Imperio de la ley y activismo judicial (electoral): ¿la práctica judicial en un modelo de constitucionalismo fuerte?

Imperio de la ley y activismo judicial (electoral): ¿la práctica judicial en un modelo de constitucionalismo fuerte?∗ Leopoldo Gama

♣

__________________________________________________________ 1. Introducción. 2. El imperio de la ley. 3. Democracia y dictadura de la desconfianza. 4. Activismo judicial electoral: 4.1 Regidurías de representación proporcional para candidatos independientes; 4.2 La ‘paridad horizontal’ en las presidencias municipales. 5. Control difuso y presunción de constitucionalidad de la ley. 6. ¿Regreso al positivismo jurídico? 7. Apéndice: algo más sobre el caso de las regidurías independientes.

Palabras clave. imperio de la ley; activismo judicial; control de constitucionalidad; presunción de constitucionalidad de la ley; positivismo normativo; constitucionalismo débil; jurisdicción electoral. Resumen. Apelar a principios para la solución de casos electorales es una forma de “hacer Derecho” (o más bien, de hacer política) que daña el imperio de la ley. Este ideal cobra mayor fuerza cuando se ancla al principio de autonomía personal, base de los derechos humanos y del ideal democrático. El imperio de la ley cumple un papel relevante en el ámbito electoral ante la necesidad de hacer frente a problemas de coordinación y a situaciones de interacción estratégica de carácter político. Para cumplir con las exigencias de ese principio, el mejor remedio es exigir restricción judicial, pues la regulación de la política no puede realizarse exitosamente si los jueces electorales elaboran juicios morales para identificar, en cada caso, lo que el Derecho prescribe. El activismo judicial se ejemplifica con dos decisiones del Tribunal Electoral Federal de México que contrastan con dos sentencias de actitud interpretativa contraria dictadas Este trabajo reproduce con algunos cambios un texto de mi autoría publicado en la Revista Juez, No. 5, 2016 publicada por la editorial Tirant lo Blanch, Director Julio César Vázquez Mellado García. Además de la ligera variación al título se incorpora un apéndice no incluido en aquella versión. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España y Titular de la Unidad de Investigación del Centro de Capacitación Judicial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Twitter: @pologama ∗

♣

1

por la Suprema Corte de Justicia,. Posteriormente, se destaca la relación entre el imperio de la ley y el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes los cuales, en su conjunto, nos acercan a un modelo de constitucionalismo más bien débil. A continuación, se subrayan las dificultades para derrotar esa presunción cuando se parte de argumentos basados en principios abstractos provenientes de un ejercicio de ponderación. Finalmente, se recomienda a los jueces abrazar el positivismo jurídico en su sentido ético o normativo, por tratarse de una teoría coherente con el imperio de la ley y sus consecuencias institucionales, al menos en el ámbito electoral.

1. Introducción Discutir hoy sobre el imperio de la ley es, para muchos juristas latinoamericanos, remover el polvo que se ha resguardado bajo un tapete viejo y olvidado. Algunos factores de nuestra cultura jurídica ayudan a entender ese fenómeno de abandono, aunque me temo que, al menos en la cultura jurídica de México, ese olvido se debe principalmente al resplandor del llamado neoconstitucionalismo y a la llegada del control difuso de constitucionalidad-convencionalidad. La irradiación del “nuevo paradigma” ha sido tan intensa, hasta el punto que ha causado una fiebre inusitada: la fiebre interamericana1. El inconveniente, es que ese padecimiento puede provocar acercamientos jurisdiccionales excesivos, acríticos y precipitados a los problemas jurídicos que se nos presentan. Puede motivar, además, a hacer un uso descuidado de algunas herramientas conceptuales que todavía siguen causando amplios debates, incluso entre los expertos. En este trabajo, voy a sostener que el activismo judicial en la esfera del Derecho electoral sobre aspectos sustantivos (y no meramente procesales) daña el imperio de la ley. Me aliaré a una propuesta que eleva su nivel de fundamentación y defenderé que este ideal cumple una función de especial relevancia en esa materia. Posteriormente, ilustraré el tipo de activismo judicial-electoral que tengo bajo la mira: aquel que se apoya en principios constitucionales y/o convencionales abstractos para extraer reglas nuevas que no estaban vigentes al momento de presentarse el caso concreto. Finalmente, señalaré el tipo de teoría del Derecho que, para ser coherentes con lo dicho anteriormente, requerirían adoptar los jueces electorales. Gama, Leopoldo, “Fiebre interamericana y narcisismo judicial en México”, Nexos. El Juego de la Suprema Corte, Enero, 12 de 2015, < http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=4328>, último acceso 25 de junio de 2016. 1

2

¿Que piensa usted del activismo judicial? ¿Le viene a la mente algún caso judicial mexicano cuando piensa en ese fenómeno? ¿Le parece condenable siempre esa actitud o hay ocasiones y ámbitos del Derecho en donde está permitida? Ensayaré algunas respuestas que, de ningún modo, considero definitivas. En este trabajo, además, voy a ilustrar el activismo judicial con dos sentencias de la pasada integración del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) que contrastan con un ejercicio judicial más restrictivo a cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Estos órganos sostuvieron dos criterios radicalmente divergentes respecto a los alcances del derecho a ser votado y del principio de igualdad, en sendas discusiones sobre las candidaturas independientes y las cuotas de género. No se trata simplemente de dos posiciones jurídicas distintas sobre un mismo problema constitucionalelectoral. Estos criterios reflejan visiones judiciales antagónicas sobre el imperio de la ley y el rol de un tribunal constitucional en una sociedad democrática. Analizar estos casos a la luz de la mejor defensa del imperio de la ley es de capital importancia, pues revela dos formas contrastantes de entender la práctica constitucional a la luz de las exigencias provenientes de la Constitución Federal y los tratados internacionales.

2. El imperio de la ley El imperio de la ley es un rasgo característico de todo Estado de Derecho, ya sea constitucional o no. Para Elías Díaz, el Estado de Derecho “es el Estado sometido al Derecho, o mejor, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste así fundamentalmente en el imperio de la ley” (Díaz,1973:13). Para lograr ese fin, es necesario que las normas provengan de autoridades competentes, que sean resultado de un procedimiento institucionalizado previamente diseñado, que sean públicas, generales, no retroactivas y claras. Este ideal exige que las normas creadas por los poderes públicos sean previsibles para los ciudadanos. Si la libertad es posible bajo un régimen de reglas y la libertad mediante éstas es compatible con los planes de vida de cada persona, debe estar a su alcance la posibilidad de prever las consecuencias que surgirán a partir de sus acciones y las de otros

3

agentes. La mejor defensa del imperio de la ley no es aquella que destaca meramente su anclaje positivo-constitucional sino la que acentúa su carácter de ideal moral2. Desde este punto de vista, lo cierto es que las transformaciones generadas por el paso del estado legislativo al estado constitucional no afectan realmente la vigencia del imperio de la ley, ya que posee nada más y nada menos que el mismo fundamento que algunos de los derechos individuales básicos. En palabras de Francisco Laporta: “la fundamentación moral de todo el complejo mundo de normas e instituciones que constituye lo que hoy designamos con el concepto de imperio de la ley no es otra cosa que una apuesta moral implícita en favor de la autonomía personal. Este es el postulado ético que le sirve de base de justificación como una suerte de brújula para determinar su alcance conceptual” (Laporta,2007:18). El imperio de la ley se erige pues como un instrumento necesario para proteger la autonomía personal, la idea del ser humano como agente capaz de diseñar su plan de vida y elegir los medios para llevarlo a cabo. Para que sea posible la coexistencia entre personas autónomas, cada una con sus propios planes de vida, es necesario establecer reglas e instituciones. Las personas poseen intereses y preferencias contrapuestas. La persecución de los planes de una puede entrar en conflicto con los de otras, presentándose contextos de interacción estratégica que excluyen la cooperación: pues un agente prefiere A mientras otro prefiere B (dilema del prisionero). Incluso, aunque los intereses y preferencias sean coincidentes, pueden generarse problemas de coordinación entre las personas para satisfacerlos. Bajo estos contextos de incertidumbre, es una necesidad urgente contar con instituciones, reglas (legales y jurisprudenciales) y prácticas que hagan previsible el actuar de las personas bajo la expectativa de que se cumplirán sus consecuencias normativas. Únicamente las normas que poseen esos rasgos permiten la realización efectiva de los intereses y preocupaciones fundamentales de las personas.

