegar a conclusiones diversas y darlas por ciertas. Esto último, que es posible en un sistema con apelación por las razones 39

En el párrafo 100 del caso Mohamed contra Argentina, la Corte indica: “Debe entenderse que, independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados Partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, para que éste sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar la corrección de una condena errónea. Ello requiere que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria” (el destacado es personal). Corte IDH, Caso Mohamed vs Argentina¸ob.cit.

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previamente indicadas, no es recomendable en un sistema por audiencias precisamente para fortalecer el debido proceso. A modo de ejemplo se podría pensar en el caso en que un Tribunal de alzada realice una nueva valoración de los hechos mediante la lectura de las actas escritas del juicio oral. Como en este caso el conocimiento del recurso se llevará a cabo sin escuchar, ver y/o percibir al testigo y el resto de la prueba de forma directa, esto significa un análisis de evidencia con infracción al debido proceso, específicamente a la inmediación y a la contradictoriedad40, lo que redundará en una nueva valoración de la prueba basándose en información mediatizada o secundaria, de menor calidad. Otro escenario posible sería que frente al Tribunal de segunda instancia ciertas piezas probatorias fueran producidas nuevamente de forma íntegra (bajo la vigencia de oralidad, contradictoriedad, defensa e inmediación), sin embargo nos encontramos con el problema de que, a menos de que el Tribunal revise toda la producción de prueba (todo el juicio nuevamente), el análisis que realizará será solo parcial y limitado. En este segundo escenario el tribunal superior tendría mayor información para valorar, pero no tendría la perspectiva global de la prueba presentada que sí tuvo el juez de primera instancia que conoció mediante un juicio oral. Si se permite en este contexto que el tribunal superior dé por ciertos nuevos hechos, no lo estará haciendo en base a la mejor información disponible y el gran objetivo del derecho a recurrir, evitar el error, sería una posibilidad aún más cierta que en primera instancia. Soy de la opinión que el examen integral implica la revisión de los hechos, pero deja un margen de apreciación a los Estados respecto de la posibilidad establecer causales específicas para provocarlo en la medida que no tornen “ilusorio” el derecho. Asimismo, este estándar no exige que el tribunal revisor dicte una sentencia de reemplazo fijando nuevos hechos, solo que el proceso de valoración de la prueba pueda ser objeto de análisis. 3. El régimen recursivo de la reforma procesal penal y el derecho al recurso 3.1 Contexto: el recurso de nulidad como parte de un modelo procesal que pretende disminuir el error judicial Tal como se demostró en la sección 2 de este documento, la finalidad del derecho a recurrir es evitar errores y arbitrariedades en el contexto del enjuiciamiento criminal y/o en la producción de la sentencia. En este escenario, el recurso contra la sentencia se presenta como una herramienta que actúa cuando dicho error ya se ha cometido, buscando revertir o anular la sentencia y/o el proceso judicial problemático. Con todo, el recurso contra la sentencia de condena no es la única herramienta que los sistemas procesales tienen a su disposición para lidiar con el error judicial. En este sentido el CPP establece un conjunto de resguardos y mecanismos cuyo objetivo es hacerse cargo 40

Llobet, Javier, Derecho Procesal Penal III. Garantías Penales (Segunda Parte), Editorial Jurídica Continental, Costa Rica, 2007, primera edición, p. 265.

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de este error, ya sea previniéndolo o reparándolo. Así entonces, el recurso de nulidad debe examinarse en el contexto en que opera, es decir, como una herramienta más dentro de un modelo procesal que busca prevenir el error judicial41. Del análisis del modelo procesal que contempla el CPP, es posible identificar 4 mecanismos destinados a evitar el error judicial: el derecho al juicio oral, la conformación del tribunal oral en lo penal, el estándar de convicción y el derecho al recurso. Con relación al derecho al juicio oral, es importante resaltar que su finalidad no solo supone la máxima protección del debido proceso, sino que esta garantía conlleva una metodología para la producción de información de alta calidad42. En otras palabras, asegura que el tribunal que resolverá la contienda tendrá la mejor información disponible. Para dar cuenta de esta idea es importante recordar el método de producción de información del sistema inquisitivo: el expediente. Los sistemas inquisitivos operaban sobre la base de actas escritas, las cuales se iban adjuntando en un expediente o dossier. De esta forma cada acto procesal era traducido en un registro escrito, el cual era autorizado por un ministro de fe del tribunal y era incorporado en el expediente del caso siguiendo ciertas ritualidades. El método mediante el cual el juez en el sistema inquisitivo se interiorizaba de la información, de las pruebas y de las pretensiones de las partes era mediante la lectura del expediente. Esta realidad cambió en el modelo procesal penal chileno, el cual estableció como momento cúlmine del proceso penal el juicio oral. En el sistema chileno reformado los jueces no leen actas para interiorizarse de las peticiones de las partes y de la prueba presentada, sino que deben observarla y escucharla en el contexto de la audiencia juicio. Al respecto el CPP chileno parte de la premisa que el juicio oral, como mecanismo que entrega insumos a los jueces para producir una decisión de absolución o condena, constituye un avance, que asegura que estos cuenten con información de la mejor calidad posible. Para lo anterior es clave el debate que el juicio oral permite. Los profesores Duce y Riego indican que “De este modo podría decirse que al tomar decisiones en audiencias después de un debate contradictorio, el juez se está aprovechando de la actividad de las partes para efectos de poder calibrar el verdadero valor que debe atribuir a la información recibida, esto opera tanto positivamente como negativamente, esto es, la confrontación le permite al juez identificar aspectos problemáticos de la misma, sus distorsiones, los elementos que le quitan confiabilidad, todos ellos relevados por la parte a quien esa prueba perjudica. Por otra parte, en un sentido negativo, el juez puede hasta cierto punto confiar en que la

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Dice Alberto Binder “Cada sistema procesal, dijimos, organiza su sistema de recursos y lo importante es que el conjunto total de esa organización, permita un adecuado y serio control de las sentencias”. Binder, Alberto, ob. Cit, p. 266. 42 Duce, Mauricio y Riego, Cristian, ob. Cit, pp. 385 a 387.

