Hukuksal Pozitivizm Akımı

H U K U K S A L POZİTİVİZM A K I M I

Asis. Dr. Niyazi ÖKTEM

GİRİŞ H u k u k b i l i m i n i n a n a h t a r sorunu değer-olgu, olan-olması ge­ reken ilişkisidir ( 1 ) . «Hukuk nedir?» sorusuna verilen yanıt te­ melde «değer-olgu», «olan-olması gereken» ikilemine bağlıdır. H u ­ k u k t a «değer» ve «olması gereken» kavramlarının varlığını k a ­ b u l etmeyenler veya h u k u k dışı olduğunu söyleyerek, pozitif o l ­ guya dayanıp h u k u k u açıklayanlar h u k u k felsefesinde «reel gö­ rüşlerin» ( 2 ) temsilcileri arasındadırlar.

*

Reel görüşler, eylemsel olarak varolanı veri k a b u l edip, araş­ tırma ve açıklamalarını b u esasa dayandıran, aşkın (transandan) ve fizikötesi (metafizik) tartışmaları yararsız diye yadsıyan ( 3 ) , saltlıkla pozitif olguya dayanan düşünce sistemleridir. B u pozitif olgu insanın biyolojik realitesi ( 4 ) , ekonomik ilişkiler ( 5 ) , t o p l u m ­ d a k i güçler savaşımı gibi somut, pozitif insan davranış ve d u r u m (1)

POULANTZAS

Nicos Ar. : N a t u r e des C h o s e s et Droit, P a r i s 1965.

L G D J , s. t ; (2) A R A L , V e c d i : H u k u k a ilişkin Değişik Görüşler ve Bunların D e ­ ğerlendirilmesi ile B i r l i k t e Doğru Görülebilecek B i r H u k u k Anlayışı, Î U H F Mecmuası, C X X X I X sayı 1-4, Ayrı Bası, i s t a n b u l 1974, s. 3-9. (3) Ç A Ğ I L , O r h a n Münir: H u k u k ve H u k u k İlmine Giriş, i s t a n b u l 1971, t Ü H ? Yayını, s. 4c6. (4) A R A L : H u k u k a ilişkin... s 3-

(5)

îbld. s. 5.

, — 271 —

!

.

; i" !

272

l a n olduğu g i b i , dir (6).

NİtfAZÎ

yürürlükteki

ÖKTEM

kuralın

(normun)

pozitivitesi-

E k o n o m i ve güçler arasındaki ilişkiler gerçek b i r pozitiviteden y o l alıp sosyolojik temellerden destek alırken, «kuralın pozitivitesi» konmuş olma (posere, positum, poser par une autorité) olgusuna dayanmaktadır (7). Felsefi ve sosyolojik p o z i t i v i z m insan davranışlarının somut­ luğu içinde h u k u k u açıklarken, h u k u k s a l p o z i t i v i z m akımı nor­ m u n somutluğunu ölçüt almaktadır. Sosyolojik ve felsefi poziti­ vizmle h u k u k s a l p o z i t i v i z m i n kanımızca ortaK yanı «somut, eylemsel, gözlemlenebilir olma» öğesidir. B u da doğaldır k i tüm ideal görüşlerin yadsınması anlamına gelir. H u k u k t a belli sosyo-ekonomik ilişkiler, adalet ve n o r m öğe­ l e r i vardır. Başka b i r anlatımla, h u k u k , adalete yönelmiş b u l u n a n b i r t o p l u m s a l yaşama düzenidir (8). H u k u k okulları, genellikle (6) F A S S O , G u i d o : H i s t o i r e de l a P h i l o s o p h i e d u D r o i t ( X I X et X X Siècles) P a r i s 1976, L G D J , s. 138. (7) îbid. s. 138. Prof. Ö Z B I L G E N «konmuş hukuk» - «pozitif hukuk» d e y i m l e r i n i n özdeş k a b u l e d i l m e s i n i yanlış o l a r a k n i t e l e m e k t e ve «... öz­ deşlik kabullenildiği t a k d i r d e , teamülsel h u k u k y a — a n c n i m (adsız, b i l i n ­ m e z ) — b i r k i m s e c e konmuş sayılacak y a d a pozitif h u k u k kapsamı dışın­ d a kalacaktır k i , b u t a k d i r d e nerede yeralacağı çözümü güç b i r p r o b l e m olmaktadır» d e m e k t e d i r ( Ö Z B Î L G E N , Tarık: Eleştirisel H u k u k Başlangıcı D e r s l e r i , İstanbul 1976, İ Ü H F Yayını, s. 4 1 ) . Kanımızca «poser» kavramı­ nın « k o n m a » anlamı «yürürlükte olma» diye ele alınırsa, belli u z a y - z a m a n koşulları içinde yürürlükte o l a n tüm h u k u k kurallarını — k e k e n i n e o l u r s a o l s u n — içerebilir. Kaldı k i h u k u k s a l pozitivizm akımı içinde y e r a l a n « K a v r a m l a r Hukukçuluğu», teamülsel h u k u k u n h u k u k olabi m e ­ şini devlet i r a d e s i n e bağlamaktadır ( F A S S O : s. 143). H u k u k s a l p o z i t i v i z m akımı, s o m u t ve e y l e m s e l olarak pozitiviteye ve yürür üğe s a h i p h u k u k u açıklamak a r z u s u n d a olduğundan p o z i t i v i s t t i r . S c m u t , gözlemlenebilir olandan hareket etmektedir. (8) A R A L , V e c d i : H u k u k ve H u k u k B i l i m i Üzerine, i s t a n b u l 1975, İ Ü H F Yayını s. 13; Ç A Ğ I L : s. 23. B e l l i s o s y o - e k o n o m i k altyapı ilişkileri, üstyapı kuralları o l a r a k s i y a s a l güçlerce b e l i r l e n i r . B e l i r l e m e işleminde, i k ­ t i d a r d a k i s i y a s a l gücün a d a l e t anlayışına göre çözüm aranmaktadır. A n ­ c a k tüm göreli a d a l e t değer yargısına karşın, insanlığın d e ğ r m e z ereği o l a n «iyi», «adil», «güzel», «gerçeklik» kavramları salttır. (Bu konuda b k n z . A R A L V e c d i : H u k u k F e l s e f e s i n d e Değer Rölativizmine Karçı Değer O b j e k t i v i z m i , İ Ü H F Mecmuası, i s t a n b u l 1974) Başka b i r anlatımla, s a l t lık içinde yaygın b i r görelilik söz k o n u s u d u r .

