Historia social del derecho y la justicia

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HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

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JOSÉ RAMÓN NARVÁEZ HERNÁNDEZ

HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

EDITORIAL PORRÚA AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15 MÉXICO, 2006

Primera edición: 2006

Copyright © 2006 JOSÉ RAMÓN NARVÁEZ HERNÁNDEZ

Esta edición y sus características son propiedad de la EDITORIAL PORRÚA, SA de CV ? Av. República Argentina 15 altos, col. Centro, 06020, México, DF www.porrua.com

Queda hecho el depósito que marca la ley

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ISBN 970-07-????-?

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INTRODUCCIÓN La historia social del derecho como fruto del paulatino, pero constante acercamiento de la historia del derecho hacia la historia general, tal vez iniciado en el Encuentro de estudio celebrado en Florencia los días 26 y 27 de abril de 1985,1 donde Paolo Grossi y Jaques Le Goff, discutieron los posibles alcances metodológicos de un virtual trabajo de colaboración entre estos dos campos del saber histórico y que dio por resultado la sensibilización en los estudios histórico-jurídicos, hoy ha adquirido gran importancia en nuestro continente y especialmente en México, y es que era imprescindible, otorgar una dimensión más humana y social a una ciencia jurídica que en el siglo XX había llegado a concebirse como pura y por tanto indolente de los problemas empíricos y cotidianos que involucraban a los diferentes personajes que la constituían. Esta llamada de atención que la historiografía florentina hizo trascender a otros países de Europa y América Latina, fue la que motivó la redacción de los ensayos que hoy integran esta publicación, los cuáles son la manifestación de una preocupación históricosocial a través de algunos de los tópicos iushistoriográficos. El común denominador de los temas que a continuación se presentan, es la búsqueda del destinatario del orden jurídico, no sólo la construcción formal que lleva a configurar un sistema que parece del todo acabado, sino por el contrario dar respuesta a la incógnita sobre la disfuncionalidad de nuestro derecho o dicho de otro modo, la falta de conexidad entre la realidad y el derecho plasmado en las leyes, entre una imagen (la del Estado) y la otra (la de la sociedad). Un problema cultural que deja de manifiesto el desinterés de una cultura (la interna manejada por los operadores del derecho) por la otra (la externa, la de la sociedad) ambas jurídicas. Afortunadamente, esta convocatoria, de la que hablábamos en párrafo anterior, hecha desde la historia general para descubrir faltan1 Publicado después en la Biblioteca per il pensiero giuridico moderno (número 22), con el título Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti d’indagine e hipótesis di lavoro. Atti dell’Incontro di studio Firenze, 26-27, aprile 1985, Giuffrè, Milano, 1986.

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tes y hacer notar descuidos en los temas tratados por nuestra ciencia, ha sido acogida por los juristas que combativa o dialógicamente, sugieren a los historiadores puntos de debate que en la medida que se desarrollan aportan atalayas inhóspitos y aperturas enriquecedoras para el jurista, así como conocimientos y conceptos más técnicos y sistemáticos para el historiador. En cualquiera de los casos antes señalados, la historia del derecho resulta beneficiada pues se nutre de un ejercicio dialéctico que la mantiene más viva que nunca y además la renueva. Definida como la otra historia, o contrahistoria, la historia social, en este caso de aquello que llamamos derecho y aquello que llamamos justicia, en sus manifestaciones institucionales, conceptuales, científicas; resulta redimensionadora, en la medida en que permite observar aquella dimensión oculta o menos clara que es, no sólo la construcción positiva sino la repercusión social y la posible discrepancia con una imagen social diferente. Todo con la finalidad no de continuar ‘marcando la diferencia’ sino de establecer cuáles podrían ser las causas de la disociación de lenguajes y cuáles los puntos aún en común. A este punto creemos que sería oportuno explicar que entendemos por ‘lo social’, y porqué decimos que la presente obra constituye una historia social. Societas del latín sociedad, significa un conglomerado, la unión de los socii. En el problema aristotélico planteado en el primer libro de la Política, los seres humanos por necesidad (porque ven en esto un bien) buscan asociarse, acompañarse,2 unirse, el resultado de esta unión es la sociedad, al menos el concepto que da origen a una organización humana “Porque sociedad es casi todo tipo de organización”3 para algunos traductores: Estado, ciudad o corporación (en griego Polis).4 Lo cierto es que habría dos momentos que distinguir, uno natural y casi espontáneo tendiente a la asociación y que explica el orden y otro posterior en el que dicha unión busca organizarse y entonces se funda una sociedad y surgen reglas de organización. Ahora bien “El hombre en relación con otros hombres y unido para un fin operativo, genera indefectiblemente relaciones estructuradas de jerarquía, de idoneidad y adecuación funcional de sus miembros a las tareas necesarias y como no, estructuras de relaciones afectivas, de 2 Esta peculiar traducción en el facsimilar de la Real Colegiata de San Isidoro de León, Zaragoza, Gorce Coci, 1509, p. ii. 3 CISNEROS BRITO, María del Pilar, “Sociedad y Cultura” en: Diccionario Crítico de Ciencias Sociales, Madrid, Universidad Complutense, {en línea} http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/S/index.html consultado el 6 de septiembre de 2006. 4 En la edición de la Real Colegiata “la sociedad que es fecha (sic) de muchas casas es ciudad”, op. cit.vid supra nota 2, p. ii vta.

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cohesión y simpatía”.5 Algunas de estas relaciones son derecho o al menos germen del mismo, y por eso decimos que el derecho es ciencia social y debe ser observado como fenómeno que procede de esta realidad relacional. Lo social es por tanto, todo aquello que compete a la sociedad, todo lo que involucra a sus miembros y sus relaciones, el enfoque epistemológico es entonces fruto de la observación no de los sujetos por separado sino en la medida en que sustentan estas relaciones y estas se califican como jurídicas, a este sujeto lo llamamos persona porque es un ser humano relacionado (prosopón-que representa su humanidad ante los demás), y a las relaciones que lo vinculan a otros la llamamos ius (derecho) o iustitia (justicia) en la medida en que obligan (de ob-ligare-unir) o en la medida que esa obligación comporta un ejercicio mental (juicio) que lleva a realizar una acción proporcionada, prudencial de dar, hacer o no hacer. Podríamos decir después de estas disquisiciones, que la historia social del derecho tiene una autonomía conceptual propia, y aquí hay una gran discusión previa sobre la autonomía académica de la historia del derecho trabajada principal y formalmente por juristas, por lo que los historiadores han tenido que recurrir a otras categorías como la historia política o la historia de las instituciones para explicar como un subtema de éstas la historia del derecho. Desconocemos si este fenómeno sucede con otros saberes históricos como la economía, en la historia del derecho esta situación se ha originado básicamente debido al contenido técnico del lenguaje jurídico. Pero, como decíamos anteriormente, en tiempos más recientes, los historiadores han encontrado empatía con los estudios históricos hechos por juristas, así que aquella reticencia que los historiadores tenían hacia el jurista, bajo el prejuicio de ‘formalista’ se desvanece en la medida en que la colaboración aumenta, asimismo se debilita el prejuicio del jurista hacia el historiador que lo calificaba de acientífico, el punto común de acuerdo se llama ‘historia social del derecho’. Una historia más abierta y más flexible para el jurista, y un motivo para hacer historia del derecho por parte del historiador. Respecto a lo anterior, alguno podría pensar que hay cierta ‘libre interpretación’ de nuestra parte, de una categoría conceptual que va más allá del concepto mismo, y que tendría que ver con la infinidad de ensayos que se escriben en todo el mundo sobre temas de historia del derecho desde la perspectiva de la historia social. Ciertamente, pero lo que aquí de propone no es ciertamente un concepto, sino un espacio dialógico, si se quiere en términos un poco burdos, un pretexto para 5

Idem.

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debatir y construir entre historiadores e historiadores del derecho. El mismo Le Goff en 1978 presenta la edición del diccionario La Nouvelle Histoire constatando un cambio en los estudios de este campo del saber “pero la historia económica y social, en la forma que la practicaban los Annales del primer período, no es ya el frente pionero de la historia nueva: la antropología ha devenido el interlocutor privilegiado”.6 Lo que queremos decir, es que hoy que hemos encontrado un espacio común, lo aprovechemos, quizá mañana podríamos pensar en una historia antropológico-jurídica o una antropología histórico-jurídica; o tal vez una historia de la cultura jurídica o historia cultural del derecho. Pero como historiadores debemos reconocerle a la ‘historia social del derecho’ su capacidad mediadora entre la historia y la historia del derecho. La presente obra se compone de trabajos que desde la Ley, plantean paradojas que muestran la resistencia o en su caso reticencia de la aplicación de la misma en la sociedad. Una segunda parte traslada estas paradojas para el caso de la impartición de justicia que a partir del siglo XIX tiene que lidiar con el paradigma legal y el principio de legalidad. Por último, se incluyen algunos ensayos sobre problemas históricos que aún nos preocupan y que tienen su fundamento en una problemática social del derecho.

6 LE GOFF Jacques, CHARTIER Roger y REVEL Jacques (coord.), La Nouvelle Histoire, Bruxelles, éditions Complexe, 1988, p. 62-63, (primera edición Retz/CEPL, Paris, 1978)

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1. TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MÉXICO 1.1. DEMOCRATIZACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL1 Todo estado de la mente dejado a sí mismo, toda clausura de la criatura dentro de su propia mente es, a la larga infierno. C.S. LEWIS

a) INTUICIÓN

Y CRÍTICA: EL

CÓDIGO CIVIL

Y LA RELACIÓN

CON SUS USUARIOS

Vivimos una época en que la incertidumbre por el derecho ha regresado con toda su pesantez: “El derecho ha llegado a dudar de sí mismo. Y el hombre, el profano, a dudar del derecho”.2 Ya Natalino Irti lo ha advertido desde hace algún tiempo, la gran cantidad de disposiciones secundarias han contribuido a crear inseguridad en el destinatario de la ley.3 Manuel Hespanha con su gran intuición nos habla de “un derecho a la medida de las personas”.4 El problema de la ‘comunicabilidad’ del código hacia los que serán sus usuarios “En el plano pragmático, los retos de hoy serían, a su vez, recuperar la intención democrática del Código, como derecho que habla a todos…Esta refundación popular del derecho, esta reconciliación del derecho con el pueblo, podría constituir el punto de partida de una nueva ‘revolución jurídica’…si la complejidad sigue siendo un reto para la convivencia humana, no está claro que la respuesta tenga que ser la de su reducción epistemológica o norArtículo publicado en la Revista Forum Historiae Iuris, Berlín, julio 2005. J. CARBONIER, Flessibile diritto. Per una sociologia del diritto senza rigore, Giuffrè, Milano, 1997, p. 156. 3 IRTI, N., L’età della decodificazione, Giuffrè, Milano 1999, 4ª ed. 4 HESPANHA, A. M., “Código y complejidad”, en: Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio, Firenze 26-28 ottobre 2000, pp. 148-163, tema que desarrolla en el capítulo 1.3. 1 2