Me apoyo aquí fundamentalmente en los valiosos textos de Laporta, Francisco, “Imperio de la Ley, Reflexiones sobre un punto de partida de Elías Díaz” en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1994, N. 15-16 y El imperio de la ley. Una visión actual, Madrid, Trotta, 2007, capítulos I y II. En el mismo sentido, Hierro, Liborio, “El imperio de la ley y la crisis de la Ley”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1996, N. 19. 2

4

El imperio de la ley se robustece además cuando las reglas poseen un tinte democrático. Imperio de la ley sumado al gobierno democrático como método para la creación de las leyes es un binomio muy poderoso. Las normas resultantes de un proceso democrático son fruto de deliberaciones, compromisos y consensos entre las fuerzas políticas que representan los principales desacuerdos existentes en la sociedad sobre la justicia, la política, la economía, la seguridad nacional, etc. Lleva algo de razón Jeremy Waldron3 cuando afirma que la ley resultante del método de decisión mayoritaria, goza de un especial estatus por haber sido producida bajo lo que denomina las ‘circunstancias de la política’, esto es, bajo un escenario en el que se requieren acciones conjuntas a pesar de la existencia de fuertes y profundos desacuerdos sustantivos entre los individuos. Siguiendo esa línea de pensamiento, la ley democrática merece respeto: (a) por el logro que representa haber tomado una decisión bajo las circunstancias de la política; (b) porque el procedimiento mayoritario es respetuoso con las diversas opiniones que los ciudadanos poseen acerca de la justicia y el bien común dado que otorga igual peso a todos los puntos de vista de los participantes; (c) porque respeta a cada persona en el proceso a través del cual los ciudadanos acordamos que la decisión final sea considerada como nuestra decisión, a pesar de la presencia de desacuerdos4.

3. Democracia y dictadura de la desconfianza Los críticos dirán que todo lo anterior parece muy ‘idealista’ pues, en nuestro contexto, las condiciones en que se toman las decisiones en el congreso mexicano no generan más que dudas sobre la racionalidad de la ley electoral: un producto siempre cambiante, resultado de meras negociaciones y compromisos entre las fuerzas políticas. No sorprende entonces que, como afirmó Amparo Casar, la clase política, entre Waldron, Jeremy, Law and Disagreement, Clarendon Press, Oxford, 1999a[hay trad., cast., de Martí, J.L, y Quiroga A, Derecho y desacuerdos (2005), Marcial Pons, Madrid], pp. 101 y ss. [123 y ss]. Véase, además, Waldron, Jeremy, The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, Cambridge, 1999b. 4 Esto quiere decir que, para Waldron, las leyes que son el resultado de un procedimiento mayoritario representan –y tienen la pretensión de representar–, el punto de vista que obtuvo el mayor número de votos y no, el punto de vista correcto, como apunta Stone, "Disagreement and an Australian Bill of Rights: Review Essay: Jeremy Waldron, Law and Disagreement", p. 483. 3

5

elección y elección, se dedique a “refundir la normalidad electoral”5. Dieter Nohlen, profesor de ciencia política en la universidad de Heidelberg y experto en sistemas electorales, señaló6 que México había dejado atrás desde hace ya algunos años la dictadura política pero que no ha abandonado aún la dictadura de la desconfianza. Hemos avanzado en la construcción de un sistema de administración y de justicia electoral, indicaba el autor alemán, no obstante persiste la imagen de los partidos políticos como entes dispuestos a aprobar un régimen para beneficio de sus propios intereses. El diagnóstico sobre nuestro carácter suspicaz data de muchos años atrás y fue suscrito también por intelectuales mexicanos. Octavio Paz, por ejemplo, nos presentaba al mexicano como un ser hermético, espinoso, pero a la vez cortés. Alguien que disimula, encerrado en las formas pero, ante todo, desconfiado. Por su parte, el filósofo mexicano Samuel Ramos aseveró que la desconfianza y además el resentimiento, la timidez, la altanería, y la tendencia al disimulo surgen del debilitamiento de la conciencia nacional del mexicano, motivada por un sentimiento de inferioridad. La prueba de la desconfianza señalada por Nohlen, Paz y Ramos posee prueba contundente: basta poner atención a las diversas encuestas sobre calidad de la democracia para corroborarlo. Y no se da un paso en falso si agregamos que pervive una desconfianza generalizada de la ciudadanía hacia la política y los partidos; también de los partidos (y sus militantes y afiliados) hacia otros: todos desconfían y esa suspicacia se traslada al ámbito legislativo impactando en el desempeño institucional y, a fin de cuentas, en la calidad de nuestra democracia. Así pues, no sólo los ciudadanos desconfían de los partidos, sino que todos, como agentes políticos, desconfiamos del resto y quizás, como apuntaban en el fondo Paz y Ramos, desconfiamos de nosotros mismos, de nuestra idoneidad como integrantes de una polis democrática. La desconfianza, decía Tomás Hobbes, es consustancial a la naturaleza humana. En el estado de naturaleza hobessiano las personas se Casar, María Amparo, “Refundar o refundir”, Excelsior, 8 de octubre de 2014, ««http://www.excelsior.com.mx/opinion/maria-amparo-casar/2014/10/08/985733»» 6 Conferencia magistral en el Seminario Internacional de Ciencia Política: “La institucionalidad electoral en América Latina”, Villahermosa, Tabasco, 21 de agosto de 2014. 5

6

encuentran encerradas en una situación de eterna y mutua suspicacia: un estado de continuo temor y peligro de muerte, la guerra de todos contra todos. Bajo ese contexto, cuando la suspicacia domina el escenario, las estrategias cooperativas entre los miembros se ven excluidas: no hay manera para que se respeten los pactos y las promesas; no cabe la persecución de un fin común ante la extrema necesidad de maximizar el autointerés. Por eso, en el esquema de Hobbes, la cooperación hacia el bien común requiere la presencia de un "soberano efectivo que intimide a las personas y mantenga sus pasiones bajo control" (Rawls,2009:73). ¿Si la cooperación está basada en la confianza, cómo puede surgir a partir de la desconfianza que nos encierra?7 El análisis recientemente señalado lleva mucha razón, más no se sigue de ahí el remedio que algunos quisieran sugerir para curar la enfermedad (depositar toda nuestra confianza en la judicatura). A mi modo de ver, la mejor medicina es reforzar el imperio de la ley y exigir neutralidad y restricción judicial. En la jurisdicción electoral. El imperio de la ley cobra especial importancia debido a la clase de conductas y sujetos regulados, así como a la posición estratégica que desempeñan los actores políticos en un juicio como litigantes. El Derecho electoral, además, atiende institucionalmente problemas de coordinación muy específicos y hace frente a contextos de interacción estratégica mediante procesos y normas. Los actores políticos requieren diseñar planes, trazar estrategias, lograr la cooperación entre sus miembros, generar pactos y consensos internos, todo con cierto tiempo de antelación. Sus intereses se contraponen a los de otros partidos y cada cual buscará maximizar sus ganancias y reducir sus pérdidas. Las sentencias activistas que pretenden extraer reglas de actuación concretas a partir de principios abstractos, restan normatividad al Derecho electoral, pues sus funciones no pueden alcanzarse si los jueces deben elaborar juicios morales complejos –y no siempre controlables racionalmente—, para identificar, en cada caso, lo que el Derecho prescribe. Por todo lo anterior, en este campo del Derecho prefiero más reglas que principios; más subsunción que ponderación; mayor centralidad del Es una de las cuestiones que trata de resolver Ullman-Margalit, “Trust Out of Distrust”, The Journal of Philosophy, Vol. 99, No. 10 (Oct., 2002), pp. 532-548. 7