H U K U K S A L POZİTİVİZM

AKIMI

273

adı geçen öğelerden yalnız birine ağırlık vererek h u k u k u tanım­ l a m a k isterler. Doğal H u k u k O k u l u , h u k u k u yalnız «değer», «ada­ let» bakımından ele almış; Tarihçi O k u l h a l k r u h u n a ( f o l k g a y t t ) ; Dayanışmacı ve Marksist O k u l sosyal ve ekonomik o'guya önem vermiş; H u k u k s a l Pozitivizm ve Normativist Pozitivizm akımları h u k u k u n yalnız n o r m yanıyla ilgilenmiştir (9). H . Kelsen tarafından k u r u l a n Normativist Pozitivizm O k u l u , b i r yerde sonuç olarak h u k u k s a l pozitivizme dönüşmektedir ( 1 0 ) . B u nedenle adı geçen o k u l u n ayrıntılarına burada girmiyoruz ( 1 1 ) . H u k u k s a l Pozitivizm Akımı, sosyo-ekonomik yapı ve değer sorunlarını görmezlikten gelerek h u k u k u norma, yasamanın ve k o l l e k t i v i t e n i n iradesine indirgemiş, o n u h u k u k ötesi (kend nce) elemanlardan bağımsız ele almıştır. H u k u k yalnızca «scmut olgu­ dur» denmiş, ona kaynak olan sosyo-ekonomik ilişkiler savsaklan­ mış, «olması gereken», «adalet», o değer» kavramları karşısında kayıtsız kalınmıştır ( 1 2 ) .

I — POZİTİVİZM K A V R A M I i A. Lalande pozitivizm sözcüğünü, özet olarak şöyle tan*mlamaktadır: pozitivizm, olguya dayanarak b i l g i n i n elde edilebilece­ ği o r t a k düşüncesinden yolalan, Auguste Comte öğretisine bağlı olan (bu bağ bazen çok uzaktır), deneysel b i l i m l e r i n kesin sonuç­ l a r getirdiğini söyleyen, tüm a p r i o r i ' l e r i (önsel) yadsıyan, nesne(9) (10)

Ö K T E M , N i y a z i : C u m h u r i y e t G a z e t e s i , 4. Mayıs- 1978. Ö 7 B İ L G E N , Tarık: Eleştirisel H u k u k Sosyolojisi Dersleri, İstan­

b u l 1971 1ÜHF Yayını, s. 43. (11)

Normativist

Hukuk

Anlayışı,

ARAL,

Vecdi:

Pozitivizm

Hakkında b k n z . A R A L

Î Ü H F Mecmuası

Kelsen'in Saf Hukuk

C

X X X I V sayı

Vecdi:

Kelsen'in

1-4, İstanbrl 1969 ve

T e o r i s i n i n Metodu ve Değeri,

İstan­

b u l 1978, Î Ü H F Yayını. (12) K e l s e n , h u k u k u doğa b i l i m l e r i ve sosyal bilimler karş-s n~"a b i r «olması gereken» o l a r a k niteler. A n c a k o n u n anladığı, K a n t a n l a m n d a mantıksal b i r «olması gerekendir». Başka b i r anlatımla, d o f a ve t o p l u m b i l i m l e r i n d e «nedensellik bağına» d a y a n a n «elan» o l a y l a r v a r k e n , h u k u k «yapmamalısın», «yaparsan belli sonuçlar doğar» biçiminde b i r « İması gerekeni» d e y i m l e r . ( B k n z . A R A L : K e l s e n ' i n H r k u k Anlayışı, s. 11-12 - A y ­ rı Bası — ve A R A L : K e l s e n ' i n S a f H u k u k T e o r i s i n i n Metodu ve Değeri, s. 42-45.) H u k . F a k , Mec. — F . : 18

274

I

NİYAZİ ÖKTEM

l e r i n kendisel (en soi) özüne ulaşılmasının olanaksızlığını savu­ n a n düşünce sistemidir (13). Pozitivizm olgu, deney öğelerine dayanarak düşünce, değer g i b i önsel kavramları dışarmaktadır. B u anlayış deneyci natüralist felsefenin devamı olarak, doğa b i l i m l e r i n d e k i gelişmeyle bir­ l i k t e X I X . ve X X . yüzyılda geçerlilik kazanıp yaygınlaşmıştır. Ay­ dınlanma Felsefesinden gelen natüralizm objektif realiteyle ilgi-ı leniyor, deneycilik yöntemini u y g u l u y o r , sosyal bilimlerde de ay­ nı yöntemin geçerli olduğunu söylüyordu (14). Acaba H u k u k s a l Pozitivizm Akımı da, gerçekten b u a n ' a m d a deney, olgu, gözlemlenebilen ve somuta mı dayanmaktadır? B u hususta yanlış b i r sonuca ulaşmamak için, felsefî ve sosyolojik p o z i t i v i z m i n özelliklerini kısaca açıkladıktan sonra değerlendir­ me y a p m a k t a y a r a r görürüz. A — FELSEFİ

