IMPLICATIONS OF THE GENERAL MEETING OF SHAREHOLDERS AGREEMENT VOID (IMPLICANCIAS DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE DEJAR SIN EFECTO UN ACUERDO)

TRABAJO DE DEREchO sOciETARiO

CURSO: derecho societario TEMA: implicancias de la decisión de la junta general de accionistas de dejar sin efecto un acuerdo

CatedrátiCa:

ORMEÑO MALONE, MERCEDES ISABEL

AULA

:

b-202

Turno

: tarde

CICLO

:

5to

ALUMNO

:

BERAMENDI MUÑOZ , RUBI LINDAURA BERROSPI VIDALON, ERICK EDUARDO BOZA REYNA, CÉSAR VALDEMAR CADENAS QUISPE, CARLOS JOFREE CAMPOS POZO, BETTY YAMILETT ROMERO OBREGON, DIEGO ALFREDO SALAS ESPINOZA, DALIA RITA SANTILLAN SOLER, DANIEL

AÑO

:

2014-II

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INTRODUCCIÓN 1

Al comentar el artículo 38 de la LGS indicamos que el proceso de formación y manifestación de la voluntad de las sociedades reviste particularidades ajenas al de las persona naturales, debido a las obvias diferencias entre ambos y a los distintos intereses en juego en uno y otro caso.

En la sociedad anónima es la junta

general de accionistas el órgano

supremo donde se forma la voluntad social, en relaciones a los aspectos más relevantes de la vida societaria.

Las reglas generales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico para velar que las manifestaciones de voluntad se ajusten al mismo – nulidad y anulabilidad del acto jurídico – resulta por si solas insuficientes para el caso de las sociedades, debido a que la formación de la voluntad en estas personas jurídicas se produce a través de un mecanismo complejo que opera con reglas muy concretas, así como por los múltiples intereses en juego cuando se discute la nulidad de acuerdos societario: intereses de los accionistas, de los terceros relacionados con la sociedad y el interés general de brindar seguridad al tráfico mercantil.

Es por ello que la LGS anterior contemplaba expresamente la posibilidad de impugnar los acuerdos societarios nulos, estableciendo diferentes reglas y mecanismos en relación con los procesos judiciales de impugnación. Ello no significa en modo alguno que antes de la vigencia de LGS de 1996 no era posible impugnar acuerdos. Sin embargo, la falta de mecanismos y precisiones generaba problemas prácticos. Al respecto, Oswaldo Hundskopf Exebio afirma:

*Boza Reyna, Cesar Valdemar

1

“El hecho de que dentro del código de comercio no se hubiere contemplado el derecho de impugnación de acuerdos de las juntas generales, no impidió que en la práctica, entre 1902 y 1966, se demande judicialmente la impugnación a través del procedimiento ordinario, pero por lo dilatado del trámite, el accionista se desalentaba de iniciarlo, o tan solo lograba ver los resultados cuando la decisión judicial resultaba ineficaz, siendo por tanto un derecho ilusorio”.

El articulo 38 LGS establece en forma genérica la nulidad de los acuerdos societarios adoptados con la omisión de las formalidades de publicidad prescritas, los que atentan contra las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres, los contrarios al pacto social o al estatuto y los que lesionen el interés de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.

Los artículos 139 al 151, de la nueva LGS desarrollan aspectos conceptuales y procesales relacionados con la impugnación de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas de las sociedades anónimas.

La acción impugnatoria de los acuerdos de las juntas generales tiene como finalidad invalidar aquellos que son contrarios a la ley, al estatuto, o lo que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad, o que estén afectados por las causales de anulabilidad de los actos jurídicos conforme al CC.

Resulta de suma importancia recalcar que la impugnación de los acuerdos está sujeta a plazo de caducidad, como una forma de brindar seguridad jurídica en materia societaria, no solo en lo que se refiere a las acciones de impugnación meramente comerciales como son las que ejercen los socios por su condición de accionista dentro del plazo señalado en la ley, sino también la caducidad aplicada a las pretensiones que se amparan en las causales de nulidad del CC.

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INDICE

PÁGINA

Implicancias de la decisión de la junta general de accionistas de dejar sin efecto un acuerdo INTRODUCCIÓN………………………………………………………………1

CAPÍTULO I: JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS…………………….4 1.1.- JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS…………………………….....4 1.2.- JUNTA OBLIGATORIA ANUAL DE ACCIONISTAS………………...9 1.3.-ADOPCIÓN DE ACUERDOS…………………………………………..10 1.4.- COMPETENCIA DE LA JUNTA GENERAL………………………….12 1.5.-OTRAS ATRIBUCIONES DE LA JUNTA GENERAL………..……….15 1.6.-CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA DE ACCIONISTAS………………....22 CAPITULO II: FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD SOCIAL……………….26

CAPITULO III: CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS…………………………………………………………………...36 3.1.-JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS…………………………………..36 3.1.2. CLASES DE JUNTAS……………………………………………………38 3.1.3. FUNCIONES DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS………..41 3.1.4. LUGAR DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA…………………………...42 3.2.- REQUISITOS DE LA CONVOCATORIA…………………………………48 3.2.1. CONTENIDO DE LA CONVOCATORIA………………………………...49

CAPITULO IV. ACUERDOS Y PROCESOS EN EL AMBITO IMPUGNATORIO………………………………………………………………….50 4.1.-NATURALEZA DE LA IMPUGNACIÓN……………………………………50 4.2.- LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN……………………………………51 4.3.-ACCIONISTAS QUE PUEDAN IMPUGNAR………………………………53 4.3.1.-ACCIONES DE IMPUGNACIÓN………………………………………….53 4.3.2.-ACCIONES DE IMPUGNACIÓN A TRAVES DEL

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PROCESO ABREVIADO………………………………………………………….53 4.3.3.- VIA PROCEDIMENTAL PARALOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN……………………………………………………………………..54 4.3.4.- CONDICIÓN DEL IMPUGNANTE………………………………………...55 4.3.5.- REGISTRO DE LA IMPUGNACIÓN EN LA MATRICULA DE ACCIONES…………………………………………………………………………...55

CAPITULO V. IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES 5.1.-IMPUGNACIÓN DE DECISIONES ASAMBLEARIAS………………………61 5.2.- IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS CUYO CONTENIDO SEA CONTRARIO A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES…………………………64 5.3.- IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS QUE SE OPONGAN AL ESTATUTO O AL PACTO SOCIAL………………………………………………….65

CAPITULO VI. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA IMPUGNACIÓN 6.1.- LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIETARIOS EN EL DERECHO COMPARADO……………………………………………………66 6.2.- LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LOS PROCESOS CONTEMPLADOS EN EL ART. 139…………………………………………………………………………69 6.2.1.-LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS TITULARES DE ACCIONES SIN DERECHO A VOTO…………………………………………………70 6.2.2.- INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESOS DE IMPUGNACIÓN EN EL ART 139…………………………………………………..70 6.3.- CADUCIDAD DE LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DEL ART.139……………………………………………………………..71

CAPITULO VII.- EL AMBITO PROCESAL DE LA IMPUGNACIÓN 7.1.- VÍA PROCEDIMENTAL PARA LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN…..…75

CAPITULO VIII.- EL TRIBUNAL REGISTRAL EN RELACIÓN A DEJAR SIN EFECTO LOS ACUERDOS………………………………………..……………….78

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8.1.-FUNCIONES DEL TRIBUNAL REGISTRAL………………………………………78 8.1.2.- PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA……………………………….79 8.1.3.- EL TRIBUNAL REGISTRAL SE PRONUNCIA…………………………………79 8.2.- SEGUNDO ACUERDO………………………………………………………………83 CONCLUSIÓN………………………………………………………………………………87 BIBLIOGRAFÍA ANEXOS

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CAPITULO I JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

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1.1.- JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS:

a) OBJETIVO

Establecer las normas para el correcto funcionamiento de la Junta de Accionistas y por objeto fomentar en las empresas los principios de igualdad de trato entre accionistas, transparencia y suministro de amplia y continuada información

a

los

accionistas,

facilitando

a

éstos

el

ejercicio

de

sus

correspondientes derechos; para lo cual se regula el régimen, organización y funcionamiento de la Junta de Accionistas y contiene, por tanto, el régimen de convocatoria, preparación, información, concurrencia y desarrollo de la misma, todo ello de acuerdo con lo previsto en la Ley, el Estatuto de la Sociedad y los principios de Gobierno Corporativo.

b) ALCANCE

Reglamento de la Junta General de Accionistas

c) BASE LEGAL

Externa • Ley N° 26887 – Ley General de Sociedades.

*Beramendi Muñoz, Ruby Lindaura

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d) DEFINICIONES



Sociedad.- Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades Económicas.



Junta General de Accionistas.- La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.

e) LINEAMIENTOS

i.

Relación de la Sociedad con sus Accionistas, Participación e Información a los accionistas

Relación de la Sociedad con sus accionistas

La relación de la Sociedad con sus accionistas responde a los principios de igualdad de trato entre accionistas, transparencia y suministro de amplia y continuada información, para que todos ellos puedan conocer suficientemente y en todo momento la situación de la institución y ejercer plenamente sus derechos de manera razonada e informada. La Sociedad se comunica con sus accionistas principalmente a través de la Junta General de Accionistas.

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Información a los accionistas

El principal canal de información de la Sociedad a sus accionistas es la Junta de Accionistas.

Además de los canales básicos de información, el directorio podrá establecer los acuerdos que sean precisos para facilitar la comunicación entre los accionistas y la Sociedad, en caso de que así lo estime conveniente y necesario.

La Sociedad podrá tratar sobre esas mismas cuestiones, también de forma global o individualizada, en la Junta de Accionistas, aunque no fueran incluidas en la Agenda; sin embargo en este último caso, no se podrá adoptar ninguna decisión sobre el particular de acuerdo con la Ley General de Sociedades.

Formulación de los accionistas

Los accionistas podrán formular las preguntas que tengan por conveniente, y muy especialmente con relación a toda la información que la Sociedad haga pública desde el mismo momento de su publicación, siempre que dicha documentación no contenga información confidencial o privilegiada que pueda dañar a la sociedad.

ii.

Naturaleza, Clase de Junta General, Acuerdos y Competencia.

Naturaleza de la Junta General de Accionistas

La Junta está conformada por los accionistas o sus representantes, quienes deciden por mayoría, simple o calificada, los asuntos pertinentes a su competencia.

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La Junta General de Accionistas, constituida con arreglo a lo dispuesto en las leyes vigentes, en el Estatuto y en el presente Reglamento, representará a todos los accionistas y ejercerá los plenos derechos de la Sociedad, siendo sus decisiones ejecutivas y obligatorias para todos los accionistas, incluso para los que hayan votado en contra de las mismas y los que no hayan asistido a la reunión, sin perjuicio de las acciones que a éstos pudieran corresponder con arreglo a la Ley. 1.2. Junta Obligatoria Anual de Accionistas

Según el Artículo 113.- Convocatoria a la Junta El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

La Junta Obligatoria Anual de Accionistas, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los tres primeros meses de cada Ejercicio Social para evaluar la gestión social, elegir cuando corresponda a los miembros del Directorio, fijar su retribución y aprobar, en su caso, las cuentas del Ejercicio anterior, así como resolver sobre la aplicación del resultado.

También podrá adoptar acuerdos sobre cualquier otro asunto de la competencia de la Junta General, siempre que conste en la Agenda y se haya constituido la Junta con la concurrencia de capital requerido por la Ley o por el Estatuto Social.

Derecho de Información de los Accionistas a partir de la convocatoria de Junta

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Sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, los accionistas tendrán derecho, en todo caso, a solicitar la entrega por la Sociedad, de los documentos de obligada distribución señalados en la convocatoria de la Junta. Igualmente, la Sociedad podrá poner a disposición de los accionistas otros documentos de interés que complementen o amplíen tal información.

Toda la información y documentos anteriores serán puestos a disposición de los accionistas para su examen y consulta en la sede social de la institución o en el lugar donde se celebre la Junta.

Con independencia del derecho de información reconocido en este Reglamento, desde el mismo día de publicación de la convocatoria de la Junta y hasta el momento de celebración de la Junta, todo accionista podrá, acerca de los asuntos comprendidos en la agenda, solicitar por

escrito o verbalmente las

informaciones o aclaraciones que estime precisas o formular las preguntas que considere pertinentes, las cuales deberán ser atendidas previa coordinación con el Gerente

General y de ser necesario con asesoría legal, o en su defecto la

respuesta será brindada por el Presidente del Directorio durante el desarrollo de la Junta.

La Sociedad estará obligada a proporcionar la información solicitada salvo que, a juicio del Presidente de la Junta, la publicidad de la misma perjudique los intereses sociales. 1.3.- Adopción de acuerdos

Cada acción presente o representada en la Junta General dará derecho a un voto.

La junta general válidamente constituida manifiesta su voluntad mediante el voto de la mayoría que da lugar a un acuerdo social. La voluntad de los socios que

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se emite a través del voto, se transforma en voluntad de la sociedad si la junta decide sobre asuntos propios de su competencia, y quedan sometidos a esa voluntad, o si se requiere a sus acuerdos, todos los socios, aun cuando no hayan concurrido a la junta o hayan votado en contra. Sus acuerdos se considera que tienen la naturaleza de voluntad unilateral de la Junta, lo que no impide que para su interpretación sean de aplicación las normas contenidas por el código civil para los contratos.

El artículo 93 de la Ley nos dice que los accionistas constituidos en junta general “decidirán por mayoría” y por ello la Res.D.G.R de 15 de abril de 1991 considera que no es admisible la cláusula estatutaria que establezca que la validez de determinados acuerdos dependa de la unanimidad de la junta general, por ser contraria al texto de la Ley y a la naturaleza de los órganos colegiados. Ahora bien, si tal cláusula ha de estimarse ilícita, no lo es aquella que establezca la necesidad de que voten a favor del acuerdo una mayoría reforzada de socios(los dos tercios de los asistentes).1 3

A falta de cláusula de este tipo ha de entenderse, con carácter general, que la mayoría que se exige para un acuerdo válido es la absoluta de los votos de los accionistas(presentes o representados) asistentes a la Junta, es decir, que los votos favorables al acuerdo sean la mitad más uno de los votos de los asistentes(v.gr,. en una S.A con acciones que otorgan 150.000 votos y solo asisten personas que pueden emitir 100.000, el acuerdo deberá alcanzar al menos 50.001 votos favorables)

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SANCHEZ CALERO señala que “la eficacia del acuerdo de la Junta General tiene como presupuesto que la

voluntad social se haya formado dentro de los causes de la legalidad (FERNANDO SANCHEZ CALERO, “Instituciones de Derecho Mercantil”, Mc Graw-Hill/Interamericana de España, S.A.U., segunda edición, Madrid, 1997, pág. 349).

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La eficacia del acuerdo de la junta genera tiene como presupuesto que la voluntad social se haya formado dentro de los cauces de la legalidad.

Los Administradores podrán requerir la presencia de un Notario de su elección para que levante Acta de la Junta, y estarán obligados a hacerlo en los casos en que la normativa aplicable así lo establezca.

El Acta Notarial tendrá la consideración de Acta de la Junta. Las deliberaciones y acuerdos de la Junta General se harán constar en Acta, en la que figurarán, al menos, todos los datos exigidos por las disposiciones legales y estatutarias que fueren de aplicación. 1.4.- Competencia de la Junta General De conformidad con lo establecido en la Ley y en el Estatuto Social, la Junta General de Accionistas se encuentra facultada para adoptar toda clase de acuerdos referentes a la Sociedad, y en particular le estarán reservadas las siguientes funciones:

i.

Pronunciar sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior.

Todas las sociedades se encuentran obligadas a formular las cuentas anuales al cierre de su ejercicio.

Los administradores son los obligados a formular las cuentas anuales en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha de cierre del ejercicio social.