7

legislador que del juez; más ley que Constitución8. Las negociaciones y compromisos que se sitúan en la génesis de las leyes electorales no deberían reabrirse por el juez apelando a principios. Es difícil determinar qué interpretación será, a fin de cuentas, capaz de exorcizar un material normativo que posee un supuesto origen defectuoso y espurio. Considerando la gran complejidad de valores y multiplicidad de fines que protege la legislación electoral, se dificulta la lectura judicial de los principios constitucionales y convencionales (las balanzas, empleando la metáfora de la ponderación, sólo poseen dos platillos). Los tribunales electorales federales tienen la última palabra en la definición de los límites y alcances de los derechos políticos, pero no vislumbro bases sólidas para confiar en la corrección de una decisión judicial basada en principios que, finalmente, va a adoptarse por mayoría de votos de sus integrantes.

4. Activismo judicial electoral Las decisiones que analizo a continuación se encuentran en tensión con el ideal del imperio de la ley, como el gobierno a través de leyes, generales, claras, precisas y, sobre todo, emitidas con anterioridad al caso. En particular, voy a referirme a dos discusiones sobre las candidaturas independientes y las cuotas de género.

4.1 Regidurías de representación proporcional para candidatos independientes El primer problema, llevado a un nivel general de discusión puede formularse así: ¿es inconstitucional una ley que no reconoce el acceso de los candidatos independientes a las regidurías de representación proporcional? ¿Se extrae del principio abstracto a la participación política una obligación tan concreta como es reconocer (vía legislativa, administrativa o judicial) esos cargos de representación proporcional a los candidatos independientes? ¿Ese principio abstracto choca frontalmente con otro principio o conjunto de principios, fines, valores y metas? ¿Cómo argumentar en estas circunstancias qué principio tiene Son las dicotomías que emplea Luis Prieto Sanchís para caracterizar al constitucionalismo pero redactadas en sentido opuesto, Prieto, Luis, Ley, Principios, Derechos, Madrid, Dykinson, 1998, p. 35. 8

8

un mayor peso? ¿Quién está mejor situado para la toma de esta clase de decisiones, el legislador, la autoridad administrativa, el juez? Al respecto la SCJN en la acción de inconstitucionalidad 45/2015, decidió que se encuentra bajo el ámbito de la libre configuración del legislador local regular el acceso a los candidatos independientes a las regidurías de representación proporcional. El TEPJF en el recurso de reconsideración SUP-REC-564/2015, decidió reconocer el acceso a esos cargos a los candidatos independientes de una planilla (ya realiizada la jornada electoral), a pesar de que el legislador local no lo había previsto así.

a) Acción de inconstitucionalidad 45/2015. La SCJN analizó, entre otros temas, la constitucionalidad de las reformas a la Ley Electoral de Tamaulipas en materia de candidaturas independientes. El pleno aprobó la parte del proyecto relativa al tema de la asignación de regidores de representación proporcional a dichos candidatos. Se estimó declarar infundados los argumentos de los partidos actores quienes alegaban fundamentalmente que, contrario a lo establecido por la ley electoral local, los candidatos independientes tenían derecho de acceder a tales cargos a través del principio de representación proporcional. La argumentación sostenida por el más alto tribunal del país puede reconstruirse lógicamente en las siguientes proposiciones: 1. Las legislaturas de los estados están facultadas para regular el acceso de los candidatos independientes a cargos de elección popular por el principio de representación proporcional. No obstante la ausencia de regulación se encuentra en el ámbito de la libertad de configuración del legislador local. 2. La legislación local es acorde con los parámetros convencionales. La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho fundamental a ser votado, pero la falta de regulación del principio de representación proporcional en los cargos mencionados no constituye un obstáculo excesivo que impida el ejercicio pleno de tal derecho (aplicación del criterio resuelto en el caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos). 3. Es aplicable el criterio sostenido en la acción de inconstitucionalidad 67/2012 en la que se analizó, entre otros, la

9

constitucionalidad de los artículos 116, 254 y 272 de la Ley Electoral del Estado de Quintana Roo9, en donde se sostuvo que: i) el congreso local goza de libertad de configuración legislativa en materia de acceso a los puestos de representación proporcional, específicamente en el establecimiento de la representación proporcional para las candidaturas independientes; ii) no existe una prohibición expresa en la Constitución Federal relativa a que los candidatos independientes participen únicamente a través del principio de mayoría relativa; iii) el principio de representación proporcional tiene como fin garantizar la representación de partidos políticos minoritarios mediante candidatos que representan una ideología partidista. En cambio, los ciudadanos independientes participan desprovistos del impulso que les brinda la pertenencia a un partido político; iv) es constitucional la diferencia establecida por el congreso local entre candidatos independientes y de partido así como restringir el acceso de los candidatos independientes únicamente a los cargos de elección de mayoría relativa.

b) Recurso de reconsideración SUP-REC-564/2015. En el recurso mencionado, la Sala Superior analizó la sentencia de la Sala Regional Monterrey emitida en el juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano SM-JDC-535/2015 en la cual se inaplicaron las porciones de los artículos 191, 270, 271 y 272 de la Ley Electoral de Nuevo León que excluyen a los candidatos independientes

En sentido similar a la ley de Tamaulipas, en Quintana Roo se establece: “Artículo 116. Los ciudadanos que resulten seleccionados conforme al procedimiento previsto en el presente Título tienen derecho a ser registrados como candidatos independientes dentro de un proceso electoral local para ocupar los siguientes cargos de elección popular: I. Gobernador, II. Miembros de los Ayuntamientos de mayoría relativa, y III. Diputados de mayoría relativa. Los candidatos independientes registrados en las modalidades a que se refiere este artículo, en ningún caso, serán asignados a ocupar los cargos de diputados o regidores por el principio de representación proporcional”. El resto de los artículos mencionados se relacionan con la deducción de los votos hacia candidatos independientes de la votación válida emitida. 9

10

de la asignación de regidurías de representación proporcional10. Como consecuencia, la Sala Regional otorgó una regiduría de representación proporcional a la planilla de candidatos independientes postulada para el ayuntamiento de San Pedro Garza García, en Nuevo León. El argumento principal de esa sentencia fue que las disposiciones de la ley local restringen el derecho de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y contraviene las finalidades del principio de representación proporcional. La Sala Superior coincidió con el reconocimiento del derecho de los candidatos independientes a las regidurías de representación proporcional, pero discrepó fundamentalmente con la metodología interpretativa de la sentencia impugnada. Sus puntos centrales pueden sintetizarse en las siguientes proposiciones: 1. Al no existir una “prohibición expresa” para que los candidatos independientes accedan a regidurías de representación proporcional es posible realizar una interpretación conforme de los referidos preceptos con lo dispuesto en el artículo 1°, párrafo segundo de la Constitución Federal. Esto permite afirmar que no se requería llegar a la determinación de inaplicar las normas locales, como lo hizo la Sala Regional. 2. Dado que la asignación de las regidurías por el principio de representación proporcional se realiza a partir de la misma lista o planilla de candidatos que se registró y contendió por el principio de mayoría relativa, una interpretación conforme permite llegar a la conclusión de que no cabe hacer distinción entre esas figuras para efectos de la asignación. 3. Lo congruente con los puntos anteriores es que la votación obtenida por la planilla de candidatos independientes sí sea considerada para efectos de determinar la votación válida emitida.