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mativa. Quizá al revés. La forma más eficaz de superar los obstáculos de la complejidad sea la de construir instrumentos de conocimiento, de descripción y de normativización también cada día más complejos…un derecho para la vida no puede dejar de nacer sino de la irreductiblemente caótica naturaleza de la misma vida”.5 Si viéramos al Código Civil como un producto de mercado, como gusta al liberalismo y al neoliberalismo, entonces el Código debería contar con ciertas reglas mínimas de ‘calidad’ y de acercamiento hacia sus usuarios. Se habla de democratización del Código justamente en una apreciación del ‘sujeto del Código’ digamos que la codificación decimonónica fue discriminatoria y por tanto, no democrática, paradójicamente a lo que se pensaba y debía derivarse de los principios de la Revolución francesa. “Es en la libertad o en un despliegue tanto de libertades como derechos donde el mismo orden público viene a cifrarse. Y reconocen un sujeto de entrada que no resulta el originario, pues lo constituye la ‘persona humana’ acreedora ante todo de ‘dignidad’, con unas cualificaciones que así apuntan a todo individuo, lo cual no era desde luego la persona como sujeto de derecho en el patriarcalismo familiar del código primitivo”.6 El Código no soportó la jurisprudencia francesa y con la legislación internacional y el derecho público han hecho cambiar el ‘sujeto’ del Código. Basta un análisis sencillo y literario para darnos cuenta de la irrepresentatividad del Code: “Los primeros artículos del libro de personas interesan a la posición del sujeto respecto al derecho, lo que, facilitando las cosas, era originariamente a la ley. En origen se supone que los derechos civiles son los resultantes del Código…añadiéndose que todo francés (en este caso) es sujeto (de estos derechos civiles). Es lo que siguen diciendo en sustancia conforme a la redacción de 1889, unos mismos artículos, el séptimo y el octavo. El mismo lenguaje cambia. El sujeto originario en masculino, tout français, ahora puede cubrir más de un género. Y diga lo que diga el mismo Código, ya no cabe entender subordinación tamaña de derechos a leyes…tienen entrada (por reforma legislativa o jurisprudencia) derechos incluso impensables originariamente para el Código” Como sucedió en 1994 con la inclusión de los casos sobre bioética. El artículo 16 actual dice: “La ley asegura la primacía de la persona, prohíbe todo atentado contra su dignidad y garantiza el respeto del ser humano desde el comienzo de su vida”.7 Hoy por hoy “la personne (o sea) todo individuo, no es lo mismo que Ibid. p. 162. CLAVERO, B., “Código como fuente de derecho y desagüe de constitución”, en: Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio, Firenze 26-28 ottobre 2000, p. 98. 7 Ibidem. pp. 98-99. 5 6

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tout français, el sujeto primitivo que sigue también literalmente constando”.8 El problema se plantea descendentemente en los siguientes términos: Estado legítimo (igual a) Estado democrático (igual a) Garantía de libertades individuales (por lo tanto) justa conceptualización de la persona en la codificación, “El reto lo plantea la anteposición constitucionalmente debida de la persona como individuo sin cualificación de entrada y así de la libertad como fuente del derecho por encima de cualquier otra incluso la ley…El reto es común (para) todos los Estados constitucionales…conocen la necesidad y afrontan la dificultad de producir y construir un derecho precisamente constitucional de persona en singular por encima e incluso desplazando en su caso, el de que se tenga también de codificación, el derecho codificado de personas en plural”.9 b) LOS

OLVIDADOS DEL CÓDIGO CIVIL Y LA HISTORIA DEL DERECHO

La forma de Código que ha trascendido en la mayoría de los casos con su modelo reduccionista en el concepto de persona es visto por sus críticos como una fuente de marginación social que origina “desechos” como los llama Arnaud,10 o víctimas como las llama Clavero: “El código produce víctimas. Las ha causado desde el origen y las causa mientras no se abra otro horizonte de fuentes. Conviene el recuerdo y la advertencia aunque sea difícil o prácticamente imposible el recuento y la cancelación. Quienes padecen ante el Código indefensión no sólo son individuos, sino también sectores sociales extensos y comunidades enteras, las que no cuentan con Estado para dotarse del propio Código”.11 Justamente es una errónea concepción de la persona por el derecho legislado (y sobre todo en el Código), la que hace que el hombre común y corriente vea en el derecho general una carga y a veces un ataque a su persona; como lo menciona Clavero “El Código se hace la ilusión de la determinación del individuo por medio de ley en consideración de derecho, suponiendo todo esto algo tan efectivo como el establecimiento y asignación del poder político sobre ordenamiento jurídico con perjuicio real para el sujeto. Nos hemos convencido de que la codificación constituye un sistema individualista cuando, mediante su identificación entre Ibidem, p. 100. Ibidem, p. 105. 10 ARNAUD, A.J., “Los desechos del derecho”, en: Metodologías y derecho privado, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, no. 22, Universidad de Granada, (1982), pp. 329-344. 11 CLAVERO, op. cit. p. 117. 8 9

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derecho de persona y ley de Estado, es el individuo el primero que la sufre”.12 El problema general, el cual, bien podría llamarse ‘proceso de democratización de la ley’ contempla otro proceso interno, quizá el ejemplo más paradigmático es aquél de la ‘democratización del Código Civil’ porque este es el ejemplo más vivo de la falta de democracia legal, tal vez por su esencialidad burguesa, quizá por su marcado interés a cosificar al sujeto jurídico, podría ser por su carácter como defensor de la propiedad privada y de la autonomía de la voluntad. De una cosa estamos ciertos: Debe existir una vía para su democratización, y esto lo sabemos gracias a la historia del derecho que nos muestra una serie de autores alemanes, franceses, italianos y españoles que abogan por la ‘socialización del derecho’ pero sobre todo por la socialización del derecho privado ya que es el derecho que está a la base del mismo derecho público y de los que en un futuro próximo se llamarán ‘derechos sociales’ como el derecho al trabajo13 o el derecho agrario. Así se llegó a hablar de un ‘Código Privado Social’14 en el ideal de poder acercar el derecho a las personas, sobre todo ese derecho que por antonomasia les debía competer, pues es justamente el derecho de los particulares, el que se vive y actualiza todos los días. Si bien es cierto, todo el Código Civil debiera tener por destinatario natural al privado: “Cada hombre en singular considerado en sí mismo fuera de las relaciones sociales…cada ciudadano, comprendido el gobernante, que por este hecho le aguardan la libertad y la propiedad, y puede cuidar sus intereses individuales”.15 Pareciera que el Código Civil sólo se ocupara de ‘algunos’ o de alguno al que hemos denominado ‘Persona Total’: “Nos damos cuenta de inmediato que los sujetos de la igualdad, ya en el mismo código, no eran todos los ciudadanos, sino sólo el ‘macho, adulto, mentalmente sano, preferiblemente casado’. Los demás tenían poderes limitados o condicionados que reducían fuertemente la igualdad”.16 ‘Persona Total’ que equivaldría a personalidad Ibidem. p. 141. El contrato de trabajo sobre el cual se basa el nuevo derecho laboral tiene sus antecedentes en el derecho privado que en un inicio daba algunas soluciones alternativas, justamente faltaba una visión social del asunto. 14 Un trabajo nuestro: NARVÁEZ, J.R., “El Código Privado-Social (Influencia de Francesco Cosentini en el Código Civil Mexicano de 1928)”, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México 2004. 15 GLÜCK, F., Commentario alle Pandette, Libro primo, dott. Leonardo Vallardi edit., Milano, 1888, p. 479. 16 RESTA, E., “Derecho fraterno, igualdad y diferencia en el sistema de derecho”, en: Anales de la Cátedra Francisco Suárez, no. 31, Universidad de Granada, (1994), p. 189. 12 13

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plena, la persona total no tiene mancha en el derecho moderno, es el sujeto jurídico por excelencia; es el ciudadano, el propietario. En el Ancien Régime existían ya ciudades pero el término al que nos referimos es producto del moderno y propuesto por la codificación. En la democratización se comienza a pensar cuando se vieron todos los problemas que trajo el trabajo industrial “La forma última de reconciliación y de reintegración del elemento individual en el elemento social, es coetánea al desarrollo gigantesco de la gran industria”.17 Entonces se dieron cuenta algunos juristas que no se podía seguir con las mismas reglas de derecho privado y que había llegado la hora de comenzar con una ‘nueva fase’. Esta nueva fase que comienza a notarse ya a mitad del siglo XIX en Francia con la escuela de la exégesis y el socialismo jurídico alemán que rápidamente se extendió a Italia; reconsideraría sobre todo el concepto de persona como ser humano en sociedad, más que como sujeto abstracto, receptáculo de derechos “El individuo humano abstracto, considerado hasta hoy como el sólo ente real de la vida como la forma típica de la persona humana, sujeto absoluto de derechos”.18 No por nada a esta época se le conoce como socialismo científico. El elemento de moda era la sociedad, curiosamente también considerado dentro el derecho privado que se había mantenido al margen y deseterilizado de todo lo que tuviera un dejo de sociabilidad. El punto era que privado habría equivalido a autónomo, a individual, a considerado a parte del grupo. Todas estas ideas, aportaciones del moderno en contra de las nociones comunitarias del Ancien Régime. Era obvio que un día debía saltar la evidencia de que el hombre es social por naturaleza a pesar de que un Código, un sistema, una ideología quisieran cambiar una naturaleza a través de un texto “Debiendo analizar el fenómeno social por venir a la constitución del derecho privado, es oportuno observar que el cuerpo social se distingue en múltiples unidades sociales, las cuales son constituidas o por el individuo o por un conjunto de personas, o un conjunto de patrimonios, o un conjunto de acciones y de utilizaciones, que todas unidas dan por resultado la vida social con su dinámica y el campo inmenso, indeterminado de las relaciones sociales, que son objeto del derecho, de la economía y de la moral. El derecho privado estudia a estas unidades sociales en sus movimientos y gradaciones hasta el individuo. No tiene, no puede tener otro objetivo. Así, después de recoger el derecho privado en medio a las acciones y reacciones de aquellas unidades sociales desde las más com17 18

CIMBALI, E., La nuova fase del diritto civile, Utet, Torino 1885, p. 15. CIMBALI, La nuova fase… op. cit., p. 11.