La aprobación de las cuentas anuales corresponde a los socios o accionistas mediante la junta general ordinaria convocada al efecto. Esta aprobación debe hacerse dentro de los seis meses siguientes al cierre de ejercicio social. Por lo tanto, antes de 30 de junio en las sociedades que cierran su ejercicio con el año

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natural. Y en el plazo de un mes desde la aprobación de las cuentas, estas se depositarán en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad. Por este motivo, durante el mes de julio la mayoría de sociedades efectúan el depósito de cuentas anuales en el Registro

Mercantil. Es competencia de la junta general deliberar y acordar la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.

En efecto, dado que las empresas tienen como objetivo realizar actividades económicas, lógicamente lo que esperan obtener son utilidades o beneficios de dicha actividad. Es por ello, que forma parte de la agenda en la convocatoria obligatoria anual tratar temas como el pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior, y cuando proceda resolver sobre la aplicación de las utilidades, y cualquier otro tema que el estatuto lo establezca. ii.

Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere.

Las utilidades deben distribuirse anualmente. Al fin del cada ejercicio, el administrador o directorio debe formular el estado de resultados a los efectos de determinar si existieron utilidades netas y, en caso de haberse producido, corresponde que proyecte su distribución. Luego, la asamblea resuelve sobre ese proyecto.

Esto es: para que la sociedad esté en condiciones de distribuir utilidades entre los socios, deben resultar utilidades netas del balance anual, regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría social o la asamblea. El accionista tiene un derecho concreto a que se le paguen sus utilidades, una vez que la asamblea resuelva distribuirlas.

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iii.

Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución.

Al ser la junta general el órgano supremo de la sociedad, no resulta extraño que le corresponda nombrar a los miembros del directorio, así como fijar su retribución.

iv.

Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando Corresponda.

Salvo para el caso de las sociedades anónimas supervisadas por la Superintendencia del Mercado de

Valores, no se exige una auditoría externa sobre la gestión de los administradores después de terminado un ejercicio económico. Sin embargo, en el pacto social, el estatuto o mediante un acuerdo de junta general, adoptado por el 10% de las acciones suscritas con derecho de voto, puede disponerse que la sociedad anónima tenga auditoría externa anual. Las sociedades que están sometidas a auditoría externa, nombrarán a sus auditores externos anualmente. El informe de los auditores se presentará a la junta general con- juntamente con los estados financieros.

v.

Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado de la convocatoria.

Por ejemplo, puede haberse establecido en el estatuto que los accionistas deben decidir en la junta obligatoria sobre la remoción de los miembros del directorio. Asimismo, tampoco existe ningún impedimento para que en esta junta se traten asuntos como la modificación del estatuto, el aumento de capital o cualquier otro, siempre que hayan sido fijados en el acto de convocatoria.

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1.5.-Otras Atribuciones de la Junta General.

i.

Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes. El nombramiento de los miembros del Directorio es revocable en cualquier

tiempo. El artículo 154de la Ley General de Sociedades, así lo señala al establecer que los directores puede ser removidos de sus cargos en cualquier momento, por parte de la junta general o especial de accionistas, aunque su designación hubiera sido una de las condiciones del pacto social.

La mencionada ley ha consagrado, pues, el principio de la libre revocabilidad del Directorio desde que no cabe la voluntad de las partes en contrario, es decir, que en el pacto o estatuto social no se puede establecer su inamovilidad en los cargos.

ii.

Modificar el estatuto.

La modificación del estatuto se acuerda por junta general.

La modificación de los estatutos La Ley exige los requisitos siguientes: 

Que en la convocatoria se expresen con claridad y precisión lo que haya de modificarse



Que los administradores o los accionistas promotores de la modificación formulen un informe escrito con la justificación de la misma



Que en la convocatoria se haga constar el derecho de cada accionista de examinar el texto integro

de la modificación propuesta y del informe

sobre la misma 

Que el acuerdo sea adoptado por la Junta general con el quórum y las mayorías previstos al efecto -Que se haga constar la modificación en escritura pública y que se inscriba.

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Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevos obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable.

iii.

Aumentar o reducir el capital social.

Durante la vigencia de la Sociedad, por los requerimientos del negocio que realiza, puede requerirse de mayores recursos en cuyo caso puede obtenerlos acudiendo a la figura del aumento de capital que se da en ciertas ocasiones con la emisión de obligaciones, pero puede haber un aumento de capital cuando se convierten las reservas y las primas de las acciones en acciones, en cuyo caso no hay un nuevo recurso patrimonial en la sociedad. Para el efecto se debe modificar los estatutos que tomarán en cuenta como consecuencia de ello lo que ocurrió en el acto fundacional en el que existe una referencia histórica del monto del capital aportado.

Cuando nos referimos a la reducción del capital social. La reducción del capital podrá tener carácter voluntario u obligatorio. En el primer supuesto el acuerdo de la Junta general se deberá a la conveniencia de la propia sociedad, pero también pueden concurrir otras circunstancias que hagan conveniente tal reducción, como puede ser la de eliminar las acciones propias, el incremento de la reserva legal, etc. En otros supuestos la reducción será obligatoria y de no adoptarse el acuerdo por la Junta general, se efectuara la reducción por resolución judicial a instancia de los accionistas o de los administradores.

La Ley prevé la obligatoriedad de la reducción del capital social:2 4

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EL CAPITAL SOCIAL EN LAS DIVERSAS FORMAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA, LOS PRINCIPIOS Y

LAS DIVERSAS FUNCIONES QUE CUMPLE TANTO EXTERNA COMO INTERNAMENTE EN ESTAS. Vicente Rodolfo Walde Jáuregui∗ pp 56 y 57

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

Cuando la Ley obliga la sociedad a enajenar las acciones propias y se omite tal medida o Cuando las pérdidas hayan disminuido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de los 2/3 del capital social

La reducción del capital puede tener los fines siguientes: 

Devolución de aportaciones de los socios o condonación de los dividendos pasivos que adeuden o Constitución o incremento de la reserva legal o de las voluntarias o Restablecimiento del equilibrio entre capital y patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas.

Cuando nos referimos al aumento de capital deben considerarse dos aspectos:

a) La toma del acuerdo para aumentar el capital; esta prerrogativa le corresponde

exclusivamente

a

la

Junta

General

de

Accionistas,

requiriéndose un quórum calificado para adoptar el acuerdo y una vez que se apruebe deberá ser inscrito en los registros públicos donde aparece registrada la sociedad. b) La ejecución del acuerdo; que deberá realizarse en los mismos términos en los que se adoptó el acuerdo de aumento del capital social, respetándose las normas del estatuto que rige la vida de la sociedad. Al decidirse elevar su capital una sociedad puede proponerse, o bien aumentar efectivamente su patrimonio productivo mediante la aportación de nuevos elementos patrimoniales (aumento efectivo), o bien elevar sencillamente la cifra del capital, pero sin necesidad de ingresar nuevos elementos patrimoniales, o sea mediante un simple traspaso de cuentas en el balance (aumento puramente contable). Se señala al respecto que “el contravalor de las nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las existentes, podrá consistir tanto en nuevas aportaciones al patrimonio

-57 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 4 - 5, N° 6 y N.° 7 / 2010-2011 -Aumento y Reducción del capital social.

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social, como en la transformación de reservas o de plusvalías de este patrimonio, o en la conversión de obligaciones en acciones”. En este precepto legal están incluidos tanto el supuesto de aumento efectivo como el supuesto del aumento puramente contable del capital.

iv.

Emitir obligaciones.

“La emisión es el resultado de un proceso que se inicia con el acuerdo de la sociedad de emitir obligaciones, que ha de ser recogido en escritura pública e inscrito en el registro mercantil, y culmina con la suscripción de las obligaciones y entrega de títulos” °

Una forma de financiación externa consiste en emitir un empréstito, el cual se divide en partes alícuotas (iguales) cada una de las cuales recibe el nombre de obligaciones. El adquirente de una obligación recibe el nombre de obligacionista y tiene los siguientes derechos: 

El derecho a percibir un interés, con independencia de que haya o no beneficios en la sociedad (por ello las obligaciones reciben el nombre de títulos de renta fija)



El derecho a obtener la devolución de la cantidad prestada, en el momento convenido.

v.

Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad.

En el inciso 5) del artículo 115° de la Ley General de Sociedades se establece que compete a la Junta General acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad, atribución que no puede excluirse de la competencia de la junta. Sin embargo, no afecta ningún derecho esencial de los accionistas que el Estatuto establezca que las decisiones sobre el patrimonio podrán también ser adoptadas por el directorio o por la Gerencia sin necesidad de pronunciamiento de la Junta

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General, aún cuando se trate de decidir la enajenación en un solo acto de activos de valor contable superior al 50% del capital.3 5

vi.

Disponer investigaciones y auditorías especiales.

Auditoria especial Es la acumulación y el examen sistemático y objetivo de evidencia, con el propósito de expresar una opinión independiente sobre el cumplimiento del ordenamiento jurídico administrativo y otras normas legales aplicables, y obligaciones contractuales y, si corresponde, establecer indicios de responsabilidad por la función pública (administrativa, civil, penal y ejecutiva).

La auditoría especial puede dar lugar a dos tipos de informes: a) Informe que contiene hallazgos de auditoría que dan lugar a indicios de responsabilidad por la función pública, acompañados por el informe legal correspondiente, a excepción de las firmas de auditoría externa y profesionales independientes y otros sustentatorios. b) Informe que contiene los hallazgos de auditoría que no dan lugar a indicios de responsabilidad por la función pública, pero que son relevantes al control interno, formulando recomendaciones para ser superadas.4 6

• Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación.

La transformación según Barrera Graf, Jorge, dice que, “es una modificación de los estatutos que consiste en adoptar un tipo social diverso del que tenia, o establecer la modalidad del capital variable”

3

ASPECTOS Y OBLIGACION-ENNRIQUE ELIAS LAROZA., SANCHEZ CALERO: OB. CIT PAG 344

Revista Peruana de Derecho de la Empresa-enajenación. 4

Sotero Amador Fernández , Javier Romano Aparicio y Mercedes Cervera Oliver

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El Diccionario de la Real Academia Española señala que escindir es rompimiento, dividir o separar, es decir, la escisión es la separación o división de un ente.

La acción de fundir o fundirse; Es un acto jurídico mediante el cual se unen los patrimonios de dos o más sociedades, cuyos titulares desaparecen o en algunos casos uno de ellos sobrevive, para compenetrarse en una organización unitaria que los sustituye dentro del mundo comercial, pudiendo ser esta organización resultado de la creación de una nueva sociedad o de la absorción hecha por parte del ente que sobrevive

Es necesario aclarar que cuando se alude a la disolución de la sociedad, se está haciendo referencia a la resolución del negocio social y no a la extinción de la extinción de la persona moral nacida en él. Las sociedades surgen como resultado de la celebración de un contrato social, por lo que debe existir un término en el cual se extingan.

Las sociedades se disuelven:  Por expiración del término fijado en el contrato social.  Por imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de las sociedades o por quedar éste consumado.  Por acuerdo de los socios tomado de conformidad con el contrato social y con la ley.  Porque el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que esta ley establece, o porque las partes de interés se reúnan en una sola persona.  Por la pérdida de las dos terceras partes del capital social.

Es necesario que toda disolución sea inscrita en el Registro Público para que surta efectos contra terceros.

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Una sociedad primer se disuelve y posteriormente se liquida, y esto último implica la sustitución de la figura del administrador con la del liquidador.

La liquidación consiste en aquel medio técnico, encaminado a la desintegración de los elementos del patrimonio, que conduce a la extinción de la persona jurídica.

La liquidación está constituida por todas las operaciones posteriores a la disolución, que son necesarias y precisas para dar fin a los negocios pendientes, pagar el pasivo, cobrar los créditos y reducir a dinero todos los bienes de la sociedad, para repartirlo entre los socios. Esta pues, dura desde que la sociedad se disuelve, hasta que se hace a los socios liquidación y aplicación de los bienes.

vii.

Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social

El contenido del trascrito artículo 115 inciso 8 de la norma societaria es una cláusula abierta que tiene como premisa, al igual que la legislación española, la satisfacción del interés social.

Enrique Elías Laroza resalta la permisibilidad de la norma cuando escribe: “Terminados los casos específicos, el inciso 8 [del artículo 115 de la Ley General de Sociedades] faculta a la junta a resolver todos los casos adicionales que la ley o el estatuto contemplen y cualquier otro que se requiera por el interés social, sin limitaciones”

No obstante, a pesar de su naturaleza abierta, ello no significa que dicho dispositivo legal permita cobijar la exclusión del derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima mediante acuerdo de la junta de socios porque, como ya lo hemos indicado, los artículos 95 y 96 del texto societario son normas imperativas que contemplan el estatuto de derechos mínimos del socio, bien sea

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titular de acciones con derecho a voto o bien sea titular de acciones sin derecho a él, respectivamente, siendo el derecho de suscripción preferente uno de esos derechos mínimos. Por ende, la junta de socios no puede ir contra los preceptos legales imperativos ya que la autonomía de la voluntad (expresada en los acuerdos adoptados por la junta de socios) tiene a la ley como uno de sus límites, en virtud de la regulación genérica del artículo 1354 del Código Civil.5 7

1.6. Constitución de la Junta de Accionistas

La Junta, obligatoria o general, se constituirá en primera o en segunda convocatoria. Para la constitución de la Junta serán exigidos los quórum establecidos legal y estatutariamente. Las ausencias de accionistas que se produzcan una vez constituida la Junta General no afectarán a la validez de su constitución.

Los miembros del Directorio podrán asistir a la Junta General, pero su inasistencia no afectará a la válida constitución de la Junta.

El acto de la Junta se iniciará mediante la lectura por el Presidente o la persona en quien delegue esa facultad, de la convocatoria publicada incluyendo los Puntos de Agenda a ser tratados. Asimismo, en caso se considere necesario podrá dar lectura a los datos globales que resulten de la lista de asistentes, detallando el número de accionistas con derecho a voto presentes y representados que concurren a la reunión. A continuación, y una vez puestos de manifiesto estos datos, el Presidente declarará válidamente constituida, en primera o segunda convocatoria, según corresponda, la Junta General.

5

Elías Laroza, Enrique. Derecho Societario Peruano, obra citada, p. 261 Resolver los casos en que la ley o el

estatuto dispongan. Perú. Código Civil. Aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 295 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de julio 1984.)

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No obstante, lo dispuesto precedentemente, la Junta se entenderá convocada y válidamente constituida para tratar cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se propongan tratar.

Funciones del Presidente de la Junta de Accionistas

Sin perjuicio de las funciones de la Mesa de la Junta, corresponde al Presidente las siguientes facultades:  Declarar la Junta válidamente constituida.  Dirigir y establecer el orden de las deliberaciones e intervenciones y poner término a los debates cuando estime suficientemente discutido el asunto.  Ordenar las votaciones.  Resolver las dudas que se susciten sobre la Agenda y, en general, ejercitar todas las facultades que sean necesarias para el mejor orden del desarrollo de la reunión.  Delegar el ejercicio de una o varias de las facultades anteriores a alguna de las personas que puedan sustituirle. Votación de las propuestas de acuerdos

Finalizadas, en su caso, las intervenciones de los accionistas y facilitadas las respuestas conforme a lo previsto en este Reglamento, se procederá a someter a votación las correspondientes propuestas de acuerdos. El proceso de votación de cada una de las propuestas de acuerdos, se desarrollará siguiendo la Agenda prevista en la convocatoria, y si se hubieren formulado propuestas relativas a asuntos sobre los que la Junta pueda resolver sin que conste en la Agenda, éstas se someterán a votación a continuación de las propuestas

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correspondientes a la Agenda de la convocatoria, salvo que el Presidente indique otra cosa.

El Presidente se asegurará de que las distintas propuestas sometidas a la Junta se voten ordenada y separadamente, previa su lectura completa o resumida por el Secretario, de la que se podrá prescindir cuando el texto de la propuesta correspondiente al punto de la Agenda de que se trate se hubiera facilitado a los accionistas al comienzo de la Junta General, con independencia de que las intervenciones sobre los distintos puntos se hayan realizado agrupada o individualmente.