“Artículo 191. Los ciudadanos que cumplan los requisitos que establece la Constitución y la presente Ley, y que resulten seleccionados conforme al procedimiento previsto en el presente Título, tienen derecho a ser registrados como candidatos independientes dentro del proceso electoral, para ocupar los siguientes cargos de elección popular: I. Gobernador; II. Diputados por el principio de Mayoría Relativa; e III. Integrantes de los Ayuntamientos por el principio de Mayoría Relativa”. El resto de los artículos mencionados, 270, 271 y 272 están relacionados con la deducción de los votos hacia candidatos independientes de la votación válida emitida. 10

11

4. En aquellas porciones normativas en donde se indica que la asignación de regidurías se hará a los partidos políticos, este último término deberá entenderse “en un sentido amplio” e incluir a las planillas de candidatos independientes, como una fuerza política más con pleno derecho a dicha asignación. 5. La Ley Electoral de Nuevo León excluye a los candidatos independientes de las regidurías de representación proporcional. Dicha exclusión coloca a las planillas de candidatos independientes en una categoría menos benéfica que la otorgada a las postuladas por los partidos políticos pues los independientes únicamente pueden acceder a los cargos de mayoría relativa. 6. No se advierte que exista una justificación para que en Nuevo León se haya legislado en forma restrictiva la participación de las candidaturas independientes en la asignación de puestos de representación popular. 7. No se les puede otorgar a los candidatos independientes y partidistas “un trato diferenciado” al momento de realizar la asignación de regidurías por el principio de representación proporcional ya que gozan de los mismos derechos.

4.2 La ‘paridad horizontal’ en las presidencias municipales El segundo problema puede formularse así: ¿es inconstitucional una ley que no reconoce la ‘paridad horizontal’11 en las candidaturas a las presidencias municipales? ¿Se extrae esta modalidad de participación del principio abstracto a la igualdad? ¿Es necesario extender la paridad en ese sentido? ¿Ese principio abstracto choca frontalmente con otro principio o conjunto de principios, fines, valores y metas? ¿Cómo argumentar qué principio tiene un mayor peso? ¿Quién está mejor situado para la toma de esta clase de decisiones? Al respecto la SCJN Para el que no está familiarizado con la jerga de las cuotas de género, la desafortunada etiqueta ‘paridad horizontal’ se refiere a un tipo de acción afirmativa de género que, ante una ausencia histórica de mujeres en las presidencias municipales, exige que el registro de las planillas para el total de ayuntamientos locales sean encabezadas por igual número de hombres y mujeres, de tal suerte que, si en un municipio existen N presidencias municipales, se registren la mitad de hombres y la otra mitad mujeres para aspirar a ser votados por dicho cargo. 11

12

resolvió que se encuentra bajo el ámbito de libre configuración del legislador garantizar el respeto a la igualdad de género en la postulación de candidatos en tanto la naturaleza del órgano lo permita. En cambio, el TEPJF confirmó unos lineamientos emitidos por la autoridad administrativa electoral local que, en ausencia de desarrollo legal en ese sentido, ordenaba a los partidos políticos registrar planillas atendiendo a la ‘paridad horizontal’.

a) Acción de inconstitucionalidad 36/2015 y sus acumulados. El pleno de la SCJN estudió, entre otros puntos, la constitucionalidad de las Ley Electoral de Zacatecas en materia de cuotas de género. Se analizó un planteamiento de la parte demandante que alegaba una omisión del legislador local de prever la paridad horizontal en las candidaturas a las presidencias municipales. La corte estimó declarar infundados los argumentos de los actores y concluir que el legislador local no incurrió en una omisión al no establecer la paridad horizontal en los términos planteados. El criterio sostenido puede descomponerse así: 1. Corresponde a las legislaturas estatales emitir leyes que garanticen el absoluto respeto al principio de paridad de género en la postulación de las candidaturas, tanto para legisladores como para integrantes de los Ayuntamientos, en tanto su naturaleza plural y popular lo permite. 2. El principio de paridad no resulta aplicable a cualquier tipo de cargo de elección popular o designación de funcionarios. 3. No resulta posible aplicar un principio de paridad de género horizontal respecto de uno de los cargos que integran un órgano puesto que el principio constitucional de paridad de género lo que pretende es que se tengan las mismas oportunidades de acceso para la integración del órgano representativo, más no el acceso a un cargo específico. 4. El principio de paridad vertical es suficiente. 5. El principio de paridad horizontal no resulta aplicable respecto de planillas de candidatos para la elección de Ayuntamientos, pues la paridad de género es exigible para garantizar la posibilidad paritaria de participación en candidaturas a cargos de elección popular en órganos

13

legislativos y Ayuntamientos y no propiamente la participación en candidaturas para cargos específicos dentro de dichos órganos. 6. El exigir paridad específica respecto de presidencias municipales no tiene ninguna repercusión de carácter representativo, pues éstas no integran un órgano de representación superior al Ayuntamiento del Municipio.

b) Juicio de Revisión Constitucional Electoral SUP-JRC-14/2016. La Sala Superior del TEPJF, analizó una sentencia del Tribunal Electoral de Zacatecas que confirmaba la legalidad y constitucionalidad de unos lineamientos emitidos por el instituto electoral local que ordenaban a los partidos políticos registrar sus planillas atendiendo a la paridad horizontal. En la sentencia se confirmó la sentencia impugnada sobre la base de los siguientes argumentos: 1. La paridad en su dimensión horizontal tiene sustento constitucional, convencional y jurisprudencial. 2. Del marco normativo constitucional y convencional, deriva un deber de igualdad sustantiva. Este principio prohíbe no sólo los actos directa o indirectamente discriminatorios en contra de las mujeres; exige además tomar medidas positivas adecuadas, incluyendo de carácter legislativo, para garantizar a las mujeres el ejercicio y goce de los derechos humanos en condiciones de igualdad con el hombre. 3. La paridad está encaminada a una participación igualitaria de las mujeres en todos los ámbitos y a todos los niveles, y como condición necesaria para hacer realidad la igualdad sustantiva y fortalecer la democracia. 4. Los partidos políticos y las autoridades electorales deben garantizar la paridad de género en la postulación de candidaturas municipales desde una doble dimensión, vertical y horizontal. 5. Con esa perspectiva se alcanza un “efecto útil” (sic) y material del principio de paridad de género. Así se posibilita hacer efectivo de manera efectiva e integral el 14

cumplimiento de las obligaciones de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de las mujeres. 6. El principio de paridad de género en su vertiente horizontal es de origen constitucional, sin que se requiera texto legal expreso para su reconocimiento.

c) Valoración de los criterios expuestos. La Suprema Corte y el Tribunal Electoral sostuvieron posturas incompatibles en relación con los temas analizados12. La Corte sostiene que es facultad del legislador establecer en las leyes locales la representación proporcional para los candidatos independientes; además, que es el legislador quien debe desarrollar los criterios para garantizar la igualdad de género en el acceso a los puestos de elección popular. Por su parte, el Tribunal Electoral, tras analizar principios constitucionales y convencionales termina concluyendo que, a pesar de no estar previsto en la ley, deben asignarse regidores de representación proporcional a los candidatos independientes y debe garantizarse la paridad horizontal en las presidencias municipales La posición asumida por el Tribunal Electoral en esos dos problemas me parece que es de corte activista13. Analizado desde la técnicas de interpretación jurídica puede decirse que la sentencia del tribunal No deja de llamar la atención que en el SUP-JRC-14/2016 la sentencia realiza lo que puede denominarse un ejercicio de interpretación de la intención original de los ministros de la SCJN en la discusión sobre el tema de la paridad horizontal. La sentencia concluyó que, en el fondo, la Corte sí está de acuerdo con la constitucionalidad de exigir la paridad horizontal a pesar de las palabras que realmente usaron los ministros en la ejecutoria finalmente votada. En todo caso, quiero subrayar que por mucho que se coincida desde el punto sustantivo con esas decisiones, me parece que chocan frontalmente con la prohibición de realizar modificaciones sustanciales a las reglas electorales pasados los noventa días que señala la Constitución Federal en su artículo 105. A mi modo de ver las sentencias analizadas del TEPJF implican realizar modificaciones legales fundamentales por la vía interpretativa y, en tal sentido, son violatorias a la Constitución. 13 Hoy en día resulta políticamente incorrecto poner sobre la mesa puntos de vista diversos (ya sea metodológicos, conceptuales o sustantivos) en la discusión sobre los alcances de la llamada ‘perspectiva de género’. Algunas retóricas se presentan con tal fuerza que a veces deja de ser importante la consistencia lógica y corrección material de los argumentos con tal de obtener ese ‘efecto útil’ y evitar así el dedo acusador de la corrección política. 12

