Igualdad y Diálogo entre Jurisdicciones

Citar como:

"El Principio de Igualdad en el Diálogo en el Derecho Constitucional y el
Derecho Internacional", en Capaldo, G.; Clérico, L.; Sieckmann, J. (ed.);
Internacionalización del Derecho Constitucional-Constitucionalización del
Derecho Internacional, EUDEBA, Buenos Aires, 2012 (en prensa).




El Principio de Igualdad en el
Diálogo entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional


Por Roberto Saba[1]




En 1808 Jean-Baptiste Mauzaisse finalizaba una obra emblemática,
aquella en la que retrataba a un Napoleón a punto de ser coronado como
emperador por el tiempo, representado por un anciano, mientras el corso
escribe en mármol el Código Civil.[2] Piedra y eternidad. Aquello que se
escribe en piedra permanece para siempre, inalterado. Se le atribuye al
mismo Napoleón la frase: "Mi verdadera gloria no consiste en haber ganado
cuarenta batallas: Waterloo borrará el recuerdo de tantas victorias; lo que
no será borrado por nada, lo que vivirá eternamente, es mi Código
Civil"[3]. Esta aspiración de legislación eterna ha influido profundamente
en el modo en que concebimos el derecho en países de tradición continental.
Esa influencia consiste en la primitiva presunción –hoy ya casi olvidada—
de que el derecho, expresado en un texto, puede ser aplicado en forma
automática sin requerir el paso por la fase interpretativa dado que su
significado es autoevidente. Será por ello que, según cuenta la leyenda,
cuando surgieron los primeros escritos de juristas franceses interpretando
el Código Civil, Napoleón exclamó "Mi Código esta muerto!"[4].


La cultura jurídica de aquellas naciones inmersas en la tradición
continental, sin embargo, exhibe rasgos contradictorios. Es raro encontrar
hoy algún jurista que coincida con las aspiraciones petrificantes de
Napoleón, pero muchas de nuestras instituciones del mundo jurídico o
prácticas profesionales se desarrollan como sí la ley estuviera escrita en
piedra y su significado, considerado evidente, no requiriera de
interpretación alguna. La enseñanza del derecho civil, por ejemplo, en la
mayoría de esos países, se circunscribe a la memorización de los Códigos y
a la lectura de los tratados de los expertos, cuyo trabajo es percibido
como una descripción del derecho prácticamente carente de valoración
alguna. Es muy interesante también observar cómo los estudiantes de
abogacía de los primeros años de la carrera rápidamente perciben estas
contradicciones entre lo esperado y lo que sucede, aunque adoptan una
posición que podría describirse como escéptica, alineada, quizá sin
saberlo, con una especie de realismo jurídico. Asumen que el significado de
la ley no es autoevidente, pues se topan rápidamente con las incertidumbres
propias generadas por el lenguaje natural, pero aceptan, casi sin pudor,
que la ley dice lo que el juez del caso dice que dice de acuerdo a sus
propios criterios de justicia y a su propia discreción. Esta noción acerca
de lo que la ley es o cómo opera su aplicación, entendiéndola como un texto
sin significado preciso, como un recipiente vacío que llena el aplicador de
la ley de acuerdo a su criterio, no dista mucho de la que tienen muchos
ciudadanos comunes o abogados litigantes exhaustos de fallar en sus
pronósticos acerca de lo que los jueces dirán en un caso frente a sus
clientes. Pasamos así del mito de la ley como un texto de significado
evidente y petrificado, a la ley como expresión de la más absoluta
discreción de aquellos que deben aplicarla. Esta última noción sobre lo que
la ley es, no es más que la declaración abierta de la muerte del derecho.
Si fuera correcta, ¿qué es lo que hacemos en las aulas de nuestras
facultades de derecho cuando tratamos de entender qué es lo que dice una
norma determinada? ¿Qué es lo que tratamos de lograr cuando argumentamos un
caso frente a un juez o discutimos con la contraparte sobre cómo debería
ser leída una norma determinada? ¿Es acaso todo esto una mera
teatralización sin sentido a la espera de que los jueces fallen algún día
de acuerdo con sus ideas, su estado de ánimo o la posición que tomen los
dados al caer?


Ni Napoleón, ni los realistas, según entiendo, estaban en lo correcto
respecto de qué es o cómo funciona la ley y, por lo tanto, tampoco son de
mucha ayuda los consejos que podrían darnos para diseñar el curriculum de
la carrera de abogacía o el procedimiento judicial. Las prácticas
desarrolladas en la academia, el aula o los tribunales por aquellos que
estudiamos o aplicamos la ley, pueden ser entendidas de otro modo. Propongo
imaginar a todos estos actores como participaciones de una enorme
conversación intergeneracional respecto del significado de la ley. Jueces,
profesores, autores, alumnos y ciudadanos en general intercambian
argumentos en diferentes escenarios – aulas, cortes, periódicos, debates,
cafés – respecto de qué es lo que cada uno de ellos cree que la ley dice,
con la aspiración de ser comprendidos, de resultar convincentes, de
convencer y, en última instancia, de tener razón o de encontrarla.


El surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos a
mediados del siglo XX, sobre todo en los países de tradición continental de
las Américas, no es ajeno a las cuestiones y a los problemas que muy
sucintamente referí en los párrafos anteriores. Si bien puede haber
existido – o incluso puede aun hoy existir –, la aspiración napoleónica de
que los textos de los tratados petrifiquen los principios de justicia y lo
derechos que ellos reconocen – o, según sea el caso de la teoría del
derecho que se adopte, que ellos crean – hoy sabemos que, a menos que
optemos por la posición escéptica – o del denominado realismo jurídico –,
el contenido de esos derechos se identifica o se construye paulatinamente a
medida que se interpretan las normas que los prescriben en el contexto de
casos concretos en los que se asigna un significado a los textos por medio
de los cuales se expresan los acuerdos internacionales. El problema es en
verdad aún más complejo, pues muchos de los derechos que los estados se
comprometieron a respetar en esos acuerdos internacionales, son también
derechos reconocidos en las Constituciones de los países firmantes, lo cual
demanda de los intérpretes, según creo, un trabajo adicional. Muchos de los
tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por los estados de
América Latina y del Caribe no han tenido por objeto crear un marco
normativo de derechos alternativo al que ya se encontraba vigente en muchas
constituciones, sino que intentaba proveer de un sistema de protección
efectivo en caso que esos regímenes legales y constitucionales nacionales
entrarán en crisis[5]. En este sentido, los derechos reconocidos en los
tratados, al menos en su gran mayoría, son también derechos reconocidos en
los sistemas constitucionales. En principio, la libertad de expresión, la
igualdad ante la ley, el debido proceso, el derecho a la jurisdicción o los
derechos sociales reconocidos en los tratados internacionales son los
mismos derechos llamados de ese modo en los sistemas jurídicos nacionales.
Si esos derechos son los mismos, sólo que reconocidos en diferentes
sistemas normativos fruto de diferentes órganos y procesos generadores de
derecho, no puede ser diferente, y mucho menos contradictorio, el contenido
que se le asigne a un mismo derecho reconocido en una constitución y en un
tratado internacional. Más allá del instrumento en el que se encuentre
reconocido el derecho, las prácticas interpretativas de los diferentes
participantes de los sistemas nacionales e internacionales de aplicación de
las normas constitucionales e internacionales deben entrelazarse de modo de
buscar el significado común de lo por ellas prescripto y que subyace a esas
normas. Esta empresa obliga, en primer lugar, a concebir a todos esos
actores, y ello comprende a los órganos jurisdiccionales de los sistemas
nacionales e internacionales, como parte de una misma comunidad de
intérpretes[6], todos ellos en busca del significado de la ley y de los
derechos en ella reconocidos.