Con carácter general, la votación se realizará a mano alzada, arbitrándose el procedimiento oportuno para la debida constancia en acta del resultado de cada votación. Si resultan convenientes para garantizar la fidelidad del resultado de las votaciones, el Presidente, podrá establecer otros procedimientos de votación. El Secretario contabilizará los votos a favor y en contra de la propuesta formulada así como las abstenciones.

Cualquier accionista podrá solicitar que conste en acta el sentido de su voto, debiendo en este caso así requerirlo de forma expresa, para lo que deberá identificarse adecuadamente.

En

todo

caso,

aprobada

una

propuesta

de

acuerdo,

decaerán

automáticamente todas las demás relativas al mismo asunto y que sean incompatibles con ella, sin que, por tanto, proceda someterlas a votación, lo que se pondrá de manifiesto por el Presidente de la Junta o por el Secretario o por delegación de éste.

24

Impugnación y nulidad de acuerdos

Los procedimientos de impugnación y de nulidad de acuerdos adoptados por la Junta de Accionistas se regularán por las disposiciones legales vigentes en cada momento.

Finalización de la Junta

Finalizada la votación de las propuestas de acuerdos y proclamada su aprobación o rechazo, concluirá la celebración de la Junta General y el Presidente levantará la sesión.

Las actas llevarán la firma de quien haya presidido la Junta, del Secretario, y de por lo menos dos Accionistas designados en la Junta respectiva, cualquier accionista concurrente a la Junta tiene el derecho de firmar el acta, siendo suficiente que así lo manifieste.

25

CAPITULO II FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD SOCIAL

8

De acuerdo a la ley General de Sociedades en su Art. 269 la formación de la voluntad social se lleva a cabo de la siguiente manera “Salvo estipulación diferente, los acuerdos de la sociedades se adoptan por mayoría de votos, computados por personas. Si se pacta que la mayoría se computa por capitales el pacto social debe establecer el voto que corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de los votos, se necesitara además el voto de otro socio.610 Para que se pueda establecer una voluntad social sin ningún tipo 9

de parcialidades y para que el poder de voto accionario no recaiga en una sola persona se requiere un voto adicional de otro accionista dentro de la empresa si se suscitara el caso en el que un socio poseyera el 50% de acciones en la sociedad.

El proceso de formación de voluntad de las personas y la manifestación de la misma, son de vital importancia para el derecho, debido a que las personas se interrelacionan jurídicamente a través de la formación y manifestación de voluntades. Las sociedades forman su voluntad a través de distintos órganos, mediante procedimientos establecidos por la ley y el estatuto. En la sociedad anónima, es la junta general de accionistas el * Santillan Soler, Daniel 6. Ley

General de Sociedades Peruana. Art 269

26

órgano supremo para la formación de la voluntad social, y lo hace en los aspectos más relevantes de la vida social. En el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico es de carácter trascendental poder manifestar la voluntad ya que por medio de este se establece que se está dando un consentimiento para un determinado acto, esto se ve regulado en el Código Civil Peruano en el Art. 140 el cual manifiesta que “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.”

7

12

11

Las decisiones de la junta se llevan a cabo por mayoría de votos, es decir, la junta se rige bajo el principio democrático de la mayoría combinado con el principio capitalista, en el sentido de que la mayoría no se forma por personas, sino por participaciones de capital. Existe la presunción que la mayoría es la que mejor resguarda el interés general de la sociedad, atribuyéndosele en consecuencia, el carácter de voluntad social Pero solo pueden valer como manifestaciones de voluntad colectiva. 8 Actualmente vivimos en un Estado 9

Constitucional de Derecho respetuoso de los principios constitucionales y de los tratados internacionales que se han subscrito a nivel mundial, consecuentemente uno de los principios más fundamentales y trascendentales es el tan llamado “principio democrático de la mayoría” en el cual se amparan las diversas decisiones societarias que se han llevado a cabo en los últimos años, este principio concretiza el aspecto de la voluntad social ya que mediante el mismo se establecen las diversas posiciones para tomar una decisión en un acuerdo determinado.

Existen algunos autores manifiestan que el derecho de impugnación es un derecho complementario al derecho de voto y también con el derecho a la previa información, que sirve para cautelar la correcta formación de la voluntad, la cual es distinta e independiente de la voluntad de los accionistas que forman la Junta

7

Código Civil Peruano. Art 140

8

Ramos Padilla, César Eusebio. Derechos corporativos individuales del accionista y el financiamiento del

objeto social de la sociedad anónima

27

General y que se pueden ejercitar en defensa de la ley, del estatuto y del interés social. 9 Concuerdo con la perspectiva de hundskopf ya que el derecho de 13

impugnación se desprende del derecho de voto ya que este atribuye la facultad para poder cuestionar un acuerdo que el socio considere que contraviene el estatuto, pacto social o también los intereses de la sociedad, el socio esta en su pleno derecho de querer ir en contra de este y manifestar su posición en la junta si se cuenta con su presencia o fuera de ella si no pudo asistir. Es necesario establecer que si el acuerdo que se quiere impugnar cuenta con los requisitos validos establecidos por ley y no contraviene con ninguna norma estatutaria de la sociedad, el socio no podrá impugnarla.

Cuando la ley habla de “accionistas en la junta” se refiere en principio, a los accionistas con derecho de voto pues, solo quienes tengan este derecho y lo ejerciten en la junta pueden cumplir el requisito legal de hacer constar su oposición al acuerdo. 1015 La voluntad social solamente se concreta si los 14

6

accionistas tienen derecho a voto para poder manifestar su voluntad en la junta general de accionistas

El artículo 111 de la Ley General de Sociedades señala que: “La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general”.

De acuerdo con lo establecido en el artículo precedente, la junta general de accionistas es un órgano de la sociedad, y no la sociedad en sí, por lo que se 9

Hundskopf Exebio, Oswaldo. El derecho de impugnación. Pág.66

10

Uría Gonzales, Rodrigo. Menéndez Menéndez Aurelio; Muñoz Planas, José María. La junta General de

Accionistas. Pág.345

28

debe distinguir la voluntad que emana del órgano que es la voluntad o “voz” de la sociedad misma y la voluntad individual de los socios. 11 Este artículo 16

precedentemente mencionado de la ley general de sociedades establece que es necesario un número de accionistas que establezcan el quórum en la Junta General de Accionistas, el cual representa la voluntad social de todo el conjunto de accionistas presentes los cuales poseen derecho a voto. Los acuerdos llevados a cabo en la Junta General de Accionistas que se realiza una vez al año engloban a todos los accionistas ya que lo estipulado en estos acuerdos es de carácter mandatorio mientras sea licito y beneficioso para la sociedad, en caso contrario se tomara acciones impugnatorias hacia el acuerdo para que sea declarado nulo.

Es necesario establecer que la voluntad social dentro de la junta general de accionistas es muy importante para el desarrollo de acuerdos que tengan un fin legal, licito que no contravenga las leyes y normas constitucionales y del ordenamiento jurídico peruano

De acuerdo al gran maestro “Montoya Manfredi” podemos sacar la acepción de “Junta General “de esta forma: “Las juntas generales de socios son la reunión de los accionistas, debidamente convocados para la deliberación sobre determinados

asuntos sociales, mediante el acuerdo de las voluntades

individuales, las cuales fundándose en el principio de la mayoría, expresan la voluntad social vinculativa a través de la conformidad o de la disidencia” 12 18 17

Concuerdo con la definición del profesor Montoya Manfredi ya que en toda junta general de accionistas se manifiesta la voluntad social de los accionistas para poder aprobar un acuerdo puesto a debate. Lógicamente, de la misma manera se expresa una voluntad individual de cada accionista con derecho a voto para 11

Hundkopf Exebio, Oswaldo. Implicancias legales de la decisión de la junta general de accionistas de “dejar

sin efecto” un acuerdo. Pág. 87-88 (Dialogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Análisis y Crítica jurisprudencial) Gaceta Jurídica. Número 62. Noviembre 2003 12

Montoya Manfredi Ulises. “Sociedades anónimas”. Lima. 1961

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cuando se llegue a una mayoría para el quórum se exprese una voluntad colectiva o voluntad social para aprobar un acuerdo. La posición de la mayoría sobre la minoría siempre ha imperado desde tiempos antiguos ya sea para aprobar acuerdos, tomar decisiones de diversos tipos en materia de leyes (Por ejemplo en Roma en la actuación del senado para las decisiones del pueblo romano) y en los tiempos actuales se aplica el principio de mayoría el cual rige en los órganos más importantes del mundo los cuales son “La OEA” y “La ONU”. Alberto Víctor Verón nos da una definición de voluntad social en la cual nos dice que “En el órgano asambleario la voluntad colectiva de los accionistas cobra expresión inmediata generando con aquel una voluntad corporativa que subordina a los accionistas a las resoluciones que emanen de las asambleas

Concuerdo con la definición de Víctor Verón ya que se tiene que llevar a cabo una voluntad colectiva para que de esa manera se pueda expresar la voluntad social de parte de todos los accionistas que conforman la sociedad, esta voluntad social se manifestará en acuerdos societarios los cuales van a ser de carácter obligatorio para todos los socios ya sea que hayan asistido a la junta general de accionistas o no ya que al momento de no ser parte de esta se pierde el derecho al voto y a tomar parte de las decisiones societarias que se lleven a cabo en la empresa.

Elías Laroza manifiesta que la junta general es el órgano donde se forma la voluntad social. A su vez, como lo señala el artículo 111 de la Ley General de Sociedades es el órgano supremo de la Sociedad. 13 Concuerdo con la perspectiva 19

de Elías Laroza en cuanto a la junta general, esta perspectiva es tomada también por el autor Víctor Verón mencionado precedentemente y de la misma manera por el autor Montoya Manfredi. Está muy claro que todos estos autores le dan mucha importancia a la voluntad social que se forma según ellos en la junta general de accionistas. 13

Elías Laroza, Enrique V. “Derecho Societario Peruano”. Editorial Normas Legales. Trujillo. Edición 2000.

Pág. 251.

30

Montoya Manfredi establecía que “la necesidad de un concepto jurídico de órgano se justifica por la insuficiencia del concepto de representación para caracterizar la actividad de los que obran por las personas jurídicas, pues la representación supone la existencia de dos sujetos (…) en cambio, en las personas jurídicas no hay sino una voluntad que se expresa por medio del órgano que se crea con tal fin”. 14 0 Según Montoya Manfredi es necesario la creación de 20

un órgano dentro de toda la regularización de la sociedad para que de esa manera se pueda manifestar una voluntad social de parte de todos los socios, dentro de la persona jurídica existe un órgano creado por la sociedad que es llamado “Junta General de Accionistas” en el cual cada uno de estos manifiesta su voluntad y representa una parte accionaria con derecho a voto en los acuerdos que se llevan a cabo en la misma.

Es importante establecer que los accionistas constituidos para la junta general y cumpliendo los requisitos de la ley respecto de convocatoria, quórum y mayorías, deciden únicamente sobre los asuntos propios de su competencia, señalados en la ley, tales como los artículos 114 y 115 de la LGS, o los que se establecen en el estatuto. De ninguna manera puede, la junta general atribuirse facultades que no goza, como puede ser la representación de la sociedad o la realización de negocios jurídicos diferentes a los acuerdos, pues ello desvirtuaría su naturaleza de órgano no-administrativo integrante de una persona jurídica.

La voluntad de los socios en la junta general de accionistas es limitada por la ley general de sociedades como ya se ha mencionado en los artículos 114 y 115 y se puede extender a lo que establece el estatuto ya este tiene una naturaleza no administrativa y no se puede extralimitar en las diversas funciones que tiene que cumplir mandatoriamente.

14

Montoya Manfredi Ulises. “Sociedades anónimas”. Lima. 1961

31

En este orden de ideas, habiendo definido que la junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad, el cual de forma unitaria emite la voluntad social, es necesario conocer cuál es la naturaleza jurídica

de los

acuerdos de la junta general como manifestación de la voluntad social.

La voluntad social de las sociedades se concentra en la junta general de accionistas que es el órgano más importante y trascendental de la sociedad donde se realizan los acuerdos y modificaciones que los socios convienen en realizar.

Según el Art 144 de la Ley General de Sociedades se tiene que realizar una junta obligatoria anual la cual tiene que ser realizada dentro de los tres meses pro siguientes a la conclusión del ejercicio económico donde se verán muchos asuntos como “la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior, es decir se tendrá que rendir cuenta de las utilidades o perdidas que se han llevado a cabo dentro del año de ejercicio económico de la sociedad y se verá que no se haya cometido ningún tipo de irregularidad o actos ilícitos que afecten al patrimonio de la sociedad y de los socios.

Además de lo ya mencionado precedentemente dentro de esta junta general se debe realizar la repartición de las utilidades que se han recabado en el año, los socios manifiestan su voluntad ya sea aportando más al capital social de la empresa o no realizando ningún aporte hacia ella.

La manifestación de la voluntad de la sociedad también se extiende a poder designar o quitar miembros del directorio cuando lo considere conveniente, es decir si no desempeñado su cargo idóneamente y no ha cumplido con las expectativas anheladas por la sociedad.

Coincido en esta perspectiva completamente con lo establecido por “Elías Laroza” siguiendo a Antonio Brunetti, Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría ya que los

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acuerdos de la junta tienen naturaleza jurídica compleja, siendo negocios jurídicos unilaterales, unitarios y colectivos.

Los acuerdos en la junta general como se establece precedentemente son de carácter unitario es decir votando por si un acuerdo se va a ratificar o no y colectivos si se va a votar para cambiar o poner un miembro del directorio cuando se considere necesario.

Sostiene Ulises Montoya Manfredi, que del carácter personalista de la sociedad colectiva y como consecuencia de la responsabilidad solidaria e ilimitada a que están sujetos los socios que la componen deriva que las decisiones deben adoptarse por mayoría de votos en razón de la persona, es decir, por cabezas, y no en consideración al monto de los aportes. En relación a la formación de la 21

voluntad en el ámbito de una sociedad colectiva, lo que interesa es la formación de la mayoría de votos para aprobar un acuerdo o modificación dentro de la sociedad y no la cantidad de aportes realizados.

Según Beaumont, la norma dice “salvo estipulación diferente…” lo que significa que puede pactarse en contrario, pero siempre con limites, es decir que no vaya contra la naturaleza personalista de esta sociedad. En efecto para evitar el dominio de la sociedad por un solo socio, lo que ocurriría si uno de ellos representase más de la mitad del capital, le ley señala que para adoptar acuerdo se necesitara además el voto de otro socio. La disposición se justifica porque no se trata de una sociedad de capitales, sino de personas, en las que si bien el monto de lo aportado puede ser considerado para otorgar mayor poder de decisión a uno de los socios, no puede llegarse al punto de reconocerle el dominio absoluto de la sociedad. La responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los

15

Beaumont Callirgos, Ricardo. Comentarios a la ley General de Sociedades. Análisis Artículo por Artículo.

Actualizada con el reglamento del registro de sociedades y el reglamento general de los registros públicos. Gaceta Jurídica. Pág.633

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socios por los resultados de los negocios sociales, aconseja limitar los poderes de decisión del socio con mayor aporte, impidiendo que imponga su voluntad que, eventualmente compromete la responsabilidad de los demás hasta la totalidad de sus bienes.15

La ley no exige que

las reglas para las reuniones de los socios de la

sociedad colectiva y la formación de la voluntad social sean reglamentadas en el pacto social o en el estatuto las asambleas que puedan celebrar los socios de la sociedad colectiva. Ello se debe a que, cuando se trata de un número muy reducido de ellos (dos, por ejemplo), la administración de la sociedad puede ser encomendada, con poderes absolutos, a uno a cada uno de los socios o a todos en forma conjunta. Esto hace innecesarias las asambleas, máxime cuando las modificaciones al pacto social, los aumentos o reducciones de capital, y en general, todos los actos societarios de mayor importancia, pueden realizarse a través de escrituras públicas en las que intervienen, directamente, todos los socios sin necesidad de asamblea previa. 16 22

En relación a la formación de la voluntad social societaria está muy claro, como se ha mencionado precedentemente, que no existe ningún tipo de obligatoriedad al momento de la formación de la voluntad social, al dejar abierto este supuesto, se pueden concurrir en diversas formas de formación de la voluntad social de acuerdo.