15

electoral quiso evidenciar un posible caso de laguna axiológica en el sistema electoral de Nuevo León, esto es la existencia de una situación subóptima a la luz de (la lectura que los jueces electorales tuvieron de) los valores y principios fundamentales del sistema jurídico. Se trata de una laguna de ese tipo14 pues consiste en: a) la presencia de una norma que no debería estar establecida, a saber, la que restringe las regidurías de representación proporcional a los candidatos de partidos); y b) la ausencia de una norma que, en cambio, debería estar prevista, de acuerdo con una interpretación plausible de dichos valores y principios constitucionales y/o convencionales, a saber: la que asigna regidurías de representación proporcional tanto a los candidatos de partido como a los independientes a la luz del principio abstracto de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. ¿A caso el legislador no está mejor situado para colmar esas lagunas? Desde este punto de vista, se observa que el Tribunal Electoral adoptó una perspectiva de lege ferenda: argumenta que debe reconocerse a los candidatos independientes el derecho de participar y la paridad horizontal, a pesar de que el texto legislativo disponga lo contrario. Es decir, la Sala Superior resolvió los casos concretos conforme al Derecho que debería ser o con vistas a lo que el legislador local debió considerar a la luz de una interpretación de los valores en juego. Así las cosas, adopta una posición judicial activista pues, al soslayar la libertad de configuración del legislador local reconocida por el pleno de la Suprema Corte, vulnera un elemento autoritativo del Derecho15. La Suprema corte de Justicia de la Nación, en cambio, adopta en sus criterios una perspectiva judicial de lege lata, esto es, ofrece una interpretación de acuerdo con el Derecho vigente o el Derecho que es y no conforme a lo que debería ser idealmente. Reconoció que los estados gozan de libertad de configuración en el acceso de los candidatos independientes a los puestos de representación popular y en la regulación de las cuotas de género. Esta es la posición que me parece Es la noción de laguna axiológica sustitutiva formulada por Chiassoni, Pierluigi, Técnicas de interpretación jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 236 y 250. Quien apunta que las lagunas son más bien creadas por el intérprete. 15 Apunta Atienza que “la mejor interpretación (aquella, pues, por la que debe optar el intérprete) es la que (sin vulnerar el elemento autoritativo del Derecho: sin ir en contra del Derecho establecido) nos permite desarrollar al máximo los derechos fundamentales […]”, Atienza, Manuel, Podemos hacer más. Otra forma de pensar el Derecho, Ed. Pasos Perdidos, Madrid, 2013. 14

16

más defendible desde el punto de vista de su consistencia lógica así como de su justificación externa o material. Además, construye una doctrina correcta sobre el papel de la justicia constitucional en una democracia plural caracterizada por graves desacuerdos sobre los alcances de los derechos fundamentales.

5. Control difuso y presunción de constitucionalidad de la ley La práctica judicial mexicana se desarrolla bajo un modelo de constitucionalismo fuerte cuya justificación, como esquema de organización jurídico-política, presenta serias dificultades16. Las perplejidades generadas por ese modelo tienen implicaciones ineludibles para la práctica judicial, concretamente respecto a la actitud interpretativa que deben asumir los jueces al momento de ejercer el control de constitucionalidad y convencionalidad, pues exigen tomar con bastante seriedad la presunción de constitucionalidad de las leyes17. El principio in dubio pro legislatore “impone, a quien sostiene que el texto de una ley es inconstitucional, la carga de argumentar convincentemente que se da una incompatibilidad entre la norma que Un modelo de constitucionalismo fuerte sostiene que la defensa de los derechos está comprometida con un diseño institucional que exige necesariamente: (1) el establecimiento de esos derechos en una constitución rígida y (2) la garantía final de esos derechos a través del control judicial de constitucionalidad. Por el contrario, un constitucionalismo débil, parte del mismo modo de la importancia de los derechos pero añade un compromiso con la regla de la mayoría. En consecuencia, rechaza que sea necesario adoptar cartas rígidas y proteger los derechos a través del control judicial de constitucionalidad. Sobre esta problemática véase Bayón, Juan Carlos, "Derechos, Democracia y Constitución", en Discusiones, 1, 2000; Bayón, Juan Carlos, "Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo", en Constitución y derechos fundamentales, Jerónimo Betegón, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid; Tushnet, Mark T., Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, Princeton, N.J., 2008. Un modelo de constitucionalismo débil ya había sido defendido en Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno: sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996. Véase, además, Waldron, Jeremy J., Law and Disagreement, Clarendon Press, Oxford, 2009 [hay trad., cast., de Martí, J.L, y Quiroga A, Derecho y desacuerdos (2005), Marcial Pons, Madrid] y "The Core of the Case Against Judicial Review", The Yale Law Journal, 115, 2006. 17 Véase, Gama, Leopoldo, “Ilegitimidad democrática del control difuso y presunción de constitucionalidad de las leyes” en Sufragio, Revista Especializada en Derecho Electoral, No. 8, 2012. 16

17

ese texto expresa y el sistema de normas que el texto constitucional expresa” (Ferreres,1997:141). El juez que ejerce el control difuso debe partir de una presunción más o menos fuerte: antes de arrojarse a los brazos del activismo judicial contagiado por la fiebre interamericana, debe mostrar que ley no pasa el test de constitucionalidad, que no existe alguna línea interpretativa capaz de conciliar el sentido de la ley con aquel expresado en la Constitución o en los tratados internacionales de derechos humanos. Ello implica que los jueces están forzados a inaplicar una ley sólo en caso de que sean capaces de derrotar la presunción de constitucionalidad de una ley a la luz del Derecho tomado en su conjunto. Si lo anterior es cierto, entonces la actitud interpretativa que deberían asumir los jueces mexicanos no es la de un ciego (y acaso ingenuo) activismo judicial sino, más bien, una actitud mucho más restrictiva (self-restraint) al momento de plantearse la inaplicación de las leyes. Llegado este punto, es innegable encontrar una estrecha relación entre el imperio de la ley, el valor de la legislación democrática y la presunción de constitucionalidad de las leyes18. No obstante, el furor por el control difuso parece generar una actitud contraria, una especie de presunción de inconstitucionalidad de la ley. Pero un juez constitucional, como afirma Víctor Ferreres, “no debe considerar que el principal enemigo de los derechos sea la mayoría parlamentaria. No hay razón, por tanto, para que proyecte una actitud de sospecha sobre las leyes que restringen derechos constitucionales”(Ferreres,1997:269). La mejor ruta para convencer a los operadores jurídicos mexicanos sobre la importancia de obedecer el ideal del imperio de la ley y tomar en serio sus consecuencias institucionales consiste en mostrar su obligatoriedad a partir de un criterio autoritativo. Precisamente, algunas tesis jurisprudenciales de la SCJN recogen expresamente la obligación del juez de derrotar la presunción de constitucionalidad de la ley antes de inaplicar una norma19. De tal suerte, al incorporarse ese principio a Véase al respecto, De Lora, Pablo., “La posibilidad del constitucional thayeriano”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, N. 23, 2000. 19 Véase, a modo ilustrativo la tesis 1a./J. 4/2016 (10a.), CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. CONDICIONES GENERALES PARA SU EJERCICIO, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 27, Febrero de 2016, Tomo I, p. 430; y 1a. XXII/2016 (10a.),CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. LAS AUTORIDADES JUDICIALES, PREVIO A LA INAPLICACIÓN DE LA NORMA 18