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plejas a las más simples, acciones y reacciones que constituyen el fenómeno privado-social…El derecho privado en su conexión filosófica no se ocupa solamente de las relaciones y de los derechos individuales. También al individuo puede considerársele como una unidad social, la más simple, pero este viene coordinado a toda una serie de relaciones y de instituciones, a toda una serie de órganos sociales, de tejidos sociales, los cuales funcionan a su vez como unidades éticas independientes, como entes por sí mismos. Como los individuos, también los Estados, las corporaciones, las asociaciones incorporadas, las sociedades, la familia, tienen derechos y obligaciones de derecho privado, en cuanto éstas como sujetos de derecho, como personas independientes entran en acciones y reacciones exteriores, sociales o con otras unidades éticas, o con los individuos”.19 c) MULTIPLICACIÓN

DE SUJETOS

Paolo Grossi llama a este proceso de democratización “encarnación de sujetos”. Dotar nuevamente al sujeto jurídico de su esencialidad social y humana “Encarnación es una colorida metáfora para indicar su inmersión en la historia, la gran historia de los macroeventos y la pequeña historia de los microeventos cotidianos, y ha convertirse entre sí en factualidad. En tal sentido, el sujeto civilístivo es completamente descarnado, ya que es el sujeto metahistórico del derecho natural, un sujeto modelo, producido en los laboratorios del setecientos, que abstrae desde cada sujeto de carne y hueso”.20 Así los sujetos no sólo se encarnarán, tomarán forma, sino como el mismo Grossi lo asegura se “multiplicaran”, y justamente esto es la democratización. Hablamos de Código y hablamos de sujeto jurídico, binomio que necesariamente debe ser discutido dentro de la historia del derecho “En una época como la nuestra, así convulsiva, así mutable e indeterminada, caracterizada por la tendencia a la desmaterialización de las relaciones y de un gusto palpable por el virtual, repensar una cuestión histórico-jurídica vivida, en su totalidad a la sombra de un monstruo sagrado (el Código) que hacía del sujeto y de su voluntad el centro ordenante del universo jurídico, puede revelarse útil y en ciertos casos, hasta iluminante. Esto, sobre todo, si se descubre que aquél monstruo sagrado está todavía vivo y es vital, modificado pero no disuelto”.21 A 19 VADALÀ-PAPALE, “Diritto privato e codice privato-sociale”, en: Rivista La Scienza del Diritto Privato, I, (1893), pp. 21-22. 20 GROSSI, P., La Scienza del Diritto privato, Giuffrè, Milano 1988, p. 127. 21 SABBIONETI, M. “Di alcune modificazioni del modello napoleonico di diritto”, en: Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, no. 30, tomo II, Giuffrè, Milano, 2001, p. 867.

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pesar de la evidente desaparición del ser humano dentro el Código Civil, éste sigue rigiendo y sigue diciendo quién es y quién no es persona, por tanto una tarea indispensable será crear un marco en aquel derecho privado que se creé incólume e invulnerable de mancharse “con el fango de la sociedad”, como lo repite en sus conferencias Paolo Grossi. d) CASOS

ESPECÍFICOS DE NO-DEMOCRACIA

Las implicaciones entre la forma-código y los ‘destinatarios’ en su relación con el ‘redactor’ del código y que a veces conlleva a una especie de ‘código del código’ muchas veces querida por el mismo legislador, crea una serie de relaciones entre política, lenguaje, código e individuos, en que, como dice Paolo Cappellini, resulta “un tema fundamental aquel de los destinatarios de la codificación”.22 En pocas ocasiones se ha dado espacio a una de las partes principales de la relación legislación-sujetos de derecho, por considerarse dos momentos diferentes: Uno aquél en el que se elabora una ley, proceso que culmina con la promulgación de la misma y en un segundo momento los casos en que esa ley será citada en un tribunal a favor o en contra de una persona. Sin embargo, queda un momento intermedio en el cual existiría un derecho especifico del potencial usuario de la ley “La idea, en concreto de que el código cree un derecho nuevo en el usuario, un derecho de conocimiento recabable sin mediación directamente de la ‘lectura’ de las normas que la legislación hecha códigos propone, y por tanto, en otras palabras, de tener una identidad comunicativa total (o tendencialmente tal) con el legislador (justamente un territorio ideológico de extracción iluminista que parece tendiente justo a la innovación codicística entendida como ‘forma’, características retenidas mágicas)”.23 La falta de democratización se convierte así en sacralización legal, mitología jurídica, sectarismo cultural, superstición legislativa y encriptamiento de ley. En este sentido, de apertura del texto legal, podemos observar algunas referencias directas a los usuarios/destinatarios del Código de modo general por lo que respecta al idioma utilizado y de modo particular por lo que respecta a la llamada teoría de la ley, representada en tres preceptos fundamentales del título preliminar del Código Civil: El primero referente a la publicación de la ley, el segundo a la renuncia a las leyes civiles particulares, y por último la ignorancia de la ley. 22 CAPPELLINI, P. “Il Codice Eterno, la Forma-Codice e i suoi destinatari: morfologie e metamofosi di un paradigma della modernità”, en: Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio, Firenze, 26-28 ottobre 2000, pp. 11-68, p. 18. 23 CAPPELLINI, “Il Codice eterno” cit, p. 33.

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Un verdadero sistema democrático tendría en cuenta el idioma de sus leyes en relación a los idiomas (sin caer en la distinción/discriminación entre idioma-dialecto) que se hablan en su territorio, aún más, un régimen democrático que se plantea el problema de los destinatarios/usuarios del Código, no escatimaría esfuerzos en traducciones,24 quizá en esto pensaba Suiza cuando elaboró tres versiones diferentes del Código Civil y del Código de la Obligaciones. Tal vez alguno tenga el escrúpulo de valorar el problema de las minorías y el gran consumo de energía que representaría pensar a la infinidad de traducciones o adaptaciones que estas posteriormente podrían exigir, modismos, los famosos slangs, pero si hablamos de minorías mayoritarias habrían algunos pueblos indígenas a considerar en Latinoamérica y una gruesa cantidad de latinos y chicanos en Estados Unidos dispuestos a tener cierta representación en el mundo legal. Y todas estas variantes son cuestiones que no van olvidadas porque son parte de las promesas de la democracia y además se irán acentuando con la globalocalización.25 El planteamiento es simple: si el Código es para todos, ¿Por qué no puede ser leído por todos? Es una contradicción y una posición iluminista pensar que ciertos individuos no es necesario que lean el Código, o no es necesario traducirlo porque no lo leerán. Una discusión seria sobre los destinatarios del Código dice Pietro Rescigno sólo puede ser válida cuando se llega a estos “perfiles humildes” en donde se pone en evidencia el problema del idioma del Código “en países que hablan una pluralidad de lenguas y la problemática de interpretar no ya la totalidad de las normas, sino cada singular norma”.26 Creemos que es necesario y justo que este trabajo sea hecho. En cuanto a la publicación de la ley, Marta Lorente expone el tema en una obra que apareció en estos últimos años.27 Como bien lo señala la autora, el problema de la publicación de la ley tiene que ver con 24 Nótese que el punto neurálgico entre derecho estatal/soberanía y derecho democrático/pluralidad plantea una diatriba entre unidad nacional/idioma único y participación ciudadana/diversidad lingüística. 25 Problema que intuyó Roland Robertson y que Giaccomo Marramao, suele explicar como una acentuación artificial de diferencias inducidas por el global, comunidades imaginadas como las llama Benedict Anderson, como lo es la misma comunidad global. Aquí se plantea la diatriba moderna de homogeneización/respeto de las tradiciones, en este caso de los lenguajes. 26 RESCIGNO, P., “Discussione”, en: Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio, Firenze 26-28 ottobre 2000, p. 173. La discusión la abre en este sentido, una de las primeras tareas por atender es la relación del Código Civil y la democracia. 27 LORENTE SARIÑENA, M., “La voz del Estado. La publicación de las normas (18101889)”, en: Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001.

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otros como el de la generalización de la ley, la autoridad de la ley, los tiempos de promulgación de la ley, principio de legalidad, entre otros (y que podrían englobarse bajo el fenómeno de imperio de la ley). Todas ellas cuestiones planteadas por el derecho moderno y que se encuentran a la base del llamado Estado de Derecho. La idea es asegurar lo que será derecho por lo que se llega a establecer una fecha concreta en que la ley comenzará a regir derogando las leyes precedentes. Una vez publicada la ley, es válida para todo gobernado bajo esa ley; esto otorgaría cohesión, fuerza y certeza sobre el derecho vigente. La solución no es así de simple. Sin disquisiciones profundas la publicación significaría hacer ‘accesible el conocimiento una ley’ cuestión que se convirtió más en una formalidad que una realidad, por eso serían innumerables los ejemplos de leyes que han llegado al conocimiento de unos cuantos, o que han aplicado escondidamente o que simplemente han sido letra muerta. Ahora veamos el caso del Código Civil, que en este punto aparece como constitucional, ya desde su primera versión francesa: “La promulgación deberá tenerse conocida en el territorio en el que aplica, un día después de la misma…” (artículo 1 Code Civil) con días de más o alguna aclaración sobre la autoridad que promulga, pero la regla es más o menos la misma en los diferentes códigos. Porque el interés era uno sólo en el Code y parece ser que así se extendió a sus influencias: Abolir el antiguo régimen. Esto significaba no sólo promulgar una nueva norma sobre relaciones civiles, sino ‘la norma’, y ya sabemos de la fórmula mágica que hizo confundir el término ley con el de derecho, así no sólo se estaba publicando una ley, se estaba publicando el derecho civil. Aquí no caben argumentaciones sobre la falta de democracia del Código y de su artificialidad, la publicación de leyes, por un lado, la publicación del Código Civil es mera “exigencia administrativa”,28 pero por otro es la petulancia de saberse ‘constructores del sistema de derecho privado’. Quizá por esto sea más preeminente para los gobiernos dar a conocer al exterior el Código que a los mismos gobernados.29 Entendámonos, porque para leer el Código se necesita un código (es decir, un sistema especial aparte para descifrar el mensaje encriptado en un texto específico) y esto no era previsto por el codificador francés, LORENTE SARIÑENA, “La voz del Estado”, p. 222. Una práctica muy común en América Latina era la de enviar a los gobiernos extranjeros una copia del nuevo código o a la Barra de Abogados del país, a los juristas más ilustres, y aún recordamos el Código mexicano de 1928 que a través de la prensa intentó llegar a ‘todos los interesados’ pero en nuestros días, con los adelantos electrónicos ¿No sería pertinente un replanteamiento en el ámbito de la democratización de un texto tan querido por el gremio? 28 29