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información que no ha sido objeto de cuestionamientos por ninguna de las partes es confiable y puede basar sus decisiones en ella”43. De esta manera el juicio oral asegura mediante un control horizontal respecto de la prueba presentada mayor certeza al dar por acreditados ciertos hechos. Al presentar la prueba el fiscal deberá exponerse al control que realice la defensa mediante su contrainterrogatorio y el juez observará directamente este proceso. Igualmente la prueba presentada por la defensa será objeto de escrutinio por parte del fiscal, quien cuestionará la evidencia presentada. En ambos ejercicios el juez se verá beneficiado, ya que son las partes quienes conocen mejor sus pruebas y las de la contraria. Así entonces, si el juez igualmente se ve persuadido por la prueba presentada, a pesar de la labor de escrutinio realizada por la contraria, entonces contará con información sólida y confiable. Además del juicio oral como herramienta para evitar el error, se encuentra la composición del tribunal que determina la absolución o condena del imputado. En el modelo procesal penal chileno todo delito para el cual el Ministerio Público solicite una pena superior a 540 días se someterá al procedimiento ordinario, el cual culmina en una audiencia de juicio oral que será conocida por un tribunal compuesto por tres magistrados, llamado tribunal oral en lo penal44. Aquellos magistrados deben presenciar ininterrumpidamente todo el juicio oral45 y deben a su término deliberar para determinar por un criterio de mayoría si el imputado es culpable o no culpable. Desde la perspectiva de la prevención del error judicial la composición del tribunal es una herramienta relevante, ya que se trata de tres jueces (y no uno, como en el sistema inquisitivo) quienes presencian la rendición de prueba. Asimismo, son esos mismos jueces quienes deben deliberar y estar convencidos, al menos dos de tres, de que los hechos ocurrieron como el fiscal indicó y que por tanto el delito se encuentra probado. Así, cualquier error de percepción que uno de los jueces hubiese sufrido puede ser prevenido, cuando éste al momento de deliberar deba explicar a sus colegas por qué considera que los hechos criminales se encuentran probados. Un tercer mecanismo es el estándar de convicción, el cuál está regulado en el inciso primero del artículo 340 del CPP, que indica “Nadie podrá ser condenado por un delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por ley”. El legislador chileno estableció entonces que no basta que el tribunal oral en lo penal esté medianamente convencido o muy convencido de que los hechos afirmados por la acusación 43

Duce, Mauricio y Riego, Cristian, ob. Cit, p. 387. Véase arts. 69, 281, 284, 343 y 344 del CPP. 45 De producirse la ausencia de uno de los jueces esta puede acarrear la nulidad de todo el juicio. Véase artículo 284 del CPP. 44

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ocurrieron, sino que debe estar convencido en un nivel superior, permitiéndosele dar los hechos imputados como ciertos únicamente cuando el tribunal se vea aquejado por dudas hipotéticas o “cabos sueltos”46. Si se pudiera cuantificar el nivel de convencimiento por parte del tribunal de la ocurrencia de los hechos delictivos y de la participación del imputado en ellos, el estándar de prueba de duda razonable exige un convencimiento cercano al 95 a 99% de probabilidades de que el hecho ocurrió. De lo contrario el sistema procesal penal no autoriza al juez a pronunciar una sentencia condenatoria47. Finalmente nos encontramos con el recurso de nulidad, un instrumento que busca reparar aquel error judicial que ha sido capaz de escapar a todos estos controles previos, es decir, cuando todas las garantías del juicio oral fueron insuficientes para revelar los problemas probatorios que la teoría de la fiscalía presentaba, cuando los tres jueces fueron incapaces de percatarse de estos e igualmente se convencieron de que la exigencia legal de prueba se había visto satisfecha. 3.2 La relevancia de los derechos humanos en el diseño del recurso de nulidad Me parece fundamental para una adecuada comprensión del recurso de nulidad contemplado en el CPP detenerse brevemente en la influencia que ejerció sobre sus impulsores y redactores la búsqueda de un diseño legal enfocado en garantizar los derechos fundamentales y en particular el cumplimiento de las obligaciones internacionales que recaen y recaían sobre el Estado de Chile. Esta influencia se grafica con total claridad cuando se examina el mensaje del CPP que en lo pertinente señala: “Los documentos que otorgan los parámetros básicos usados para el diseño del proyecto han sido la Constitución Política de la República y los instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que obligan al país, habiéndose tenido en cuenta especialmente entre estos últimos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”48. Con relación a la discusión parlamentaria vinculada a la posibilidad de establecer el recurso de nulidad en reemplazo de la apelación, el respeto a la Convención Americana y la consideración a la jurisprudencia internacional fue siempre una primordial preocupación para los legisladores.

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La Corte de Apelaciones de San Miguel ha dicho acerca de las dudas que pueden aquejar un tribunal y que son suficientes para absolver que: “quedan excluidas, siendo aceptables y marginales, no excluyendo la condena, aquellas denominadas “cabos sueltos”, pero no aquellas - como las existentes en éste juicio- que son determinantes de un hecho y que dan origen a dudas de tal magnitud, que son de carácter razonable, reflexionar de manera diferente, infringe la lógica y las máximas de la experiencia” Corte de Apelaciones de San Miguel, Causa ROL: 1304-2009, Sentencia de 27 de octubre de 2009, considerando 7º (el destacado es personal). 47 Véase Fuentes, Claudio, El manejo de la incertidumbre judicial: la construcción de la duda razonable en el sistema procesal penal, en Diez años de la reforma procesal penal en Chile, Coordinador Claudio Fuentes M, Ediciones Universidad Diego Portales, 2012, pp. 518-526. 48 Véase Mensaje del Código Procesal Penal. El destacado es propio.

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Así por ejemplo, el diputado Elgueta sostuvo apoyando el recurso de nulidad, lo siguiente: “El proyecto no contraría los tratados internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención de San José de Costa Rica, que exigen que en caso de existir condena se recurra a un tribunal superior, puesto que, si bien es cierto se suprime el recurso de apelación, no lo es menos que la sentencia la pronuncia un tribunal colegiado. En segundo término, se acepta también un recurso de nulidad cuando la sentencia no concuerde con los hechos y las pruebas establecidas. Además, como lo han señalado los señores diputados informantes, existe el recurso de casación ante la Corte Suprema. De manera que el hecho de haberse suprimido el recurso de apelación, no quiere decir que la persona condenada no pueda recurrir ante los tribunales superiores”49

Igualmente en la discusión en el senado, se escucha con atención la opinión del Profesor Raúl Tavolari, el cual sobre este punto señala “que lo que los tratados internacionales exigen es el recurso ante un tribunal superior. Ninguno exige un recurso de apelación. De este modo, no se vulnera ningún compromiso internacional, estableciendo que la revisión se haga por otra vía”50.

Finalmente, en el segundo informe de la Comisión de Constitución ante el Senado de Chile, se vuelve a reflexionar de la siguiente manera: “La Comisión no compartió ese punto de vista, ya que ni de la Constitución Política ni de los citados tratados internacionales se desprende la obligatoriedad para el legislador de establecer el recurso de apelación en materia penal. Aún más, tanto de los antecedentes que tuvo a la vista la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, como de la jurisprudencia sentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se concluye que el racional y justo procedimiento para la primera, y el derecho a revisión del fallo condenatorio para la segunda, se alcanzan suficientemente con la existencia de un recurso de casación, que ofrezca la posibilidad de anular la sentencia cuando se hayan vulnerado las garantías procesales”51.