18

nivel jurisprudencial, parece que nuestro sistema vuelve a poner en el centro de la argumentación judicial el imperio de la ley y que se acoge nada más ni nada menos que a un modelo de constitucionalismo débil20. No puedo finalizar este apartado sin advertir que en ocasiones será difícil derrotar la presunción de constitucionalidad de una norma mediante argumentos basados en una ponderación de principios. Recordemos que los principios tienden a colisionar unos con otros. En toda controversia donde resulta aplicable un principio habría siempre otro distinto igualmente aplicable e incompatible con el primero, lo que es consecuencia de la pluralidad de valores ético-políticos incorporados en las constituciones modernas. De hecho, puede decirse siguiendo a Riccardo Guastini21 que cualquier ley que imponga una obligación o una prohibición a los ciudadanos (partidos, candidatos) con el fin de concretar un principio constitucional, desembocará en alguna lesión o limitación de un derecho constitucional y esto, por sí mismo, no la convierte en inconstitucional puesto que cabe hablar de acotaciones o limitaciones legítimas a los derechos. Hasta aquí no hay ningún problema, porque la literatura jurídica nos muestra que en los casos estándar deben ponderarse los dos principios en juego y la técnica usual para resolver los conflictos entre principios es la ponderación. Sin embargo, algunos casos judiciales no tienen por qué involucrar el choque meramente entre dos principios. Habrá algunos que envuelvan una valoración compleja del conjunto de fines y valores que están en juego en un caso concreto y que merecerían incorporarse en la ponderación. Llegado este punto, ¿cómo se tiene certeza de que una sentencia detalla EN ESTUDIO, DEBEN JUSTIFICAR RAZONADAMENTE POR QUÉ SE DESTRUYÓ SU PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 27, Febrero de 2016, Tomo I; y 1a. XXII/2016 (10a.), p. 667. 20 De acuerdo con Liborio Hierro, el constitucionalismo débil asume la presunción de constitucionalidad de las leyes, además de la presunción de que el legislador democrático está mejor situado para apreciar el alcance de los principios sustantivos, HIERRO, L., (2016), “Seguridad jurídica, crisis de la ley y crisis de la aplicación de la ley”, Congreso de Filosofía del Derecho para el mundo latino, Alicante, 2016., p. 14. 21 Guastini, R.,(2014), Interpretar y Argumentar, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, cap. VI.

19

con honestidad intelectual el conjunto de propiedades relevantes, valores y fines que deben articularse y ponderarse en el caso concreto? En la sentencia analizada sobre la representación proporcional de los candidatos independientes a regidurías, puede advertirse al menos un choque entre los valores de certeza, legalidad y derecho al voto tanto activo como pasivo (y añadiría que el de división de poderes). En el caso de la llamada ‘paridad horizontal’ estarían en juego principios como la igualdad, certeza, legalidad, autodeterminación de los partidos y los derechos políticos tanto activos como pasivos. En el fondo, todo parece indicar que la red de elementos relevantes para valorarse en los casos electorales desborda la posibilidad de un control racional de la ponderación22. A este respecto, Juan Carlos Bayón advierte que “puede haber situaciones en las que entren en colisión varios principios y no quepa hallar metanorma de prioridad alguna. Pero en tal caso no habrá ningún fundamento jurídico para sopesarlos y hablar de ‘ponderación’ no pasará de ser un abuso verbal con el que se encubre lo que no podrá ser sino decisión pura y simple tomada en un espacio de indeterminación” (Bayón-Rodríguez,2003:303) Así que, identifique usted más de dos principios en juego en un una ponderación judicial y se encontrará frente a un ejercicio muy difícil de justificar y a un probable reemplazo de facultades legislativas por el juzgador. Sobre estas consideraciones puede ser más difícil derrotar la presunción de constitucionalidad de una ley electoral por lo que, en caso de dudas, debería decidirse a favor de la constitucionalidad de la ley.

7. ¿Regreso al positivismo jurídico? El positivismo jurídico es una corriente del Derecho que adopta como una de sus tesis centrales la separabilidad entre el concepto de Derecho y el de la moral. Sobre esa base, predica la ausencia de una conexión conceptual necesaria entre ambas esferas. El positivismo jurídico usualmente se ha entendido como una tesis descriptiva, que intenta dar cuenta del derecho que es y no del derecho como debe ser, del derecho

Es ilustrativa la perspectiva crítica frente a la ponderación desarrollada en Moreso, José Juan, “Alexy y la aritmética de la ponderación” en Alexy, Robert, Derechos sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007. 22

20

como hecho y no del derecho como valor, del derecho válido y no del derecho justo23. El positivismo jurídico normativo (algunas veces llamado ético) es una postura atribuida a autores como Thommas Hobbes y Jeremy Bentham, que no se limita a una mera distinción conceptual entre Derecho y moral. Para estos autores más bien, existen razones morales “sustantivas” para exigir una clara distinción entre el derecho y la moral24. Sería normativo en el sentido de que prescribe cómo debe ser el Derecho no con respecto a su contenido sino a su forma25. En particular, Waldron define ese tipo de positivismo como la posición según la cual es preferible –para procurar la paz, estabilidad o predictibilidad del Derecho— que las determinaciones acerca de lo que éste prescribe puedan hacerse sin que los destinatarios elaboren juicios de valor acerca de lo que idealmente debe hacerse26. Con la lucidez que lo caracteriza, José Juan Moreso resume en cuatro tesis los principales argumentos del positivismo jurídico normativo: “1) Hay una inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos. 2) Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas que nos permitan determinar con certeza cuándo determinados comportamientos están jurídicamente prohibidos. (1) y (2) implican: 3) Si para identificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza será sacrificada y la autonomía personal vulnerada. Por lo tanto, 4) El derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad” (Moreso,2008:45). El positivismo jurídico cobra un propósito específico cuando se le interpreta de esta manera: la separabilidad entre el Derecho y la moral, Es la clásica caracterización ofrecida por Bobbio, Noberto en El problema del positivismo jurídico, Fontamara, México, 1991. 24 Waldron, Jeremy, “Positivism and Legality: Hart’s Equivocal Response to Fuller”, New York University Law Review, Vol. 83:1135, p, 1151, nota 58, 2008. 25 Véase Campbell, Tom, Prescriptive Legal Positivism: Law, Rights and Democracy, UCL Press, p, 21, 2004. 26 Waldron, Jeremy, “Kant’s Legal Positivism”, Harvard Law Review, Vol. 109, No. 7 (May, 1996), pp. 1535-1566, p. 1541 y Waldron, Jeremy,“Normative (or Ethical) Positivism” en Coleman, J (ed.)., Harts Postcript: Essays on the Postcript to The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 411. 23

21

como tesis prescriptiva, está destinada a cumplir funciones morales y no meramente conceptuales. Tengo la impresión de que el Derecho Electoral (o ciertos aspectos de éste) debe entenderse y aplicarse de este modo para que pueda cumplir verdaderamente su función social como mecanismo para la solución de conflictos de coordinación política, más aun, en un escenario de desacuerdos sustantivos. El Derecho posee ciertos valores asociados precisamente al imperio de la ley los cuales no pueden alcanzarse si las personas deben elaborar juicios morales para identificar, en cada caso, qué es lo que el Derecho prescribe. Entonces para el positivista normativo deben existir razones adicionales a las meramente conceptuales para querer separar el Derecho de la moral y esas razones no pueden ser más que morales. Es por esto que el juez electoral debe apegar su actuar a una vinculación con la ley más que a los principios. Ese juez no debe someterse a la política, debe someter la política a la ley, no a los principios abstractos. A mi modo de ver, el Derecho electoral necesita jueces positivistas (en sentido ético) y no “neoconstitucionalistas”, “garantistas” o “neogarantistas”… Propongo entonces un camino de regreso al positivismo jurídico en sentido normativo o ético, porque apelar a principios para la solución de casos electorales como los ejemplificados es una forma de hacer Derecho (o más bien, de hacer política) que daña el imperio de la ley.