En términos más concretos, muchos de los derechos que los países
firmantes de los tratados internacionales de derechos humanos se
comprometieron a respetar y hacer respetar, están también reconocidos en
las constituciones de esos estados, y sus tribunales nacionales han estado
desarrollando interpretaciones de esas normas constitucionales que pueden
estar o no de acuerdo con las exigencias de los tratados. Ahora bien, si
las interpretaciones realizadas por los tribunales nacionales resultaran
contradictorias con los mandatos del derecho internacional, y si fuera
posible realizar una interpretación consistente con el compromiso contraído
internacionalmente, entonces es necesario que a nivel nacional se opte por
la interpretación del derecho constitucional más acorde con el compromiso
internacional contraído. Si esas interpretaciones fueran inevitables porque
el mismo texto de la constitución no deja más espacio que escoger un
significado contradictorio con el acuerdo internacional, entonces estamos
antes un grave problema signado por la aparente desobediencia
constitucional de un pueblo al compromiso contraído internacionalmente,
situación a la que no me referiré en este trabajo. De un modo simétrico, y
asumiendo la existencia de una comunidad de intérpretes, los tribunales
internacionales podrían informar sus procesos interpretativos de la norma
internacional y de las normas nacionales que deben respetarla, a la luz de
los desarrollos interpretativos de los tribunales nacionales. Este diálogo
constructivo y cooperativo entre los diferentes órganos
jurisdiccionales[7], como componentes de una misma comunidad de
intérpretes, es requerido por una visión del derecho que lo entiende como
emprendimiento conjunto de todos aquellos que contribuyen con su lectura a
darle significado[8]. Del mismo modo que los escritores consecutivos de la
novela encadenada de Dworkin[9] o los arquitectos iterados de la catedral
de Nino[10], los jueces de los órganos jurisdiccionales internacionales,
los miembros de otros órganos que realicen interpretaciones de la norma
internacional, los jueces nacionales, los juristas, y todos aquellos que
contribuyan a la deliberación global sobre el significado de un derecho,
deben considerar su interpretación como parte de ese emprendimiento
colectivo y no como si fuera la primera interpretación que se realiza.


El diálogo que propongo debería existir entre intérpretes
constitucionales e intérpretes de tratados internacionales de derechos no
es común o es prácticamente inexistente. Si bien no puedo referirme a este
complejo tema en toda la extensión que requiere en este breve trabajo, sí
puedo afirmar sin temor a equivocarme que esta conversación no es fluida.
Resulta casi imposible ver referencias en los fallos u opiniones
consultivas de los tribunales internacionales a interpretaciones que
realizan los tribunales nacionales, incluso los de más alta jerarquía,
sobre todo de los estados firmantes de los instrumentos internacionales que
están siendo aplicados. Tampoco es común notar que los tribunales o los
académicos nacionales interpreten las normas constitucionales a la luz de
lo decidido por los tribunales internacionales en casos en los que se
encuentran involucrados terceros países, aunque se puede afirmar que, al
menos en el caso de Argentina, se empiezan a notar algunas referencias en
los últimos años a interpretaciones que sobre un derecho en particular
realizan órganos jurisdiccionales internacionales[11].




El caso de la igualdad ante la ley


A fin de ilustrar el punto anterior acerca de la necesidad de un
diálogo interjurisdiccional y de su casi inexistencia en el contexto de los
países que forman parte del sistema interamericano de protección de
derechos humanos, me detendré en el caso de la interpretación que la Corte
Suprema de Argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han
hecho del principio de igualdad ante la ley. Es interesante observar el
modo en que ambos órganos y los respectivos ordenamientos jurídicos bajo
sus jurisdicciones han atravesado problemas y debates similares, incluso
han esbozado posiciones muy cercanas entre sí en algunas oportunidades, y
que, sin embargo, no han entablado una conversación entre ellos que hubiera
sido beneficiosa para la compleja empresa de dotar al derecho vigente de la
integridad necesaria.

Los dos ordenamientos jurídicos, el constitucional y el convencional,
han nacido, el primero más que el segundo, bajo la marcada influencia de
una concepción clásica de libertades civiles de corte liberal,
caracterizada por una visión individualista de los derechos, por una noción
de neutralidad de la ley marcada por el presupuesto de que ella debe ser
ciega respeto de aquellos a quienes se aplica, y por una concepción del
estado como enemigo de la libertad[12]. Ambos ordenamientos, sin embargo,
han sido testigos del paulatino reconocimiento de situaciones en las cuales
esa visión de los derechos, esa noción de neutralidad de la ley y esa
concepción del estado, resultaban inapropiados para tratar a algunos grupos
específicos – como por ejemplo, mujeres e indígenas – del modo que exigían
concepciones muy extendidas de justicia y, tributariamente, de igualdad.
Ambas Cortes, por separado, han ido corrigiendo una antigua concepción de
igualdad que, sin resultar equivocada, era insuficiente para encarar tratos
desiguales estructurales y conducentes a la cristalización de verdaderas
castas. En lo que resta de este breve ensayo, trataré de compensar esa
falta de diálogo entre estos dos tribunales, generando una virtual
conversación entre ambos que espero resulte un ejercicio inspirador para
las futuras oportunidades de entablar este tipo de conversaciones
interjurisdiccionales que pudieran surgir.



Igualdad como no discriminación e igualdad como no sometimiento en el
derecho constitucional argentino


La Constitución argentina establece la igualdad ante la ley en su
artículo 16[13] con un lenguaje abierto cuyo significado fue completado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de las interpretaciones
que realizara en varios casos particulares a lo largo de casi un siglo y
medio de historia jurisprudencial. En principio, salvo por la referencia a
la imposibilidad de asignar prerrogativas de sangre, o de reconocer títulos
de nobleza, y por la alusión no poco relevante a la idoneidad como una
condición permitida para los empleos, el artículo dice, categórico, que
"todos los habitantes son iguales ante la ley". La Corte le ha ido dando a
esa frase el significado que surge de la interpretación más tradicional y
que se asocia con la idea de que el estado no tiene una obligación
constitucional de tratar a todas las personas del mismo modo, lo que sería
imposible y absurdo dado que toda política pública requiere de
clasificaciones entre las personas, sino que deberá tratar de la misma
manera a todos aquellos que se encuentren en la misma circunstancia. Como
ya desarrollé en otro trabajo[14], ese estándar resulta incompleto si,
además, no se califica a la circunstancia escogida para motivar el trato
diferente, en el sentido de que no cualquier criterio que escoja el estado
para llevar adelante una diferencia en el trato de dos grupos de personas
será considerado válido. El criterio que el estado escoja para realizar el
trato diferente, o la circunstancia que identifique como relevante para
hacer distinciones en ese trato, deben ser razonables, en el sentido de que
exista una relación de funcionalidad entre el criterio escogido o la
circunstancia relevante y la finalidad de la regulación o de la política en
pos de cuya realización se establecen[15]. De este modo, la doctrina de la
Corte Suprema establece que la igualdad ante la ley que exige la
Constitución prescribe que las personas, para ser tratadas de igual modo
deben compartir aquél rasgo que exige el criterio razonable. Esta fue la
doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aplicado en
numerosas oportunidades desde 1875[16]. En el caso Caille[17] (1928) ha
sostenido que "la igualdad ante la ley establecida por el artículo 16 de la
Constitución (...) no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales
circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera
igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las
diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia o
excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al interés
social". En un sentido similar, en el caso García Monteavaro c/ Amoroso y
Pagano[18] (1957), la Corte sostuvo que "la garantía del artículo 16 de la
Constitución Nacional no impone una rígida igualdad, pues entrega a la
discreción y sabiduría del Poder Legislativo una amplia latitud para
ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando objetos de la legislación,
siempre que las distinciones o clasificaciones se basen en diferencias
razonables y no en propósitos de hostilidad contra determinadas clases o
personas".