Los diferentes tipos de voluntad social que se pueden manifestar son las siguientes:  Dar un voto dirimente a alguno de los socios, en caso de empate en las votaciones.

16

Elías, Enrique. Derecho Societario Peruano. La ley General de Sociedades. Obra completa.

Editora Normas Legales. S.A.C. 2001. Trujillo-Perú. Pág 571

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 Optar por un sistema mixto de votación por cabezas y también por capitales.  Otorgar votos dirimentes a determinados socios, en función de ser administradores o por tener mayor cantidad de capital en la sociedad o por cualqu8ier otro motivo.  Establecer mayorías calificadas para determinados asuntos.  Reglamentar la mayoría como una mayoría absoluta sobre el número total de socios o la mayoría de los presentes en la reunión.  Establecer asuntos que deben ser aprobados tanto por la mayoría absoluta de los socios que han aportado capital como también por los socios industriales, separadamente.  Las votaciones por capitales

Es evidente que en la sociedad colectiva también pueden computarse las mayorías por capitales y no por personas. Sería sumamente injusto para un socio que aporta la gran mayoría del capital tener solamente un voto, frente a varios de los socios minoritarios en el capital. Hay inclusive legislaciones, como la Argentina, que establecen que el régimen normal de una sociedad colectiva es la votación por capitales, pero admitiendo también el pacto en contrario (artículo 132 de la Ley 19550).

El segundo párrafo del artículo 269 admite el pacto de votación por capitales, sujeto a las siguientes reglas especiales:  Como afirmación del carácter personal de la sociedad colectiva se norma que cuando la mayoría se computa por capitales, si un socio tiene más de la mitad de los votos, para formar resolución válida se requiere que ese voto sea acompañado, al menos, por el de un socio más.  En caso de cómputo de la mayoría por capitales, el pacto social debe contemplar los votos que corresponden a los socios industriales.

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Existen otras sociedades colectivas que, por su diferente estructura o grande número de socios, pueden requerir de una reglamentación estatutaria para las asambleas de los socios. Nada lo impide. En estos casos, el estatuto debe establecer las reglas y condiciones respectivas , de conformidad con lo previsto en la última parte del artículo 277.

CAPITULO III CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

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3.1. Junta General de Accionistas La Junta General es el órgano social en el que se forma y expresa la voluntad de los socios y en el que éstos ejercen sus derechos. En este artículo analizamos el procedimiento para convocar Juntas Generales tanto en sociedades limitadas como en sociedades anónimas.

1.” La junta general de acciones es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.” 2. “…. Éste es, prácticamente, un axioma jurídico. Ello significa que los accionistas tienen como atributo consustancial de su propia condición el participar en la marcha del negocio, a tal punto que el voto se erige como el principal y más importante derecho político que, a su vez, trasluce el régimen democrático que debe imperar en toda sociedad. Téngase en consideración que la sociedad sigue las mismas líneas maestras que el Estado, pero a menor escala y, en tal orden de ideas, la junta general de accionistas es una suerte de conjunto de ciudadanos (electores) quienes expresan su voluntad a *Berrospi Vidalon, Erick Eduardo

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través del voto, la participación directa y la fiel representación. Juzgamos pertinente efectuar una acotación que quizás resulte superflua para algunos, pero que se condice con la precisión terminológica que siempre debe acompañar a todo profesional y, especialmente, a los abogados. Es común diferenciar entre las llamadas sociedades de personas y sociedades de capitales, aunque esa distinción hoy en día esté relativizada; modelos típicos de ambas son la sociedad civil (como un Estudio de Abogados) y la sociedad anónima (como una empresa cervecera), respectivamente. Las primeras tienen representado su capital mediante participaciones, mientras que las segundas lo tienen representado mediante acciones; sólo estas últimas son títulos valores y, por ende, de fácil transmisibilidad y negociabilidad. Es lógico, entonces, hablar de junta general de accionistas cuando la sociedad cuenta con acciones y los titulares de éstas son accionistas, mas no cuando la sociedad tiene participaciones y sus titulares son participacioncitas; aquí estaremos ante una junta general de participacioncitas. Ambos supuestos podremos englobarlos en el nombre genérico de junta general de socios. No obstante, atendiendo a la utilización constante por los miembros del foro, a la propia calificación legal tanto nacional como extranjera y a efectos de no propiciar una confusión conceptual, continuaremos refiriéndonos a la junta general de accionistas, dejando a salvo nuestra disquisición antes explicada. ”Los acuerdos adoptados válidamente por la junta son obligatorios para todos los accionistas, incluso para aquellos que hubieran votado en contra o que no hubieran acudido a la reunión. Como veremos más adelante, la junta general de accionistas decide sobre una serie de asuntos que son de su competencia, conforme a la Ley general de sociedades y al estatuto de la sociedad.

Extrajudicial Tipos Judicial Convocatoria

Forma y Plazos

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El directorio o el gerente general en la sociedad anónima cerrada que no cuente con directorio convoca a junta general de accionistas cuando lo ordena la ley por ejemplo: para someter a consideración el proyecto de fusión lo establece el estatuto (verbigracia: una vez al mes), lo acuerda el propio directorio por considerarlo necesario al interés social, ello podría suceder cuando recibe información acerca de la posible entrada al mercado de una empresa competidora extranjera, a efectos de adoptar alguna estrategia corporativa o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto medida que tiende a la protección de los inversionistas minoritarios.

Cuando menos una vez al año se reúne obligatoriamente la junta general de accionistas, lo que se conoce como junta obligatoria anual para diferenciarla de otras juntas que pudieran producirse durante el ejercicio económico, pero debemos precisar que estas últimas también son obligatorias en la medida que lo establezca el estatuto o lo soliciten socios minoritarios, por lo que mejor cabría denominar a aquella como junta general anual de accionistas. El mandato legal es que aquella se realice durante los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico lo que en la práctica alude a los meses de enero a marzo, siendo lo más común que se lleve a cabo en este último mes.

3.1.2. Clases de Juntas:

Es importante señalar que en la LGS se ha eliminado la distinción tradicional entre junta general ordinaria y extraordinaria que había prevalecido en nuestra legislación desde la ley de sociedades mercantiles N° 16123 el año 1966.

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Al efecto, la comisión redactora que tuvo a su cargo la elaboración del proyecto de ley, consideró necesaria la eliminación de esa distinción, dado que ella estaba fundamentalmente referida a la época en que se realizaba la junta general ordinaria, es decir al final del ejercicio, o en aquella otras oportunidades que estuvieran previstas en el estatuto; en cambio, la junta extraordinaria era aquella que se realizaba en cualquier época del año, sea por iniciativa del directorio, o porque así se lo solicitase un grupo de accionistas que representase, cuando menos, el 20% del capital pagado.

Considerando que ambas juntas son en el fondo lo mismo y con los mismo accionistas, la actual legislación se refiere únicamente a la junta general de accionistas, aun cuando con la distinción contenida en el artículo 114 de la LGS .La sociedad puede celebrar las siguientes clases de junta general de accionistas, de contar con el quórum correspondiente: a. Junta Obligatoria Anual:

La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico.

Tiene por objeto:  Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior.  Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere.  Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución.  Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda.

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 Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria.

Sin embargo el estatuto puede prever la realización obligatoria de otras juntas generales de accionistas de carácter obligatorio, ya que en el mencionado artículo se establece expresamente que la “junta general se reúne obligatoriamente, cuando menos una vez al año”.

Los otros asuntos que la ley anterior sometía a la decisión de la junta general extraordinaria, están ahora considerados como de competencia de la propia junta general de accionistas, en razón de haberse eliminado la distinción entre ordinarias y extraordinarias, correspondiendo al órgano supremo societario pronunciarse, en la oportunidad en que se ha convocado, sobre la remoción de los directores, la modificación del estatuto, el aumento o reducción del capital, la emisión de obligaciones, disponer investigaciones y auditorias especiales, la transformación, fusión escisión, reorganización, y disolución y liquidación de la sociedad, etc.

b. Junta General Universal:

Sin perjuicio de lo prescrito por los artículos precedentes, la junta general se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar.

Para adoptar acuerdos válidos en la Junta General Universal es preciso que esté presente todo el capital social desembolsado y que los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta, conociendo y estando de acuerdo con el orden del día. No ha de constar expresamente la renuncia de los asistentes a la

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publicación de la convocatoria que no se firme el acta no supone oposición a la celebración de la Junta Universal. La Junta Universal puede celebrarse en lugar distinto al que la sociedad tenga su domicilio. Los acuerdos adoptados en la Junta Universal no son susceptibles de ser impugnados alegando defectos en la convocatoria

3. “ A las otras juntas generales de accionistas (que no sean la obligatoria anual) les compete, asimismo [artículo 115]: remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes; modificar el estatuto (para sustituir, agregar, eliminar o precisar alguna cláusula [artículos 198 y siguientes]); aumentar o reducir el capital social (lo que podría darse en caso de una fusión por absorción [artículo 344 inciso 2] o de una escisión por segregación [artículo 367 inciso 2], respectivamente); y emitir obligaciones (cuando se recurre al mercado en búsqueda de financiamiento [artículos 304 y siguientes]), sólo por citar algunos supuestos.” 3(Decreto Supremo Nº 3-85-JUS publicado en el Diario Oficial El Peruano el 15 de mayo de 1985) 3.1.3.- FUNCIONES DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS:

La JGA será presidida por el Presidente del Directorio. En caso de ausencia, presidirá la JGA el Vicepresidente del Directorio. En ausencia de ambos la JGA será presidida por quien ésta designe. En todos los casos, actuará de Secretario el Gerente General y, en su ausencia, la persona que la JGA designe. Instalada la JGA, el Presidente deberá proceder al desarrollo de la misma tratando los temas de la agenda en el orden que han sido propuestos salvo acuerdo en contrario con el voto a favor de la mayoría de los accionistas presentes. Concluido el debate de cada punto de la agenda, el Presidente deberá someter a votación de los señores accionistas la aprobación de la sesión debiéndose dejar constancia en el acta del resumen de las intervenciones así como de los votos emitidos por los señores accionistas concurrentes. En caso que el punto de la agenda sea

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informativo, sólo se registrarán en el acta las intervenciones y sugerencias de los señores accionistas.

La Junta General de Accionistas decidirá sobre los asuntos competencia de la misma de acuerdo con la Ley y los Estatutos sociales, correspondiéndole, a título enunciativo, la adopción de los siguientes acuerdos:  Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes.  Modificar el estatuto.  Aumentar o reducir el capital social.  Emitir obligaciones.  Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad.  Disponer investigaciones y auditorías especiales.  Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación.  Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social.

3.1.4.- Lugar de Celebración de la Junta:

4. “La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto.” 4. LGS, Lugar de celebración de la junta, Articulo 112°.

Para la validez de los acuerdos que adopta la junta general de accionistas la ley establece una serie de formalidades o requisitos. Uno de estos requisitos es el lugar de celebración de la junta. Por regla general, la junta debe reunirse en el domicilio de la sociedad, salvo en los casos en que el estatuto haya previsto la posibilidad de que se realice en un lugar distinto.

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La finalidad de esta disposición es asegurar que los accionistas puedan asistir a las reuniones y que tengan en claro donde se van a realizar, pues de lo contrario, quien efectúe la convocatoria podría elegir lugares de difícil acceso para los accionistas y dificultar así la celebración de las juntas o incluso orientar la adopción de acuerdos al complicar la asistencia de determinados accionistas. Por ello, en la gran mayoría de casos, se mantiene el domicilio social como el lugar de celebración de la junta.

5. “El artículo 135° de la ley societaria, que regula el contenido de las actas de las juntas, resulta ser más permisivo, ya que en el acta se deja constancia del lugar, siendo este documento una expresión escrita tanto de los acuerdos a que arriba la junta, como de las circunstancias de tiempo y lugar en que se adopten; en consecuencia, no se requiere que en el acta se consigne el lugar con la misma rigurosidad que en el aviso de convocatoria, aunque necesariamente las referencias al lugar que consten en el acta, deben permitir la verificación de que coincide con el señalado en la convocatoria” 5.(RESOLUCION N° 322-2000ORLC/TR (11.10.2000).

CONVOCATORIA A LA JUNTA: Siguiendo el orden de ideas del artículo anterior, la ley establece como requisito para la celebración de las juntas, que se efectúe una convocatoria, es decir, una comunicación a los accionistas en la que se ponga en su conocimiento que se realizará una junta en determinada fecha, hora y lugar, para tratar determinados asuntos.

Se trata de un requisito que busca asegurar que los accionistas tomen conocimiento de la celebración de una junta, para que puedan asistir y manifestar su voto con respecto a los asuntos de su interés. De esta manera, se asegura la legitimidad de los acuerdos que adopte la junta.

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Ciertamente, la ley prevé también una excepción a este requisito de la convocatoria, pero lo veremos al comentar el artículo respectivo.

La convocatoria es efectuada por el presidente del directorio o por la gerencia, si se trata de una sociedad sin directorio. Y se efectúa una convocatoria en las oportunidades que establezca la ley, el estatuto, el directorio o cuando lo soliciten accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento de las acciones con derecho a voto. El directorio convoca a JGA cuando éste considera necesario poner en conocimiento de los señores accionistas aspectos de importancia de la empresa o aquellos otros aspectos en lo que considere que la AGA debe tomar decisiones para proteger los intereses de la empresa y de los accionistas en su conjunto. Cuando la Junta General de Accionistas es convocada por los accionistas, éstos deberán una carta notarial al domicilio fiscal de la empresa dirigida al gerente general, en la que solicitan la celebración de la JGA y señalan los puntos de interés a ser tratados en ésta. El gerente general informará de inmediato al Presidente del Directorio y éste hará público el aviso de convocatoria de JGA. Los accionistas pueden dirigir una carta al Presidente del Directorio en la que solicitan incluir en la agenda de la JGA temas que consideren de interés para la empresa y que sean competencia de la JGA. Esta solicitud deberá presentarse con anterioridad a la publicación de la convocatoria.

El Directorio evaluará los temas solicitados y en caso de considerarlos pertinentes los incluirá en la agenda. En caso de desestimar la solicitud, el Directorio deberá responder por escrito al accionista solicitante, sustentando las razones. La JGA será convocada por el Directorio mediante:  Aviso publicado en el Diario Oficial El peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima.  Aviso en la página web de la sociedad.

44

 Correo electrónico a los señores accionistas que hayan remitido a la empresa

información

actualizada

y

completa

de

sus

direcciones

electrónicas.

Adicionalmente el Directorio informará el aviso de convocatoria como hecho de Importancia tanto a la Superintendencia del Mercado de Valores como a la Bolsa de Valores de Lima, cumpliendo los procedimientos y plazos que establezcan las normas legales vigentes. El aviso deberá contener la indicación del día, hora y lugar de la reunión y las materias a tratar.

La convocatoria deberá incluir los temas de agenda de manera suficientemente detallada para que los accionistas puedan decidir su asistencia a la JGA o la delegación de facultades a un representante.

La JGA no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo que se trate de los casos permitidos por la ley. El aviso de convocatoria deberá publicarse con una anticipación no menor de 10 días calendario a la fecha en que se llevará a cabo la JGA.

Podrá hacerse constar en el aviso de convocatoria la fecha en la que se reunirá la JGA en segunda o tercera convocatoria, si no se obtuviese el quórum necesario para que ésta pueda válidamente sesionar. Entre una y otra citación deberán mediar no menos de tres ni más de diez días. Si la JGA no se celebró en primera convocatoria, ni se hubiera previsto en el aviso dos o más convocatorias, la JGA en segunda convocatoria debe celebrarse dentro de los 30 días posteriores a la primera convocatoria y la tercera dentro de igual plazo de la fecha fijada para la segunda convocatoria. En ambos casos, la JGA debe ser convocada con los mismos requisitos de publicidad que la primera y con la expresa indicación de que se trata de la segunda o tercera convocatoria, según el caso, y con 3 días de antelación, por lo menos, a la fecha en que se llevará a cabo la reunión.