5. Apéndice: algo más sobre el caso de las regidurías independientes Permítaseme ahondar un poco más en el análisis de esta problemática. La decisión adoptada por la Corte en la acción de inconstitucionalidad 45/2015 es consistente con sus propios precedentes. Este órgano ha mantenido así el mismo criterio, lo cual refuerza la solidez de los adoptados en los años 2012 y 201327. La coherencia en la toma de decisiones es una de las virtudes principales de la administración de justicia, pues tiende a garantizar la seguridad jurídica que requiere todo gobernado. Este rasgo es identificado por Ronald La acción de inconstitucionalidad 57/2012 y sus acumuladas 58/2012, 59/2012 y 60/2012 (Zacatecas) se resolvió el 10 de diciembre de 2012 y la acción de inconstitucionalidad 67/2012 y sus acumuladas 68/2012 y 69/2012 (Quintana Roo) se resolvió el 14 de marzo de 2013. 27

22

Dworkin como “integridad”, y exige a los órganos del estado que “hablen con una sola voz”, que se “actúe conforme a principios y de manera coherente frente a los ciudadanos, haciendo extensivos a cada uno de ellos los mismos estándares de justicia y equidad”28. Se puede decir entonces que la Suprema Corte es íntegra en la aplicación de sus criterios a casos concretos. Por su parte, la decisión de la anterior integración de la Sala Superior hace pensar en un momento que su criterio depende de la fraseología legislativa que se emplee al circunscribir la participación de los candidatos independientes, al modo como lo hizo el legislador de Nuevo León. No obstante, su defensa del carácter igualitario del derecho de acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad parece implicar que en ningún caso está justificado diferenciar entre los candidatos independientes y los de partido, para efectos del acceso a los puestos de elección popular, con independencia de la redacción de la ley. Asimismo, la decisión adoptada por el tribunal electoral se apartó de sus precedentes. Al analizar, en el año 2013, el registro de candidatos independientes al cargo de regidores por el principio de representación proporcional (SUP-JRC-76/2013) se sostuvo esencialmente lo contrario: que no procedía otorgar el registro a los ciudadanos que solicitaron participar como candidatos independientes al cargo de regidores por representación proporcional. En apoyo a esa conclusión, se adujo que “el derecho a ser votado no es absoluto” y que es válido jurídicamente establecer en la ley los términos, requisitos y condiciones para su ejercicio. Y apoyó su posición en la acción de inconstitucionalidad 58/2012 y sus acumulados (caso Zacatecas). No deja de llamar la atención que, cuando se trata de conceder una acotación legislativa al acceso a los cargos, se afirme simplemente que el derecho a ser votado “no es absoluto” y, en cambio, cuando se trata de superar una restricción a los derechos se sostenga meramente que la libertad de configuración de las legislaturas “no es absoluta”. En un modelo normativo donde no hay principios absolutos, como es el Derecho, lo 28

Dworkin, Ronald, Law's Empire, Belknap Press, Cambridge, 1986, pág. 165.

23

más adecuado para la justificación de una decisión sería ponderar los principios que se encuentran en juego y determinar cuál tiene mayor peso y no limitarse a señalar un rasgo fehaciente de los derechos y principios constitucionales. Cabe observar que en el recurso de reconsideración SUP-REC564/2015 analizado, se aduce que no son aplicables los criterios establecidos por la Corte en las acciones de inconstitucionalidad de Zacatecas y Quintana Roo. Se apoyó esa consideración en que la reforma al artículo 116 constitucional del año 2013 estableció la participación de los candidatos independientes para “todos los cargos de elección popular”, cuestión que, apunta la Sala, no estaba vigente al momento de que la Suprema Corte emitiera dichos criterios. No obstante, a mi juicio la Sala Superior soslaya que dicho dispositivo remite al artículo 35 constitucional el cual consagra la libertad de configuración a cargo del legislador tanto federal como local29, por lo que esos criterios de la Suprema Corte seguían siendo plenamente aplicables a pesar de la reforma al artículo 116 constitucional.

Con

mayor

razón,

cuando

la

acción

de

inconstitucionalidad 45/2015 los refrendó. Adicionalmente, la sentencia argumenta que “ninguno de los criterios establecidos [por la Suprema Corte de Justicia de la Nación] son vinculantes”,

pues

“el

considerando

noveno

que

analizó

la

constitucionalidad de la restricción contenida en la Ley Electoral de Quintana Roo para que los candidatos independientes accedieran a regidurías de representación proporcional, fueron aprobadas por mayoría de seis votos”. No obstante, no se encuentra en esta resolución de 7 de octubre del 2015 mención alguna a la acción de inconstitucionalidad 45/2015 a pesar de haberse pronunciado con anterioridad y en la que se reiteró por unanimidad el criterio recaído en el caso Quintana Roo. Por tanto, si la Corte reiteró este criterio con posterioridad a la reforma al artículo 116 constitucional, no hay duda El artículo 35 constitucional establece el derecho a ser votado bajo las “calidades que establece la ley” y el derecho de los candidatos independientes a ser votados de conformidad con “los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación”. Esa legislación puede ser de orden tanto federal o local. 29

24

que seguía siendo aplicable. Llama la atención que en un modelo de democracia constitucional como el nuestro, que inspira una comprensión argumentativa del Derecho, se apele a la falta de vinculatoriedad de los criterios de la Suprema Corte de Justicia que no han sido aprobados por unanimidad, como si la justificación de las decisiones judiciales dependiera únicamente de un componente autoritativo y no, en cambio, de un criterio discursivo que exige considerar argumentos racionalmente plausibles pronunciados por órganos que integran la misma comunidad jurídica, con independencia de su ascendencia autoritativa. La labor judicial no se trata simplemente de seguir criterios, sino de discutir con éstos y desvirtuarlos, si es necesario, sean ‘obligatorios’ o no. Por otra parte, el criterio sostenido en la sentencia electoral sugiere que, dada la ausencia de una prohibición expresa en la ley de Nuevo León para asignar regidurías de representación proporcional a los candidatos

independientes,

procede

realizar

una

interpretación

conforme y maximizadora del derecho a ser votado. Discrepo del punto de partida. El artículo 191 ya mencionado enumera los cargos de elección

popular

a

los

que

pueden

acceder

los

candidatos

independientes, a saber: gobernador, diputados de mayoría relativa e integrantes de los ayuntamientos por mayoría relativa. Obsérvese que, a diferencia del legislador de Tamaulipas, Quintana Roo o Zacatecas, el de Nuevo León no estableció una cláusula como la siguiente “no procederá el registro de candidatos independientes por el principio de representación proporcional”. La

ausencia

de

un

enunciado

semejante

no

implica

automáticamente que esté permitido el acceso de los independientes a las regidurías de representación proporcional en Nuevo León, como supone la sentencia. Esto es así porque la enumeración de los cargos de representación popular establecidos para los candidatos independientes en el artículo 191 de la ley local es exhaustiva, puesto que abarca todos los cargos a los que pueden acceder esos candidatos. Además, la enumeración es, al mismo tiempo, excluyente, puesto que excluye el acceso a cargos distintos. Desde este punto de vista el legislador local no permitió (prohibió) 25