La Corte Suprema ha seguido en este tema la jurisprudencia de su par
de los Estados Unidos, que estableció, por ejemplo, en el caso F.S. Royster
Guano Co. v. Virginia[19] (1920), que "la clasificación debe ser razonable
(reasonable), no arbitraria, y debe fundarse la diferencia de trato en una
relación justa y sustancial entre ella y el objeto buscado por la
legislación, de modo que todas las personas ubicadas en circunstancias
similares deben ser tratadas del mismo modo"[20]. También, en el mismo
sentido, esta Corte ha dicho en Reed v. Reed[21] (1971), que "Cualquier
clasificación debe ser razonable (reasonable), no arbitraria, y debe
descansar sobre algún tipo de base de diferenciación que tenga vinculación,
sustancial y justa, con el propósito de la legislación, de manera tal que
todas las personas en similares circunstancias sean tratadas de igual
forma". Es preciso destacar que la Corte Suprema de los Estados Unidos
establece una diferencia entre lo que denomina razonabilidad
(reasonableness) de la relación entre la clasificación realizada y el fin
buscado (classifications-ends relatioships), y la "racionalidad"
(rationality requirenment) como principio más amplio y general que se
refiere a la relación entre medios y fines y que se vincula con el debido
proceso. Si bien ambos criterios, el más abarcativo de racionalidad
(rationality) y el más específico de razonabilidad (reasonableness), están
relacionados, no son lo mismo. El primero se refiere a la proporcionalidad
de medios a fines, mientras que el segundo indica la necesidad de no
establecer clasificaciones arbitrarias. Es este último criterio el que
ambas Cortes utilizan para poder establecer un estándar que les permitan
distinguir los tratos diferentes constitucionalmente permitidos de los
prohibidos[22].

El mismo artículo ofrece algunos ejemplos que pueden ser útiles para
reforzar la idea de que la exigencia constitucional gira en torno de la
razonabilidad del requisito o criterio escogido para hacer las distinciones
en el trato. El primero de ellos es el de la aplicación concreta del
principio de igualdad de trato a al caso particular de la contratación para
un empleo. La norma dice que la condición para que una persona sea admitida
en un empleo (no aclara si público o privado) debe ser la idoneidad. De
este modo, la Constitución establece que el principio de igualdad no es
incompatible con tratos desiguales basados, por ejemplo en el caso de la
contratación para un empleo, en un criterio como la capacidad para poder
desempeñarlo correctamente. De este modo, podemos deducir de este caso
particular, que la igualdad de trato que la Constitución exige, por un
lado, no anula la posibilidad de hacer distinciones (algunas personas serán
contratadas por un potencial empleador y otras no) y, por el otro, demanda
que esas distinciones sean realizadas en base a criterios tan razonables
como la idoneidad lo es para hacer distinciones en materia de contratos de
empleo. Como corolario de este principio, se puede afirmar que todas las
personas que reúnen las condiciones exigidas por el criterio razonable
(todas las personas idóneas en el caso del ejemplo constitucional) deben
ser tratadas del mismo modo, a menos que exista alguna razón que justifique
la realización de una nueva distinción entre las personas idóneas, que
también debería responder a un criterio razonable (es decir, por ejemplo,
que entre dos personas idóneas se decida contratar a la más idónea de las
dos).

El artículo 16 también propone un segundo ejemplo: "[l]a Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en
ella fueros personales ni títulos de nobleza." Si bien esta norma parece
ser anacrónica en el siglo XXI, ella nuevamente nos resulta de utilidad
para indagar acerca del principio que subyace a la norma expresada en la
cláusula. Las prerrogativas de sangre, nacimiento o clase son rechazadas
como criterios para justificar distinciones entre las personas. Al igual
que lo que sucedía con el ejemplo de la idoneidad en el empleo, este
rechazo a los criterios mencionados es consistente con la idea de igualdad
que requiere razonabilidad entre ellos y los fines buscados con la
distinción propuesta. En este sentido, por ejemplo, si un sujeto desea
contratar contadores para realizar tareas acordes con esa profesión,
exigirles a los postulantes un título de contador y dejar fuera de toda
posibilidad de contratación a los que no lo son no viola la igualdad ante
la ley.

En suma, la Corte Suprema ella ha armado una sólida doctrina sobre la
imposibilidad de realizar distinciones irrazonables recurriendo a lo que
algunos autores llaman razonabilidad de medios[23]. Esto es lo que ha
sucedido en los casos Arenzon v. Nación Argentina[24], Repetto v. Provincia
de Buenos Aires[25], González Delgado, Cristina y otro v. Universidad de
Córdoba[26], Calvo y Pesini, Rocío v. Provincia de Córdoba[27], Hooft,
Pedro C.F. v. Provincia de Buenos Aires[28] y Gottschau, Evelyn Patricia v.
Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[29], en
los que la Corte Suprema ha establecido que algunos criterios, tales como
la estatura, la nacionalidad o el sexo, son irrazonables para establecer
distinciones que justifiquen tratos desiguales por parte del estado con
miras a regular los derechos a trabajar, enseñar, estudiar o a ocupar
cargos públicos.

Esta línea jurisprudencial requiere del estado – y de los
particulares – que evite tratos desiguales irrazonables, apoyándose en una
visión de la igualdad asociada al denominado principio de no-
discriminación, en lugar de hacerlo en el principio de no sometimiento. El
principio de no-discriminación[30] establece que la igualdad de trato ante
la ley se encontrará violada siempre que no sea posible superar el test de
razonabilidad y se asocia con una visión individualista de la igualdad ante
la ley que establece la posibilidad de hacer distinciones basadas en
criterios razonables, tiene por objeto impedir que las decisiones estatales
y de particulares se realicen sobre la base de prejuicios y visiones
estigmatizantes de grupos de personas. El objeto de un artículo como el 16
de nuestra Constitución Nacional, entendido desde esta perspectiva, aspira
a que las personas sean tratadas de modo que sólo sea relevante su
capacidad para cumplir con el objeto que busca la regulación o contratación
en cuestión. El Estado y los particulares deben ser ciegos a las
características de nacimiento, físicas, o de otro tipo que no resulten de
relevancia para los fines de la actividad que la persona en cuestión aspira
a realizar (por ejemplo, acceder a un empleo público o privado).