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ni los subsiguientes codificadores que pretendieron hacer del Código un texto accesible a todos, tampoco no es accesible para un gran número de personas que ejercen la profesión de abogado, porque es un mito pensar que el código es un manual, un libro de arena al estilo borgiano, que responde a todas las preguntas sobre el derecho civil “Todavía un modelo tal abstracto de la comunicación jurídica sobrentiende no solamente, y justamente, el uso de un mismo ‘código del código’, sino también una ‘memoria’ igual del emisor y del destinatario”.30 Sobre la renuncia a las leyes privadas ha discutido ampliamente la historiografía alemana, la idea de pactos entre particulares que podrían crear, por lo menos para el caso propio, derecho nuevo,31 tal vez la posibilidad de introducir usos y costumbres, así Hedeman intitula su libro ¿Fuga de las cláusulas generales? Haciéndose la pregunta de si esas ‘cláusulas generales’ eran verdaderas formas de elasticidad legal o tuviera más bien fines políticos;32 desde entonces la doctrina le ha dado un sin fin de nombres: conceptos en blanco, válvulas de escape, ventanas abiertas, órganos respiratorios del sistema. Para que estas cláusulas tengan cierta fuerza es necesario un trabajo de concienciación y flexibilización de los criterios judiciales, y aunque por ahora parece poca la confianza que tanto el legislador como el juez dan al particular, digamos que es ya un paso adelante en la democratización del Código Civil que preveía una participación del particular en la esfera de creación del derecho. El Code no arriesgó mucho y dejó todo a la interpretación a contra senso: On ne peut déroger par des conventions particuliéres, aux lois qui intéressent l’odre public et les bonne moeurs (art. 6) así, aquellos convenios que no interesasen (disturbasen) el orden público y las buenas costumbres podrían ser modificadas (con la dificultad implícita de definir orden público y buenas costumbres). En México también el artículo 6 contiene la regla33 y agrega el contra sentido siempre y cuando la renuncia a la ley civil no afecte a terceros, y el artículo siguiente precisa que tal renuncia deberá ser clara y precisa. Este tema está contenido dentro de aquél que podríamos llamar hisCAPPELLINI, “Il Codice eterno” cit, p. 33. Antiguamente aún a nivel legal, la creación de leyes nuevas que se gestaban al margen de las leyes oficiales a través del uso, no representaba mayor problema, baste recordar en historia del derecho la naturaleza de las leyes extravagantes. 32 Lezione del corso di Dottorato in Teoria e Storia del Diritto: Fuga dalle claussole generali, prof. Manuaela Mantovani dell’Università di Padova, Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto de la Universidad de Florencia, Italia, 21 de febrero del 2003. 33 Antes artículo 9 del Proyecto Sierra, 9 también en el Código del Imperio, 16 en el Código de 1870 y artículo 15 en el de 1884, como en otros Códigos históricos: 7 napolitano, 13 sardo, 11 de Luisiana y en el español actual el 9. 30 31

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toria del principio de buena fe,34 así la posibilidad que el legislador otorga al particular se resolvería en la buena fe que hipotéticamente, mediará entre los dos contratantes, quitando aquello de que el particular busca cada vez más garantías de su contraparte en un contrato.35 De todos modos queda siempre abierta la posibilidad de que el contrato vuelva a ser la especie de acuerdo entre dos personas que persiguen un fin común. Queda por otro lado a salvo la buena fe que pudiera tener el Estado hacia el particular cuando este debe demostrar alguna calidad, acto del registro civil o capacidad personal, y entonces se podría aludir a la autocertificación (obviamente con la carga de la responsabilidad penal por falsedad de declaración o usurpación de cargo, o fraude cual fuera el caso, pero esto es ya la otra mitad del derecho). La intención es que el particular no quede atado de manos desde el inicio, justamente el hacer el Código un objeto útil y accesible. El principio dice: ignorantia legis non excusat, que entre otras cosas “es una ficción legal constantemente desmentida por la experiencia”.36 Ficción que representaba “Desde hace más de dos mil años, una presunción jure et de jure que constituye un escarnio y la más grande tiranía que se haya ejercido jamás en la historia, fincada en los aforismos heredados de los antiguos romanistas…”37 Desgraciadamente esta ficción es considerada como “absolutamente necesaria para la conservación del orden social”.38 Pero como bien lo menciona Costa y Martínez “el orden social en las naciones modernas no puede asentarse sobre la verdad, necesita de una abstracción, necesita de un artificio gigante, monstruoso, que condena a los hombres a caminar a ciegas por el mundo; que las condena a regir su vida por criterios que les son y que fatalmente han de serles ignorados”.39 Y el planteamiento vale también a la inversa, en un sentido iluminista porque sería imposible exigirle al ciudadano un comportamiento de acuerdo a las leyes, lo decía en su 34

MARTINS-COSTA, J., A Boa-Fé no Direito Privado, Editora revista dos tribunais,

(1999). 35 La socialización/democratización de la teoría del contrato se desarrolló con especial interés en Alemania, un ejemplo con las revisiones sobre principios milenarios como el de la cláusula Rebus sic stantibus y la intención de atemperar su rigor en las pérdidas de quien lo sufría. 36 VILLALTA y VIDAL, A., La individualización de la ley civil, UNAM, México, 1982, p. 17. 37 Ibid, p. 17. 38 AMBROSOLI y V. CARAVANTES, citado por: J. COSTA MARTÍNEZ, El problema de la ignorancia del derecho y sus relaciones con el status individual, el referéndum y la costumbre. Discursos leídos ante la Real Academia de Ciencias morales y políticas (1901), Civitas, Madrid, 2000, p. 32. 39 Ibid, p. 32.

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La democratización es antes que nada desmitificación porque es evidente que ninguno conoce todo el derecho, es más, ni siquiera el más erudito de los juristas sabe de memoria ya no digamos el Código Civil, la parte de personas o sólo bienes (más parte la ‘legislación derivada’ o ‘secundaria’). Así el artículo: la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, por principio que sea no puede sostenerse ante un gobernado que exige claridad. Quizá por ello ahora se piense en suavizar el rigor o barnizar la ficción con la facultad ortorgada al juez (por ejemplo en el Código Civil mexicano de 1928) para considerar ‘algunos’ casos excepcionales. Un planteamiento profundo de la accesibilidad al Código deberá tomar en cuenta forzosamente este precepto. Sobre el caso mexicano, el artículo 21 dice: “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento; pero los jueces, teniendo en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su distanciamiento de las vías de comunicación o su miserable situación económica, podrán si está de acuerdo el Ministerio Público, eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan, siempre que no se trate de leyes que afecten directamente el interés público” Para algunos como Castán Tobeñas este artículo significaría un logro del socialismo jurídico, para Bartolomé Clavero un oculto racismo que reconoce que hay diversos pero no hace más que modificar un pequeño artículo en un Código Civil que margina.40 Lo primero que se puede percibir en esta excepción a la regla rigurosa de la ignorantia legis, es una innovación para la época, la creación de “un órgano respiratorio del cuerpo legislativo”,41 una pretensión para nada desechable. Por eso el legislador del 28 habla de “modernización del Código” porque respecto al individualismo que regía en códigos anteriores, esto es ya algo, pero insistimos, es aún poco; sobre todo a causa de que después de leer el artículo sabemos a qué y a quiénes se está refiriendo, a los indígenas mexicanos. La propuesta de democratización del Código es buena de inicio, pero no es suficiente para hablar de un Código al alcance de todos. Permanece el sentir de aquellos años posrevolucionarios que ya hemos mencionado, justo antes de la elaboIbid, p. 32. CLAVERO, B. Ama Llunku, ABYA Yala: Constituyencia Indígena y Código Ladino por América, Centro de Estudios políticos y constitucionales, Madrid 2000, p. 231. 41 Frase de V. Polacco (Le Cabale del mondo legale, p. 60) cuando se refiere a este tipo de excepciones como lo podría ser una ‘cláusula general’ en donde la doctrina, sobre todo alemana ve estas ‘ventanas’ por donde la buena fe y la costumbre van flexibilizando el rigor de la ley. 39 40

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ración del Código de 28: “el Código Civil es el Código de los ricos y el Código Penal el de los pobres”.42 La Comisión redactora vio en este artículo y así lo expresa en la Exposición de Motivos, la moderación “del rigor del precepto” de ignorantia legis non excusat, la doctrina lo vio también con buenos ojos, para Villalta el 21 se muestra como “un leve progreso” aunque también para él insuficiente.43 La doctrina nos remite a algunos antecedentes: Existe en principio en el artículo 1813 del Código Civil de Portugal, del que sabemos se extrajo gran parte de los artículos del Código de 28.44 Por otra parte necesariamente nos remontaríamos al Código de Oaxaca de un siglo antes, y a su artículo 8: “Todo habitante del estado está obligado a instruirse de las leyes que sean concernientes a su estado, profesión, o a sus acciones; y ninguno puede fundar justificación en la ignorancia de una ley, que ha sido legalmente publicada. Solamente en el caso en que las acciones que antes eran permitidas, y se miraban como indiferentes, hubiesen sido después prohibidas por las leyes, el infractor deberá ser oído, si alegare, que antes de cometer la acción no tuvo conocimiento de la ley prohibitiva por falta de inteligencia de la lengua castellana, y que no hubo negligencia por su parte en no haberse impuesto de la ley. Después de cinco años contados desde la publicación de los códigos civil y penal, no se podrá alegar esta excepción.” A pesar de estar condicionada a un periodo de tiempo, el fin es el mismo: atenuar el rigor del principio y el sujeto a aplicar es el mismo.45 Más antecedentes: Para García Tellez sería la concesión que Antonio Pío hacía a los caballeros que iban a la guerra, a los aldeanos que labran la tierra y moran en donde no hay poblados, a los pastores que 42 Intervención del diputado Pastrana Jaimes. Diario de Debates de la Cámara de Diputados, Legislatura Constituyente, periodo único, 26-12-1916. Diario 36, p. 688, Intervención en defensa del diputado Macip del diputado Martínez Ramón. Diario de Debates de la Cámara de Diputados, Legislatura XXXI, Año legislativo II, sesión del 26-10-1925, Diario 34. Diario de los Debates de la H. Cámara de Diputados, Legislatura XXXI, Año legislativo II, periodo ordinario, 01-12-1925, Diario 51, p. 10. Diario de los Debates de la H. Cámara de Diputados, Legislatura XXXI, Año legislativo II, periodo ordinario, 10-12-1925, Diario 56, p. 12. 43 VILLALTA y VIDAL, La individualización (Nota 35), p. 30. Es el inicio de la ‘individualización de la ley civil’ por parte del juez que podrá ahora ‘disminuir’ el rigor de la ley y participar un poco en la elaboración del derecho. 44 Cfr. BATIZA, R. Las fuentes del Código Civil de 1928, Porrúa, México 1979. Aunque Batiza no atribuya ninguna paternidad a este artículo y lo deje huérfano, haciendo sólo referencia a sus antecedentes contrarios cuando todavía era ignorantia legis non excusat. 45 Un estudio comparativo en nuestro artículo: Inexistencia Indígena, Malinchismo crónico, en: Ars Iuris, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, (abril de 2003).