POZİTİVİZM:

Pozitivizm kavramının ana özelliklerini Lalande'a dayanarak yukarıda açıklamaya çalıştık. Huxley'e göre, pozitivizm bilimsel b i l g i n i n h e r h a n g i b i r metafizik varsayımdan bağımsız oluşumu anlamına gelir; Littré'ye göre, pozitivizm olayları doğa üstü güç­ lere bağlamadan açıklamaktır (15). Comte'a göre, insanlık «pozitif olana» dayalı açıklama ve a n lamdırmalara u z u n b i r e v r i m süresi sonunda ulaşmıştır (16). Ün­ lü üç h a l yasası, i n s a n anlağının üç dönemden geçen serüve­ n i . . . (17). Teolojik Çağ'da herşey tanrısala indirgenerek açıklan­ m a k t a (18), doğa üstü güçlerin etkisiyle olay ve nesnelerin belli yönlere gittiği söylenmekteydi (19). «Nitekim ilkel insanlar (13)

L A L A N D E , André: V o c a b u l a i r e

T e c h n i q u e et C r i t i q u e de l a P h i ­

losophie, P a r i s 1962, P U F , s. 792. (14) (15)

F A S S D : s. 119. WAL1NE, Marcel:

Mecmuası, C (16)

F e l s e f i . H u k u k i ve İçtimai P o z i t i v i z m , A Ü H F

V I I I sayı 3-4 (Çeviren: Münci K a p a n ı ) i n k a r a 1951, s. 172.

E R Î M , İsmail N i h a t :

L e Positivisme

t e r n a t i o n a l , P a r i s 19~9, S i r e y , s. 8. (17) ÇOBANOĞLU, Rahmi: Hukuk

J u r i d i q u e e t le D r o i t I n ­

F e l s e f e s i D e r s Notları,

Kısım. İstanbul 1967-68, s. 100-1C3. (18) Ö Z F İ L G E N : Eleştirisel Sosyoloji., s. 121. (10)

E R İ M : s. 8.

I Tarihi

H U K U K S A L POZİTİVİZM

AKIMI

275

ve bugün de i l k e l olarak nitelendirilen toplumlar, büyük b i r ola­ sılıkla, doğal olayları kozalite prensibine göre değil, n o r m a t i f dü­ şünceye göre açıklayıp yorumlamışlardır ve y o r u m l a m a k la ılır­ lar» (20). Deprem, kötü ürün, hastalık gibi olaylar doğa üstü güç- ' l e r i n cezalandırması olarak n i t e l e n d i r i l m e k t e y d i (21). İkinci dönem olan Metafizik Çağda da pek fazla yenilik yok­ t u ; Teolojik Çağın basit b i r değişiminden i b a r e t t i ; Tanrıların, do­ ğaüstü güçlerin y e r i n i kişilendirilmiş soyutlamalar almaktay­ dı (21a). «Bu halde insan düşüncesi, gidiş i t i b a r i y l e idealist m a n t a l i t e i t i b a r i y l e absolü (salt), uygulama i t i b a r i y l e ise a r b i t r e r (keyfi) d i r (22).» Nihayet gelişmenin son evresine ulaşılır: Pozitif Çağ. Artık olguların basit ve saf gözlemiyle yetini]inektedir (23). İlk i k i çağ­ d a n geçmek zorunluydu, çünkü son nedeni (Cause finale) ara­ m a k , kaçınılmaz olarak inşam spekülasyonlara götürür. İnsan, olay ve olguların son nedenine ulaşmanın, «salt»a varmanın olanaksızlığını görünce kendi eylemini «gözlemlenebilir» le sınır­ lamıştır (24). J

H u k u k s a l pozitivizmle, felsefi pozitivizmin ortaklaşa özellik­ leri, her i k i s i n i n de «gözlemlenebilir»le uğraşmasından ge'mektedir. Ancak, toplumsal olaylar da gözlemlenebilir b i r olguyken, h u k u k s a l pozitivizm b u n a kayıtsız k a l m a k t a , yalnız ve yalnız ya­ saman i s t e n c i n i n (irade) «gözlemlenebilir» liliğiyle yetinmektedir. Oysa Comte, iradeye dayalı h u k u k anlayışını k a b u l etmez (25). H u k u k da doğa yasaları gibi nedensellik bağı içinde oluşur, i n ­ sanın karışması ile eylemleşir (26). Comte'cu akım, h u k u ­ k u y a r a t a n t e k gücün h a l k tarafından seçilen b i r meclis veya başka tür b i r yasaman-yönetmen olduğu görüşüne de karşı­ dır (27). O halde felsefi pozitivizm, h u k u k s a l pozitivizme kaynak(20)

ARAL:

H u k u k ve H u k u k B i l i m i . . . s. 55.

(21) İbid. s. E 6-. (21a) E R İ M : s. 9. (22) Ö 7 B I L G E N : H u k u k Başlangıcı... s. 121. (23) (24) (25)

E R İ M : S. 9. İbid. s. 9-10. Ö Z B İ L G E N : H u k u k Sosyolojisi., s. 29.