Esta perspectiva acerca de cómo entender la igualdad constitucional
debe ser revisada a partir de nuevas nociones incorporadas, al menos
explícitamente, en el texto constitucional en la reforma de 1994. En esa
oportunidad, la Asamblea Constituyente incorporó dos cláusulas
constitucionales de igual relevancia que el artículo 16 que obligan a
repensar la interpretación que asocia a la igualdad con el principio de no-
discriminación. O, al menos, exclusivamente con él. Me refiero al artículo
75, inciso 23 (en lo que se atañe a la obligación de l Congreso de
"legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato") y al artículo 37 (que establece que "la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral"), el cual
es un caso particular de la regla general del artículo 75.23. Estas nuevas
provisiones suponen dos cosas: por un lado, que existen grupos de personas
cuyos integrantes pueden merecer un trato especial por el hecho de ser
parte de esos grupos; y, en segundo término, que algunos grupos de personas
merecen un trato diferente del estado, el cual debe apuntar a desmantelar
aquellas condiciones que los constituyeron en – y mantienen como – una
casta o grupo sistemática e históricamente tratado de modo excluyente, sin
oportunidad de que sus integrantes realicen su autonomía. Estas dos ideas
impactan sobre la noción misma de igualdad demandando de ella, primero, que
abandone, al menos en estos casos, la noción de neutralidad que la obligaba
a no hacer distinciones entre las personas – representada en la iconografía
por la ceguera de la ley –; y, segundo, consecuentemente, que no sólo se
observe la razonabilidad del criterio escogido para hacer distinciones,
sino las situaciones de hecho que, pese a existir criterios razonables,
producen efectos que cristalizan la exclusión del grupo y lo convierten en
una casta. Esta noción de igualdad es la que la doctrina identifica con el
principio de igualdad como no-sometimiento[31].

Como consecuencia de estas críticas que podrían hacerse a la
concepción individualista de la igualdad, autores como Fiss[32], Post[33],
Siegel[34] o MacKinnon[35], entre otros, proponen entonces versión del
principio de igualdad que Fiss asocia con una concepción "estructural", y
que se relaciona con lo que Post llama una versión sociológica de la
igualdad. Para Fiss, "el principio de no-discriminación encierra una
concepción muy limitada de igualdad ... [y que por ese motivo propone]
delinear otro principio intermedio – el principio del grupo desaventajado –
que tenga un buen, si no mejor, argumento para representar el ideal de la
igualdad, un principio que dé mejor cuenta de la realidad social, y que
haga foco más claramente en las cuestiones sobre las que es preciso decidir
en los casos de igual protección de la ley"[36]. Esta concepción del
principio de igualdad de trato que presupone la existencia de tratos
desiguales estructurales surgidos a partir de la ley o de prácticas de
particulares, no considera como determinante la irrazonabilidad (funcional
o instrumental) del criterio escogido para realizar la distinción, sino que
entiende que lo que la igualdad ante la ley persigue es el objetivo de
evitar la constitución y establecimiento de grupos sometidos, excluidos o
sojuzgados por otros grupos. Para estos autores, existe una contradicción
entre aquello que el principio de igualdad reclama y la cristalización de
castas o grupos considerados parias, condición que adquieren como
consecuencia de una práctica sistemática de exclusión social, económica y,
sobre todo, política. Según esta perspectiva, evitar la cristalización de
un grupo excluido, sometido o sojuzgado[37] es lo que fundamenta el
establecimiento del principio de igualdad ante la ley.

Esta concepción de la igualdad ante la ley encuentra fundamento en
argumentos elaborados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, particularmente a partir de la opinión del juez Brennan en
casos tales como Plyler v. Doe[38] (1982), en el que se encontraba en
debate la existencia de un derecho a la provisión mínima de recursos
educativos. En 1975, el Congreso del estado de Texas modificó su
legislación en materia educativa autorizando a las escuelas a negar la
inscripción en ellas de niños y niñas que no hubieran ingresado legalmente
a los Estados Unidos. El caso consistía en una acción de clase en la que se
exigía la declaración de inconstitucionalidad de la ley de Texas ante la
Corte Suprema de los Estados Unidos. El argumento de la defensa se centró
en sostener que la Enmienda XIV establece "que ningún estado (...) negará a
ninguna persona bajo su jurisdicción una protección igual de las leyes"
(una cláusula sumamente emparentada con la idea de "igualdad de trato ante
la ley" de nuestro artículo 16) y que, debido a su status legal en materia
inmigratoria, los que hubieran ingresado ilegalmente a los Estados Unidos
no eran, estrictamente, "personas bajo su jurisdicción". Brennan se opuso a
este argumento y sostuvo que más allá de status que tengan estos
inmigrantes de acuerdo con las leyes de migraciones, ellos "son claramente
'personas' en el sentido más ordinario del término". En este sentido,
Brennan desarrolla con claridad una interpretación de la Enmienda XIV
fundada en una visión de la igualdad ante la ley similar a la idea de
igualdad como no sometimiento que persigue impedir la cristalización de
grupos excluidos que se constituyan como "castas" o "parias" sociales:

"la más completa incapacidad o la aplicación laxa de las leyes que
impiden el ingreso ilegal a este país, acompañadas del fracaso en
establecer una barrera efectiva al empleo de inmigrantes
indocumentados, ha resultado en la creación de una significativa
'población en las sombras' (shadow population) de inmigrantes ilegales
– que llega a ser de millones – dentro de nuestras fronteras. Esta
situación levanta el espectro de una casta permanente de residentes
indocumentados, alentados por algunos a permanecer aquí como fuerza de
trabajo barata, pero negándoseles los beneficios que nuestra sociedad
pone a disposición de los ciudadanos y residentes legales. La
existencia de este grupo marginado (underclass) representa uno de sus
problemas más complejos para una Nación que se enorgullece por su
adhesión al principio de igualdad ante la ley."[39]


Los demandantes en este caso no eran los padres ilegales, sino los
niños y niñas que, por la ley de Texas, resultaban afectados por la
decisión de sus padres de ingresar ilegalmente a los Estados Unidos.
Brennan agrega mayor definición a lo que es para él este particular grupo
de "marginados", cuando sostiene, citando Trimble v. Gordon[40] (1977), que
estos niños "no tienen la posibilidad de influir en la conducta de sus
padres, así como tampoco en su propio status (...) utilizar la
responsabilidad de la conducta ilegal de los padres contra sus hijos no se
condice con las concepciones más fundamentales de justicia."[41] De esta
última afirmación se podría desprender un rasgo adicional que permitiría
identificar a este grupo marginado, y que podría estar dado por su falta de
responsabilidad respecto de su propia situación, por encontrarse éste en la
situación en la que se halla (en este caso, los niños no son responsables
por una situación que encuentra su raíz en la decisión de sus padres de
ingresar ilegalmente a un país), o su contracara, es decir, la ausencia de
la posibilidad de influir sobre la decisión o la conducta de aquellos que
los condujeran a la situación en la que se encuentran.

MacKinnon, siguiendo a Fiss, sostiene, en referencia a al acoso
sexual de las mujeres trabajadoras[42], que "la posición social de las
mujeres tiene un lugar particular en el análisis de la desigualdad,
mientras que no lo tiene en el análisis de la diferenciación arbitraria.
Desde esta perspectiva, la prohibición de la discriminación por sexo aspira
a eliminar la inferioridad social de un sexo respecto del otro, y a
desmantelar la estructura social que mantiene una serie de prácticas que se
acumulan, en términos de Owen Fiss, sobre las mujeres
'desaventajadas'"[43].