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cuidan ganados en montes y a las mujeres de esos lugares para desconocer el derecho por las causas mencionadas.46 O la ley de las Siete Partidas (la Partida 1, Título primero, Ley 21) que hace la misma excensión. Y aún si nos remontáramos más atrás encontraríamos la excepción romana: jus ignorare permissum est, que aplicaba a menores, mujeres, rústicos y soldados.47 Para García Goyena el principio de la inexcusabilidad de conocer la ley —enunciada en el artículo 2 de su proyecto de 1851— encontraba un antecedente contrario en el artículo 7 del Código Bávaro “la ignorancia de la ley no puede aprovechar sino en los casos especificados, o cuando ha habido imposibilidad de conocerla”. Planiol comentando el Código francés opinaba que la inexcusabilidad debería tener una excepción cuando “las personas actúan de buena fe, aunque lo hagan de forma contraria a lo que la ley haya ordenado, siempre que actuaran creyendo respetarla”.48 Otra cosa buena tiene el artículo 21 y es que por lo menos da cierta confianza y oportunidad al juez, ese juez que en la codificación decimonónica es sólo boca de la ley, aquí puede por lo menos eximir de sanciones y conceder plazos; si no estamos dispuestos a esta discrecionalidad por la incompetencia de algunos jueces, entonces quiere decir que el sistema no funciona, porque la tarea del juez debería justamente ser esta, la de ‘aplicar la ley al caso concreto’ ley impersonal y a veces mezquina, mezquina por impersonal. No hay otro más apto que el juez que tiene delante una ‘regla’ y a una persona con nombre y apellidos para aplicársela, es él el verdadero democratizador del derecho. Y CRÍTICA: EL CÓDIGO CIVIL Y LA RELACIÓN CON SUS USUARIOS

e) CONCLUSIÓN

Hemos visto ya los puntos en los que el derecho privado podría estar más cercano a sus destinatarios pero no lo está solamente por un respeto irracional a sus principios fundadores como ciencia moderna racional, porque se sabe son principios que se basan en absurdos categóricos, como el presumir que todos conozcan todas las leyes, o que las leyes con su publicación están ya al alcance de todos y demás cuestiones atinentes que se dicen necesarias para mantener el entero sistema jurídico porque sino ‘nadie respetaría las leyes’ pero curiosamente la historia nos enseña que el respeto hacia a las leyes se debía justamente 46 Motivos, colaboración y concordancias del nuevo Código Civil mexicano, México, 1932, p. 59. 47 CASTRO, F., Derecho civil de España, t. I, s.e. Madrid 1949, p. 525. 48 Citado por L. DIEZ-PICAZO en: COSTA MARTÍNEZ, El problema de la ignorancia del derecho (Nota 38), p. 9.

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a su racionalidad debido a que el que las debía cumplir aceptaba que eran coherentes y le ayudaban a alcanzar sus fines existenciales, ahora es al contrario: tenemos un sistema ‘racional’, pero fundado en principios ‘irracionales’. El Código Civil nació revolucionario (a pesar de sus reservas), nació liberal (a pesar de sus restricciones), nació ordenado (a pesar de sus contradicciones), pero no nació democrático, nació burgués. Justamente alguno se preguntará ¿Qué entendemos por democracia? No hemos hecho ninguna aclaración al respecto a propósito,49 porque tal vez esta ironía esconda una realidad, tal vez la codificación ha sido un mito de ‘unidad y lógica’ del derecho civil, tal vez la misma democratización del Código se demuestre en un futuro mito y los esfuerzos por acercar el Código a sus destinatarios resulten vanos, y no hablamos de ciencia ficción jurídica, basta asomarse a la ventana para ver el derecho que se está construyendo al margen del Código. No solamente el mundo de las ‘leyes secundarias’ sino el mundo de los acuerdos internacionales, y de los contratos en red. Además de toda aquella humanidad que ha quedado a un lado y que jamás a escuchado hablar del Código. Pero mientras exista Código, y este siga conservando el imperio del derecho civil podremos demandar a nuestros legisladores y jueces la democracia de la que nuestros gobiernos modernos tanto se jactan de vivir, y sobre la cual inician guerras y desafían sociedades, sobre la cual hemos dicho de haber sustentado la base de nuestro desarrollo como Estado de Derecho, ¿Cómo es posible llenarnos la boca con estas palabras cuando las leyes que deben regir a los ciudadanos (civis) las reglas civiles, sólo son accesibles y entendibles para un porcentaje mínimo de nuestras sociedades? El Código no cumplió sus expectativas, ni sus promesas ‘democráticas’, era un engaño que nos recuerda la anécdota que circulaba en Francia después de la Revolución, sobre la igualdad y la democracia: Un burgués iba a las plazas gritando “El sol sale para todos, ¿Quién lo niega?, ¿Quién no lo sabe? Pero la anécdota continúa: En baja voz este hombre decía “siempre y cuando sea sólo el sol lo común entre esclavo 49 Una imagen literaria dirá más que un buen discurso académico: “Uno de los dictadores griegos, que entonces se llamaban ‘tiranos’, envío un emisario a otro dictador para pedirle consejo sobre los principios de gobierno. El segundo dictador condujo al mensajero a un campo de grano, y allí cortó con su bastón la copa de los tallos que sobresalían un par de centímetros por encima del nivel general. La moraleja era evidente: no tolerar preeminencia alguna entre los súbditos, no permitir que viva nadie más sabio, mejor, más famoso y ni si quiera más hermoso que la masa, cortarlos todos por el mismo nivel, todos esclavos, todos ceros a la izquierda, todos ‘don nadies’, todos iguales. Así podría el tirano ejercer la ‘democracia’ en cierto sentido”. LEWIS, C.S. El diablo propone un bríndis y otros ensayos, Rialp, Madrid, 1995, p. 44.

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y patrón”,50 el Código Civil es verdaderamente un sol que brilla para todos ¿Quién lo niega?, ¿Quién no lo sabe?

1.2. EXCLUSIÓN LEGAL DEL INDÍGENA EN EL PROCESO DE CODIFICACIÓN EN MÉXICO51 El derecho no es otra cosa que la organización en lo que tiene de más estable y de más preciso. La vida general de la sociedad no puede expandirse a ningún campo sin que la vida jurídica le siga en el mismo tiempo y en las mismas relaciones. EMIL DURKHEIM

a) ONTOLOGÍA

JURÍDICA

La ríspida relación entre la existencia sin apellidos y la existencia jurídica constatada por un registro oficial y hoy explicitada por una cultura de la ‘información’; origina en el ciudadano una insatisfacción cívica casi shakespeariana: se ‘es’ empíricamente pero no se ‘es’ legalmente.52 El derecho moderno con sus constituciones escritas que delinean catálogos de prerrogativas, plantean la ciudadanía como anhelo jurídico, y en el plano civilista el desideratum de una “personalidad jurídica”, aun cuando la mitad de la población mundial carezcan de todas las condiciones para acceder a tal capacidad como la publicita el Estado. Caemos en la cuenta de que existen sectores de la población que estando sólo el derecho positivo no serían personas; en esta tesitura la calidad de indígena se presenta como un hecho paradigmático, que durante siglos ha sufrido la manipulación jurídica sin poder siquiera expresar su parecer, sí es que estamos dispuestos a aceptar que lo tenga. El estatus jurídico del indígena en México ha sido supeditado a fac50 MARÉCHAL, Sylvain, Opinion d’un Homme sur l’étrange procés intenté au Tribun du Peuple et a quelques autres écrivains démocrates (Paris, Imp., des Patriotes, 1796), en: BRUNA CONSARELLI (coord.) Democrazia ed eguaglianza. Utopia di una rivoluzione (1788-1798), Trimestre, Bolzano 1990, p. 129. 51 Ensayo publicado en la revista Relaciones, no. 104, Zamora, otoño 2005, vol. XXVI ”Nosotros y los otros: dispositivos de identidad”, pp. 30-55. 52 Ya lo ha puesto en evidencia Michel Foucault en su libro La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1996, pues no corresponde necesariamente la verdad ontológica con la verdad que a veces mueve a la ley.

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tores extraños a él. Por un lado, observamos un iluminismo propio de los gobernantes del siglo XIX, que pretende igualar al indígena al resto de la población, una asimilación artificial basada en la nacionalidad, que idealmente borra características raciales, culturales y de formas de organización a través de un ‘nuevo derecho’ plasmado en la ley de la nación, voz de la nueva sociedad mexicana. Por otro lado, esa ley adoptada y adaptada, después en un proceso denominado codificación (modelo venido desde Europa que complementa y aún incluye53 al constitucionalismo heredado de los estadounidenses) forma en la mente de los primeros legisladores una especie de manía por importar modelos legales. El resultado es hasta cierto punto deseado y fomentado, dando por resultado la existencia de una minoría mayoritaria, exactamente la indígena; gobernada, clasificada y juridizada por una mayoría minoritaria gobernante. No resulta de ningún modo exagerado el que un jurista y literato como Manuel Payno opinara que “toda la tierra es de los indios y una vez que se fueron los españoles, los indios han debido entrar a gobernar”.54 Ya nos lo ha advertido en algunas ocasiones Bartolomé Clavero a través del “teorema O’Really”:55 Justo Sierra O’Really durante la “Guerra de Castas” irónicamente pide a los indígenas yucatecos hagan la ley para el Estado, pues como mayoría en la península ‘teóricamente’ tendrían ese derecho. El teorema nos lleva a la siguiente enunciación: Algunos grupos indígenas, en cierto territorio, en cierta época debieron tener un sistema de gobierno, una ley, un sistema judicial, en fin, un derecho propio por ser mayoría. Cuestión que, es evidente, no se daría mientras hubiera un derecho nacional mexicano, y por lo cual Sierra se atreve a imponer tal reto a los indígenas. Así, vemos como durante el siglo XIX el indígena conservó su status novohispano que lo asimilaba a un menor, es decir una incapacidad basada en la raza, sólo que en la nueva nación, además de este handicap jurídico debió sufrir su desaparición legal lo que eliminó todas las formas de protección previstas en el periodo virreinal. Después de 1824, la ley mexicana en su versión constitucional supone, que todos conformamos una nación, aun si subsistían de facto mil naciones; todos ciudadanos, si bien al principio la gran mayoría quedaba excluida de aquélla por no alcanzar “un patrimonio mínimo”.56 53 COSSIO, J.R. Problemas del Derecho indígena en México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2002, p. 23. 54 PAYNO, M. Bandidos de Río Frío, Porrúa, México, 1945, Vol. 1 p. 6. 55 CLAVERO, B., Ama Llunku, Abya Yala: Constituyencia Indígena y Código Ladino por América, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000. 56 Fue hasta la Constitución de 1857, en el artículo 34 que se eliminó la odiosa cifra para adquirir la ciudadanía, ahora se solicitaba un ‘honesto modo de vivir’.