(26) (27)

İbid. s. 28 E R İ M : s. 15.

w

NİYAZİ ÖKTEM <

276

¡5

w

lık etmediği g i b i o n u n karşısında yer almaktadır (28). Felsefi po­ z i t i v i z m h u k u k için büyük b i r k a y n a k oluşturmaz; felsefi poziti­ v i z m i n izinden giden t u t u m sosyolojik pozitivizmdir (29). L a l a n de, p o z i t i v i z m tanımında «A. Comte öğretisine bağlı olma d u r u m u ­ n u n bazen çok uzak olduğunu» belirtmiştir. H u k u k s a l pozitivizm açısından, b u yargı t a m b i r yerindelik taşımaktadır.

B — SOSYOLOJİK

POZİTİVİZM:

D u g u i t , D u r k h e i m ve G. Scelle gibi düşünürlerce temsil edi­ len sosyolojik pozitivizm, h u k u k u sosyal olayların gözlemlenebilirliği içinde aramaktadır. Başka b i r anlatımla, h u k u k sosyal iliş­ k i l e r d e n doğmaktadır (30). i n s a n t o p l u m içinde yaşar, t o p l u m olan yerde h u k u k vardır: u b i societas i b i ius. B i r l i k t e yaşama gereği h a t t a içgüdüsü t o p l u m ­ sal dayanışmanın gerekliliği b i l i n c i n i verir (31). Dayanışmanın kurulması, devamı ve bozulmaması için birtakım k u r a l l a r a gerek­ sinme vardır, tersi d u r u m d a insanlık yokolur (32). Böylece h u ­ k u k kuralları «toplumsal dayanışma» olgusuna bağlı olarak olu­ şurlar (33). Yasamanın işlevi, b e l i r l i uzay-zaman koşullarında, t o p l u m için z o r u n l u olan kuralları araştırmak, b u l m a k , belirle­ mek ve ona güç öğesi k a t a r a k yürürlüğe sokmaktır. Yasaman h u ­ k u k u yaratmaz; h u k u k u deyimler (ifade eder) (34). Dayanışmanın sağlanmasında h a n g i esaslara bağlı olunaca­ ğı s o r u n u açıkta kalınca, b u o k u l u n temsilcilerinden D u g u i t , h u ­ k u k u iradeden ayırmak ve ona devlet dışında ve üstünde objektif b i r temel b u l m a k amacıyla «objektif h u k u k kuralı» kavramım geliştirmiştir (35). Objektif h u k u k kuralı, t o p l u m u oluşturan b i (28) (29)

i b i d . s. 16. F A S S O : s. 138.

(30)

BATİFFOL,

H:

L a Philopophie

d u Droit,

«Que-sais-je»

f

Paris

1970, S. 5. (31)

Ç E L İ K . E d i p : Milletlerarası H u k u k ,

(32) (33)

E R İ M : s. 18. Ç E L İ K : s. 33.

(34)

İbid. s. 34.

(35)

K A P A N I , Münci: K a m u Hürriyetleri, A n k a r a

nı, s. 251.

C i l t I , İst. 1969, s. 32.

1976, A Ü H F

Yayı­

H U K U K S A L POZİTİVİZM

277

AKIMI

r e y l e r i n vicdanında yatan, sosyal dayanışma ve adalet duygusu­ n a u y g u n olan her kuraldır (36). Burada, öngörülen adalet ve vicdan ögeleriyle doğal h u k u k anlayışına, y a n i gözlemlenebilir olanın dışına doğru b i r kayma söz konusudur. O halde sosyolojik pozitivizm, b u t u t u m u y l a h u k u k s a l poziti­ vizmden çok, doğal h u k u k a yakındır. O r t a k ad yüzünden i k i po­ z i t i v i z m i aynı potada görmek yanılgıdır. Kuşkusuz her i k i anla­ yış da «gözlemlenebilir» olana i t i b a r etmektedir. Ancak sosyal olayların gözlemlenebilirliliği somut, objektif ve nedene bağ'ıyken; yasaman iradesi, irade b i l d i r i m i olarak gözlemlenebilirliğe sahiptir. B u irade b i l d i r i m i de sübjektif, keyfi, gelişigü?el olabi­ l i r ; toplumsal gelişmelere ters düşebilir, adaleti yansıtmayabilir. Lalande'ın görüşünün yerindeliği b i r kez daha ortaya çık­ maktadır: h u k u k s a l pozitivizmle, felsefî pozitivizm kökenli sosyo­ lojik pozitivizm arasındaki bağ b i r h a y l i uzaktır.

I I — H U K U K S A L POZİTİVİZM K A V R A M I •

H u k u k s a l pozitivizmin savı, t e k n i k h u k u k s a l sorunların fel­ sefi sorunlardan ayrı olduğu yönündedir. Pozitivistlere göre, b u ayırım kesin b i r veto değil, sorunların parantez içine alınması­ dır (37). B u akımın temsilcilerinden G. Jese h u k u k l a p o l i t i k a arasın­ da b i r ayırım y a p m a k t a ve h u k u k u «belli uzay-zaman koşulların­ da uygulamacılar ve mahkemeler tarafından e t k i l i olarak uygu­ l a n a n kuralların bütünü olarak» tanımlamaktadır. B u kuralların yararlı veya yararsız, i y i veya kötü olarak değerlendirilmesi önem taşımaz. Önemli olan e t k i n l i k t i r (38). Değerlendirme politikada yapılır. Ekonomik, p o l i t i k , sosyal gereksinmelerden doğan, değiş­ k e n değerlendirmeleri içeren, amaç ve ortama göre y o r u m l a n a n p o l i t i k a h u k u k t a n farklıdır. İdeal b i r h u k u k düşüncesi anlaklar­ da yer alabilir, ancak b u politikadır. Politikada düşünceler çatı(?6) (3V)