Se hace patente que al diseñar el régimen recursivo, específicamente el recurso de nulidad, el cumplimiento de los tratados internacionales fue un objeto de permanente preocupación y discusión en el trámite legislativo, solo aprobándose la regulación que finalmente se convirtió en ley cuando se entendió que esta cumplía con las exigencias internacionales. 3.3 El examen de admisibilidad del recurso de nulidad El examen de admisibilidad del recurso de nulidad penal se encuentra regulado en los artículos 380 y 383 del CPP. El control de admisibilidad del recurso se realiza ante dos tribunales distintos, el tribunal aquo (aquel que dictó la sentencia impugnada) y el ad-quem (el cual dependerá de la causal invocada, siendo posible que conozca la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional donde se encuentra el a-quo52). Respecto del primer control, el artículo 380 del CPP indica que el examen de admisibilidad supone únicamente verificar el cumplimiento de dos requisitos. En primer lugar, que el recurso haya sido interpuesto dentro de plazo, el cual corresponde a 10 días desde la 49

Historia de la Ley 19.969, Discusión en la cámara de diputados, 13 de enero de 1998, p. 598. Historia de la Ley 19.969, Informe de la Comisión Constitución ante el Senado, 4 de agosto de 1998, p. 954. 51 Historia de la Ley 19.969, Segundo Informe de la Comisión de Constitución ante el Senado, p. 1157. (El destacado es propio). 52 Véase artículo 376 del CPP. 50

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notificación de la sentencia impugnada53. En segundo lugar, que la resolución impugnada sea susceptible de ser recurrida, lo que ocurre cuando ha sido pronunciada por el tribunal oral en lo penal producto de un juicio oral. El examen de admisibilidad realizado por el ad-quem, regulado en el artículo 383 del CPP, implica el análisis de 4 exigencias básicas. Debe el tribunal superior examinar que haya sido interpuesto dentro de plazo y contra sentencia recurrible por dicha vía. Adicionalmente puede ser decretado inadmisible cuando el escrito carece de fundamentación o el recurrente no hubiese realizado peticiones concretas. Finalmente debe haberse preparado oportunamente el recurso, es decir, en el evento que la razón que motive el recurso se haya producido durante el enjuiciamiento previo o en una etapa previa al juicio oral, es necesario que la recurrente de forma oportuna hubiese usado el medio legal disponible para reparar dicho perjuicio54. De esta descripción es posible concluir que el recurso de nulidad chileno cumple cabalmente con el estándar establecido por la Corte Interamericana en la materia. En primer lugar, el recurso puede declararse inadmisible si es presentado fuera de plazo o contra resolución no recurrible. A este respecto es importante recordar lo indicado por la Corte en los casos caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú de 2006 y Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos de 2008, en donde ésta indica que es permisible que los Estados establezcan requisitos de admisibilidad necesarios para el buen funcionamiento del sistema de justicia. En lo que dice relación con la exigencia de fundamentación del recurso nuevamente nos encontramos frente exigencias mínimas y sobretodo necesarias para resolver por parte del tribunal superior. En un contexto en que a la parte recurrente el modelo procesal le asegura un debido proceso y una instancia de control de calidad de información en la cual dicho debido proceso se maximiza (el juicio oral público y contradictorio), no resulta una exigencia desproporcionada que para gatillar la revisión por parte del tribunal superior la parte deba indicar en su escrito las razones que motivan su agravio y su respectiva argumentación. El lenguaje de la ley es decisivo en esta materia, ya que el CPP habla de “carecer” de fundamentación, es decir, cuando el escrito de interposición no contenga fundamentos de hecho y/o de derecho55. Un examen más exigente no se desprende del tenor de la ley. Finalmente el recurso exige la preparación, es decir, que la parte oportunamente y en el evento de existir medios disponibles manifieste su reparo, de manera de evitar nulidades posteriores.

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Véase artículo 372 inc 2 del CPP. Véase artículo 377 del CPP. 55 Rieutord, Andrés, El Recurso de Nulidad en el nuevo proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 94. 54

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Más allá de que en un sistema judicial es razonable esperar que las partes se comporten en conformidad a la buena fe procesal y manifiesten su disconformidad frente a resoluciones judiciales que los perjudican en forma oportuna, la exigencia de la preparación del recurso de nulidad tiene por objetivo otorgar al sistema procesal la oportunidad de enterarse a tiempo del problema que lo aqueja a efectos de reparar y evitar la nulidad posterior. Si bien las partes tienen derecho a recurrir, hemos constatado que no se trata de un derecho absoluto y puede limitarse frente a otros valores, como la correcta administración de justicia y la certeza jurídica. Ciertamente no contribuye a la certeza jurídica que las partes puedan beneficiarse de su propio dolo mediante la ocultación de vicio que en el futuro les permitirán anular todo si es que el fallo no les es favorable. Si esto último se permitiese, el litigio se vuelve aun más incierto para la contraria y todos los casos siempre llegarán a los tribunales superiores, cuestión que como resulta obvio impacta en el buen funcionamiento del sistema de justicia y la capacidad de éste para procesar y resolver oportunamente las solicitudes de los justiciables. Debe mencionarse que la exigencia legal es que la parte reclame oportunamente haciendo uso del medio legal destinado al efecto. Si la parte se manifiesta disconforme ante una resolución pronunciada en audiencia puede presentar de forma verbal un recurso de reposición56. En el evento de tratarse de una resolución judicial dictada fuera de audiencia, esta podrá ser susceptible del recurso de reposición y/o apelación escrito, el cual no establece causales puntuales para su interposición y requiere una fundamentación básica identificando un agravio general. Con todo, debe indicarse que existen excepciones a la necesidad de preparar el recurso. Esta no se requiere cuando el motivo que genera el agravio no sea susceptible de recurso alguno, haya llegado a conocimiento de la afectada después de pronunciada la sentencia o se trata de algunos los motivos regulados en el artículo 374 del CPP, aquellos denominados motivos absolutos de nulidad, que se examinarán más adelante57. En mi opinión ninguno de estos requisitos parece ser demasiado complejo o difícil de satisfacer al punto de tornar el recurso de nulidad en ilusorio, en palabras de la Corte. Esto se debe a una decisión consiente por parte del legislador chileno la cual se explicita en el mensaje del CPP, en donde se indica “En la regulación del recurso se ha buscado limitar la excesiva formalidad del mismo, restringiendo severamente la posibilidad de su rechazo por inadmisibilidad (…)”.

3.4 Facultades del tribunal revisor y causales del recurso de nulidad penal

56 57

Véase artículo 363 del CPP. Véase artículo 377 del CPP.