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Para la otra ley (la privada), el Código Civil, todos serían personas, no obstante la suposición de inicio era el conocimiento uniforme del idioma castellano, así como de ciertos conocimientos mínimos de algunas nociones de derecho continental europeo. Es por ello que no corresponde en nada la realidad mexicana del siglo XIX con una población multicultural, con un sujeto indígena que participó poco o mucho, pero participó en la revolución para obtener un nuevo orden de cosas. Choque ontológico que hemos venido arrastrando, porque a lo largo de casi dos siglos a nivel jurídico hemos hecho una ficción por la cual deslegitimamos un derecho válido (aún si bien no vigente), a través de fórmulas modernas como la soberanía o el principio de representación, generando en nuestra identidad jurídica nacional una especie de ‘doble personalidad’ con miles de mexicanos que no existen según registro oficial, pero si existen en la práctica, que no tienen derecho pero que siguen teniendo una vida jurídica. Los hemos condenado a una ausencia civil arrogándonos el derecho a representarlos legalmente, hasta aquel día en que se apersonaron ante el Congreso de la Unión para exigir su reconocimiento, para exigir su emancipación. Lograron lo que tantos pueblos han anhelado: el acuerdo. Podrían ser, y de hecho son ejemplo57 y esperanza en lugares tan remotos como Pakistán o Palestina.58 b) EL

SUJETO DEL

CÓDIGO CIVIL

En 1804, Napoleón obtuvo su Código y como magno heredero le puso su nombre el Code Napoleón, no obstante que, después se hicieran innumerables esfuerzos por llamarlo ‘Código de los franceses’, el nombre permaneció, y por tanto la idea de un Código con ciertas finalida57 No por nada en el II Encuentro de Investigadores sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, llevado a cabo del 24 al 25 de octubre del 2002 en la Universidad Carlos III de Madrid, en innumerables ocasiones se citó como ejemplo, si bien incompleto, el proceso comenzado en San Andrés Larrainzar, como paradigmático en cuanto al desarrollo de los Derechos Indígenas. Para Bartolomé Clavero este proceso lamentablemente quedó incompleto —fue en palabras del historiador un “aborto constitucional”— porque teniendo el Congreso de la Unión facultades para reconocer un proceso legítimo de ordenación de derechos, otorgó una ley que por más que alcanzara la perfección no tenía el verdadero consenso (CLAVERO, B., Reconocimientos constitucionales de los derechos de los pueblos indígenas). 58 Convegno Internazionale: Stato di diritto e diritti soggettivi, questioni aperte, Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto, Centro di Filosofia del Diritto Internazionale e della Politica Globale Jura Gentium, Florencia, Italia 6 de diciembre de 2002. En las exposiciones de Raja Bahlul (Universidad de Birzeit, Palestina) y Ananta Kumar Giri (Madras Institute, India) se citó expresamente el caso de México como fenómeno de pluralidad jurídica con referencia a los Acuerdos de San Andrés.

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des, con cierta ideología y pensando en ciertas personas por mandato y voluntad obviamente de Napoleón.59 El sujeto en el Code es uno y sólo uno, el burgués. En un Estado ilustrado la persona debía ser de un modo y quien no tuviera ese status debía buscarlo, es así que se pensó en un paradigma, una construcción jurídica, hecha por juristas y para el Estado, el sujeto de derecho,60 si bien no es un concepto cien por ciento codicístico, el Código se ha encargado de ponerlo en la cúspide:61 el artículo 8 expresa terminantemente quién es el sujeto de derecho, es decir quién tiene derecho a usarlo, el tout français del que hemos hablado: ‘cualquier ciudadano francés’ “aunque en realidad se está pensando en el ciudadano razonable y responsable, dotado de un cierto patrimonio, experto en negocios y medianamente versado en cuestiones legales”.62 De este modo se cancela automáticamente una parte de la sociedad: indigentes, menores, mujeres, ausentes, incapaces y un largo etcétera que se multiplicó en la medida en que el Code trascendió a otras sociedades.63 Lo grave como ya lo hemos un poco inducido provocativamente, es que al aplicarse a una sociedad como la mexicana, en un periodo histórico en el que la gran mayoría quedaba al margen de la definición de persona propuesta por el Código, el discurso jurídico resulta totalmente iluso, ingenuo, inoperante y para autores como Bartolomé Clavero hasta ofensivo64 porque nos hace aceptar una ley extranjera excluyente, sólo por el puro gusto de decirnos ‘sociedad moderna’. Es la entronización de la personalidad plena, de lo que hoy la actividad comercial denomina Very Important People (V.I.P.) y que otorga una posición diferente al que consume más, aquél status que integró e integra las nuevas sociedades, tal y como fueron diseñadas. La personalidad plena o total, depositada en el sujeto de derecho es equiparable en el ámbito público con el ciudadano, que es a su vez 59 Cfr. Eckhard & Theewen, Maria, Napoleon Anteil am code civil, Berlin, Duncker & Humblot, 1991. 60 Portalis ideólogo del Code decía: En voyant enfin une grande nation, composée de tant d´hommes divers, n’avoir plus qu’un sentiment, qu’une pensée, marcher et se conduire comme si tout entière n’etait qu’un seul homme! Citado por M. Long y J.C. Monier “Portalis. L’Espirit de justicie”, París, 1997. 61 Cfr. GUIBERT-SLEDZIEWSKI, E. “L’invention de l’individu dans le droit révolutionaire”, en: La Revolution et l’ordre juridique privé. Rationalité ou Acandale?, Actes du Colloque d’Orleans, 11-13 septiembre, 1986, París, 1988. 62 FRAMOS NUÑEZ, Carlos “El Código napoleónico…” cit. p. 98-99. 63 Cfr Nuestro trabajo sobre La Crisis de la Codificación y la Historia del Derecho, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XV, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003. 64 Cfr CLAVERO, B., Ama Llunku…, op. cit.

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el propietario. Es cierto que ya en el Ancien Régime existían ciudades, y por tanto el concepto de bürger, pero el término al que nos referimos es producto del derecho moderno y propuesto por la codificación. Por su parte, el Allegemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten o Derecho Territorial General para los Estados Prusianos de 1794 (ALR)65 proponía tres tipos de ciudadanía según interpretación de Schneider: la del noble statusrechtliche Bedeutung, la del terrateniente ortsrechtliche Bedeutung, y la de aquél que pertenece a una ‘ciudad’ staatsrechtliche Bedeutung. Todo depende de la ‘pertenencia’ a una comunidad, a una nación, por eso en México, por influencia hispánica lo interpretamos como ‘nacionalidad’ y la pertenencia a la “nación mexicana” como un privilegio. Para el Allegemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die Gesammten Deutschen Erbländer der Österreichischen Monarchie o Código General Civil para todos los Territorios Hereditarios Alemanes de la Monarquía Austríaca de 181166 (ABGB) y el Code el concepto cambió “en realidad se refieren a súbditos y no a ciudadanos libres. Sólo en el código civil hay, por consiguiente igualdad burguesa de derechos (especialmente en el derecho inmobiliario y hereditario) libertad para la esfera individual, particularmente libertad de actuación contractual y económica, axiomas llenos de vida en una nueva imagen de Estado, en lo que, por lo demás, el Code retrocedió al radicalismo individualista de la revolución…”.67 Comenzaron así una serie de construcciones ‘científicas’ para definir al ser humano y su posición dentro del derecho, la primera categoría utilizada fue aquella antigua de persona (prósopon-máscara en griego) y a lo segundo capacidad o personalidad que según Cambaçérès, redactor del Code es la “facultad de contraer, adquirir, alienar y disponer de los bienes propios para todos los actos que la ley autorice” se construye entonces un largo puente entre el concepto antiguo de origen romano y el nuevo concepto en el Código y que se lee en los escritos de uno de los inspiradores del Code, Domat quien en sus obras “…instituye de manera consciente y articulada un nexo entre capacidad, ordenamiento positivo y status, proponiendo, no obstante, una nueva repre65 Para ampliar el tema vid: BUSSI, Emilio “Meditazioni sullo Allgemeines Landrecht für die preussichen staaten” en: Historia del derecho privado trabajos en homenaje a Ferran Valls I. Taberner, tomo X, Promociones, Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1993. 66 DEZZA, Ettore “Lezioni di Storia della Codificazione civile. Il Code Civil (1804) e l’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB, 1812)” Torino, G. Giappichelli Editore, 1998. 67 WIEACKER F., Historia del derecho privado de la edad moderna, Madrid, Aguilar, 1957, p. 317.

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sentación de este último…habla de la falta de un concepto de capacidad romana cuando se define la edad, el status es entonces, cualidad natural o civil, tal de poder identificar cada individuo como titular de la misma y de permitir por tanto una clasificación general de todos los hombres”.68 Otro autor influyente es Pothier “una de las mayores obras de Pothier fueron las Pandectae in novum ordinem digestae (1748) en las cuales adoptando la institucional repartición (que viene desde Justiniano) de las materias en sujetos-bienes-acciones, se propone ordenar y reorganizar el Digesto en tres partes: sujeto jurídico y derechos individuales de la persona; derechos reales del sujeto, derechos sucesorios y obligatorios del sujeto. En perfecta sintonía con la sistemática iusnaturalista, en toda la obra da vida a una construcción de derechos subjetivos, racional y totalmente relacionados a la persona (sujeto de derecho) considerado como exclusivo destinatario y titular del derecho”.69 Pothier trató propiamente el problema de la ‘raza’ como un tipo de servidumbre, en tiempos de Pothier en Francia no existían ‘jurídicamente’ siervos o esclavos, por eso, cualquiera que por razón de su raza estuviera en calidad de siervo de otro, una vez entrando en Francia adquiría la libertad, siempre y cuando el propietario no solicitase la repatriación.70 El Code tuvo gran éxito, sobre todo en el diseño de un sujeto jurídico, concepto que se fue puliendo, adecuando y dogmatizando. El artículo 7 definió al sujeto utilizando el siguiente silogismo “el ejercicio de los derechos civiles” es independiente de la calidad de ciudadano “la cual no se adquiere ni se conserva sino en conformidad con la ley constitucional” que no es otra cosa que todos los que se encuentren en Francia gozan de derechos civiles. Todo parece fraterno e ideal, pero el mismo Código nos devela sus secretos conforme se desarrolla. En principio todos gozan de derechos civiles, siempre y cuando sean franceses, nazcan de franceses o se casen con franceses; las nobles arengas de juristas como Treilhard sobre la ‘igualdad de los hombres’ permanecieron como halo de luz en torno a otra realidad, la política, ahí contaba sólo “el honor de pertenecer a una nación así tan grande que no se puede adquirir automáticamente”71 el goce de estos derechos. 68 MANCINI, G., Cittadinanza e Status negli antichi e nei moderni, Libreria dell’Università Editrice, Pescara, 2000, p. 63. 69 TORRAZA, E., et al, Storia del Diritto Medievale e Moderno, Edizioni giuridiche Simone, 2002, p. 199. 70 POTHIER, R.J., Oeuvres, V. Bugnet, París, 1830, vol. IX. Tratado sobre las personas y las cosas. 71 PORTALIS, J.E.M. , Code Civil des francais suivi de l’exposé des motifs, París, 1804, año XII, p. 73.