I b i d . s. 251: B R l M O , A l b e r t : L e s G r a n d s C o u r a n t s de l a Philosophie du Droit

et de l E t a t , P a r i s 1968, Pedone, s. 257. (38) G E N Y , François: S c i e n c e et T e c h n i q u e T o m e I V , P a r i s 1930, S i r e y , s. 232,

e n Droit

Privé

Pcsltif»

278

NİYAZI

ÖKTEM •

h

şabilir, eleştirilebilir; p o l i t i k a gereğinde h u k u k a karşı da koyabi­ l i r , h a t t a başkaldırır. Bunların tümü h u k u k dışıdır. B a ş a r d ı ğ ı t a k d i r d e h u k u k u i l g i l e n d i r e n b i r d u r u m ortaya çıkar k i o da h u ­ k u k u n değiştirilmesidir (39). H a r t ' a göre h u k u k s a l kavramların analizi, yasaların eleştiri­ si, h u k u k sosyolojisinden bağımsız olmalıdır (40). E o s y o o j i e p o l i t i k eğilimler, değer yargıları vardır, oysa h u k u k b i r mantık sistemidir. Carré de Malberg'e göre h u k u k «anayasaca tanınan devlet gücüne dayanır». Anayasa tarihsel b i r olgudur, yaşattığında her­ h a n g i b i r felsefi temel y o k t u r . Devlet-normal olarak- yasama meclislerince iradesini açıklayan, yüksek b i r gücü t e m s i l eden kuruluştur. O, ancak k e n d i k e n d i n i sınırlar. Devlet baskısına karşı direnme söz konusu değildir. Ancak ve ancak, k u r u c u i k t i ­ darın yasama gücü, anayasalar aracılığıyla iktidarı sınırlayabi­ l i r . B i r başka i k t i d a r denetim mekanizması da seçimlerdir (41). Devlet herşeyi yapabilir, t e k yapamadığı şey h u k u k s a l düzeni yı­ kıp, yerine anarşiyi g e t i r m e k t i r . B u t a k d i r d e k e n d i k e n d i n i jıkmış olur (42). Yürürlükteki h u k u k l a «olması gereken hukuk» arasında ayırım yapmak z o r u n l u d u r . Tersi d u r u m d a değsrlerin belirsiz evreninde serüvene g i r e n hukukçu kesin sonuçlaıa ulaşa­ maz. H a r t , h u k u k s a l p o z i t i v i z m i n iradecilik olduğunu k a b u l et­ mez. Ona göre, hukukçu gözlemlenebilirle ilgilenmelidir, yap lacak başka şey y o k t u r , çünkü «ide» ve «kavram», a k h n yapıtları, lokalize olmayan, zaman üstü şeylerdir; sonsuz tartışma arın k o n u ­ su olurlar. Oysa pozitif h u k u k uzay-zaman koşullan içinde­ d i r (43). 1

(39) I b i d . s. 233. CO) B O B B Î O , N o r b e r t o : «Sur le P o s i t i v i s m e Juridique» i n M E L A N ­ G E S E N L ' H O N N E U R D E P A U L R O U B I E R , T o m e I , P a r i s 1361 Dalloz, s. 53. (41) G E N Y : 243. {4?) I b i d . s. 250. (43) B A T l F F O L : s- 17-18-

HUKUKSAL

A — HUKUKSAL

POZİTİVİZM

POZİTİVİZMİN

1 — Bağımsız Bir Hukuk

AKIMI

ANA

Biliminin

279

İLKELERİ:

Kurulması:

biliminin yürürlüktek n a n h u k u k t a n , h u k u k u n ahlâk ve k i r (44).

h u k u k u n uygula­ p o l i t i k a d a n ayrı'ması gere­

Ahlâk ve doğal h u k u k t a n ayrılma zorunludur, çünkü b i l i m ­ lerdeki saltlık, soyut ve değişken k a v r a m l a r olan ahlâk ve adalet kurallarında y o k t u r . Adalet kavramı görelidir, uzay-zaman ko­ şullarına göre değişir, objektif değil sübjektiftir (45). Her yasa­ manın, her yargıcın kendi anlayışına göre b i r adaletten söz ede­ biliriz. Adalet anlayışı h a l k t a n halka değiştiği gibi aynı sosyal t o p l u l u k içinde d a h i değişik görünümlerle ortaya çıkabilir. Ne kadar yasaman varsa o kadar doğal h u k u k vardır. Doğal h u k u k anlayışı vahyedilmiş b i r ahlâka inancın h u k u k alanında uygu­ lanmasından başka b i r şey değildir (46). Doğal h u k u k u n içeriği­ n i belirleyen b i r otorite y o k t u r . Doğal hukukçular da b u n u anla­ dıklarından, h u k u k u b i r kısmı uygar ülkelerin genel h u k u k pren­ siplerinde, diğerleri ise h a k k a n i y e t t e ve adalet kavramında ara­ mışlardır. B u ise d u r u m u iyice belirginsizleştirmiştir (müphem). İnsanlığın ahlaksal ve h u k u k s a l kanılan kadar değişken b i r şey y o k t u r . Doğal H u k u k u n ancak b i r temeli olabilir k i , o da vah­ yedilmiş b i r ahlâk ve dine inanıştır (47). Sübjektif değer yargılarının, v a h i y i n b i l i m olması olanaksız­ dır. Bağımsız b i r h u k u k b i l i m i k u r m a k için, bilimdışı kavramlar­ dan h u k u k u arındırmak zorunludur. Somut olarak yürürlükte olan h u k u k , belli uzay-zaman koşullarında herkese yöneldiğinden o b j e k t i f t i r , geneldir, bilimsel araştırmanın kapsamına girebilir. Sübjektif değer yargılarında ise p o l i t i k eğilim ve çıkarlar ağırlık taşıdığından bilimselliklerinden söz edemeyiz.