Fiss y MacKinnon rechazan la versión de la igualdad asociada a la
idea de no discriminación por no incorporar el "dato" sociológico de la
situación social de las mujeres como grupo desplazado por otro grupo. La
versión de la igualdad estructural no adhiere sólo y exclusivamente a la
idea de no discriminación (entendida como trato no arbitrario fundado en
prejuicios), sino a un trato segregacionista y excluyente tendiente a
consolidar una situación de grupo marginado (la casta o underclass). La
idea de igualdad como no sometimiento no se opone al ideal de no
arbitrariedad que subyace a la idea de igualdad como no discriminación,
sino que lo concibe como insuficiente o incompleto.

Además de las mencionadas reformas constitucionales de 1994 que han
incorporado la noción de grupos sometido o soguzgados que resulta
imprescindible para articular la noción de igualdad como no-sometimiento,
también la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina, aunque
tímidamente, ha reformulado su tradicional perspectiva de la igualdad
asociada al principio de no-discriminación. El caso central donde ello
sucede es González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de
Córdoba. Este caso llega a la Corte a partir de un reclamo de los padres de
los alumnos varones de un prestigioso colegio público que luego de más de
un trecientos años de no admitir mujeres, comenzó a hacerlo. Los padres de
los estudiantes alegaban un supuesto derecho de sus hijos a continuar
asistiendo al colegio sin mujeres en las aulas. La Corte centró el debate
de fondo en la cuestión acerca de la constitucionalidad del criterio "sexo"
para la admisión de estudiantes al colegio. La mayoría de los argumentos de
los Ministros de la Corte se articularon en torno al principio de no
discriminación, identificando al "sexo" como criterio irrazonable apoyado
en la tradición dominante de interpretación del principio de igualdad ante
la ley. Sin embargo, es en el voto del Juez Enrique Petracchi que se
reconocen rasgos emergentes de una idea diferente de igualdad, más cercana
a la de no sometimiento:

"Que lo expuesto evidencia que la Universidad Nacional de Córdoba, al
disponer que las inscripciones en el Colegio Nacional de Monserrat se
efectuarán sin distinción de sexo, no sólo ha actuado como órgano
competente dentro de la esfera de sus atribuciones, sino que, más aún,
ha removido un valladar discriminatorio -que hoy resulta moral y
jurídicamente abominable- que impedía la plena participación de las
jóvenes cordobesas en la vida educacional y cultural de su
provincia"[44]. (…) "las categorías fundadas en el sexo no deben usarse
para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la
mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser
utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas
han sufrido a través de la historia"[45].


Petracchi sostiene que el estado no puede "perpetuar la inferioridad
legal, social y económica de la mujer", incurriendo en una sutil giro hacia
la noción de igualdad como no-sometimiento abandonando el limitado
principio de razonabilidad funcional o instrumental. La idea de "no
perpetuación de la inferioridad" de un grupo, lo acerca a las posiciones
antes señaladas de Fiss y MacKinnon, con la consiguiente aspiración de
desmantelar un sistema de castas que coloca a ese grupo en condición
permanente de exclusión e inferioridad. Con este argumento, Petracchi pasó
del campo de la igualdad como no discriminación, que domina la
interpretación histórica de la Corte del artículo 16, al de la igualdad
como no sometimiento. Aquí Petracchi está más cerca del Brennan de Plyer
que de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Reed v. Reed, en
consonancia con los movimientos realizados por la Asamblea Constituyente de
1994.






Las dos concepciones de igualdad en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos


El artículo específico de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que se refiere a la protección del derecho a la igualdad de trato,
el 24[46], no es muy diferente a su cláusula paralela de la Constitución
argentina, el 16. Sin embargo, el resto del articulado y el lenguaje del
tratado tienen cierta aspiración de lograr mayor precisión que la buscada
por la Carta Magna argentina en 1853. La Convención nos ofrece más detalles
sobre casos, criterios y reglas que ilustran el contenido de la igualdad
ante la ley. Esa información parece sugerir que la norma internacional se
apoya sobre el principio de igualdad como no-discriminación, sobre todo
cuando en su artículo 1.1 prescribe una serie de criterios que, según la
doctrina, fungen como categorías no razonables y, por lo tanto, no
utilizables por los estados firmantes para justificar tratos
diferentes[47]:

"Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social."


El artículo 24, por su parte, sobre todo su leído en consonancia con
el 1.1, ha dado lugar a interpretaciones de la Corte Interamericana, de la
Comisión y de la doctrina especializada, que están muy en línea con el
principio de igualdad como no-discriminación, poniendo en el centro de esa
lectura la exigencia de razonabilidad de los criterios escogidos para
llevar a cabo tratos diferentes por parte de los estado firmantes. En este
sentido, la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos han
hecho propia la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
según la cual los tratos diferentes debían perseguir un fin legítimo y los
criterios adoptados para llevarlos a cabo debían guardar una relación
razonable de proporcionalidad entre el medio utilizado (el criterio o
requisito exigido) y el fin buscado[48]. La Corte Europea ha dicho,
respecto de la cláusula de igualdad de la Convención Europea, que:

"Es importante, entonces, buscar los criterios que permitan determinar
si una diferencia de trato, relacionada, por supuesto, con el ejercicio
de uno de los derechos y libertades establecidos, contraviene el
artículo 14 (art.14). Al respecto, la Corte, siguiendo los principios
que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de
Estados democráticos, ha sostenido que el principio de igualdad de
trato se viola si la distinción carece de justificación objetiva y
razonable. La existencia de tal justificación debe evaluarse en
relación con el propósito y los efectos de la medida en consideración,
tomando en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las
sociedades democráticas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un
derecho establecido en la Convención no sólo debe buscar un fin
legítimo: el artículo 14 (art.14) se viola igualmente cuando se
establece de manera clara que no hay una relación razonable de
proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin que se busca
llevar a cabo."


(…)"En su intento de encontrar en un caso concreto si ha habido o no
una distinción arbitraria, la Corte no puede hacer caso omiso de los
aspectos jurídicos y fácticos que caracterizan la vida de la sociedad
en el Estado que, como Parte Contratante, tiene que responder por la
medida en discusión. Al hacerlo, no puede asumir el papel de las
autoridades nacionales competentes, ya que perdería de vista la
naturaleza subsidiaria de la maquinaria internacional de aplicación
colectiva establecida por la Convención. Las autoridades nacionales
son libres de elegir las medidas que consideren apropiadas en las
materias sometidas a la Convención. El análisis de la Corte se limita
a la conformidad de dichas medidas con los requisitos de la
Convención."[49]


Siguiendo estos lineamientos interpretativos, la Corte Interamericana
ha sostenido en la Opinión Consultiva Nro. 4, que:


56. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación
se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la
persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente
es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato
puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya la
Corte Europea de Derechos Humanos basándose "en los principios que
pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados
democráticos" definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando
"carece de justificación objetiva y razonable" [Eur. Court H.R., Case
"relating to certain aspects of the laws on the use of languages in
education in Belgium" (merits), judgment of 23rd July 1968, pág. 34].
Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente
pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que
tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser
un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como
jurídicamente débiles. Mal podría, por ejemplo, verse una
discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que
la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser
menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de
ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.


Esta adopción del principio de razonabilidad, asociado al principio
de igualdad como no-discriminación, como estándar para identificar tratos
desiguales prohibidos se reitera en los conceptos vertidos por la Corte en
la Opinión Consultiva 18:


105. En razón de los efectos derivados de esta obligación general,
los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables,
cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y
de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor
proteja a la persona humana.