45

6.”La convocatoria es un acto previo indispensable para la publicidad de la celebración de toda Junta General y de su agenda, a efectos de que los socios tengan debido y oportuno conocimiento de tal acontecimiento y puedan ejercer sus derechos, salvo cuando se trate de juntas universales donde no se requiere convocatoria anticipada, por ello debe realizarse con las formalidades establecidas en la ley y el estatuto”. (RN° 018-1999-ORLC/TR 29.01.1999)

La convocatoria es importante porque asegura el derecho de información de los socios en protección de sus legítimos intereses; inclusive, esta acción tuitiva alcanza a los acreedores societarios quienes tienen derecho de oposición ante una fusión o escisión. En tal sentido, el aviso de convocatoria debe ser publicado con una anticipación no menor de 10 días al de la fecha fijada para su celebración, especificándose en dicho aviso el lugar, el día y la hora, así como los asuntos a tratar, pudiendo consignarse además el lugar, el día y la hora para la junta general de accionistas en segunda convocatoria, la cual debe distar de la primera en un plazo no menor de 3 ni mayor de 10 días artículo Cuando se obliga a que la convocatoria de la junta general se haga mediante aviso se refiere a la publicación en un periódico y no a convocar a los accionistas mediante carta notarial.

Si estamos ante el supuesto de que los propios socios solicitan la realización de una junta general de accionistas, corresponde al directorio publicar el aviso de convocatoria dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la solicitud respectiva, la cual deberá celebrarse dentro del plazo de 15 días a contar desde la fecha de publicación de la convocatoria (artículo 117).

Cuando estén presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto (esto es, el 100%), acepten por unanimidad la celebración de la junta general de accionistas y acepten también por unanimidad los asuntos a tratar se produce la denominada junta universal de accionistas, la misma que se entiende convocada y válidamente constituida,

46

siendo su principal ventaja la posibilidad de prescindir de todos los requisitos concernientes a la convocatoria (tales como el aviso y los plazos). Ahora bien,

7“… la circunstancia de que una junta general, órgano supremo de la sociedad, pueda reunirse en junta universal y llevar a cabo una junta general incluso en discrepancia de la propia convocatoria y de la agenda fijada permite colegir que el tema de convocatoria y quórum no constituyen normas de orden público ni [tienen] carácter imperativo.” (Resolución Nº 437-96-ORLC/TR del 10 de diciembre de 1996).

Por regla general quienes tienen derecho de concurrencia a la junta general de accionistas son los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones con una anticipación no menor de dos días a la celebración de dicha junta general; no obstante, también pueden asistir los directores y el gerente general que no sean accionistas, así como los funcionarios, los profesionales y los técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales, pero todos ellos lo harán con voz, mas no con voto.

Cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general de accionistas que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada.

El derecho de voto no puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad. Aquí se protege el interés social, dándole preeminencia sobre el interés individual o particular; sin embargo, el asunto podría agudizarse cuando la sociedad integra un grupo empresarial, ya que éste actúa motivado por el interés grupal el cual subordina al interés social.

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El acta expresa un resumen de lo acontecido en la junta general de accionistas y puede asentarse en un libro de actas, en hojas sueltas o en cualquier otra forma permitida por la ley. En ella es necesario precisar, entre otros datos, la forma y el resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. Cuando el acta es aprobada en la misma junta general será firmada por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto; empero, de no aprobarse en la misma junta, dicha aprobación deberá producirse dentro de los diez días siguientes a la celebración, siendo firmada por el presidente, el secretario y cuando menos dos accionistas designados (artículo 135). “El acta que recoge los acuerdos de la junta general de accionistas constituye el único instrumento que contiene la declaración de voluntad de una junta general”. 3.2 REQUISITOS DE LA CONVOCATORIA.

Para convocar a la junta general de accionistas, se debe cumplir con el requisito de la antelación, para que los accionistas pueden tomar conocimiento a tiempo y asistir a la reunión. Así, la ley dispone que para convocar a la junta a tratar los temas señalados para la reunión obligatoria anual y para las oportunidades fijadas por el estatuto, se debe hacer con una anticipación no menor de diez días a la fecha fijada para la reunión.

Para las juntas en las que se traten otros asuntos distintos a los de la junta obligatoria anual o a las oportunidades señaladas en el estatuto, la convocatoria debe hacerse con una anticipación no menor de tres días.

La convocatoria debe señalar el día la hora y el lugar de celebración, así como la agenda de los asuntos que se van a tratar. Sobre este aspecto hay que resaltar que la junta no podrá tomar acuerdos sobre asuntos que no hubieran sido contemplados en la convocatoria.

En el mismo aviso en que se convoca a la junta en primera convocatoria, se puede efectuar también la indicación de la segunda convocatoria, en cuyo caso.

48

La segunda reunión deberá convocarse por lo menos tres días después de la primera y no más de diez.

En el caso de las sociedades anónimas, la convocatoria se realiza por publicación en los diarios. En el caso particular de la sociedad anónima cerrada, la convocatoria se puede efectuar por comunicaciones privadas, dirigidas a los accionistas por los medios de comunicación previstos en

el estatuto, según

veremos en su momento.

3.2.1. CONTENIDO DE LA CONVOCATORIA La convocatoria a la Junta General de Accionistas debe contener la siguiente información:  Lugar: La Junta General de Accionistas debe llevarse a cabo en la sede social o cualquier otro  lugar que facilite la asistencia de los accionistas a la reunión. Este último caso sólo se podrá dar en el supuesto que por lo menos tres cuartas partes del capital social pagado lo solicite por escrito, o el directorio lo acuerde por voto unánime de los asistentes.  Fecha y hora.  Agenda del día: La agenda debe contener todos los puntos a tratar en la correspondiente  Junta de Accionistas de manera específica. En ningún caso, la agenda a ser publicada será redactada de manera genérica cuidando que ésta no se preste a diversas interpretaciones.  La agenda de la Junta Obligatoria Anual debe tener como mínimo los siguientes puntos: o Aprobación de los Estados Financieros anuales; o Aprobación de la gestión del Directorio y propuesta de aplicación de resultados;

49

o Nombramiento y separación de miembros del Directorio, según corresponda; o Designación de los auditores externos; o Política de dividendos.

CAPITULO IV ACUERDOS Y PROCESOS EN EL AMBITO IMPUGNATORIO

4.1. NATURALEZA DE LA IMPUGNACIÓN

En la doctrina no existe unanimidad sobre la naturaleza del derecho de impugnación. Las distintas posiciones de este debate han sido sintetizadas por Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez Y José María Muñoz, en la forma siguiente: 17 24

a) Una primera posición sostiene que la impugnación de los acuerdos de la junta general se promueve por un accionista que “actúan como órgano de defensa social para remediar la deficiente actuación de la junta general”.

*Salas Espinoza, Dalia Rita 17

Enrique elias, ”derecho societario peruano”, editora normas legales S.A.C, 2001 P. 305

50

Esta posición se acerca a la que expresa que el accionista, al impugnar el acuerdo, representa intereses más amplios que los individuales. b) También se dice que la facultad impugnadora tiene su fundamento en la tutela amplia del ordenamiento jurídico, impidiendo que subsistan acuerdos que violen lo dispuesto por este. c) Por último, también se dice que la naturaleza del derecho de impugnación se relaciona con los derechos subjetivos del accionista como tal, y que “ en el fondo de toda impugnación se encuentra siempre un interés del socio que es constante propulsor de la acción independientemente de que satisfaga al propio tiempo el interés de los demás Socios o el de la sociedad”.

Consideramos que el derecho de impugnación del accionista es un derecho subjetivo, propio del accionista en su calidad de tal y no vinculado a la protección de otros accionistas, la sociedad o terceros. Este derecho se vincula con los derechos políticos del accionista: así como tiene derecho a participar en la formación de la voluntad de la sociedad mediante la emisión del voto, también tiene derecho a velar porque dichas decisiones se ajusten a lo provisto en la ley y el pacto social y no lesionen los intereses de la sociedad en beneficio exclusivo de algunos socios.

Esta tesis explica que los titulares de acciones sin derecho a voto solo pueden impugnar acuerdos cuando estos afecten los derechos especiales de esa clase de acciones, de acuerdo al artículo 140. Ello porque es precisamente con respecto a dichos acuerdos que la acción sin derecho a voto puede pronunciarse en la respectiva junta especial.

Todo ello sin perjuicio del derecho de los terceros para solicitar la nulidad de un acuerdo societario que afecte sus intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la nueva LGS.

51

4.2.- LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN

La LGS contempla tres procesos de impugnación de acuerdos societarios: el que se tramita como proceso abreviado, el que se lleva a cabo por la vía del proceso sumarísimo y aquel que utiliza el proceso de conocimiento. El primero puede ser ejercido en los casos previstos en el artículo 139 de LGS. El segundo corresponde a los defectos en la convocatoria y en el quórum, contemplados en el artículo 143. El tercero es el de cualquier persona que tenga legítimo interés, de conformidad con el artículo 150 de la LGS.

18

25

El artículo 139 establece las causales para los procesos de impugnación bajo el proceso abreviado: a) Acuerdos cuyo contenido es contrario a la LGS. Por ejemplo, entre los muchos que pueden citarse: el acuerdo de emitir acciones que no se encuentren pagadas al menos en el 25% de su valor nominal ( artículo 84), o el acuerdo de crear acciones en cartera que representen más del 20% del número total de acciones emitidas (artículo 98) b) Acuerdos que se opongan al estatuto o al pacto social. Por ejemplo, entre otros muy numerosos, el caso de un acuerdo de capitalizar la totalidad de las utilidades de un ejercicio, sin tomar en cuenta que el estatuto dispone la obligación de repartir un porcentaje determinado de estas. c) Acuerdos que lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Este es el tipo de acuerdo a través del cual suele manifestarse el abuso del derecho de las mayorías sobre las minorías. Son acuerdos que no lesionan o vulneran directamente ninguna disposición legal o estatutaria, pero que entrañan un beneficio en favor de uno o más accionistas, en detrimento de los intereses sociales. Como ejemplo, un caso típico: transferir activos a determinados accionistas (o 18

Enrique elias, ”derecho societario peruano”, editora normas legales S.A.C, 2001 P. 306

52

empresas vinculadas a los mismo) a precios o condiciones menos favorables que los del mercado. d) Los acuerdos que incurran en casual de anulabilidad prevista en la ley o en el código civil, para lo cual debemos remitirnos a las contempladas en el artículo 221 del citado código a cualquier otra que pueda ser establecida por ley.

Los acuerdos impugnables deben distinguirse y separarse dos categorías distintas que quedan sometidas a régimen en gran medida divergente: los acuerdos nulos y los simplemente anulables. Son nulos los acuerdos contrarios a la ley, mientras que los acuerdos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros merecen la caracterización de acuerdos anulables. 19 26

4.3. ACCIONISTAS QUE PUEDEN IMPUGNAR

4.3.1.- ACCIONES DE IMPUGNACION

Antes de analizar la actual regulación de la Ley General de Sociedades N°26887, que como ya se ha mencionado recoge las modificaciones introducidas por el Código Procesal Civil, es interesante cómo funcionaba la impugnación de los acuerdos a partir de la Ley N° 16123. Dicha ley establecía únicamente dos vías procesales para el trámite de la pretensión cuyo objeto era la impugnación de un acuerdo de junta general, dependiendo de la naturaleza del problema jurídico invocado en la demanda.

4.3.2.- ACCION DE IMPUGNACION A TRAVES DEL PROCESO ABREVIADO

19

Daniel Abramovich Ackerman “La problemática de la impugnación y nulidad de a cuerdos en la ley general

de sociedades”, THEMIS 47 Revista de Derecho.

53

La Ley General de Sociedades establece en sus artículo 140 al 149 reglas especiales para las acciones judiciales de impugnación, con lo cual pretende lograr una mayor efectividad y celeridad en esta clase de procesos, para de esa manera cautelar los intereses de la sociedad y de sus accionistas, garantizando con ello un suficiente ejercicio del derecho de impugnación.20

27

Conforme al artículo 142 de la ley, la impugnación caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a los tres meses si no concurrió y, tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción.

Tales plazos, para el cómputo de la caducidad, se entienden referidos a días calendarios y no días hábiles, por no señalarse en la ley lo contrario y, una vez transcurridos, caduca el derecho de impugnar y por ende la acción.

Suspensión del acuerdo impugnado, conforme al artículo 145 de la ley el juez puede, como medida cautelar y a petición de parte, ordenar la suspensión del acuerdo impugnado, deteniendo de esa manera la ejecución del acuerdo hasta que se dicte sentencia.

La ley ya derogada exigía en su artículo 145 que el accionista impugnante deposite los títulos de sus acciones en una entidad de crédito, la cual quedaba obligada a mantener el depósito hasta la conclusión del juicio. Para

Montoya

Manfredi 21 la intención del legislador respecto de dicha exigencia era la de obligar 28

al accionista a acreditarse como tal, así como obligarlo a mantenerse en su calidad d accionista hasta el fin del proceso.

4.3.3.- VIA PROCEDIMENTAL PARALOS PROCESOS DE IMPUGNACION

20

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de

accionistas en la Ley General de Sociedades y su ejercicio a través de acciones judiciales”. Pág. 407. 21

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Ob. Cit., p. 267.

54

El artículo 143 aclara que la impugnación se tramita como proceso abreviado. En este caso la LGS, aunque no explícitamente, se está refiriendo solo a los acuerdos impugnables descritos en el artículo 139. Como se puede apreciar, el artículo 139 se refiere a la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general cuyo contenido tiene determinadas características.

Solo en segunda instancia, el artículo 143 hace mención a este último tipo de proceso de impugnación, basado en dos puntos concretos: los defectos de convocatoria y del quórum de la junta. Este se tramita como proceso sumarísimo, debido a que las pretensiones no requieren de una etapa probatoria larga y complicada. 22 29

4.3.4.- CONDICION DEL IMPUGNANTE

El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deberá mantener su condición de tal durante el proceso, a cuyo efecto se hará la anotación respectiva en la matrícula de acciones 23 30

La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación. 4.3.5.- REGISTRO DE LA IMPUGNACION EN LA MATRICULA DE ACCIONES

El artículo 140 precisa los casos en los que existirá legitimidad activa para obrar en la impugnación de acuerdos, exigiéndose que el demandante sea un 22

ELIAS, Enrique. “Derecho Societario Peruano, Ley General de Sociedades”. Ed. Normas Legales. Pág. 310

23

LGS. Art.144.

55

accionista y que reúna ciertas características: haber hecho constar en el acta su oposición al acuerdo impugnado, haber estado ausente en el momento en el que se tomó el acuerdo o haber sido ilegítimamente privado de la posibilidad de votar.

El accionista que, estando legitimado para hacerlo, impugne en acuerdo, debe mantener la condición de tal durante el proceso, pues ello es el requisito que le otorga legitimidad para los procesos contemplados en los artículos 139 y 143 de la LGS. Perdida esta condición, el proceso debe concluir, salvo que exista una acumulación de pretensiones impugnatorias y los demás accionistas impugnantes continúen en el proceso. 24 31

Asimismo, al comentar Francesco Messineo las disposiciones sobre las sociedades contenidas en el Código Civil Italiano señala:

“La anulación exige como presupuesto de procedibilidad, el depósito en secretaria- por parte del socio oponente (…)- de una acción por lo menos; esto, en prueba de la propia cualidad (…)”. 25 32

Como se ha podido apreciar la doctrina se encuentra divida en relación a los efectos que debe producir la transferencia de acciones del impugnante durante el proceso; según nuestra actual legislación tomada por la Ley General de Sociedades, la transferencia voluntaria de las acciones del accionista impugnante extingue el proceso, salvo que se haya producido una acumulación de pretensiones impugnatorias, supuesto que puede darse con frecuencia al Amparo de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley General de Sociedades, claro esto solo alcanza a las transferencias voluntarias de acciones, es decir, que las transferencias involuntarias o las mortis causa o las derivadas de ejecuciones forzosas, si permiten que el nuevo propietario continúe en el proceso. 26 33

24

ELIAS, Enrique. “Derecho Societario Peruano, Ley General de Sociedades”. Pág. 313

25

MESSINEO: Ob. Cit. Tomo V. Página 457.