(44)

P R Î M p : s. 2 ? 8 ; A R A L :

(45) (46)

E R İ M : s. 52-53. W A L l N E : s. 180.

(47)

I b i d - s. 180.

K e l s e n ' i n Saf., s 1-2.

280

N İ Y A Z I ÖKTEMr

2 — Etkinliği

Olmayan

Kural

Hukuk

Değildir:

Etkinliği ve zorlayıcılığı olmayan doğal h u k u k ve ah'âk k u ­ rallarının h u k u k olmasına olanak y o k t u r . Devlet yaptırımı olma­ yan, devlete üstelen ve öncelen, devlet zorlayıcılığı ile donatık b u l u n m a y a n h u k u k düşünülemez. Devlet e t k i n l i k ve zorlayıcılığı, devlete dayalı yaptırım, h u ­ k u k s a l p o z i t i v i z m i devletçi b i r h u k u k anlayışına götürmekte­ d i r (48). H u k u k felsefesinde a n a sorun, h u k u k u n ne olduğu, nereden kaynaklandığıdır. Yaptırım, zorlama i k i n c i derecede önem taşır. E t k i n l i k , zorlayıcılık, «yaptırım, h u k u k u n b i r elemanı olmayıp yürürlük ve uygulanım sağlamak üzere ona sonradan eklenmek­ tedir» (49). 3 — Pozitif

Hukuk

Eylemsel

Olarak

Uygulanan

Hukuktur:

Eylemsel olarak u y g u l a n a n , yazılı h u k u k , içtihat, teamül, i d a r i u y g u l a m a l a r a dek çeşitli k a y n a k l a r d a n doğan k u r a l l a r h u ­ k u k u oluşturur (50). Bunların tümü devlet otoritesine dayan­ maktadır. Teamülsel h u k u k u n devlet otoritesiyle bağı olup o~ma­ diği sorununa G. Jèse «mahkemelerce uygulama» ölçütünü getir­ miştir (51). Eninde sonunda teamülsel h u k u k da devlete bağlan­ maktadır. B i r h u k u k kuralının eylemsel olarak uygulanabilirliliği ge­ çerlilik ( m u t e b e r l i k : validité), e t k i n l i k (efficacité) ve zorlayıcıhk koşullarına bağlıdır. B u koşullar ise devlet iradesi aracıUğıyla gerçekleşmektedir. H u k u k kurallarının geçerliliği (muteberliği), belli usul ve biçime göre, anayasaya u y g u n olarak biçimsel yü­ rürlük (52) kazanması demektir. E t k i n l i k , mahkemelerce u y g u ­ lanıp eylemsel olarak (53) yürürlükte olması demektir. Zorlayı­ cılık ise devletin k o l l u k gücüyle gerçekleştirilir. (48)

N i t e k i m G u r v i t c h b u akımı «devletçi pozitivizm»

maktadır ( B k n z . Ö Z B İ L G E N : Hukuk başlangıcı., s. 46). (49)

Ö7Bl

(F0) (51) (52)

B R t M O : s. 1E8. E R İ M : s. 57. A R A L : H u k u k B i l i m i . . . s. 83.

(53)

tm-

T

G E N : H u k u k başlangıcı s. 17-18.

S. 89.

diye

adlandır­

H U K U K S A L POZİTİVİZM

AKIMI

281

Demek k i h u k u k s a l pozitivizm, h u k u k u geçerlilik (muteber¬ l i k ) e t k i n l i k ve zorlayıcılık ögeleriyle açıklayıp, sonuç olarak onu devlet iradesine bağlamaktadır. 4 — Pozitif

Hukuk

Biçime Bağlı Mantıksal Bir

Bütündür:

H u k u k kendine yeten mantıksal b i r sistem kurmuştur; m a n ­ tıksal sonuçlar çıkarılır, k a r a r ilkeleri aranır. İdealist sistemlerde olduğu g i b i değerler hiyerarşisine başvurulmaz (54). Ahlaksal yargılar, akla dayalı kanıt ve uslamlamalarla (argü­ m a n ) savunulup kurulamaz. Oysa h u k u k kapalı b i r mantık siste­ m i olup, bünyesinde salt akıl ve mantığa dayalı h u k u k s a l karar­ lar alınır (55). B u p o z i t i f i n idealden, reelin fizik ötesinden ayrıl­ ması demektir. B i l i m olarak h u k u k , ahlâk ve metafizikten değişik nesnelere yöneliktir. H u k u k , ahlâk kuralları gibi b i r olması gerekeni dey.'m'er. A n ­ cak h u k u k kurallarının yapısı ahlâk kurallarından c eğiş k i r . Ahlâk kuralları koşula bağlı değildir ve sonuçları göstermez. H u ­ k u k kuralları ise mantıksal sonuçlar doğurmaktadır. Y a s s k ^ m a lara uymayanları, b o r c u n u yerine getirmeyen eri belli m?ntık al sonuçlar beklemektedir. Ahlâk ve doğal h u k u k ise basit öğütler­ den i b a r e t t i r . 1