el acceso de los candidatos independientes a las regidurías de representación proporcional (y a las diputaciones) pues este cargo no está incluido en la enumeración contenida en el artículo 191. Adicionalmente, es clara la intención del legislador local de prohibir la asignación de regidurías de representación proporcional a los candidatos independientes, pues el artículo 270 de la ley mencionada no permite (prohíbe) utilizar la votación emitida para esos candidatos para obtener la votación válida emitida como base para en la asignación de cargos de representación proporcional al ayuntamiento30. Parece entonces que la ley electoral de Nuevo León contiene dos normas que pueden extraerse de los artículos 191 y 270, respectivamente: a) Una norma que no permite o prohíbe registrar candidatos independientes a cargos de representación proporcional (o que obliga a registrar candidatos independientes únicamente a los cargos de mayoría relativa); y b) Una obligación de deducir la votación emitida para candidatos independientes

en

la

asignación

de

cargos

de

representación

proporcional (o una prohibición de utilizar la votación emitida para candidatos independientes para esos efectos). De lo anterior se desprende que, tanto la ley electoral de Quintana Roo, como la de Zacatecas, Tamaulipas y Nuevo León prohíben en el mismo sentido –aunque empleando fraseologías distintas– asignar regidurías

de

representación

proporcional

a

los

candidatos

independientes. Adicionalmente, cabe discrepar de la metodología interpretativa empleada en la sentencia analizada. El criterio sostenido se presenta como resultado de un ejercicio de interpretación conforme, que supone en realidad una inaplicación implícita de las normas contenidas en los artículos 191 y 270 de la Ley Electoral para el Estado de Nuevo León.31

Art. 270.- Se entiende por votación válida emitida la que resulte de deducir de la votación total, los votos a favor de los partidos políticos que no hayan obtenido el tres por ciento de dicha votación, los votos emitidos para candidatos independientes y los votos nulos. 31 Lo cual, por lo demás, demuestra que el camino viable argumentativamente para proceder con la asignación de regidurías de representación proporcional a la planilla 30

26

La interpretación conforme, como bien se sabe, consiste en adecuar el significado de una disposición determinada al significado de una disposición superior de tal manera que, si una disposición admite dos interpretaciones en conflicto, de la cual una es conforme con la norma superior, el juez debe optar por esta última. Pues bien, desde este punto de vista, una interpretación conforme permitiría quizás modificar significados normativos, pero no suprimir una norma prohibitiva establecida por el legislador. Lo cierto es que, metodológicamente hablando, esa operación se debe realizar mediante una inaplicación de normas. Otro punto a discutir es que las disposiciones legislativas analizadas en la sentencia electoral admitían una interpretación conforme alternativa: aquella según la cual es conforme con la Constitución, particularmente con la libertad de configuración del legislador, circunscribir las candidaturas independientes únicamente a los cargos de mayoría relativa del ayuntamiento. Esta lectura, no obstante, pasó desapercibida. De haber advertido tal situación hubiese sido inevitable el siguiente escenario: a) Presumir la constitucionalidad de la ley y, como consecuencia, abstenerse de otorgar regidurías de representación proporcional a los candidatos independientes, opción que se estima correcta; o bien, b) Ponderar el principio de libertad de configuración del legislador local (puesto que su aplicación al caso concreto es insoslayable) frente al principio de igualdad del derecho a ser votado; lo cual obliga a adentrarse en la problemática de argumentar el por qué uno de esos principios pesa más que el otro en el caso concreto, es decir, requiere ponderarlos. Operación que, con el nivel de abstracción de los principios en juego, difícilmente podría someterse a un control racional.

Bibliografía Atienza, Manuel, Podemos hacer más. Otra forma de pensar el de candidatos independientes era la inaplicación normativa, tal y como lo hizo la Sala Regional Monterrey.

27

Derecho, Ed. Pasos Perdidos, Madrid, 2013. Bayón, Juan C. y Rodríguez, Jorge, Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003. Bayón, Juan Carlos, "Derechos, Democracia y Constitución", en Discusiones, 1, 2000 Bayón, Juan Carlos, "Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo", en Constitución y derechos fundamentales, Jerónimo Betegón, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004. Bobbio, Noberto en El problema del positivismo jurídico, Fontamara, México, 1991. Campbell, Tom, Prescriptive Legal Positivism: Law, Rights and Democracy, UCL Press, 2004. Casar, María Amparo, “Refundar o refundir”, Excelsior, 8 de octubre de 2014 Chiassoni, Pierluigi, Técnicas de interpretación jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2011 De Lora, Pablo., “La posibilidad del constitucional thayeriano”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, N. 23, 2000 Díaz, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, Edicusa, Madrid, 1973. Dworkin, Ronald, Law's Empire, Belknap Press, Cambridge, 1986. Ferreres, Victor, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997. Gama, Leopoldo, “Ilegitimidad democrática del control difuso y presunción de constitucionalidad de las leyes” en Sufragio, Revista Especializada en Derecho Electoral, No. 8, 2012. Gama, Leopoldo, “Fiebre interamericana y narcisismo judicial en México”, Nexos. El Juego de la Suprema Corte, Enero, 12 de 2015, , último acceso 25 de junio de 2016. 28

Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno: sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996. Hierro, Liborio, “El imperio de la ley y la crisis de la Ley”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1996, N. 19 Hierro, Liborio, “Seguridad jurídica, crisis de la ley y crisis de la aplicación de la ley”, Congreso de Filosofía del Derecho para el mundo latino, Alicante, 2016. Laporta, Francisco, “Imperio de la Ley, Reflexiones sobre un punto de partida de Elías Díaz” en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1994, N. 15-16 Laporta, Francisco, El imperio de la ley. Una visión actual, Madrid, Trotta, 2007, Moreso, José J., “Alexy y la aritmética de la ponderación” en Alexy, Robert, Derechos sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007 Moreso, José J, “El positivismo jurídico, la aplicación del derecho y la interpretación de la Constitución”, Derecho y Humanidades, no. 14, p. 45, 2008. Nohlen, Dieter, ·Conferencia magistral en el Seminario Internacional de Ciencia Política” La institucionalidad electoral en América Latina, Villahermosa, Tabasco, 21 de agosto de 2014 Prieto, Luis, Ley, Principios, Derechos, Madrid, Dykinson, 1998 Rawls, John, Lecciones sobre la historia de la filosofía política, Planeta, Madrid, 2009. Ullman-Margalit, “Trust Out of Distrust”, The Journal of Philosophy, Vol. 99, No. 10 (Oct., 2002), Stone, Geoffrey "Disagreement and an Australian Bill of Rights: Review Essay: Jeremy Waldron, Law and Disagreement, 2002 Tushnet, Mark, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, Princeton, N.J., 2008 Waldron, Jeremy, “Kant’s Legal Positivism”, Harvard Law Review, 29

Vol. 109, No. 7 (May, 1996), 1996. Waldron, Jeremy., Law and Disagreement, Clarendon Press, Oxford[hay trad., cast., de Martí, J.L, y Quiroga A, Derecho y desacuerdos (2005), Marcial Pons, Madrid], pp. 101 y ss. [123 y ss], 1999a Waldron, Jeremy, The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, Cambridge, 1999b Waldron, Jeremy, “Normative (or Ethical) Positivism” en Coleman, J (ed.)., Harts Postcript: Essays on the Postcript to The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001 Waldron, Jeremy, “The Core of the Case Against Judicial Review", The Yale Law Journal, 115, 2006 Waldron, Jeremy, “Positivism and Legality: Hart’s Equivocal Response to Fuller”, New York University Law Review, Vol. 83:1135, 2008

30