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El artículo 8 remarca la idea “cualquier francés goza de derechos civiles” al extranjero le es necesario la concurrencia de ciertos factores, por tanto no siempre goza de derechos civiles, cuestión que confirma el 17, porque una vez perdida la calidad de francés, se pierde la calidad de ser titular de derecho, de ser persona (en el sentido jurídico). Esto era ya claro desde antes “en derecho, no es lo mismo persona que hombre, hombre es todo ser humano considerado sin respecto alguno a los derechos que la ley le garantiza o le niega…Persona es el hombre considerado según el estado de que goza y que le produce ciertos derechos y deberes”.72 La clave es el status o estado, antes cada hombre tenía un estado dentro de la sociedad y el derecho no era igual para cada uno. La Revolución francesa y los logros del liberalismo cambiaron esto, ahora todos tendrían el mismo estado, el del ciudadano, en este caso francés, “Las codificaciones de los 1800 favorecieron el cambio de prospectivas afirmando la supremacía de la ley sobre el orden natural…el individuo humano viene transformado en objeto del derecho y el sujeto se convierte en objeto de reconocimiento de normas y del Estado. La crisis del derecho subjetivo, en conclusión, produce a su vez la crisis de la idea de sujeto de derecho, dando vida a una fase de progresivo ‘ocultamiento’ del sujeto humano”.73 Al igual que en el periodo de la codificación “la escuela histórica y la pandectística cultivaron la idea de traducir en el plano jurídico positivo el concepto filosófico-iusnaturalista del individuo-persona como sujeto de derecho y de fundar el entero sistema jurídico sobre la ‘potestad de la voluntad’ del individuo, considerado en su dimensión psicológica de elemento primario y de creador del mundo social de la acción”.74 Una cuestión que parecía el ‘sueño hecho realidad’ de los juristas, la persona al centro del derecho, pero era un engaño y la doradura de la píldora fue cediendo a finales del mismo siglo en que el Código nació. c) IGUALDAD

JURÍDICA

Tal perspectiva permeará en el México del siglo XIX con la necesidad política de crear ciudadanos. El ciudadano mexicano moderno, 72 ESCRICHE, J., Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense con citas del derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan Rodríguez de San Miguel, facsímil, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional, México, 1993, voz: Persona, p. 528. 73 BARCELLONA, P., I soggetti e le norme, Per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 16 Giuffrè editore, Milano, 1984, p. 78. 74 Ibid, p. 77.

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aquél que idealizan los constituyentes, legisladores, gobernantes y literatos decimonónicos, choca de inicio con el mundo indígena que entonces era mayoría. El indígena considerado como una persona a tutelar durante el virreinato, se convierte en un personable, no es persona, lo es en potencia y podrá serlo totalmente si sigue las vías del desarrollo, si se integra a la sociedad mexicana, en suma, sólo si renuncia a su identidad y se ‘moderniza’ que no es otra cosa que una europeización (occidentalización) disfrazada. El proyecto de elaboración de una nación mexicana cancela de entrada toda inclusión indígena, es la influencia europea del iusnaturalismo racionalista que se traduce en una tendencia homogeneizadora de la humanidad “el derecho emanado desde las nuevas instancias federales desde 1824 y hasta 1836, en un primer momento se situó en continuidad con las legislativas españolas durante largo tiempo tras el acceso de México a la vida política independiente, y se dejó influir después por tradiciones y escuelas jurídicas racionalistas europeas que impusieron el movimiento codificador en detrimento del viejo ius commune, pero nunca se preocupó por tomar en consideración las especificidades culturales de las etnias indígenas ni sus sistemas jurídicos consuetudinarios, y se limitó a aplicar indiscriminadamente ‘los principios de igualdad jurídica y del federalismo’…el derecho fue más impuesto que otorgado”.75 La igualdad formal pretendía por todos los medios, una igualdad material y “se puede llegar a la conclusión de que la legislación posterior a la Independencia no estableció una igualdad jurídica total entre todos los habitantes de la República. Esto puede deducirse de la serie de restricciones que por razones económicas se imponen, para el ejercicio de la ciudadanía, sobre todo. La falta de capacidad jurídica, por estas razones, persistió, aunque en la ley se habían borrado las distinciones por el origen étnico y se había proclamado que todos los mexicanos eran iguales”.76 Es en parte culpa del derecho moderno que aportó un gran cambio “en la concepción de los sujetos, con el propósito de darles a todos ellos el carácter común de hombres. Ese carácter común provenía ante todo del reconocimiento de su igual naturaleza, con el consiguiente desconocimiento de cualquier forma social inmanente o trascendente que pudiera introducir distinciones. Los sujetos nacían iguales y tal atributo se extendía a lo largo de su vida…Dado el supuesto 75 MUÑOZ FERRER, M. y M. BONO LÓPEZ, Pueblos indígenas y Estado nacional en México en el siglo XIX, México, UNAM, 1998, pp. 261-262. Las cursivas son nuestras. 76 GONZÁLEZ, M. del R., El derecho civil en México 1821-1871. Apuntes para su estudio, México, UNAM, 1988, p. 46. También aquí las cursivas son nuestras.

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general de la igualdad, no se justificaba ya la posibilidad de que los órdenes jurídicos introdujeran distinciones entre los sujetos…En adelante, los derechos, las obligaciones, los procedimientos y los tribunales debían ser comunes para todos los sujetos”.77 Este es el problema que surge cuando el derecho se concibe como instrumento político que interpreta el querer de quien gobierna, un tipo de concepto de persona hecha sujeto del derecho servía a Napoleón y el mismo término se presentó como útil para ciertos fines a nuestros gobernantes en el siglo XIX, una cuestión de valores y modas “¿Se reputará acaso una mejora para nuestra sociedad la derogación de leyes uniformes para hombres que tienen un origen común?, ¿Se suspira por códigos en que se lean las denominaciones de indio, blanco, mulato, mestizo, negro y tantas inventadas por el orgullo para clasificar a los individuos de la especie humana, como clasifica el naturalismo a las familias de los animales?, ¿Se quiere armar con un puñal a los hijos de un mismo suelo, para que se destrocen mutuamente?, ¿Se quiere acabar con la nación mexicana?”78 Ahora quedan claros los valores nacionales de aquél entonces: igualdad, libertad y paz; en ese orden. Por eso “desde el punto de vista jurídico el indio dejó de existir y con el sistema comunal pasó a considerarse dentro de la ley por especial y opuesto al concepto liberal de propiedad privada”.79 d) ALQUIMIA

JURÍDICA

Una fórmula nacida en un continente diverso como la codificación, que fue aplicada a personas diversas, originó diferentes reacciones, aunque en el fondo se llegó a lo mismo, a un malestar “¿Cómo se puede imponer una misma ley a una sociedad de ‘diversos’? ¿Cómo debe ser formulado un Código, sobre qué deberá insistir, a qué podrá recurrir para ser uniformemente aceptado por destinatarios tan distintos?”.80 Tiene razón el profesor Caroni, es “una forma de violencia la subjetividad jurídica generalizada”81 producida por el legislador y que libra “de la obligación (presumiblemente molesta) de corresponder al deseo de grupos y estamentos atribuyéndoles Códigos sectoriales”82 o peor aún, vulCOSSIO, J.R., op cit., p. 22. Palabras de Ignacio Ramírez en el Congreso Constituyente, 18 de abril de 1850 en: M. FERRER, Pueblos indígenas, p. 170. 79 VELASCO TORO, J. citado por: M. FERRER, Pueblos indígenas… p. 175 nota 157. 80 CARONI, P., Lecciones catalanas sobre la historia de la codificación, Marcial Pons, Barcelona, 1996, p. 44. 81 Idem. 82 Idem. 77 78

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nerando la sacrosanta soberanía nacional dejando que estos grupos originen sus propios códigos, como en el caso que nos ocupa. Es una fórmula alquimista que crea una especie de ‘sujeto abstracto’ y que “desmaterializa al derecho privado, y es notoriamente más difícil de evaluar en el impacto que tiene sobre la realidad”.83 Sin embargo, este impacto existe, veamos como se dio: “La historia del siglo XIX vive en la década de los cincuenta un fundamental momento de transición. Se trata de la fase en la que los liberales de la segunda generación formulan y empiezan a divulgar su política en toda la República mediante la imposición de nuevas leyes y de una nueva constitución. La crisis desatada por la aplicación de la renovada legislación se extiende a todos los ámbitos de la sociedad trastornando las dimensiones política, económica, social y cultural que la componen”.84 Es un juego de prestidigitación que comienza a nivel legal pero con toda la intención de cambiar realidades, culturas e identidades “las transformaciones directamente provocadas por las leyes de Reforma, las comunidades (indígenas) emprenden un proceso de adaptación que les permite, en un relativo respecto de las leyes, conservar sus estructuras sociales tradicionales y sus respectivas finalidades”85 ¿Adaptación? Más bien podemos hablar de resistencia. La historia en México comienza con orgullo genético, reflejada en el primer hijo criollo de Napoleón nacido en Oaxaca, un Código Civil descubierto por el maestro Ortiz Urquidi86 y que estuvo en vigor por el año 1828. No se puede negar la paternidad del Código, aun si como menciona Ortiz Urquidi, el Código oaxaqueño cuenta con otra numeración y con artículos nuevos, en el caso que nos ocupa uno muy interesante, el artículo 8: Todo habitante del estado está obligado a instruirse de las leyes que sean concernientes a su estado, profesión, o a sus acciones; y ninguno puede fundar justificación en la ignorancia de una ley, que ha sido legalmente publicada. Solamente en el caso en que las acciones que antes eran permitidas, y se miraban como indiferentes, hubiesen sido después prohibidas por las leyes, el infractor deberá ser oído, si alegare, que antes de cometer la acción no tuvo conocimiento de la ley prohibitiva por falta de inteligencia de la len83 CARONI, P., Saggi sulla storia della Codificazione” Per la storia del Pensiero Giuridico Moderno, no. 51, Giuffrè, Milano, 1998, p. 29. 84 TRAFFANO, D., Indios, curas y nación. La sociedad indígena frente a un proceso de secularización, Nova Americana, Otto editore, Turín, 2001, p. 219. 85 Ibidem, p. 220. 86 ORTIZ URQUIDI, R., Oaxaca cuna de la codificación iberoamericana, Porrúa, México, 1974.

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gua castellana, y que no hubo negligencia por su parte en no haberse impuesto de la ley. Después de cinco años contados desde la publicación de los códigos civil y penal, no se podrá alegar esta excepción.