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Previamente se mencionó que en conformidad con la jurisprudencia de la Corte todo medio recursivo debe ser capaz de lograr tres objetivos: reparar un procedimiento ilegal, corregir un error e impedir que decisiones contrarias a derecho queden firmes. Ahora bien, es necesario determinar si el recurso de nulidad contemplado en el CPP chileno es capaz de lograr dichos objetivos mediante la regulación procesal que el legislador le ha otorgado, a fin de dar respuesta al objetivo de este informe. Lo primero que debe indicarse es que el recurso de nulidad del CPP chileno si bien se encuentra inspirado en el tradicional recurso de casación58, presenta diferencias en algunos aspectos. A este respecto el recurso de nulidad permite la anulación del juicio oral y la sentencia o solo esta última59. Esta distinción es relevante dado las facultades que tiene el tribunal adquem en uno y otro caso. Según indica el artículo 385 del CPP el tribunal revisor al determinar la nulidad de la sentencia podrá dictar sentencia de reemplazo en solo tres hipótesis, esto es, cuando el fallo calificó como delito un acto que la ley no considera tal, aplicó una pena cuando no procedía aplicarla o impuso una pena superior a la que legalmente correspondía. Es posible notar que se trata de tres hipótesis específicas a favor del imputado, en las cuáles se ha cometido un error en la aplicación del derecho. En todos los otros casos el tribunal revisor, incluso aunque hubiese anulado la sentencia por otra razón, debe ordenar la realización de un nuevo juicio oral, no pudiendo dictar sentencia de reemplazo. Esta limitación referida a la posibilidad de dictar sentencia de reemplazo se debe exclusivamente al respeto por el debido proceso y a la centralidad del juicio oral en este modelo procesal. El objetivo es evitar que el tribunal superior pueda dictar sentencias de reemplazo en las que determine la ocurrencia de hechos distintos a aquellos fijados en el juicio oral sin haber tenido a la vista la misma prueba o al haberla observado de forma limitada y en condiciones inferiores al tribunal a-quo60, resguardando la inmediación, la publicidad y la contradictoriedad. Esto no es un obstáculo para controlar los hechos, como se verá más adelante. Un segundo aspecto a destacar se refiere a las causales que el régimen de nulidad contempla. Se trata de una particularidad del régimen recursivo chileno, ya que se contemplan dos grupos distintos de causales para recurrir, que tienen alcances y requisitos distintos para el recurrente. 58

Mensaje Código Procesal Penal, Ley 19.969. Véase arts. 385 y 386 del CPP. 60 Los profesores Horvitz y López señalan: “La diferencia resulta desde todo punto de vista coherente con los alcances del derecho al juicio previo, en los términos concebidos por el artículo 1º CPP. Lo que la ley desea es que la sentencia condenatoria sea siempre la consecuencia de la convicción directamente obtenida por un tribunal con respeto a los principios de publicidad, oralidad e inmediación (…)”. Horvitz, María Inés y López, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II, 2004, p. 444. 59

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Para responder a la interrogante que guía este informe es necesario examinar con detención estas causales, ya que, como indicó la Corte en el caso Mohamed, “las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria”61.

3.4.1 Cáusales genéricas El artículo 373 del CPP consagra dos causales que permiten gatillar la revisión de la sentencia y del juicio oral. A continuación estas se transcriben. a) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. (El destacado es personal). De la lectura de ambas causales es posible notar que las hipótesis descritas en ellas son amplias, lo que satisface lo indicado por la Corte62. Si se examina la causal 373 a) se observa que la ley no limita el momento en que la afectación a las garantías puede haberse producido, ni determina la forma en que debería haberse producido la afectación y no restringe el derecho que podría haberse limitado, ya que no establece hipótesis específicas. Esta causal entrega completa discrecionalidad a la parte recurrente sobre que afectación puede invocar e incluso permite invocar como motivo para gatillar la revisión del tribunal superior garantías que no se encuentren explícitamente incorporadas en el ordenamiento jurídico chileno, pero que si se encuentran en tratados internacionales que se encuentren vigentes. La incorporación de la letra a) del artículo 373 se justifica para los profesores Duce y Riego en la necesidad “de resaltar las garantías del debido proceso como el criterio fundamental de validez del proceso, lo que por otra parte constituye la columna vertebral del nuevo Código”. Esta constituye otra muestra de aquello mencionado al inicio de este informe, referido al rol central que el debido proceso y su respeto tuvo para el legislador chileno. Respecto de la causal 373 b), resalta a la vista que se trata de la tradicional causal de la casación, la cual igualmente se encuentra formulada en términos amplios. Así, la ley no indica al recurrente qué errores puntuales le permiten recurrir, sino que cualquier problema

61 62

Corte IDH, Caso Mohamed vs Argentina¸ ob.cit. Párr. 100. Véase sección 2.2.2.2. de este es documento.

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en la aplicación del derecho faculta a la interposición del recurso, inclusive problemas de ley procesal o adjetiva. La consagración de estas dos causales amplias responde a la intensión por parte del legislador de satisfacer el derecho a recurrir contemplado en el artículo 8.2 h de la CADH. Al respecto los profesores Horvitz y López señalan: “Las causales de nulidad del CPP chileno fueron concebidas por el legislador teniendo en mente la intención de establecer un “recurso amplio…que facilite la revisión por parte del tribunal superior”, considerándose que si se hubiera estructurado sobre la base de causales demasiado específicas se habría vulnerado la garantía del derecho a revisión del fallo condenatorio reconocido por el art. 8º de la CADH o Pacto de San José de Costa Rica”63. Con todo, debe indicarse que la amplitud de la causal no supone que cualquier afectación a las garantías o problema de aplicación del derecho sea suficiente para provocar la nulidad del juicio oral y la sentencia o solo esta última. En el caso de la casual 373 a) se exige que la infracción al derecho hubiese sido sustancial, lo que en palabras de la Corte Suprema de Chile significa “un atentado de tal magnitud que importe un perjuicio al litigante afectado, que conduzca a la ineficacia de la garantía, resultando de ello un desconocimiento del núcleo esencial de ésta, privándola de toda eficiencia(…)”64. Lo anterior implica que la parte no solo debe argumentar la afectación de un derecho, sino que debe explicar qué perjuicio le fue provocado, precisando la forma en que la garantía perdió eficacia65. Respecto de la causal 373 b), la ley exige que el error cometido haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, es decir, que debido al error cometido exista una distancia importante entre aquello que fue decretado como ajustado a derecho en el caso puntual y aquello que debió haberse decretado si es que dicho error no se hubiese cometido66. Vale la pena recordar en este momento que el derecho a recurrir no es absoluto y por tanto no exime a la parte de tener que fundamentar su solicitud, en la medida que dicha exigencia no torne el derecho en “ilusorio”. A este respecto, ambas causales establece una cierta carga argumentativa en las partes, que se traduce en identificar el agravio y explicar porque este resulta determinante, exigencia que no se observa como excesiva o desproporcionada, particularmente cuando se está solicitando que un tribunal superior revise aquello realizado por otro tribunal de la república, el cual conoció en un procedimiento público, contradictorio y conforme al debido proceso. Finalmente, desde la perspectiva de los objetivos del derecho a recurrir, ambas causales son consistentes con aquello que la Corte Interamericana exige. 63

Horvitz, María Inés y López, Julián, ob. Cit, p 411. En el mismo sentido Cerda San Martín, Rodrigo, Nueva visión del juicio oral penal, Librotecnia, 2007, p. 417. 64 Corte Suprema de Chile, Recurso de Nulidad Rol 5960-05. 65 Rieutord, Andrés, ob. Cit, p. 43. 66 Rieutord, Andrés, ob. Cit, p. 49.