26

LEY GENERAL DE SOCIEDADES (art. 146).

56

Sobre este punto Antonio Brunetti señala: “Algunos estiman que también el que sea endosatario o cesionario de la acción posteriormente al acuerdo, tiene la facultad de accionar. Pero ello es un error porque el accionista ha de haber estado ausente o ser disidente en el acuerdo de que se trata. Por eso, si no era accionista en aquel momento le falta legitimación.” 27 34

De acuerdo al artículo 139 de la Ley General de Sociedades, la legitimidad para iniciar un proceso de impugnación de acuerdos debe ser interpretada en su carácter restrictivo, es decir, no tienen derecho quienes no cumplan con los requisitos de legitimidad impuestos claramente por el artículo 140.

Como queda demostrado la existencia de opiniones doctrinarias divergentes de grandes autores y doctrinarios serian adecuadas las disposiciones del artículo 144 en la medida que limitan el ejercicio de la acción de impugnación.

En tanto la institución de la sucesión procesal prevista en el artículo 108 del Código Procesal Civil no resulta aplicable, entonces a los casos en los que produzca la transferencia voluntaria de acciones del impugnante durante el proceso. Pues dicho artículo establece:

“(…) Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido. (…).”

Dejando claro que al adquirir las acciones no se adquiere un derecho litigioso por el hecho de que su transferente se encuentre promoviendo un proceso de impugnación de acuerdos. 28 35

27

BRUNETTI: Ob. Cit. Tomo II. Página 436.

28 CODIGO

PROCESAL CIVIL: Art. 608, 610, 611,612.

57

Un caso excepcional vendría a ser la transferencia de acciones sobre las que existe un proceso de reivindicación. En este caso, el adquiriente se encuentra facultado para proseguir la defensa del proceso reemplazando al transferente, operando la sucesión procesal, porque se ha adquirido un derecho litigioso, en palabras más sencillas, se ha adquirido un derecho de propiedad que viene siendo cuestionado en sede judicial.

Tomando como referencia al artículo 145 de la Ley General de Sociedades: “El juez, a pedido de accionistas que representen más del veinte por ciento del capital suscrito, podrá dictar medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado. El juez debe disponer que los solicitantes presten contra cautela para resarcir los daños y perjuicios que pueda causar la suspensión.”

Dicho artículo establece un requisito relevante para establecer una futura medida cautelar, además de señalar que en caso de que existan daños y perjuicios debido a la suspensión se dispondrá a los solicitantes la contra cautela.

El artículo 146 de la Ley General de Sociedades nos habla acerca de la acumulación de pretensiones de impugnación, estableciendo que todas las acciones que tengan por objeto la impugnación de un mismo acuerdo se sustanciaran y decidirán en un mismo proceso. Sobre este punto se destaca que dicha medida o acción se dará para evitar la carga procesal y buscaren algunos casos celeridad procesal y claro está también economía procesal en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora como señala Enrique Elías:

“(…)No puede acumularse la impugnación iniciada por las causales previstas en el artículo 139 con la pretensión de indemnización de daños y perjuicios o cualquier otra que deba tramitarse por el proceso de conocimiento; pues la impugnación prevista en el artículo 139 se tramita bajo la vía procedimental

58

abreviada, lo que determina que en principio no sea acumulable ninguna pretensión que se tramite por cualquier otra vía, incluyendo la de conocimiento, tal como dispone el inciso 3 del artículo 85 de Código Procesal Civil. A fin de evitar dilaciones, se prohíbe la posibilidad de acumular pretensiones indemnizatorias a las

pretensiones

d

nulidad

de

acuerdos

societarios.

Las

pretensiones

indemnizatorias se tramitan en diferentes vías, dependiendo de la cuantía solicitada. Sin embargo, la norma impide de plano que se acumulen pretensiones indemnizatorias a las de nulidad de acuerdos societarios, sea cual sea la vía procedimental que corresponda a las primeras, incluyendo la abreviada (…)”. 29 36

Un caso importante es lo establecido en el artículo 149 de la Ley General de Sociedades que expresa que el actor malicioso será sancionado con una penalidad de acuerdo a la gravedad del asunto así como la indemnización de los daños y perjuicios que corresponda. Sobre esto la penalidad es impuesta y cobrada en el proceso iniciado maliciosamente, mientras que la indemnización por los daños y perjuicios solo puede ser obtenida por la sociedad afectada en un proceso posterior y distinto.

Luego de haber analizado el artículo referente a la impugnación maliciosa (art. 149) debo regresar al artículo 147 sobre la medida cautelar que nos señala:

“A solicitud de parte, el Juez puede dictar medida cautelar, disponiendo la notación de la demanda en el Registro. La suspensión definitiva del acuerdo impugnado se inscribirá cuando quede firme la resolución que así lo disponga.

A solicitud de la sociedad las anotaciones antes referidas se cancelaran cuando la demanda en que se funden sea desestimada por sentencia firme, o cuando el demandante se haya desistido, conciliado, transado o cuando se haya producido el abandono del proceso”. 30 37

29

ELIAS, Enrique. “Derecho Societario Peruano, Ley General de Sociedades”. Pag.320.

30

LEY GENERAL DE SOCIEDADES (Art. 147).

59

Sobre esta aspecto las medidas cautelares están orientadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, pues hasta una resolución firme en algunos casos tardan demasiado tiempo , por lo cual las medidas cautelares buscan garantizar la oportuna ejecución de la pretensión materia del proceso.

Al respecto algunos autores señalan que el juez que la conceda debe verificar la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y establecer una contra cautela destinada a resarcir al afectado por los eventuales o posibles daños y perjuicios que esta le pueda causar.

Una medida cautelar viene ser la suspensión del acuerdo, considerada como una medida temporal sobre el fondo, siguiendo a lo señalado en el artículo 674 del Código Procesal Civil:

“Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta.”

Otra medida cautelar para los casos de impugnación de acuerdos societarios contemplada en la Ley General de Sociedades, es la anotación de la demanda en el Registro. La ejecución de esta medida no importa la suspensión del acuerdo (y por ello no son necesarios requisitos adicionales de legitimidad para ser solicitad), pero determina que el tercero realice algún acto amparado en el acuerdo no pueda alegar, al declararse nulo el mismo que el acto por el realizado es firme en virtud de la buena fe registral 31 38

31

ELIAS, Enrique. “Derecho Societario Peruano, La General de Sociedades.” Página 318.

60

CAPITULO V IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES

39

5.1.- IMPUGNACION DE DECISIONES ASAMBLEARIAS

La acción judicial contemplada por los artículos 251 a 253 inclusive, Ley 19550,- que cabría denominar acción societaria de impugnación- con la acción de nulidad de la asamblea misma, que como todo acto jurídico es susceptible de hallarse afectado de invalidez por defectos formales o sustanciales 32 40

Como se ve en el primer caso, se ataca una o más resoluciones adoptadas por una asamblea de accionistas, en cambio en el segundo caso se impugna la validez de la asamblea en sí misma, ya fuere por vicios de forma o de fondo.

Entre esos vicios de forma pueden citarse, a modo de ejemplo, el incumplimiento de recaudos legales o estatutarios en la convocatoria, o falta de quorum constitutivo. 33 41

* Romero Román, Eliana 32

MASCHERONI, Fernando. “Derecho Societario”. Ediciones Jurídicas. 1987. Pág. 141.

33

“Código Civil Peruano, artículos 18,953,954”

61

Además el texto del artículo 139 de la ley General de Sociedades establece que pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido se contrario a la ley, se opongan al estatuto o al pacto social; o que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas los interese de la sociedad, señalando además que los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Código Civil también serán impugnables en los plazos y formas que señale la ley.

Frente a este problema, los legisladores de los diversos países han adoptado las siguientes posturas: o bien no se ha sancionado en modo alguno la validez de las asambleas y de sus acuerdos, o, como ocurre en nuestro país, se ha limitado a establecer la oposición concedida a los socios respecto a las resoluciones de las asambleas generales, a condición de que se satisfagan los requisitos señalados en el artículo 201 de la LGSM, o bien, como en el derecho alemán, se ha disciplinado más ampliamente la acción de impugnación. "Así pues, en todos los derechos positivos, la tarea de determinar las diversas formas de invalidez y de trazar los criterios distintivos se ha dejado a la doctrina y a la jurisprudencia. Especialmente en Alemania, se han entregado amplios estudios sobre el problema; centenares de escritos y de opiniones, a menudo cercanos terminológicamente y en sustancia divergentes, y muchas veces separados, en apariencia se hace muy difícil establecer con seguridad la posición precisa de cada escritor. Sin embargo, después de un atento y minucioso examen, podemos captar, a grandes trazos, tres tendencias que, aunque sin una sucesión rigurosamente cronológica, marcan a no dudarlo tres momentos de una evolución progresiva. La primera tendencia se liga estrechamente al pasado, o bien aquellos países, en que el legislador no se ocupa de la invalidez de las asambleas y de los acuerdos. La observancia de la ley, de la escritura constitutiva y de los estatutos por parte de la asamblea en sus deliberaciones, pareció bien pronto una de las

62

necesidades más urgentes de la vida de la sociedad anónima; y así, aun en el silencio del legislador, basándose en consideraciones de orden ético y económico, recurriendo a la aplicación de principios generales en materia de invalidez de los negocios jurídicos, y a la aplicación analógica de otras normas legislativas y estatutarias, la doctrina y la jurisprudencia han llegado pronto a la invalidez de la deliberación, concediendo una acción de anulabilidad a cada uno de los socios. 34 42

De una lectura de los artículos 139 y 150 de la LGS, puede deducirse que la aparente intención del legislador al regular por un lado la impugnación y por otro lado la nulidad de acuerdos, fue la de distinguir entre causales de anulabilidad y de nulidad.

Pueden ser impugnados ¡judicialmente los acuerdos de la ¡unta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los 1ntereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabil1dad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley.

No procede la Impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.

El juez mandará tener por conclu1do el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, s1 la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente. En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por terceros de buena fe.

34

GARCIA VILLARUBIA, Manuel. “Revista: Actualidad Jurídica Uría Menéndez”. Boletín de Mercantil n 42.

2011”.

63

Artículo 150 de la LGS.- Procede amán de nul1dad para Invalidar los acuerdos de la ¡unta contrarios a normas imperativas o que 1ncurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legit1mo Interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará por el proceso de conocimiento. La acción de nul1dad prev1sta en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo. Más adelante veremos cómo nuestra LGS no cumplió con el cometido que propugna.43

5.2.- IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS CUYO CONTENIDO SEA CONTRARIO A LA LGS

En este caso nos encontramos con una redacción que podría llevar a equívocos, puesto que la norma no señala que es impugnable el acuerdo contrario a la LGS, sino cuyo contenido sea contrario a la LGS.

Artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas Española. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o más accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables. No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro.

Si fuera posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada. 43

ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel.” La problemática de la impugnación y nulidad de acuerdos en la ley

general de sociedades”. Revista de Derecho”.

64

A diferencia de la normativa peruana, la legislación española se refiere, en nuestra opinión correctamente, únicamente a la impugnación de acuerdos, distinguiéndose únicamente entre los tipos de acuerdos impugnables: nulos o anulables. 44

5.3.- IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS QUE SE OPONGAN AL ESTATUTO O AL PACTO SOCIAL

Como segundo supuesto en el que procede la impugnación de acuerdos adoptados por la junta general de accionistas, el artículo 139 de la LGS se refiere a los acuerdos que se opongan al pacto social o al estatuto.

En principio, esta causal pareciera no presentar mayores problemas, puesto que únicamente habría que revisar si el correspondiente acuerdo se opone a una disposición estatutaria o contenida en el pacto social, siendo procedente en estos casos la impugnación.

No obstante, sí existe un problema de interpretación que podría hacer que un supuesto de impugnación de acuerdo por esta causal, pueda al mismo tiempo ser considerado un supuesto para el inicio de una acción de nulidad. Veámoslo mediante un ejemplo.

Supongamos, como ocurre en muchos casos, un estatuto en el que se transcriben determinadas normas imperativas de la LGS, como por ejemplo el requisito, contenido en el artículo 52 de la LGS, según el cual para que proceda la 44

ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel.” La problemática de la impugnación y nulidad de acuerdos en la ley

general de sociedades”. Revista de Derecho”.

65

emisión de acciones se requiere que éstas hayan sido íntegramente suscritas, y cada acción suscrita pagada en al menos un veinticinco por ciento.

CAPITULO VI LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA IMPUGNACIÓN

45

6.1 LA IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIETARIOS EN EL DERECHO COMPARADO

La mayoría de ordenamientos jurídicos, en especial los modelos europeos, establecen un esquema muy similar al nuestro en lo referente a la impugnación de acuerdos societarios de la junta general por parte de los accionistas, administradores o terceros con legítimo interés.

Dichos modelos se han alejado poco a poco de la normativa civil, que se basaba en la nulidad de actos y negocios jurídicos, y han optado por establecer una normativa societaria al respecto, la cual “se funda en la necesidad de protección del tráfico y la seguridad jurídica y en la singularidades de los acuerdos societarios respecto de los actos y negocios jurídicos”

FRANCIA *Cadenas Quispe, Carlos Jofree

66

En lo referente a la nulidad de acuerdos societarios, el Código de Comercio de Francia, trata el tema como un aspecto de la nulidad societaria en general, que se encuentra en el artículo L.235-1 de la norma antes mencionada. Si se trata de acuerdos modificativos de los estatutos, la nulidad es limitada a los supuestos en que está expresamente previsto o a los que deriven de la nulidad de los contratos.

En los demás acuerdos, la nulidad sólo puede resultar de la violación de disposiciones imperativas societarias (art. L.225-121) o contractuales, las cuales tienen posibilidades de regularización y cuentan con un plazo de prescripción de tres años.

ALEMANIA

En los últimos años, en materia societaria, ha presentado ciertos cambios ante la aparición de normas que han modificado la Ley Alemana de Sociedades Anónimas (Aktiengesetz - AktG).

El profesor español Jesús Quijano González explica una de las modificaciones del AktG, en la cual “(…) se ha limitado de forma bastante drástica la impugnación de acuerdos que pretenda apoyarse en una infracción del derecho de información: sólo cuando la información sea incorrecta o incompleta o se haya denegado la información solicitada y, además, se aprecie que tal información era objetivamente imprescindible para la defensa de los derechos del socio, cabrá la impugnación, pero no cuando la infracción sea mínima o la información no sea relevante; tampoco cabrá si la información se refiere a una compensación debida por la sociedad al socio y éste puede utilizar una procedimiento especial de jurisdicción voluntaria legalmente previsto para resolver controversias internas”

67

En esta legislación, un tema que también se toma en cuenta, es el referente a la legitimación activa en la acción de impugnación, ya que sólo estará legitimado quien haya adquirido la condición de accionista antes de la publicación del orden del día de la asamblea.

Como gran novedad, se ha incorporado un procedimiento especial de jurisdicción voluntaria con el fin de obtener, a pedido de la misma sociedad, la inscripción del acuerdo impugnado cuando se trate sobre casos de ampliación o reducción de capital, contratos empresariales, etc.; esto siempre y cuando, el tribunal considere que prevalece el interés social o estime, que la impugnación es inadmisible o manifiestamente improcedente; la decisión judicial en este sentido vincula al registro y da lugar a una inscripción definitiva, pero si el impugnante tiene éxito en su pretensión, deberá indemnizársele el daño o perjuicio. A su vez “si el acuerdo viciado mantuviera su validez como consecuencia de la sanación registral, la sentencia final que declarara la nulidad del acuerdo no será inscribible.46 ESPAÑA

En esta legislación se hace previamente una distinción entre los acuerdos nulos y anulables, para poder establecer las causales de impugnación.

Ante esto es preciso señalar que “son nulos los acuerdos contrarios a la Ley y anulables los que infrinjan los estatutos y los que lesionen el interés social, en beneficio de uno o varios socios o terceros”45.