Ahora bien, la enumeración del artículo 1.1 ha sido interpretada como
un conjunto de criterios que, siendo sospechosos de no ser razonables,
deben presumirse como prohibidos a menos que el estado que aplique alguno
de ellos se esmere en demostrar que esa presunción no es válida para el
caso particular de que se trate sobre la base del argumento de que existen
razones imperiosas para que ellos sean utilizados. En otras palabras,
aplica el test del escrutinio estricto que desarrollo la Corte Suprema de
los Estados Unidos[50] y que retomó, por ejemplo, la Corte argentina en
Repetto[51]. En este sentido, Dulitzky, por ejemplo, afirma que "El
tratamiento de los motivos incluidos en los catálogos, que denominan
"categorías sospechosas" de discriminación, establece que todo trato
desigual basado en alguna de esas circunstancias debe ser sometido a un
escrutinio especialmente riguroso para evaluar su convencionalidad o
constitucionalidad, y a su vez un plus de fundamentación de su objetividad
y razonabilidad"[52].

Como señalé en otro trabajo, esta noción de categorías sospechosas
como categorías a priori irrazonables es tributaria del principio de
igualdad como no-discriminación[53] y tiene dos efectos. Por un lado,
convierte a las categorías prohibidas en categorías de carácter simétrico,
es decir, que, por ejemplo, no es posible usar la categoría "sexo" en
ningún caso, no sólo para justificar tratos ventajosos a los varones, sino
tampoco a las mujeres. Por ese motivo, y como segundo efecto, esas
categorías así entendidas operan como obstáculo para llevar adelante
políticas afirmativas que favorezcan a grupos estructuralmente desiguales y
cuyo diseño e implementación tiene por objeto desmantelar las condiciones
que hicieron y hacen de esos grupos castas inadmisibles en un régimen de
igualdad de trato[54], en línea con lo que requiere el principio de
igualdad como no-sometimiento. Por ello, no es posible asociar estos
listados de criterios prohibidos a priori con políticas tendientes a
desmantelar situaciones de desigualdad estructural de grupos, pues ambos
conceptos, el de categorías simétricas y el de tratos preferenciales a
grupos son, en principio, contradictorios[55].

Esta visión de la igualdad como no-discriminación, con su aplicación
simétrica y extendida a todos los casos, se ve reflejada, por ejemplo, en
las afirmaciones de la Corte Intereamericana de Derechos Humanos en su
Opinión Consultiva Nro. 4:

"53. El artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter
general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del
tratado, dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí
reconocidos "sin discriminación alguna". Es decir, cualquiera sea el
origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado
discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos
garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma.


54. Por su lado el artículo 24 de la Convención establece


Artículo 24. Igualdad ante la Ley


Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.


Aunque las nociones no son idénticas y quizás la Corte tendrá en el
futuro la oportunidad de precisar las diferencias, dicha disposición
reitera en cierta forma el principio establecido en el artículo 1.1. En
función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo
tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la
prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo 1.1
respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención, se
extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es
posible concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han
comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su
ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la
protección de la ley".


Sin embargo, la Corte Interamericana, al igual que la Corte Suprema
argentina, enfrentada a casos de desigualdad estructural, tal como sucedió
con Petracchi en el caso Delgado, corrige su noción de igualdad como no-
discriminación con ideas que parecen estar más cerca de una noción de
igualdad como no-sometimiento. Veamos los que la Corte Interamericana
sostuvo en la Opinión Consultiva Nro. 18:

"103. En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben
abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan
dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la
prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones
civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de
favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o
interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de
personas en razón de su raza, género, color, u otras causales."

Si bien la referencia a los grupos que hace la Corte en esta OC-18
sigue presumiendo un alcance simétrico de los criterios prohibidos, pues no
agrega que el grupo debe encontrarse en una situación de desventaja
estructural, las referencias a la discriminación de facto y como la mención
de prácticas prohibidas de funcionarios públicos introduce aquel factor
sociológico que Owen Fiss consideraba tan esencial para la idea de igualdad
como no-sometimiento. Sin embargo, efecto, hasta aquí no surge la noción de
grupo puesto en situación de desigualdad estructural, que parece emerger en
el caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, cuando la Corte
Interamericana sostiene que:

"401. En similar forma, el Tribunal considera que el estereotipo de
género se refiere a una pre-concepción de atributos o características
poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y
mujeres respectivamente. Teniendo en cuenta las manifestaciones
efectuadas por el Estado (supra párr. 398), es posible asociar la
subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género
socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se
agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o
explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el
razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía judicial, como
ocurrió en el presente caso. La creación y uso de estereotipos se
convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de
género en contra de la mujer.


450. La Corte recuerda que el concepto de "reparación integral"
(restitutio in integrum) implica el reestablecimiento de la situación
anterior y la eliminación de los efectos que la violación produjo, así
como una indemnización como compensación por los daños causados. Sin
embargo, teniendo en cuenta la situación de discriminación estructural
en la que se enmarcan los hechos ocurridos en el presente caso y que
fue reconocida por el Estado (supra párrs. 129 y 152), las reparaciones
deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal
forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también
correctivo. En este sentido, no es admisible una restitución a la misma
situación estructural de violencia y discriminación. Del mismo modo, la
Corte recuerda que la naturaleza y monto de la reparación ordenada
dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como
inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni
empobrecimiento para la víctima o sus familiares, y deben guardar
relación directa con las violaciones declaradas. Una o más medidas
pueden reparar un daño específico sin que éstas se consideren una doble


reparación"[56].

Esta cita parece ser evidencia de la incorporación de la noción de
desigualdad estructural en el pensamiento y el lenguaje de la Corte
Interamericana. La referencia a la "subordinación de la mujer a prácticas
basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente
persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se
reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas" y, luego,
la mención del concepto mismo de "desigualdad estructural" en el párrafo
siguiente, muestran que la Corte se ha inclinado por leer el artículo 24 de
la Convención a la luz del principio de igualdad como no-sometimiento y no,
al menos no exclusivamente, a través del prisma de la noción de igualdad
como no-discriminación.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha transitado esa misma
huella cuando sostuvo en su Informe sobre Acceso a la justicia par a las
mujeres víctimas de violencia en las Américas que:

"72. El principio de no discriminación aplicado a los problemas de
género puede tener diferentes significados que denotan distinto alcance
en su protección. Una primera formulación de este principio, más
restringido en términos de su protección, condena las normas, las
prácticas y políticas por las cuales un hombre, por el sólo hecho de
ser hombre o por supuestos rasgos o condiciones que serían inherentes
al hombre, es elegido para un trabajo o un cargo. Por ejemplo, son
discriminatorias aquellas normas que postulan que sólo los hombres
podrán estudiar una carrera profesional, ejercer determinado trabajo o
ser administradores de los bienes de la sociedad conyugal. En
consecuencia, en este sentido, el principio de no discriminación
postula que las personas no deben ser tratadas desigualmente en base a
su sexo, ya que está comprometido con la equidad de distribuir
oportunidades escasas entre un conjunto de candidatos competitivos
independientemente de su sexo. Este enfoque presupone un mundo de
individuos autónomos que compiten en una carrera o que toman decisiones
libres[57].