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La causal del 373 b) responde a prevenir que fallos contrarios a derecho queden firmes, mayor explicación a su respecto no se requiere dado su tenor literal. En el caso de un procedimiento que se encuentre viciado, esta situación igualmente puede encuadrarse en la causal 373 b) del CPP. No obstante, el legislador reforzando la necesidad de que las formas procesales vinculadas al debido proceso se respeten, consagró la causal letra a) del artículo, al establecer que la posibilidad de provocar la nulidad del juicio y la sentencia si es que el proceso justo se vio afectado. 3.4.2 Motivos absolutos de nulidad En adición a la causal 373 el legislador chileno en el artículo 374 estableció aquello que la ley denomina motivos absolutos de nulidad. A continuación estas se transcriben a) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley, o con concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio; b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de nulidad, los artículos 284 y 286; c) Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga; d) Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio; e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e); f) Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción de lo prescrito en el artículo 341, y g) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada.

La lectura de las causales permite concluir que el artículo 374 es un complemento o especificación de aquella hipótesis genérica contemplada en el 373 a), refiriéndose a hipótesis específicas de afectación al debido proceso67. Con todo, estas casuales desde un punto de vista operativo son diferentes a las causales del 373. Se trata de causales que dan cuenta de afectaciones específicas al debido proceso, regulando hipótesis puntuales como la violación al non bis in idem, la afectación al derecho a la defensa o la presencia de un magistrado implicado, esto es, cuya imparcialidad objetiva está en duda. La lógica de estas causales radica en la decisión a priori y en abstracto por parte del legislador chileno de identificar situaciones que a todas luces constituyen violaciones al debido proceso y que ningún proceso penal debiese tolerar. Como consecuencia de esto, el 67

Rieutord, Andrés, ob. Cit, p. 50. Horvitz, María Inés y López, Julián, ob. Cit, p. 416. Duce, Mauricio y Riego, Cristian, ob. Cit, p. 521.

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legislador libera al recurrente de tener que demostrar el perjuicio (o sustancialidad en el lenguaje del artículo 373 a)68 cuando invoca algunas de las causales del 374, bastando para el recurrente simplemente dar cuenta en su recurso y acreditar en su posterior alegato la circunstancia que el legislador previamente previno.

3.4.3 ¿Permiten las causales del recurso de nulidad la revisión de los hechos y la valoración de la prueba? Se ha sostenido que el recurso de nulidad y las casuales establecidas en los artículos 373 y 374 del CPP no permiten que el tribunal superior realice una revisión de los hechos y de la valoración de la prueba, razón por la cual no se respetaría el estándar de examen integral, al quedar un aspecto relevante del fallo fuera de todo control. A continuación argumentaré lo contrario, que dentro de las causales que ha contemplado el legislador si se permite dicho control. 3.4.3.1 Causal 374 E) del CPP En los motivos absolutos de nulidad el legislador chileno estableció la causal 374 letra E), que reza: “El juicio y la sentencia serán siempre anulados: e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e);” Remitiéndonos al artículo 342 letra c), este señala: “Contenido de la sentencia: La sentencia definitiva contendrá: c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297;” Finalmente el artículo 297 indica: “Valoración de la prueba: los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones para hacerlo. (…)”.

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El artículo 374 comienza diciendo “El juicio y la sentencia siempre serán anulados”. El destacado es propio.

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La lectura sistemática de estos tres artículos permite concluir que es posible la revisión de los hechos dados por ciertos y la valoración de la prueba que ha hecho el tribunal inferior, como se demostrará a continuación. El artículo 374 E) señala que la interposición del recurso de nulidad se encuentra autorizada cuando en la sentencia no se ha cumplido con aquello que el artículo 342 c) exige, es decir, cuando la sentencia no contienen una exposición clara, lógica y completa los hechos que se dieron por probados y/o cuando el razonamiento probatorio contenido en la sentencia no se haya realizado en conformidad al artículo 297 del CPP69, que exige que el tribunal de juicio oral en su sentencia se haga cargo de toda la prueba producida, incluso aquella que hubiese desestimado, y que la valoración de dicha prueba se haya hecho en conformidad a la sana crítica. En virtud de lo anterior la parte recurrente puede presentar el recurso fundado en esta causal cuando: a. La identificación que en la sentencia se hace de los hechos es vaga, confusa o poco clara. No se trata de un requisito menor, ya que, como señala Andrés Rieutord, “estos hechos acreditados deben tener un sentido lógico y armónico de tal manera que el lector de la sentencia pueda entender de manera palmaria cuáles fueron los hechos que el tribunal tuvo por acreditados (…)”70. De esta manera si el tribunal a-quo no es preciso y claro en los hechos que ha dado por probados, esto justifica una revisión mediante el recurso de nulidad. b.El tribunal hubiere omitido registrar en la sentencia un hecho que fue debidamente probado en la audiencia juicio, favorable o no al acusado. Al respecto, no se trata de que la parte recurrente estime que el tribunal debió haber dado por cierto un hecho que no creyó o desestimó, sino que habiéndolo entendido por cierto, el tribunal no lo expresa en el fallo en cuestión. c. Se hubiere omitido en la sentencia la valoración de un determinado medio de prueba que fue efectivamente presentado y que sirvió de base para dar por cierto un hecho71. Esto exige que el tribunal a-quo se vea obligado a explicitar la valoración de los medios de prueba, de forma tal de evitar cualquier práctica o intensión de los jueces inferiores de omitir considerar prueba que va en contra de sus preferencias. Un ejemplo de esta forma de revisión de la prueba puede observarse en la sentencia pronunciada por la Corte Suprema Chile el 12 de octubre de 201272.

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En el mismo sentido se pronuncia Andrés Rieutord “la fracción de la norma que identificamos con la letra a) impone la obligación al juzgador de señalar de manera clara, lógica y completa las proposiciones fácticas contenidas en la acusación fiscal, que el tribunal ha dado por ciertas. (…) Por otro lado, la segunda parte de la norma obliga al tribunal a señalar expresamente la apreciación y en definitiva el valor que le otorgó a los medios de prueba presentados”. Rieutord, Andrés, Ob. Cit, p. 67. 70 Rieutord, Andrés, Ob. Cit, p. 67. 71 Rieutord, Andrés, Ob. Cit, p. 72. 72 Corte Suprema de Chile, Recurso de nulidad, Rol 5.922-12.