Se percibe claramente que estas dos modalidades tienen diferencias en lo referente a las legitimaciones y plazos. Es así que, cuando se trate de impugnaciones de acuerdos nulos, los legitimados serán los accionistas, 45

YAÑEZ MONZANTE, Cynthia. “La impugnación de acuerdos societarios y su tratamiento en la doctrina y

legislación nacional”. 12

68

administradores y cualquier persona que cuente con legítimo interés. El plazo es de un año para ejercer la acción de impugnación, a menos que se impugne un acuerdo contrario al orden público, caso en el que no se prevé ningún plazo para ejercer la acción.

Para el caso de la impugnación de acuerdos anulables, los legitimados son los socios ausentes, los socios disidentes, así como aquellos socios que hubiesen sido privados de su derecho a voto de forma ilegítima y los administradores. El plazo para ejercer dicha acción es de cuarenta días.

6.2.-LEGITIMACION ACTIVA EN LOS PROCESOS CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 139

La legitimidad para obrar es un concepto procesal que se vincula con la posibilidad de que una persona pueda intervenir en un proceso, como demandado o como demandante.

En el primer caso se denomina legitimidad pasiva, mientras que en el segundo se llama legitimidad activa.

El articulo bajo comentario limita la legitimidad actividad activa en los procesos de impugnación a los que hace referencia el artículo 139, que , como ya adelantamos y trataremos más extensamente al comentar el artículo 143, se tramita por la vía procedimental abreviada .

Las personas legitimadas para demandar la nulidad de acuerdos societarios son aquellos accionistas presentes que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo y los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su

69

voto. No basta con abstenerse de emitir un voto a la hora de decidir sobre el acuerdo impugnado ni con votar en contra: la oposición debe constar en acta.

Si el accionista es ilegítimamente privado de emitir su voto se encuentra legitimado para impugnar el acuerdo. Contrario sensu, podemos interpretar que , de no encontrarse ilegítimamente privado sino legítimamente privado( por ejemplo por encontrarse atravesado en el pago del dividendo pasivo), el accionista no está legitimado.

También se encuentran legitimados los accionistas ausentes al momento de votarse el acuerdo impugnado. Dicha ausencia puede deberse tanto al hecho de no haber asistido a la junta como al de haber abandonado la misma antes de que adopte el acuerdo.

6.2.1.-

LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS TITULARES DE ACCIONES SIN

DERECHO A VOTO

Los titulares de acciones sin derecho a voto solo pueden impugnar los acuerdos que afecten los derechos especiales que le corresponden. Esta disposición guarda relación con el inciso del artículo 96, que dispone que los titulares de acciones sin derecho de voto se encuentren facultados para impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos. 46 47

Siendo las acciones sin derecho a voto una clase especial de acciones, resulta de aplicación el tercer párrafo del artículo 88, que

dispone que la

modificación de los derechos u obligaciones de una clase determinada requiere de la aprobación previa de la junta especial correspondiente y de la adopción de un acuerdo en junta general con los mismos requisitos para modificar el estatuto. Por 46

Enrique elias, ”derecho societario peruano”, editora normas legales S.A.C, 2001 P. 308

70

ello, solo es válido el acuerdo de la junta general si cuenta con la aprobación de la junta especial de titulares de acciones sin derecho a voto y se toma con los requisitos exigidos para la modificación del estatuto.

6.2.2.- INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DEL ARTÍCULO 139

El artículo 141 de la LGS establece que los accionistas que hubiesen votado en favor del acuerdo impugnado pueden intervenir en el proceso para coadyuvar en la defensa de la validez del mismo. Esta facultad se encuentra genéricamente recogida en el artículo 97 del código procesal civil, que establece en su primer párrafo:

“Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deba extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella”.

Aunque ello no es necesario, podemos apreciar que el caso del articulo 141 coincide con los requisitos del primer párrafo del artículo 97 del código procesal civil: los accionistas tienen una relación jurídica sustancial con la parte demandada en el proceso de impugnación (la sociedad) y los efectos de la sentencia no se extenderían a ellos, pero pueden ser afectados desfavorablemente si la sociedad es vencida en el proceso.

En aplicación del indicado artículo, el accionista coadyuvante de la sociedad puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda, asumiendo el costo de su intervención.

71

Es importante resaltar que existe un requisito de legitimación para dicha intervención coadyuvante: el haber votado a favor del acuerdo cuya validez se impugna.

6.3.- CADUCIDAD DE LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DEL ARTÍCULO 139

El artículo 142 establece que la impugnación de acuerdos a la que se refiere el artículo 139 caduca a los dos meses de la fecha

de adopción del

acuerdo, si el accionista concurrió a la junta, ya los tres meses si no concurrió.

Es necesario indicar que estos plazos se aplican a los acuerdos que no son inscribibles, pues si se trata de los que son inscribibles el plazo de caducidad es de un mes, a partir de la inscripción. 47 48

Es así como el plazo de caducidad para ejercer el derecho de impugnación es de dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a los tres meses si no concurrió; y tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción. La impugnación destinada a invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el código civil, caduca al año de la adopción del acuerdo. 48 49

La brevedad de los plazos fijados por la LGS para la impugnación guarda relación con la necesidad de brindar seguridad al tráfico mercantil, permitiendo

47

José Vega Velasco, “ impugnación y nulidad de acuerdos societarios”, Editorial Gaceta Juridica S.A Tratado

de Derecho Mercantil, tomo I, p. 543 48

Ulises Montoya Manfredi; “ Derecho Comercial “, Tomo I, Editora jurídica grijley E.I.R.L, 2004 P.229

72

que los acuerdos societarios no puedan ser contestados por las causales contempladas en el artículo 139 luego del transcurso de los plazos señalados. 49 50

Asimismo, consideramos adecuada la distinción entre el plazo de caducidad de los acuerdos inscribibles. La inscripción es una forma segura de dar publicidad a un acuerdo, por lo que las impugnaciones que recaigan sobre acuerdos inscribibles caducan después de transcurrido un mes a partir de la inscripción.

Según Daniel Abramovich, que por su relación y comparación con la acción de nulidad, cabe también tener en cuenta que, a diferencia de esa acción, el artículo 142 de la LGS establece plazos de caducidad relativamente cortos para la interposición de la acción de impugnación. Por tanto, y nuevamente por la duplicidad de causales( de nulidad e impugnación) establecidas por la LGS, consideramos que ante un acuerdo pasible del inicio tanto de una acción de impugnación como de una de nulidad, el accionista podrá optar por uno por otra, de conformidad con los plazos de caducidad de cada una de ellas.

49

Daniel Abramovich Ackerman “La problemática de la impugnación y nulidad de a cuerdos en la ley general

de sociedades”, THEMIS 47 Revista de Derecho.

73

CAPITULO VII

51

EL AMBITO PROCESAL DE LA IMPUGNACIÓN

El artículo bajo comentario establece que el juez competente para conocer los procesos de impugnación es el juez del domicilio de la sociedad.

Ahora bien, para establecer el domicilio de una sociedad es importante tener presente el artículo 20 de la LGS: el domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración, pero en caso de discordancia entre el domicilio que aparece en el registro y el efectivamente fijado se puede considerar como tal a cualquiera de ellos. Ver, al respecto, nuestro comentario al citado dispositivo de la ley.52 *Romero Obregón, Diego Alfredo 52

Enrique elias, ”derecho societario peruano”, editora normas legales S.A.C, 2001 P. 310

74

Las normas comentadas amplían el concepto del domicilio de una persona jurídica, el contenido en el artículo 17 del código procesal civil:

“Si se demanda a una persona jurídica, es competente el juez del domicilio en donde tiene su sede principal, salvo disposición legal en contrario”.

En caso de contar son sucursales, agencias, establecimientos o representantes debidamente autorizados en otros lugares, puede ser demandada, a elección del demandante, ante el juez del domicilio de la sede principal o ante el juez de cualquiera de dichos domicilios en donde haya ocurrido el hecho que motiva la demanda o donde seria ejecutable la pretensión reclamad.

7.1 VÍA PROCEDIMENTAL PARA LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN

El artículo 143 aclara que la impugnación se transmita como proceso abreviado. En este caso la LGS, aunque no explícitamente, se está refiriendo solo a los acuerdos impugnables descritos en el artículo 139. Como se puede apreciar, el artículo 139 se refiere a la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general cuyo contenido tiene determinadas características. En tal virtud, no es aplicable, por ejemplo, a los casos del artículo 150 ni a aquellos acuerdos que han sido adoptados en una junta general que se constituyó sin cumplir los requisitos de convocatoria y quórum necesarios.53

Solo en segunda instancia, el artículo 143 hace mención a este último tipo de proceso de impugnación basado en dos puntos concretos: los defectos de 53

Enrique elias, ”derecho societario peruano”, editora normas legales S.A.C, 2001 P. 310

75

convocatoria y del quorum de la junta. Este se tramita como proceso sumarísimo, debido a que las pretensiones no requieren de una etapa probatoria larga y complicada: el juez solo debe analizar la convocatoria a la junta y el quorum de la misma.

A fin de procurar la mayor celeridad en la tramitación del proceso de impugnación, se prohíbe que se tramite conjuntamente con la acción de impugnación la de resarcimiento de daños y perjuicios o de cualquier otra que debe seguirse como proceso de conocimiento, pues esto crearía una implicancia de orden procesal.54

Del mismo modo, si se diese al juicio de impugnación la tramitación del proceso de conocimiento, se estaría permitiendo la frustración del propósito de franquear un procedimiento rápido para la solución de la acción impugnatoria.

Todas las acciones de impugnación que se interpongan deben acumularse para que sean resueltas en un mismo proceso, con lo que se evita la posibilidad de decisiones contradictorias. La acumulación se hará a petición de cualquiera de las partes de oficio y tendrá de lugar ante el juez que conoció de la primera acción, imponiéndose al representante legal de la sociedad la obligación de dar a conocer al juez en cada juicio la existencia de otra demanda. En esta forma el juez esta en condición de ordenar la acumulación, si las partes no la solicitan.

Los socios cuentan con dos pretensiones procesales para impugnar los acuerdos de junta. La primera llamada acción de impugnación y la segunda acción de nulidad.

54

Ulises Montoya manfredi; “ Derecho Comercial “, Tomo I, Editora jurídica grijley E.I.R.L, 2004 P.232

76

De estas dos, tal vez, la acción de impugnación sea la que resulte mas conocida por los justiciables debido a su mayor uso y claro porque se encuentra mejor regulada en nuestro cuerpo de leyes societario. Mediante esta acción de impugnación, los accionistas de una sociedad de capitales (y solamete ellos, como luego veremos) pueden impugnar judicialmente la validez de los acuerdos que incurran en alguna de estas situaciones previstas en el articulo 139 de la Ley General de Sociedades Cuando un acuerdo tiene un contenido contrario a la ley general de sociedades se debe impugnar y este se realizara dentro de un proceso en la sociedad. Así podrán ser impugnados, por ser absolutamente ilegales, aquellos acuerdos que, por ejemplo, establezcan que un determinado socio minoritario no recibirá los dividendos que legítimamente le corresponden durante cinco ejercicios económicos consecutivos o que aprueban la emisión de nociones sin que se haya pagado el 25% de su valor nominal (infringiendo los artículos 95 y 84 de la ley general de sociedades, respectivamente). Ahora bien, cabe señalar que el socio impugnante puede dirigirse contra todos los acuerdos adoptados en una junta en particular, cualquiera sea su numero o solamente contra alguno de estos. Obviamente si el socio impugna varios acuerdos deberá demostrar una por una las causales de nulidad incurridas En el ambito donde se habla que un acuerdo cuyo contenido sea contrario o entre en conflicto con las estipulaciones del pacto social o del estatuto se tiene que considerar lo siguiente: Tiene que colisionar con alguna o varias disposiciones del estatuto y/o del pacto social. Así, por ejemplo, si el estatuto establece en favor de los socios fundadores una mayor participación en las utilidades de la empresa de lo que corresponda a otros socios, un acuerdo posterior de la junta de socios no podría privarles de este beneficio si es que previamente no se ha modificado el estatuto (con la votación calificada y formalidades correspondiente) a fin de eliminar este trato preferencial.

77

En consecuencia, de adoptarse este acuerdo de supresión de los beneficios de los fundadores sin que se haya modificado el estatuto, estos socios fundadores podrían impugnarlo a fin de obtener su renovación y declaración de ineficacia en sede judicial

CAPITULO VIII EL TRIBUNAL REGISTRAL EN RELACION A DEJAR SIN EFECTO LOS ACUERDOS

55

El Tribunal Registral es un órgano de la SUNARP (SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS) con competencia nacional que conoce y resuelve en segunda y última instancia administrativa las apelaciones contra las observancias, tachas y otras decisiones de los Registradores, y abogados certificados.

Resuelve oportunamente y dentro de un plazo legal las apelaciones interpuestas contra las derogaciones de inscripciones, interpretación y aplicación

*Campos Pozo, Betty Yamilett

78

de la ley, fijando criterios jurisprudenciales a efectos de generar predictibilidad contribuir con la seguridad jurídica. 56

El Tribunal Registral es la segunda instancia del procedimiento registral. Con lo resuelto por esta instancia, se pone fin a la vía administrativa. El criterio del Tribunal Registral es orientador en la función de la calificación registral a cargo de la primera instancia. 8.1.-FUNCIONES DEL TRIBUNAL REGISTRAL

 Conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos contra las denegatorias de inscripción y demás decisiones de los registradores y abogados certificados.  Verificar, en el ejercicio de su función, el cumplimiento de norma legal y reglamentaria, también los precedentes de observancia obligatoria.  Aprobar precedentes de observancia obligatoria en los Plenos Registrales que para el efecto se convoquen.  Coordinar con los órganos de las entidades públicas vinculados a su competencia.  Emitir opinión sobre asuntos que la Superintendencia Adjunta somete a su consideración.  Ejercer las demás atribuciones inherentes a su naturaleza o que le sean asignadas. La SUNARP cuenta con el Reglamento del Registro de Sociedades57 donde resalta que los casos pueden llegar ante el Tribunal Registral en una segunda instancia dentro de la Oficina Registral.58

56 57

Pagina web: https://www.sunarp.gob.pe/TribunalRegistral Aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 200-201- SUNARP-

SN, del 24.07.2001 58

Reglamento del Registro de Sociedades Art. 122

79

Para la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, constituye una importante labor la actualización de las normas que regulan los actos registrales. La primera instancia del procedimiento registral es El Registrador y la segunda instancia es el Tribunal Registral, contra lo resuelto por ellos solo se podrá interponer demanda contencioso administrativa ante el Poder Judicial.59

8.1.2.-PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA 1. Remisión del recurso de apelación 2. Contenido de la anotación de apelación 3. Conformación del Tribunal Registral y asignación de expediente 4. Informe oral 5. Ponencias, votaciones y resolución del recurso. 8.1.3.-EL TRIBUNAL REGISTRAL SE PRONUNCIA

 Confirmando total o parcialmente la decisión del Registrador.  Revocando total o parcialmente la decisión del Registrador.  Declarando improcedente o inadmisible la apelación.  Aceptando o denegando, total o parcialmente el desistimiento formulado.

I.

PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DEJADOS SIN

EFECTO

EN ACUERDO PLENARIO REGISTRAL

Los precedentes de observancia obligatoria establecen criterios de interpretación de las normas legales. Están destinadas a facilitar la calificación registral y, principalmente, a finalidad, entonces, es garantizar la predictibilidad de 59

T.U.O Del Reglamento General de los Registros Públicos Art. 3 Instancias

80

los pronunciamientos de las instancias registrales como resultado de la calificación de los títulos que son sometidos a su conocimiento. PRIMER ACUERDO60

“Dejar sin efecto el precedente: “El Registro no podrá dejar sin efecto el asiento de cancelación por presunción por prolongada inactividad, extendido antes de la vigencia de la Ley N° 27673. Criterio adoptado en la Resolución N° 302ORLL/TRN del 18.6.2002.”