75. Una concepción más amplia del principio de no discriminación se
vincula con la idea de terminar con la subordinación de las mujeres
como grupo. Esta concepción (que en esta luz algunos llaman principio
de antisubordinación condena las prácticas que tienen el efecto de
crear o perpetuar en nuestra sociedad una posición subordinada para
ciertos grupos desaventajados, como es el caso de las mujeres. En esta
concepción la discriminación de las mujeres no sólo debe ser rechazada
porque presupone un trato injusto para algunas personas individualmente
consideradas, sino porque, además, tiene por función subordinar a las
mujeres como grupo para de este modo crear y perpetuar una jerarquía de
género. La discriminación es considerada uno de los tantos procesos
sociales responsables del orden jerárquico de los sexos que coloca a
las mujeres en la base de dicha pirámide".

El párrafo no podría ser más claro. La toma de partido de la Comisión
por una concepción de igualdad construida sobre el principio de no-
subordinación o no-sometimiento es explícita y no deja lugar a dudas. Si
bien el primero de los párrafos citados parece adoptar una noción de
igualdad como no-discriminación, asociada a la razonabilidad de los
criterios y el impacto simétrico que esa idea de igualdad tiene, en el
segundo párrafo corrige esa noción y remata con la aceptación explícita de
la noción de desigualdad estructural y la consiguiente justificación de las
medidas de acción afirmativa que favorecen en el trato al grupo
sistemáticamente sometido. Ello resulta aún más evidente cuando afirma que:

"99. El sistema interamericano no sólo recoge una noción formal de
igualdad, limitada a exigir criterios de distinción objetivos y
razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencias de trato
irrazonables, caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un
concepto de igualdad material o estructural que parte del
reconocimiento de que ciertos sectores de la población requieren la
adopción de medidas especiales de equiparación. Ello implica la
necesidad de trato diferenciado cuando, debido a las circunstancias que
afectan a un grupo desaventajado, la igualdad de trato suponga coartar
o empeorar el acceso a un servicio, bien o el ejercicio de un
derecho"[58].



Contrafácticos


Tanto la Constitución argentina como la Convención Americana de
Derechos Humanos recogen en sus textos indicios de sus respectivas
adhesiones a ambas concepciones de igualdad, como no-discriminación y como
no-sometimiento. La Corte Suprema argentina, a través de la voz del Juez
Petracchi, percibe que el martillo que usaba como herramienta para arreglar
los problemas de tratos desiguales fundados en criterios irrazonables no le
era útil para reparar problemas de desigualdad estructural y explora,
aunque tímidamente, una noción de igualdad como no-sometimiento que parece
ser más adecuada para esos casos que la noción de igualdad como no-
discriminación. Algo similar parece haberle ocurrido a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos – y a la Comisión – cuando debieron
enfrentarse a casos en los que las demandas de igualdad de trato se
referían a grupos convertidos en castas que sufrieron por siglos la
desigualdad estructural. Mujeres e indígenas[59] pusieron delante de la
Corte el desafío de dejar a un lado el martillo de la igualdad como no-
discriminación y diseñar una herramienta nueva, más adecuada.