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Se solicitó a la Corte la nulidad de una sentencia pronunciada por el Tribunal de Juicio oral de la ciudad de Viña del Mar, en la cual los imputados habían sido absueltos por los delitos de homicidio calificado y robo con homicidio. El Ministerio público y el querellante recurrieron invocando las causales del 373 a) y 374 e) del CPP, sosteniendo entre otros argumentos que: “el sentenciador no se hizo cargo de todos los hechos alegados como indicios por los acusadores, ni de toda la prueba aportada para su acreditación”73.

La Corte Suprema acoge el recurso, indicando respecto de esta alegación “Que, asimismo, y tal como lo denuncian los recurrentes, el fallo en revisión no se hizo cargo de toda la prueba rendida, ya que excluyó en su análisis elementos probatorios que estaba obligado a considerar, máxime si en la construcción de sus conclusiones optó por sustentar en parte de ellos una determinada proposición fáctica. Tal fue –a guisa de ejemplo– el caso de los dichos del funcionario de Gendarmería Osvaldo Valencia Rozas, presentado por la defensa, que permitió al tribunal afirmar que el acusado había ingresado el día 1º de diciembre a la unidad penal en momentos cercanos a las 22:00 horas, de acuerdo al registro de los internos, en circunstancias que el examen de su declaración, contenida entre los numerosos elementos de juicio transcritos en el cuerpo de la sentencia, da cuenta que le llamó la atención, sin ser capaz de explicar, por qué el acusado aparece firmando entre dos personas que consignan su ingreso a las 23:00 horas. Esta situación debió ser analizada por los jueces de la instancia, desde el momento en que incide en el grado de fuerza y coherencia de la inferencia que pretendió establecer, como es la afirmación del ingreso del acusado al recinto penal en un período de tiempo en que pudieron cometerse los delitos pesquisados, ya que amplía el rango temporal en que Aravena estuvo fuera del mismo, debilitando entonces la conclusión que determinó su absolución, por lo que resultaba imperativo su consideración y estudio razonado”(el destacado es personal)74. Se observa de las consideraciones esbozadas por la Corte Suprema al momento de ejercer el rol de tribunal revisor, la extensión de sus facultades respecto de los hechos dados por ciertos. Primero el máximo tribunal verifica que en la sentencia de primera instancia efectivamente no se valoraron medios de prueba que fueron usados para fundar la decisión. Para ello tuvo que determinar aquello que consignaba la sentencia impugnada en su valoración y lo efectivamente ocurrido en el juicio oral, lo que hizo mediante la lectura de la declaración escrita del testigo contenida en la parte expositiva de la sentencia recurrida. Conoce por tanto, aunque en inferior calidad que el tribunal a-quo, la prueba presentada ante dicho tribunal. En segundo lugar, como da cuenta la cita transcrita, en su rol de supervisión la Corte Suprema derechamente discrepa de las conclusiones a las que llegó el tribunal a-quo, al haber omitido valorar cierta prueba y no hacerse cargo de una circunstancia que quitaba fuerza a sus conclusiones respecto del valor probatorio de un medio de prueba en particular, en el cual basó su decisión. La Corte Suprema anuló el fallo y ordenó realizar un nuevo juicio.

d.El tribunal al momento de valorar la prueba presentada lo hizo en contravención a la sana crítica. 73

Corte Suprema de Chile, Recurso de nulidad, Rol 5.922-12, considerando segundo. Corte Suprema de Chile, Recurso de nulidad, Rol 5.922-12, considerando decimonoveno. El destacado es personal. 74

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Esta hipótesis permite el análisis de la prueba y el razonamiento probatorio en dos circunstancias. En primer lugar, cuando el tribunal de juicio oral al momento de enjuiciar el “peso probatorio” de un medio de prueba en particular, lo haga mediante la utilización de un parámetro contrario a la sana crítica, por ejemplo, que estimare que el testigo presentado por una parte no es digno de crédito dado que los conocimientos científicos indican, según el tribunal, que las personas zurdas mienten más que las diestras. Claramente este criterio de valoración iría en contra de los conocimientos científicamente afianzados. Un caso en que se procede de esta forma puede observarse en un fallo pronunciado por la Corte Suprema el pasado 19 de febrero de 201375. Se trató de un caso de tenencia ilegal de arma de fuego de fabricación artesanal, en el cual el imputado fue condenado. El recurso fue presentado argumentando la causal de nulidad en comento. La Corte resolvió anular el juicio oral indicando en el considerando séptimo que “siendo esa la prueba de cargo rendida en el juicio oral en que se basó la decisión judicial para establecer la pertenencia al acusado del arma hechiza, se hace necesario dejar asentado que ésta deja abierta una serie de interrogantes, que no quedaron en absoluto despejadas. En efecto, siendo incuestionable la existencia de la escopeta de fabricación artesanal, la posesión de ésta por el acusado sólo se sostuvo por los dichos de los funcionarios policiales, quienes no presenciaron que éste la tuviera materialmente, o que afirmase ser suya, o que estuviese entre sus pertenencias, sino que dicha posesión sólo fue asegurada por la Sra. Sepúlveda al momento de la detención del imputado, sin añadir en esa oportunidad algún elemento que permita sostener fehacientemente que ella y el acusado eran los únicos ocupantes de la morada, y que el arma le pertenecía a éste y no a un tercero. A ello se agrega que no ingresó al juicio información sobre las circunstancias en que llegó la escopeta a la vivienda, ni el lugar en que se encontraba al momento de la denuncia, como de la forma en que se llevó a cabo su entrega a los carabineros que participaron del procedimiento” (el destacado es mío).

El razonamiento de la Corte Suprema es bastante explícito en discrepar de la valoración probatoria realizada por el tribunal inferior, en el entendido, a mi parecer, de que un análisis más riguroso de la prueba no debería permitir concluir la existencia del delito. En palabras de la Corte la prueba presentada dejaba “abierta una serie de interrogantes”, las que posiblemente derivan fijar como parámetro de valoración las reglas de la sana crítica, especialmente las máximas de la experiencia. Se observa igualmente que el razonamiento de la Corte Suprema da cuenta de la profundidad con la cual controló los hechos probados y la prueba valorada, indicando razones específicas que obtuvo de la lectura de la prueba registrada en la sentencia impugnada para discrepar del análisis probatorio del tribunal inferior76. 75