T

Aslında h u k u k s a l pozitivizm diye adlandırılan akım b*çimc i l i k t i r (formalizm) (56). Biçimcilik deyimiyle, geniş anlamda h u k u k olgusunun dış özelliklerinin gözlemlenmesi anlaştır. As­ lında biçimcilik, h u k u k kurallarının devlet iradesiyle özdeşleşme­ si demektir. B u nedenledir k i Fransız «Egzejez Oku'u», «AngloA m e r i k a n A n a l i t i k Okul» biçimci ve dolayısıyla devletçidir. On­ lar için, yasaman iradesinin belli biçimde ortaya çıkması yeterli­ d i r (57). N o r m u n veya h e r h a n g i b i r hukuksal işlemin yetki ve usul açısından incelemesini yapan h u k u k s a l pozitivizm, k u r a l veya ka­ r a n , y e t k i l i mercilerce yasa ve anayasanın gösterdiği usule u y g u n (Î4) (55) (56) (57)

B R İ M O : s. 258. B O B B İ O : s. 53F A S S O : s. 140. B A T İ F F O L : 5. 24,

282

NlYAZl

ÖKTEM

olarak konulması d u r u m u n d a h u k u k olarak nitelemektedir (58). H u k u k kurallarının y o r u m u da bu anlayışa koşut (paraJe ) olarak yapılmaktadır. Y e t k i ve usul öğeleri araştırıldıktan sonra, yasamanın irade b i l d i r i m i ; d i l b i l g i s i kurallarına, sözcüklerin a n ­ lamına göre ortaya çıkarılır. Y a n i metne bağlı y o r u m esas olup, amaçsal ve sosyolojik y o r u m l a r a gidilmemektedir. H a t t a ve h a t t a iradecilik anlayışının doğru çıktığı dönemlerde y o r u m t a m a m i y le yasaklanmıştır (59). 1

H u k u k bütünsel yapısı içinde boşlukta olamaz. H u k u k k u ­ ralları tüm sorunların çözümlenmesi için yeterlidir.

B — HUKUKSAL TARİHTEKİ

POZİTİVİZM HUKUKSAL

AKIMININ POZİTİVİZM

DOĞUŞU VE AKIMLARI:

H u k u k s a l pozitivizm k u r a m olarak X I X . yüzyılda ortaya çık­ mış (60) ve yüzyılımızın i l k yarısının sonlarına dek etkinl'ğini sürdürmüştür. Çıkış nedenlerini i k i açıdan incelemek clanak'ıdır; bilimsel neden ve p o l i t i k neden. Bilimsel neden felsefi pozitivizm kökenlidir. Doğa b T m l e r i n i n gelişerek felsefe—ve teolojiden ayrılıp bağımsız brım dalları haline dönüşmesi, olgulara bakarak evreni açıklama çaba ve başarıları t o p l u m b i l i m l e r i n e de yansımış, bu alanda da fe'sefe ve teolojiden bağımsız b i l i m dalları k u r u l m a k istenmiş'ir. Gözlemlenebilir olandan yolalarak genel yasalara gidilme yöntemini (endüksiyon, tümevarım), t o p l u m s a l bilimlere de u y g u l a m a k olanaklıdır. Varolan, gözlemlenen, yürürlükteki n o r m ­ l a r l a uğraşarak bağımsız b i r h u k u k b i l i m i n i n de kurulabileceği söyleniyordu. Pozitif n o r m l a i l g i l i b i l i m , mantıksal b i r i n c ^ e m e nesnesinin varlığı ve keyfiliğin o r t a d a n kaldırılması anlamına gelir. H u k u k s a l pozitivizm akımlarının tümü b u kaygıdan hareket e t t i k l e r i n i öne sürmektedirler. Oysa, kanımızca p o l i t i k neden ve (58) (59)

W A L İ N E : s. 173. Ç A Ğ I L : s. 182.

(60)

Ç O B A N p G L U R a h m i ; H u k u k t a G a y e Problemi

Yayını s. 116.

İst- 1964, LÜ.H.F.

I

H U K U K S A L F.OZÎTÎVİZM

AKIMI

283

etmen daha e t k i n d i r . N i t e k i m b u akımın X I X . yüzyıldaki i l k tem­ silcilerinden Egzejetik Okul, Napoleon Yasasının (61), K a v r a m l a r Hukukçuluğu ise B G B ( A l m a n Medeni Yasası 1S00) n i n yürürlü­ ğe girmesinden sonra yaygınlaşmıştır (62). B u r j u v a Devrimleri tamamlanmış, burjuvazi siyasal ve ekonomik iktidannı yasalarla sağlamlaştırmıştır. B u yasaların tartışılması devlet açısından sa­ kıncalıydı. Doğal h u k u k , toplumsal gerçek ve gelişme adına dev­ let o t o r i t e s i n i n saygınlığını sarsmak söz konusu olamazdı. Zaten burjuvazi doğal h u k u k esaslarına göre devrim yapmıştı. O n u n iradesi, çıkan yasalar doğal h u k u k u n yansımasından başka b i r şey değildi. T u t u m t e h l i k e l i d i r , çünkü doğal h u k u k gibi e.ren:el n i t e l i k t e özgürlükçü, eşitlikçi b i r anlayışın t a m olarak pozitif h u ­ k u k a yansıması demek, eleştirinin yapılamayacağı, statükonun sonsuza dek korunacağı anlamına gelir (63). H u k u k s a l pozitivizm t a r i h boyunca aslında k u r u l u düzenin korunması, devlet otoritesinin sağlamlaştırılması amacıyla çeütl i ad ve düşüncelerle ortaya çıkmıştır. Devlet iradesinin üstünlü­ ğü, içte ve dışta h e r h a n g i b i r güçle sınırlanmayan egemen devlet anlayışı çağlar boyunca t a r i h sahnesinde görülmüştür. B u n arın hepsi h u k u k s a l pozitivist düşünceyi dile getirmektedirler. Fe'sefi pozitivizmle b i r l i k t e , ideolojilere bilimsel b i r k i m l i k verilet i"me fırsatı çıkmış ve pozitivist sözcüğü benimsenmiştir. Bövlece ira­ deci, devletçi h u k u k anlayışı ((bilimsellik» kavramı arkasına sı­ ğınmıştır. N i t e k i m G u r v i t c h ' i n b u akıma «devletçi pozitivizm» dediğine değinmiştik, Prof. Özbilgen ise «yönetmenci vo:antarizm» adını vermektedir (64). 1