1. Muchas sociedades se cancelaron en mérito a la Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades 26887, vigente desde 1.1.1998, y a las normas que ejecutaron dicha disposición en el Registro.

“Décima Disposición Transitoria: Se presume la extinción de toda sociedad mercantil o civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes a la publicación de esta ley. El Registro cancelará la inscripción.

No obstante cualquier socio, administrador o acreedor de la sociedad puede solicitar que no se aplique la presunción, para lo cual, dentro de los treinta días de publicada la relación a que se refiera la siguiente Disposición Transitoria61 debe presentar una solicitud a la correspondiente oficina registral y publicar un aviso según lo establecido en el artículo 43. Si hubiera oposición a la solicitud ésta se tramitará en el proceso abreviado y la resolución del juez determinará si procede aplicar la presunción.

La extinción producida en virtud de lo establecido en esta Disposición Transitoria no afecta en forma alguna los derechos de los socios para con la sociedad extinguida ni los de los terceros acreedores con ella o con sus socios. 60

Precedente dejado sin efecto en virtud de acuerdo plenario adoptado en los Plenos XXVII y XXVIII

realizados el 21, 22 y 23 de noviembre del 2007, publicado en separata especial de El Peruano el 01.03.2008. 61

Décima Primera Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades: Publicaciones de SUNARP

81

Igualmente, no afecta los derechos y obligaciones de carácter tributario de la sociedad extinguida.” 2. La Directiva Nº 012-2000-SUNARP/SN fue modificada por la Resolución Nº 211-2001-SUNARP/SN del 3.8.2001, que aprobó la Directiva Nº 007-2001SUNARP/SN, para la debida aplicación de lo normado en la Primera, Décima y Décima Primera Disposiciones Transitorias de la Ley Nº 26887, señalando que en las partidas registrales de las sociedades que no hubieran inscrito ningún acto con posterioridad al 31 de diciembre de 1986, y siempre que no se haya inscrito su cancelación, podrá solicitarse la inscripción de cualquier acto inscribible, incluyendo la adecuación del pacto social y estatuto a la Ley General de Sociedades, hasta el 31 de diciembre de 2001.Asimismo la Directiva 007-2001-SUNARP/SN señaló que el plazo para solicitar que no se aplique la presunción de extinción empezaría a computarse desde el 1.1.2002, día siguiente al vencimiento del plazo para adecuar el pacto social y el estatuto a la Ley General de Sociedades, conforme a la prórroga dispuesta por la ley 27388.

3. En atención a ello, al verificarse que no se realizaron inscripciones en las partidas de las sociedades con posterioridad al 31.12.1986, y que no se solicitó la no aplicación de la presunción en el plazo señalado, se procedió al cierre de las partidas registrales generándose asientos de cancelación.

4. La Resolución Nº 302-2002-ORLC/TR del 18 de junio de 2002 resolvió la apelación respecto a la solicitud de la inscripción de actos societarios, entre ellos, el de adecuación a la LGS, en una partida registral cerrada por la causal de extinción por prolongada inactividad. En aquella oportunidad el Tribunal Registral se preguntó si a raíz de la dación de la Ley Nº 27673 procede dejar sin efecto el asiento de cancelación por presunción de extinción, que se hubiera extendido.

Fundamentos para dejar sin efecto dicho acuerdo:

82

a) Es una realidad que muchas sociedades, luego de que sus partidas registrales fueron canceladas por presunción de extinción por prolongada inactividad, solicitan inscripciones de sus actos societarios al Registro, alegando que son sociedades que continúan en actividad. Estos casos, en mérito al indicado precedente de observancia obligatoria no pueden ser resueltos en el Registro. Los interesados tienen que recurrir al Poder Judicial para que en esta sede se disponga la reapertura de las partidas registrales, luego de demostrar que son sociedades vivas.

b) Revisando el tema podemos considerar válidamente que la Ley 27673 al establecer la posibilidad de la adecuación a la nueva Ley General de Sociedades del pacto social y el estatuto, después de vencido el plazo establecido en la Primera Disposición Transitoria de dicha ley, modificado por las leyes 26977, 27212 y 27388, y que no requerirán de convocatoria judicial y no serán consideradas irregulares y consecuentemente no les serán aplicables las consecuencias señaladas en la Segunda Disposición Transitoria de la Ley 26887 ni la presunción de extinción por prolongada inactividad, cambió el esquema de la normativa sobre la materia establecida originalmente en la Ley General de Sociedades. c) Debe tenerse en cuenta que la ley 27673 (21.2.2002) salió cuando ya había vencido el plazo para que las sociedades se adecuaran a la LGS y por lo tanto cuando ya eran consideradas irregulares, pero con la nueva norma todas las sociedades que se adapten a la LGS serán consideradas regulares nuevamente. d) En consideración a ello, pueden reabrirse las partidas registrales canceladas, más aún si dichas sociedades tienen vida jurídica fuera del Registro. Con esta acción no se vulnera la intangibilidad del contenido de los asientos registrales, reservada sólo al Poder Judicial puesto que no se va a declarar la nulidad de la cancelación en el Registro, sino que se va a dejar sin efecto la cancelación por aplicación de la Ley 27673 que permite

83

la adecuación a la Ley General de Sociedades de todas las sociedades sin distinción alguna.

Conclusión: La ley 27673 permite dejar sin efecto el asiento de cancelación por presunción de extinción por prolongada inactividad, que se hubiera extendido. 8.2.-SEGUNDO ACUERDO62

“Dejar sin efecto el 19º Precedente: “Intervención de copropietarios en regularización de fábrica: En el formulario registral sobre regularización de declaratoria de fábrica de conformidad con los alcances de la Ley N° 27157 y su reglamento, deben intervenir todos los copropietarios. La anterior disposición no se aplica si la fábrica o la demolición que se quiere regularizar fue efectuada cuando el bien no pertenecía a los copropietarios”.

1.

La modificación del predio y el carácter de acto de disposición como

sustento del criterio del X.19 POO

Las resoluciones que sustentan el POO materia de cuestionamiento sustentan el criterio en dos argumentos medulares:

A. La declaración de fábrica (DF) modifica la apariencia física del bien. Por tanto, es exigible la intervención de todos los copropietarios, dado que el artículo 971.1 del Código Compendio de Precedentes de Observancia Obligatoria Civil dispone la unanimidad de los condóminos para introducir modificaciones en el bien común. B. La DF es un acto de disposición, pues “la construcción modifica sustancialmente la composición del inmueble. 62

Precedente dejado sin efecto en virtud de acuerdo plenario adoptado en los Plenos XXVII y XXVIII

realizados el 21, 22 y 23 de noviembre del 2007, publicado en separata especial de El Peruano el 01.03.2008.

84

2.

La DF en la legislación vigente

Conforme a los artículos 27° de la Ley 27157 y 2°.3 de su Reglamento, la DF es el reconocimiento legal de la existencia de una edificación. Debe existir una edificación para poder incoar el procedimiento de DF. Entonces, la construcción pre-existe a dicho procedimiento, ya es una entidad física. El procedimiento indicado es el conjunto de actos legalmente establecidos para conocer la “identidad, naturaleza y circunstancias”63 de una construcción ya realizada, es decir, para hacer constar en el Registro cuáles son las características físicas de dicha edificación, y si ésta ha sido levantada observando la legislación sobre la materia.

Entonces, la primera conclusión obtenida a partir del análisis del ordenamiento vigente es que edificación o construcción se vincula a la realidad física, en tanto que la DF se vincula al mecanismo jurídico para que el Registro admita la existencia de dicha realidad.

Primer Problema del X.19 POO: Se confunde construcción con declaración de fábrica: En las resoluciones que sustentan el X.19 Precedente, el TR sostuvo acertadamente que “mediante la declaratoria de fábrica se da a conocer la construcción de una edificación”.

Parte distinguiendo adecuadamente dos categorías distintas: la DF como procedimiento legal, y la construcción como objeto de reconocimiento mediante dicho procedimiento. Sin embargo, a continuación agregó que dicha situación “modifica la apariencia física del bien”.

63

La primera acepción (y la más adecuada al caso) del verbo reconocer proporcionada por el Diccionario de

la Real Academia de la Lengua es: “Examinar con cuidado algo o a alguien para enterarse de su identidad, naturaleza y circunstancias”.

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Segundo Problema del X.19 POO: Se confunde “modificación sustancial del predio” con “modificación de los datos físicos de un predio en el Registro”:

Siempre distinguiendo construcción de DF, es claro que aquélla es la que modifica sustancialmente la composición del predio. Es con motivo de los actos materiales realizados para levantar la construcción que el primigenio lote deviene en una finca edificada. Esta nueva realidad tiene un origen puramente físico, y por ello la “alteración sustancial de la composición del bien” tiene su causa en ese hecho físico de la construcción.

Tercer problema: Si, como hemos señalado, a través de la DF no se modifica ninguna realidad física ni jurídica del bien edificado, es incuestionable que no puede calificarse como un acto de disposición el hecho de hacer constar en el Registro la edificación. Los actos de disposición fueron realizados por quien realizó dicha construcción: adquirir los materiales, pagar derechos, salarios y honorarios, etc., todos los cuales representaron egresos o menoscabos patrimoniales. Pero, una vez culminada, la edificación no es sino un objeto físico que ya provocó (así, en tiempo pasado) una modificación en el bien, por lo que ya estamos ante un bien modificado, respecto del cual no resta sino hacerlo constar en el folio registral. Con esta constancia no se altera ni un ápice del bien, reiteramos, pues el procedimiento de DF no es sino una suerte de “fotografía” de dicha edificación para fines de su inscripción.

Conclusión: la DF no modifica sustancialmente el predio, ni constituye acto de disposición: Si, como hemos dicho, la “modificación sustancial” alegada en las resoluciones en que se apoya el X.19 Precedente tiene su causa en el hecho mismo de haber levantado una edificación, y no en el procedimiento legal para

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reconocer su existencia; y si esta falta de aptitud o eficacia modificatoria de la DF determina que no se trate de un acto dispositivo, no podemos sino concluir que no se requiere la necesaria intervención de todos los copropietarios, porque no nos encontramos ante una hipótesis regulada por el artículo 971.1 del Código Civil.

Conclusiones del grupo:

1. Al analizar el artículo 38 de la LGS se puede constatar que podrá pedirse la nulidad de cualquier acuerdo societario (incluidos los adoptados por el directorio) adoptado con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; contrario a las estipulaciones del pacto social o del estatuto; o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. 2. Las actuaciones que afecten a terceros que hayan obrado de buena fe no serán implicados en una publicidad nulidad.

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3. La sociedad puede ser disuelta de forma irrevocable si :“La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripción en el Registro y disuelve de pleno derecho la sociedad” art. 36 LGS. 4. Las personas legitimadas para demandar la nulidad de acuerdos son aquellos accionistas que se encuentran presentes que han hecho constar en acta su oposición al acuerdo y los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto. No basta con dejar de emitir un voto a la hora de decidir sobre el acuerdo impugnado ni con votar en contra: la oposición debe estar contenida en el acto.

5. Siendo las acciones sin derecho a voto una clase especial de acciones, resulta de aplicación, que dispone que la modificación de los derechos u obligaciones de una clase determinada requiera de la apropiación previa de la junta especial correspondiente y de la adopción de un acuerdo en junta general con los mismos requisitos para modificar el estatuto. Por ello, solo es válido el acuerdo de la junta general si cuenta con la aprobación de la junta especial de titulares de acciones sin derecho a voto. 6. El legislador ha establecido en veinte por ciento del capital el mínimo necesario para solicitar la suspensión de un acuerdo, casos específicos esta aparente barrera puede ser superada por la dualidad que contiene la LGS en cuanto a acciones de impugnación y nulidad.

7. Una vez que la Junta General adopta un acuerdo, nuestro ordenamiento jurídico otorga la posibilidad que se solicite su nulidad, para ello se debe observar la forma prescrita que se encuentra artículo 38 de la Ley General de Sociedades, pudiendo también solicitarse su impugnación, debiendo seguirse la forma prevista en el artículo 139 del mismo cuerpo legal, siendo que para hacerse efectivos cualquiera de los supuestos jurídicos antes acotados, es necesario interponer la demanda respectiva ante el órgano jurisdiccional, a fin de que impugnación del acuerdo. 8. Es importante mencionar que por el hecho de contarse en nuestro país con un nuevo Código Procesal Civil, aprobado por el Decreto Legislativo N° 768, loa nueva Ley General de Sociedades en l tema de impugnación de acuerdos de juntas de accionistas, debe compatibilizar y adecuar sus aspectos procesales con el citado Código. A manera de antecedente es importante recordar que durante el periodo previo a la entrada en vigencia

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de la ley N° 26887 se produjo una suerte de desorden jurídico, ya que el Código Procesal Civil, a través e una de sus disposiciones complementarias finales, había modificado puntualmente los textos de los artículos 143 y 152 de la Ley General de Sociedades aprobada por el Decreto Legislativo N° 311, introduciendo importantes modificaciones a la tramitación de las acciones judiciales relacionadas con el ejercicio del derecho de impugnación de acuerdos de juntas de accionistas.

9. A nuestro juicio, esta norma es mucho más importante de lo que parece. La regulación y previsión de su segundo párrafo era imprescindible, pues en la práctica profesional nos hemos encontrado con varios casos en los que, hallándose presente un significativo porcentaje accionario en una junta general, pretenden adoptar acuerdos sobre sobre diferentes tópicos para los cuales no fueron convocados todos, y en otras tantas ocasiones, transgrediendo normas estatuarias, sustentando que cuentan con quórums calificados y las mayorías necesarias, según ley y estatutos. 10. Finalizando el análisis de la nulidad societaria, tema que como viéramos se indica en el art. 33 de esta LGS; conviene desarrollar un cuadro comparativo que permita apreciar los rasgos distintivos y comunes entre la nulidad regulada en este cuerpo legislativo y las contempladas en el Derecho Común para sancionar un acto viciado.

11. Debe tenerse en cuenta que la ley 27673 (21.2.2002) salió cuando ya había vencido el plazo para que las sociedades se adecuaran a la LGS y por lo tanto cuando ya eran consideradas irregulares, pero con la nueva norma todas las sociedades que se adapten a la LGS serán consideradas regulares nuevamente.

12. Revisando el tema podemos considerar válidamente que la Ley 27673 al establecer la posibilidad de la adecuación a la nueva Ley General de Sociedades del pacto social y el estatuto, después de vencido el plazo establecido en la Primera Disposición Transitoria de dicha ley, modificado por las leyes 26977, 27212 y 27388, y que no requerirán de convocatoria judicial y no serán consideradas irregulares y consecuentemente no les

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serán aplicables las consecuencias señaladas en la Segunda Disposición Transitoria de la Ley 26887 ni la presunción de extinción por prolongada inactividad, cambió el esquema de la normativa sobre la materia establecida originalmente en la Ley General de Sociedades.

13. Es una realidad que muchas sociedades, luego de que sus partidas registrales fueron canceladas por presunción de extinción por prolongada inactividad, solicitan inscripciones de sus actos societarios al Registro, alegando que son sociedades que continúan en actividad. Estos casos, en mérito al indicado precedente de observancia obligatoria no pueden ser resueltos en el Registro. Los interesados tienen que recurrir al Poder Judicial para que en esta sede se disponga la reapertura de las partidas registrales, luego de demostrar que son sociedades vivas.

14. Para que el acuerdo sea impugnable no basta solamente que éste cause un perjuicio a la sociedad (como podría ser por ejemplo la venta de un activo de la sociedad a un precio evidentemente inferior al real), sino que además resulta indispensable que este perjuicio para la sociedad esté aparejado de un beneficio directo o indirecto para uno o varios accionistas. Entonces, en el ejemplo planteado se requerirá, además de la transferencia a precio vil, que ésta haya sido realizada, por ejemplo, a favor de un accionista de la sociedad o de una empresa vinculada a dicho accionista, generándose así no sólo un perjuicio para la sociedad, sino también un beneficio para el accionista o persona vinculada que adquiere un bien pagando un precio claramente inferior al real.

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