Corte Suprema de Chile, Recurso de nulidad Rol 189-2013, sentencia de 19 de febrero de 2013. Un razonamiento similar puede ser observado en un fallo de 9 de noviembre de 2012 pronunciado por la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol 2659-2012, considerando noveno) que indica: “el fallo incurrió en el vicio que se le imputa, porque en la sentencia se omitió uno de los requisitos del artículo 342 letra c), concretamente, por falta de valoración de los medios de prueba que han fundado su conclusión en orden a estimar probado el delito de robo con intimidación. Ello, porque en verdad el juicio no proporciona otras pruebas que permitan al fallo fundar su tan errada conclusión, la que se sustenta sólo sobre la base de una prueba singular, que nunca pudo originar una condena que, en suma, no tiene sustento. Todo el 76

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Una segunda circunstancia que permite fiscalizar el recurso de nulidad penal, se da cuando habiendo valorado la prueba dentro de los límites de la sana crítica, el tribunal de juicio oral derivó de aquella valoración conclusiones que son contrarias a los conocimientos científicos afianzados, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, por ejemplo, habiendo escuchado a un testigo hubiese inferido que es posible que una persona de la especie humana vea mejor de noche que de día sin luz artificial. Dicha conclusión no es compatible ni con las máximas de la experiencia, ni con los conocimientos científicamente afianzados. Un ejemplo de esta forma de analizar la valoración de la prueba, puede observarse en una reciente sentencia pronunciada por la Excelentísima la Corte Suprema de Chile el 12 de diciembre de 201277, en la cual acogió un recurso de nulidad fundado en múltiples causales, entre ellas la causal 374 E), a la que se hace referencia. El recurrente alegó que la nulidad del juicio oral y la sentencia procedía dado que “atenta contra los conocimientos científicamente afianzados y con las normas de la lógica, estimar que se ha reconocido a una persona que se ha visto a 50 metros de distancia, por usar jeans claro, unos bototos embarrados y una parca color café verdoso, porque el jeans claro es una prenda de uso corriente en el mundo y en el campo y, por lo tanto no puede ser elemento de imputación penal, lo que parece irracional”. La argumentación del recurrente da cuenta de que este discrepa de la valoración de la prueba realizada por el tribunal a-quo, ya que el haber dado por cierto la participación del imputado en virtud de dicha prueba, actuó contrariando los parámetros de valoración indicados en la ley. La Corte Suprema en el considerando décimo sexto de su razonamiento transcribe y por tanto revisa el razonamiento seguido por el tribunal a-quo en esta materia, siendo posible leer del fallo de la Corte la transcripción de los dichos de los testigos y peritos78. Más tarde, en el segundo párrafo del considerando decimoséptimo indica: “Pero, ¿es posible, sin contradecir la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, tener por reconocido a un sujeto, solo por determinadas prendas de vestir? Para continuar señalando “Pero eso es todo lo que existe en los razonamientos del fallo, un indicio que no es tampoco unívoco, porque amén que la ropa corriente se vende en forma masiva, es también susceptible de ser cambiada entre un sujeto y otro y era allí donde la descripción física era relevante para poder afirmar tal indicio (…)ha quedado como único argumento para sostener la imputación penal (…), el dicho de tres funcionarios policiales que dicen haber visto a un sujeto que vestía igual a como lo hacía el acusado momentos antes, razonamiento que riñe con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia”.

asunto en sí es tan feble, que esta Corte puede aventurarse a manifestar que nunca debió siquiera originar un juicio oral” (el destacado es personal). 77 Corte Suprema de Chile, Sentencia de 12 de diciembre de 2012, rol 7.009-12 78 Véase considerando décimo sexto.

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Finalmente indica en el considerando decimoctavo “es cierto que el fallo incumple las exigencias del artículo 342 c (…) por haberse infringido la lógica y las máximas de la experiencia al apoya un único indicio de prueba en elementos ilógicos e inefectivos (…)”. La lectura del fallo da cuenta de que la Corte revisó el proceso de valoración probatoria realizado por el tribunal a-quo y los hechos que dio por ciertos a partir de aquel. La Corte Suprema estimó en su razonamiento que la ponderación probatoria realizada por el a-quo, referida a que los indicios existentes eran suficientes para determinar la participación del imputado era errónea, discrepando del convencimiento al que arribó el tribunal inferior, en el entendido de que dicho convencimiento se basó en prueba que a juicio de la Corte Suprema era insuficiente, ya que fue valorada contrariando criterios de racionalidad79, vis a vis, no basta para determinar la participación de una persona y atribuirle responsabilidad criminal el solo hecho de que vestía igual que el perpetrador.

De lo anterior se vuelve evidente que el recurso de nulidad si permite el control sobre la valoración de la prueba y/o los hechos que han sido dados por ciertos. La primera cuando esta valoración ha excedido las limitaciones que estableció el legislador en el artículo 297, la segunda, cuando el tribunal a-quo cometió un error en la individualización de los hechos u omitió considerarlo en su razonamiento. las sentencia previamente mencionadas dan cuenta de la forma en que el tribunal superior puede realizar su labor de revisión probatoria. Un primer mecanismo que tiene a su disposición responde a la lectura de la sentencia, la cual en conformidad al inciso 3 del artículo 297 del CPP exige “el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados”. Lo que en la práctica se traduce en sentencias que transcriben íntegramente las declaraciones textuales de los testigos y peritos. El segundo mecanismo consiste en la posibilidad de presentar prueba de la causal invocada, lo cual se traduce en que el tribunal ad-quem escucha pistas de audio que constituyen el registro oficial de la audiencia de juicio oral80. Esto será necesario, por ejemplo, cuando se

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La revisión de la Corte Suprema respecto de la valoración de la prueba consta igualmente en otra sentencia, pronunciada el primero de agosto de 2012-Rol 4762-2012, en que el máximo tribunal indicó “Como se advierte de la sola lectura del motivo noveno, brevemente reseñado, los jueces relacionaron de manera lógica, de acuerdo a las máximas de la experiencia y sin que se advierta alteración de los conocimientos científicamente afianzados, cómo fue que se tuvo por probado el homicidio calificado de que se trata y la causa de la muerte que fue efectivamente, un politraumatismo que corresponde a un concepto clínico que ya había sido explicado tanto por la perito tanatóloga –lo que se lee del razonamiento 6° de la sentencia en análisis (página 18 a 18 vuelta de estos antecedentes)– como por el experto de la defensa Luis Ravanal Zepeda, analizado en el motivo séptimo del fallo (páginas 19 vuelta, 20 y 20 vuelta de este legajo) de modo que no era preciso que los jueces hicieran una nueva reflexión acerca de qué alcances tenía tal afección, sin perjuicio de lo que sobre este punto se agrega más adelante” (el destacado es personal). 80 El artículo 381 del CPP indica “Concedido el recurso, el tribunal remitirá a la Corte copia de la sentencia definitiva, del registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas que de ella se impugnaren, y del escrito en que se hubiere interpuesto el recurso.