El principio de igualdad al que se refieren ambas normas, la
constitucional y la convencional ¿no es acaso el mismo? ¿No será que ese
principio intenta proteger a las personas de idénticas amenazas en ambos
ordenamientos? ¿No deberían los intérpretes de la Constitución y de la
Convención articular un significado que nos diga a los justiciables cuál es
el significado de la igualdad ante la ley en Argentina más allá del
instrumento en el que ese derecho se encuentra reconocido? ¿Qué sucedería
si ambos juegos de intérpretes entablaran una conversación por medio de sus
decisiones jurisdiccionales? ¿Cómo hubiera sido la decisión en Delgado si
Petracchi, o el resto de la Corte Suprema argentina, hubiera incorporado a
su decisión las ideas vertidas en Campo Algodonero por los jueces de la
Corte Interamericana[60]? ¿Y si la Corte Interamericana hubiera incorporado
las ideas de Delgado en el fallos de Campo Algodonero? ¿Es el derecho
argentino una única catedral construida colectivamente por arquitectos con
sede en Costa Rica y en Buenos Aires, o debemos aceptar que la igualdad
tiene dos catedrales que la honran y cuyo diseño puede ser radicalmente
diferente y sus constructores profundamente incomunicados? Estas son sólo
algunas de las preguntas abiertas que propongo nos hagamos para continuar
con una conversación que no acabará, pero que nos dará un mejor derecho
mientras la tenemos.
-----------------------
[1] Abogado (Universidad de Buenos Aires). Master y Doctor en Leyes
(Escuela de Derecho de la Universidad de Yale). Profesor de Derecho
Constitucional y de Derechos Humanos de las Universidades de Palermo y de
Buenos Aires.
[2] La obra de J.-B. Mauzaisse se titula Napoleón escribiendo el Código
civil (1808, La Malmaison, Museo de Bois-Préau).
[3] De Montholon, Récit de la captivité de l"empereur Napoléon, t. 1, p.
401.
[4] No he logrado encontrar una fuente para esta cita, aunque posiblemente
se trate de un mito. Sin embargo, creo que la imagen es ilustrativa y ayuda
a comprender el punto que deseo hacer.
[5] Según Bobbio, esto es así para el derecho internacional de los derechos
humanos en general. Ver Norberto Bobbio, "Presente y futuro de los derechos
humanos", en El problema de la guerra y las vías de la paz, Gedisa, Buenos
Aires Capítulo III, p. 129-155.
[6] Sobre la noción de "comunidad de intérpretes", ver Roberto Saba, Tesis
Doctoral, A Community of Interpreters, Yale Law School, New Haven, 2011.
[7] Guido Calabresi, "The importance of dialogue: Globalization and the
international Impact of the Renhquist Court", 34 Tulsa Law Journal 15, 24
(1998); Vicki Jackson, "The international judicial dialogue: When domestic
constitutional courts join the conversation", 114 Harvard Law Review 2049
(2001).
[8] Esta idea se relaciona con el debate en torno al denominado borrowing o
práctica de realizar "préstamos" de interpretaciones de diferentes
tribunales al momento de indagar sobre el significado de una norma. Ver el
intercambio entre Carlos Rosenkrantz y Leonardo Filipini en la Revista
Jurídica de la Universidad de Palermo. Ver Carlos Rosenkrantz, "En contra
de los 'préstamos' y de otros usos autoritativos del derecho extranjero",
en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Número 1 (2005),
pp. 71-95; Leonardo Filipini, "El derecho internacional de los derechos
humanos no es un préstamo. Reflexiones sobre la crítica a los préstamos de
Carlos F. Rosenkrantz, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo,
Año 8, Número 1 (2007), pp. 191-202; Carlos Rosenkrantz, "Advertencias a un
internacionalista (o los problemas de Simón y Mazzeo), en Revista Jurídica
de la Universidad de Palermo, Año 8, Número 1 (2007), pp. 203-213.
[9] Ronald Dworkin, Law's Empire, Cambridge, Harvard University Press,
1986, pp. 228-232.
[10] Carlos S. Nino, The Constitution of Deliberative Democracy, New Haven,
Yale University
Press, 1995, pp. 33-42, traducido al español: La Constitución de la
democracia deliberativa, Barcelona, Editorial Gedisa, 1998, traducido por
Roberto Saba. Sobre la noción de "comunidad de intérpretes", ver mi tesis
doctoral, A Community of Interpreters, Yale Law School, New Haven, 2011.
[11] Sería interesante poder evaluar de algún modo está evolución y medir
si la tendencia es creciente, pero ello amerita un estudio que contemple la
creación de indicadores que permitan realizar esa medición, algo que va más
allá de lo que me propongo en este trabajo. Ver el debate entre Leonardo
Filipini y Carlos Rosenkrantz citado supra en nota 8, sobre todo respecto
de las referencias de la Corte Suprema Argentina al derecho internacional
de los derechos humanos en los casos Simón y Mazzeo.
[12] Isaiah Berlin, "Dos conceptos de libertad", en su libro Cuatro ensayos
sobre la libertad, Alianza Universidad, Madrid, 1993, p.195.
[13] Artículo 16 de la Constitución Nacional: "La Nación Argentina no
admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento. No hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
[14] Roberto P. Saba, "Desigualdad estructural" en Roberto Gargarella y
Marcelo Alegre (coordinadores), El derecho a la igualdad. Aportes para un
constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.
[15]Robert C. Post, "Prejudicial Appearances: The Logic of American
Antidiscrimination Law", en Robert C. Post et al., Prejudicial Appearances:
The Logic of American Antidiscrimination Law, Duke University Press,
Durham, 2003, p. 18.
[16] Fallos, 16:118
[17] Fallos, 153:67
[18] Fallos, 238:60
[19] 253 U.S. 412
[20] La traducción es mía.
[21] 404 U.S. 71. Una versión traducida de este fallo se puede encontrar en
Jonathan Miller, María Angélica Gelly y Susana Cayuso, Constitución y
derechos humanos, Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 1524.
[22] Gerald Gunther, Individual Rights in Constitutional Law, Fifth
Edition, The Foundation Press, New York, 1992, pp. 279-283.
[23] Para una análisis de esta temática, ver Ezequiel Nino, "Efecto o
intención: Cuál debería ser el requisito en los casos de discriminación",
en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coord.), El derecho a la igualdad.
Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis y ACIJ, Buenos
Aires, 2007, pp. 227-251, p. 239.
[24] Fallos, 306:400.
[25] Fallos, 305:344.
[26] Rec. de hecho. G.653.XXXIII.
[27] Fallos, 321:194.
[28] Fallos, 327:5118
[29] G.835/841.XXXVI, sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación del 8 de agosto de 2006.
[30] Owen Fiss, Una comunidad de iguales, Miño y Avila, Buenos Aires, 2002.
Traducido del ingles por Raúl M. Mejía del original A Community of Equals.
The Constitutional Protection of New Americans, Beacon Press, Boston, 1999,
pp. 3-29.
[31] Roberto P. Saba, "Desigualdad estructural" en Roberto Gargarella y
Marcelo Alegre (coordinadores), El derecho a la igualdad. Aportes para un
constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.
[32] Owen Fiss, "Groups and the Equal Protection Clause", en Philosophy and
Public Affairs, Volumen 5, p. 107, 1976.
[33] Robert Post en Robert C. Post, "Prejudicial Appearances: The Logic of
American Antidiscrimination Law", en Robert C. Post et al., Prejudicial
Appearances: The Logic of American Antidiscrimination Law, Duke University
Press, Durham, 2003, p.1-53.
[34] Reva B. Siegel, "Discrimination in the Eyes of the Law: How "Color
Blindness" Discourse Disrupts and Rationalizes Social Stratification", en
Robert C. Post et al., Prejudicial Appearances: The Logic of American
Antidiscrimination Law, Duke University Press, Durham, 2003, p. 99-152.
[35] Catharine A. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women, Yale
University Press, New Haven, 1979, pp. 102-103.
[36] Owen Fiss, "Groups and the Equal Protection Clause", en Philosophy and
Public Affairs, Volumen 5, p. 107, 1976.
[37] Fiss los denomina "castas", Owen Fiss, A Community of Equals, p. 12.
[38] 457 U.S. 202
[39] La traducción y el énfasis son míos.
[40] 430 U.S. 762, 770.
[41] La traducción y el énfasis son míos.
[42] Ver supra nota 35.
[43] Idem, pp. 103. La traducción y el énfasis son míos.
[44] Caso González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de
Córdoba.
[45] Idem. El énfasis agregado es mío.
[46] "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley."
[47] Ver Ariel E. Dulitzky, "El principio de igualdad y no discriminación.
Claroscuros de la jurisprudencia interamericana", en Anuario de Derechos
Humanos, Centro de Derechos Humanos, Anuario Nro. 3, Año 2007, pp. 15-32.
[48] Para un análisis de esta jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ver Claudio Nash Rojas y Valeska David, "Igualdad y no
discriminación en el sistema interamericano de derechos humanos", en
Claudio Nash Rojas e Ignacio Mujica Torres (eds.), Derechos Humanos y
Juicio Justo, Red Interamericana de Gobernabilidad y Derechos Humanos,
Lima, pp. 159-212.
[49] Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Relating to Certain Aspects of
the Law on the Use of Languages in Education in Belgium (Fondo), 23 de
Julio de 1968, Volumen 6, Serie A, párr. 10.
[50] Víctor Ferreres Comellas, Justicia constitucional y democracia, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 242-268.
[51] Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso Repetto, Inés María c/
Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad de normas legales, Fallos
311:2272.
[52] Ver Dulitzky, supra nota 47, p. 20.
[53] Ver Roberto Saba, "Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo
sospechoso de las categorías sospechosas?, en Gargarella, Roberto, Teoría y
Crítica del Derecho Constitucional, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2008, pp. 695-742.
[54] Ibidem. Una estrategia de rescate de ese tipo de categorías y del
escrutinio estricto, podría ser la de entender a las acciones afirmativas
como fundadas en un interés estatal urgente que derrote a la presunción de
invalidez que se le asigna a su uso, de este modo, habría una especie de
reconocimiento de la situación de exclusión y ella sería "asimilada" por la
noción de igualdad como no-discriminación. Sin embargo, no estoy de acuerdo
con esta estrategia por las razones que expongo en "Igualdad, clases y
clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas?,
supra nota 53.

[55] Por ello es que no creo que sea posible afirmar, como sostiene
Dulitzky, que "El catálogo convencional representa un reconocimiento
expreso de la especial gravedad de las distinciones basadas en tales
criterios y un llamado a que los grupos tradicionalmente discriminados con
base a ellos reciban una protección especial mediante un estándar de
revisión más estricto", pues el criterio, por ejemplo "sexo", no se asocia
a un grupo estructuralmente desigual, como por ejemplo las mujeres, sino al
hecho de que es un criterio irrazonable y prohibido simétricamente para
unos y para otras. Por ese motivo decimos que estos criterios tienen
efectos simétricos, pues "sexo", por ejemplo, se refiere a cualquiera de
los sexos y no a un grupo específico. Ariel E. Dulitzky, supra nota 47, p.
20.
[56] Corte IDH, Caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México,
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 16 de
noviembre de 2009, Serie C. Nro. 205. Párr. 401. El énfasis es mío.
[57] Comisión IDH, Informe sobre Acceso a la justicia par alas mujeres
víctimas de violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68, 20 enero
2007.
[58] Ibidem.
[59] No me referí a este caso en el texto de este breve ensayo, pero
recomiendo leer al respecto el trabajo de Laura Clérico y Martín Aldao, "La
igualdad como redistribución y como reconocimiento: Derechos de los pueblos
indígenas y Corte Interamericana de Derechos Humanos", en Estudios
Constitucionales, Año 9, Nro. 1, 2011, p. 157-198.
[60] Esta pregunta es hipotética, pues Campo Algodonero es posterior a
Delgado, pero me refiero al ejercicio de poner a dialogar a los respectivos
tribunales.