(61) (62)

B A T Î F F O L : s- 8. E R Î M O : s. 258 ve F A S S O : s. 142.

(03) B A T Î F F O L : s. 8. (64) Prof. özbilgen «yönetmenci volontarizm» (yönetm°nci i r a d e c i ­ lik v e y a istenççilik) d e y m ' n i aşağıdaki gerekçelere dayamaktadır. F i r kez, p o z i t i v i z m d e y i m i n i k u P a n m a k yanılgıdır, çünkü duvıı organlarıyla algılama y e t e r l i değil, doğrulanması, y a n i gerçeği k a r ş ı m a s ı gttfefc'r* Y a r a m a n ı n isteği doğrultusunda yapılan bir k u r a l gerçek sayılmaz. K e y ­ filik pozitif o l a m a z ; pozitif o l m a olumluluğu d a içerir, ö t e y a n d a n pozitif kavramıyla «konmuş norm» d e y i m i n i eşanlam k a b u l edemeyiz. ( B u h u s u s ­ t a k i görüşler 7 no l u d i p n o t t a vardır). H u k u k s a l d a demek olanaksızdır, çünkü b u k u r a m h u k u k s a l olmayanı h u k u k diye slcillemektec4r. Y a l a m a ­ nın h e r dediğini h u k u k s a y m a k , h u k u k olmayanı, k e y f H g i de h u k u k k a ­ b u l e t m e y i içerir. H e r türlü saçma n o r m h u k u k ve pozitif sayılabilir m i ? Devletçi p o z i t i v i z m d e y i m i n i n de y e r i n d e olmadığı görüşünü s a v u n a n :

284

NİYAZI

1 — XIX.

ÖKTEM

Yüzyıla Dek Hukuksal

Pozitivizm

Ve

İradecilik:

Burada iradecilik d e y i m i üzerinde d u r a r a k k o n u y a g i r m e k isteriz. H u k u k u n oluşmasında i r a d e n i n rolü saltlıkla vardır, b u olgu yadsınamaz. Ancak, irade ussal (akılsa!) düzenin öğelerine, güdüye (motif) dayanıyorsa rasyonel b i r iradecilik sözkonumudur. «Ratio» da ise tüm objektif etmenler gözönünde t u t u l u r . A : a i e t kavramı ve t o p l u m s a l r e a l i t e n i n orasycnalitesine» kayıtsız ka'ınamaz. Zaten b u d u r u m d a h u k u k akıl ve olguya bağh olarak açık­ lanmaktadır. Y o k eğer irade, devinme ( m o b i l ) , d u y u l a r e v r e n i n i n verilerine dayanmaktaysa, her türlü keyfiliği içerebilir (65). Prof. C z b i l g e n , henüz devlet biçiminde örgütlenmemiş t o p l u m l a r d a k i e y l e m s e l h u k u k u n k a p s a m dışı kaldığını, teamülsel h v k u k u dışardığını, y ö ­ n e t m e n i n h e r z a m a n için devleti t e m s i l etmediğini söyleyerek b u d e y i m i de b e ^ m s e m e m e k t e d i r . O n a göre devletçi p o z i t i v i z m d e y i m i k a b u l e d l rse, yönetmenin tüm h a t a ve t e h l i k e l i tutumlarını d a devlete b a ğ ı P r n r k ( t " a fe e t m e k ) söz k o n u s u olacaktır k i , b u d a d e f l e t i n p r e s t i j i n i sarsacaktır. U y ı u n d e y i m yönetmenci v o l o n t a r i z m d i r ( B u görüşler için b k n z . Ö Z B Î L G E N : H u k u k Başlangıcı., s. 4 0 - 5 3 ) . ;

K u r a m ı n i r a d e c i k a r a k t e r i açıktır, n i t e k i m X I X . yüzyıla dek i r a d e c i ­ lik adı altında yorumlanmıştır. V i l l e y de bu d e y i m i kullanmaktadır (fcknz. V İ L L E Y , M i c h e l : Leçons d ' H i s t o i r e de l a P h i l c s c p h i e du Droit, P a r s 19"7, Dalloz, s. 321-336.) Gerçekten de h u k u k s a l p o z i t i v i z m devlet i r a c ' e s ' n i n üstünlüğünü s a v u n a n b i r görüştür, özbilgen'in eleştirileri y e r i n d e d i r , a n ­ c a k konmuş h u k u k u n , «gözlemlenebilir», s o m u t yürürlükte o ' m a öğele i n ­ d e n yoîalan pozitivistler, n o r m u n pozitivitesiyle uğranmaktadırlar. P zlt/f o l m a . kanımızca z o r u n l u o l a r a k ^doğrulamayı» ger