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argumente que la sentencia consigna dichos del testigo que nunca fueron pronunciados por este. Ambos mecanismos permiten que el tribunal revisor pueda conocer lo ocurrido ante el tribunal a-quo con un nivel de detalle relevante, aunque nunca en las mismas condiciones que lo hizo el tribunal de juicio oral en lo penal. Adicionalmente es relevante dar cuenta que la capacidad del recurso de nulidad de poder someter a control los hechos fijados por el tribunal inferior y la valoración de la prueba realizada es una cuestión que la doctrina procesal penal chilena ha sostenido hace tiempo y de forma sistemática. Los profesores Duce y Riego indican: “De otra parte, también es posible apreciar como a partir de los motivos absolutos, específicamente de la hipótesis prevista en el artículo 374 e), se abre un nuevo espacio para que el recurso de nulidad permita revisión de hechos en el tribunal superior, básicamente por medio del control de fundamentación del fallo”81. Por su parte, los profesores Horvitz y López señalan “Resulta evidente, entonces, que el sistema procesal chileno, no obstante reservar los problemas de apreciación de la prueba al tribunal de primera instancia, faculta al tribunal superior que conoce del recurso de nulidad para revisar que la libre apreciación de la prueba no entre en contradicción con los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados”82. Rodrigo Cerda San Martín, Ministro de la Corte de Apelaciones de la ciudad de Arica y profesor, indica “En esta fase existen, a su vez, dos aspectos de consideración: la percepción que tiene lugar en el juicio oral y la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en dicho juicio. Este segundo aspecto no aparece ajeno al control, pues si bien el tribunal de mérito puede creerle a un es testigo más que a otro y escoger a éste en lugar de aquél para la valoración probatoria, debe decir por qué lo hace, y si no lo hace de modo alguno, o aun así lo hace, pero dice que le creyó más por ser blanco, que al otro por ser negro, ello es censurable a través del recurso”83. Finalmente Gonzalo Cortés señala “no es entonces indiferente para el tribunal de nulidad averiguar si se apreció bien o mal la prueba. Y para determinarlo no es necesario inmiscuirse en eso que es fruto de la percepción del tribunal, basta con examinar el razonamiento, que debe hacerse explícito. La veracidad de un testigo no es algo que se aprehenda solo con los sentidos, trasciende el mundo de la percepción porque no puede ser percibido por la vista o el sonido. Por consiguiente, reclama un razonamiento con argumentos plausibles. La tan celebrada soberanía de los jueces alcanza únicamente a la percepción del comportamiento de los distintos actores del juicio oral, pero lo que ellos induzcan a partir de ello ya es obra de la razón y no de la percepción, e insisto, el

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Duce, Mauricio y Riego, Cristian, ob. Cit, p. 522. Horvitz, María Inés y López, Julián, ob. Cit, p. 417. 83 Cerda San Martín, Rodrigo, ob. Cit, p. 422. 82

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razonamiento está sujeto reglas que deben ser observadas y, por cierto, son susceptibles de control”84. Finalmente es importante recordar una distinción que realicé en secciones anteriores de este documento, revisar, analizar o controlar no es lo mismo que volver a valorar. Es perfectamente posible que el tribunal superior controle la valoración de la prueba y anule al juicio oral al notar un error a su respecto, como estimo el diseño legal demuestra. Distinto es esperar que el tribunal superior determine la ocurrencia de nuevos hechos valorando la prueba de forma distinta, exigencia última que el estándar de la revisión integral no supone.

4. Conclusiones

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El diseño del modelo procesal que consagra el Código Procesal Penal Chileno (Ley 19.696) establece como uno de sus pilares el cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos asumidas por el Estado de Chile. Se consagra explícitamente en el mensaje del CPP que una de sus fuentes de inspiración fueron los artículos 8 y 25 de la CADH, así como el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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Esta inspiración derivada de los instrumentos internacionales tiene diversas manifestaciones en el modelo asumido por el CPP, entre ellas la consagración de un juicio oral, público y contradictorio, la creación de la figura del juez de garantía (al cual se le ha asignado la función de resguardar el debido proceso durante la vigencia del proceso penal), la posibilidad de excluir prueba cuando ha sido obtenida con violación de garantías fundamentales, entre otros mecanismos. En muchos de ellos el juez por explícito mandato legal, debe hacer uso de los instrumentos internacionales ratificados por el país.

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Uno de los mecanismos que el CPP contempla con la finalidad de asegurar el cumplimiento del debido proceso es el recurso de nulidad penal, que procede contra la sentencia de absolución o condena pronunciada por el Tribunal colegiado de juicio oral en lo penal. La historia de la ley da cuenta de que el legislador chileno, al momento de diseñar dicha vía de impugnación, tomó especial cuidado en satisfacer las obligaciones internacionales que pesan por sobre país, recogiendo la jurisprudencia internacional y la opinión de la academia a dicho respecto.

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Como corolario de lo anterior, la regulación legal del Recurso de Nulidad es consistente con el respeto al derecho a recurrir ante Tribunal Superior regulado por la CADH.

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El recurso de nulidad penal tiene un examen de admisibilidad que intencionalmente fue diseñado por el legislador de manera de impedir que este pudiese no prosperar

Cortes, Gonzalo, El Recurso de Nulidad, LexisNexis, 2006, p. 346.

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debido a consideraciones formales. El propio mensaje del CPP da cuenta de esta intención y se observa de la regulación que se trata de requisitos elementales, tales como presentarlo dentro de plazo, que la resolución pueda ser impugnada por dicho medio, que contenga una fundamentación y que haya sido preparado, considerando las propias excepciones que a este requisito contempla el CPP. 

A nivel de causales, si bien se establecen causales específicas en el articulo 374, el propio legislador libera de carga argumentativa a dichas causales, no siendo necesario que el recurrente de cuenta de cual es el agravio que se le ha producido, siendo suficiente demostrar que la infracción que en dicho artículo se contempla ha ocurrido.

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Asimismo, el artículo 373 a) y b), establece causales generales, entre ellas la infracción al debido proceso. Estas causales son amplias y no obligan al recurrente a encuadrar en motivos rígidos y formales su agravio, siendo necesario que identifique la trascendencia de la afectación que alega.

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El recurso de nulidad chileno, en su causal contemplada en el artículo 374 letra e), contempla la posibilidad de analizar, por parte del tribunal superior, la argumentación probatoria, la valoración de la prueba y los criterios de valoración probatoria. Desde esta perspectiva, el recurso de nulidad permite la revisión de los hechos y la prueba, la cual de ser problemática autoriza al Tribunal superior a ordenar la realización de un nuevo juicio oral, ante un tribunal diverso, no conformado por los mismos jueces. La doctrina chilena autorizada sobre la materia está conteste en esta idea.

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Finalmente debe mencionarse que el recurso de nulidad penal es uno de los mecanismos que el CPP contempla para prevenir o reparar el error judicial, siendo parte de una estructura general que está conformada por un juicio oral público y contradictorio, un tribunal colegiado y la exigencia de probar los hechos más allá de toda duda razonable.

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