El principio es claro: la ignorancia de la ley no exime de su incumplimiento, y teniendo en cuenta que cuando se copia el Código, pocas veces se piensa en los destinatarios,87 podemos decir que esto es ya algo, aunque bien poco, y después de cinco años sería nada. Para entonces Oaxaca contaba seguramente con una población mayoritariamente indígena (tal como sucede hoy día) y no era nada ilógico pensar en “la formación de un sistema puramente indio, en que ellos lo fuesen exclusivamente todo”88 pero no fue así, porque los que gobernaban no eran indígenas, pero ¡qué maravillosa poción la que hubiera logrado convertir a los indígenas en un periodo de cinco años en honestos ciudadanos mexicanos! “¡Quién puede negar la gran sabiduría contenida en esta disposición y el ejemplar sentimiento de justicia que la inspiró! ¡Pues como puede ser justo que alguien —el pobre aborigen— que desconoce en lo absoluto la lengua en que nuestro país se expiden y derogan las leyes, se le puedan imponer sanciones por actos que antes estaban permitidos y después hubiesen sido prohibidos por esas leyes!”.89 La fórmula, la poción mágica, la proporcionó el Código en donde “el derecho debía ser igual para todos, de ahí que, en primer lugar debía originar un nuevo modo de relaciones sociales, en segundo lugar tenía que ser conocido por todos los hombres y en tercer lugar debía quedar establecido de manera ordenada y sistemática”.90 Después de 87 Sobre todo CAPPELLINI, P., Il Codice Eterno Il Codice eterno, la Forma-Codice e i suoi destinatari: morfologie e metamofosi di un paradigma della modernità, en: Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio, Firenze, 26-28 ottobre 2000. El autor nos refiere las implicaciones entre la forma-código y los ‘destinatarios’ en su relación con el ‘redactor’ del código y que a veces conlleva una especie de ‘código del código’ muchas veces querida por el mismo legislador y que crea una serie de relaciones entre política, lenguaje, código e individuos, y que como dice Cappellini es “un tema fundamental aquel de los destinatarios de la codificación” (p. 18) “La idea, en concreto que el código cree un derecho nuevo en el usuario, un derecho de conocimiento recabable sin mediación directamente de la ‘lectura’ de las normas que la legislación hecha códigos propone, y por tanto, en otras palabras, de tener una identidad comunicativa total (o tendencialmente tal) con el legislador (justamente un territorio ideológico de extracción iluminista que parece tendiente justo a la innovación codiguera entendida como ‘forma’ características retenidas mágicas” (p. 33). 88 Frase pronunciada por Juan de Dios Rodríguez Puebla rector del Colegio de San Gregorio y que recojida por don José María Luis Mora parecía una extravagancia, Mejico y sus revoluciones, Librería la Rosa, México, 1836, vol. I, p. 67. 89 ORTIZ URQUIDI, Oaxaca… cit. p. 29. 90 COSSIO DIAZ, J.R., Problemas del Derecho indígena en México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2002, p. 23.

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Napoleón, y de su hijo oaxaqueño “ningún sujeto estaba en posibilidad de argumentar o alegar un derecho, costumbre, fuero o estatuto personal que no se encontrara previsto”.91 La codificación buscaba la ‘homogeneidad social’, en el orden jurídico mexicano este proceso “forjó una triple oposición a lo indígena: La primera, por el rechazo a la integración de los indígenas a los proyectos políticos; la segunda, por vía del combate que llevó a cabo el Estado a todos aquellos grupos indígenas que no se le sometieran, y la tercera, por vía de su exclusión del proyecto nacional”,92 Oaxaca no fue concesión, fue oposición disfrazada. Lo cierto es que el Código oaxaqueño no funcionó, nos lo dice el mismo Benito Juárez como gobernador del estado en 1848: “(El) Código Civil…no obstante de que éste contiene disposiciones, que aunque son intrínsecamente buenas, muchas de ellas consideradas con relación a las costumbres y circunstancias peculiares del país no pueden llevarse a debido efecto, sin causar algunos perjuicios, como ya lo demostró la experiencia”.93 Juárez insistiría en la tarea de realizar Códigos y no sólo como gobernador sino también como presidente de la República, sólo que la tarea se la encargó a uno que ya se había demostrado promotor de la creación de un sujeto jurídico abstracto, don Justo Sierra. Así el buen intento oaxaqueño cayó en el olvido por lo menos hasta 1928. El encanto alquimista recorrió las legislaturas mexicanas durante el siglo XIX, Ignacio Ramírez, en el constituyente del 1857 nos lo advertía con cierta melancolía. “…en vano la Constitución respeta esos grupos como compuestos de ciudadanos, y aun reconoce en ellos la soberanía del municipio; leyes secundarias, sostenidas por el punible interés de unos cuantos acaudillados por los hacendados, pesan sobre el indígena y se le presentan con el antiguo disfraz de una necesaria tutela”.94 Es la eterna paradoja entre tutelar a un individuo de modo particular para protegerlo o asimilarlo al resto de la población para no marginarlo; si se ha de escoger un valor nos parece que antes de la igualdad jurídica existen otros más importantes, justamente aquellos que deben proteger a la persona. Otro Ignacio ahora Vallarta nos indica qué tan importante es la personalidad jurídica “querer conservar tales privilegios, que desconocen la personalidad jurídica del hombre, hoy que todos los mexicanos sin Ibidem p. 24. FLORESCANO, E., citado por: COSSIO DIAZ, Problemas del… p. 32. 93 BENITO JUAREZ, Documentos, Discursos y Correspondencia, selección y notas de Jorge L. Tamayo, t. I, pp. 527-528, México, 1964, citado por ORTIZ URQUIDI, op cit, p. 38. 94 El semanario ilustrado, 23-X-1868 en: FERRER MUÑOZ, Pueblos indígenas…, cit. p. 166. 91 92

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distinciones de raza son iguales ante la ley, es cosa que no puede ni intentarse”,95 por lo tanto Privilegio (quizá costumbre) contra Derecho (muy seguramente el Código). En la concepción moderna el derecho de la persona (civil) es más bien un privilegio por eso nos llamamos ‘particulares’ o ‘privados’96 porque estamos exentos (según esta concepción) del poder del Estado, es la esfera (sobre todo en los contratos) donde el sujeto tendría amplia libertad. Así lo prometió Napoleón, por eso Paolo Grossi llama a esto “el matrimonio secreto” entre el Estado y la clase burguesa. Es la misma concepción moderna a concebir el derecho ‘del otro’ como un ‘privilegio’, una antinomia que no termina aún y que lleva al individualismo jurídico a instancias de propio paroxismo: cuando se usa el derecho propio se usa como privilegio y se le llama derecho, cuando otro97 quiere utilizar ‘su derecho’ se le llama ‘privilegio’ y se dice que es un abuso o un atraso intelectual. Por olvidadiza que pueda ser la obra de José Joaquín Fernández de Lizardi de los asuntos indígenas su testamento es tajante: “Dejo a los indígenas en el mismo estado de civilización, libertad y felicidad a que los redujo la Conquista, siendo lo más sensible la indiferencia con que los han visto los Congresos, según se puede calcular por las pocas y 95 Votos que como presidente de la Suprema Corte de Justicia dio en los negocios más notables resueltos por este tribunal de 1º de enero al 16 de noviembre de 1882, Imprenta testamentaria de Ontiveros, 1897, en: FERRER MUÑOZ, Pueblos indígenas… cit., p. 170. 96 El planteamiento del problema se lo oímos a Paolo Zatti profesor de la Universidad de Padua en una Conferencia que llevaba el título Variaciones sobre “privado” razonando de derecho de familia, Facultad de Jurisprudencia, Universidad de Florencia, Florencia, 16-XII-2002. Así el termino latino privus que significa “aquel que está delante” representa la raíz de palabras como ‘particular’ y ‘privilegio’; mientras que privatus significa “exentado de aquello que vale para un grupo”; de ambos términos se deduce que “el privado es un poder ante el cual otro poder, el público, se detiene” el problema es que al poder público se le pide al igual que detenerse de tutelar, y entonces el Estado debe obrar la “liberación del individuo de un sector privado” tal es el caso del menor que viene maltratado por sus padres, el Estado vulnera la familia para tutelar al menor; no obstante nos dice Zatti, existen aun lugares “del privado de mas privacidad, delante a los cuales el Estado se detiene por ejemplo de frente al mar amniótico para llegar al nasciturus que es un sujeto a proteger”. 97 TODOROV, T., La Conquista dell’America. Il problema dell’altro, Torino, 1992. Es una traducción de un jurista búlgaro que estudia la conquista de América, le llama la atención el encuentro entre dos sistemas de derecho y la posibilidad de entender ‘al otro’ “el problema de cómo considerar al otro, el Indio: ¿Cómo una bestia?, ¿Cómo un objeto de propiedad?, ¿Cómo un ser intermedio entre hombre y otros géneros naturales?, ¿Cómo un hombre disminuido?” el instrumento que entonces se utilizó fue la ‘capacidad jurídica’ que según Todorov “revela un diseño muy avanzado para la época” la capacidad jurídica nos ayuda, dice, ha tener “criterios de diferenciación de las personas” y estos variaran dependiendo la época histórica, el espacio, el grado de democracia, etcétera.

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no muy interesantes sesiones en que se ha tratado sobre ellos…”.98 No hay más que agregar: Igualdad jurídica vs. Indígena.99 e) LA

JUSTA EQUIDAD O LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA

Entre los seres humanos median tantas diferencias que un trato por igual puede ser injusto y opresivo. La igualdad ha significado comodidad, como ya vimos, porque implica un solo esfuerzo: una política igual, un derecho igual, un trato igual; mientras que la diversidad implica trabajo, primero para entenderla y situarla y después para agregarla tal y como es. Ya vimos también que México estuvo del lado de la comodidad y parece que este criterio se extiende a toda América Latina “De las diferentes masas de derecho que rigieron en Indias estuvo ausente en el proceso de la codificación iberoamericana la integrada por los derechos indígenas, vale decir, por aquellos de naturaleza consuetudinaria propios de los pueblos aborígenes que habitaban en América después de la llegada de los españoles, y que la Corona confirmó para que siguieran en vigencia…los codificadores olvidaron los derechos indígenas y los cancelaron mentalmente, como sino hubieran existido”.100 La codificación eliminó la costumbre como fuente de derecho, enunciando como única fuente la ley misma, es fácil intuir todo el perjuicio causado a los pueblos indígenas que por siglos se habían regido de este modo “En los Códigos civiles hispanoamericanos del siglo XIX, la costumbre no es admitida como fuente de Derecho, a veces con el simple silencio —como en el modelo francés— y otras veces mediante declaración expresa. Se le excluye o se le somete a la ley…la exclusión se hace más patente en lo relativo a las costumbres indígenas que desaparecen de los códigos de países con importante población aborigen 98 Testamento de despedida del Pensador Mexicano, 1ª parte, en: FERRER MUÑOZ, Pueblos indígenas… cit. p. 263. 99 Y aún en este plano tendríamos problemas porque el término ‘indígena’ abstrae una riquísima gama de culturas que en México ondean entre casi sesenta pueblos diferentes. De hecho el termino ‘INDIGENADO’ sería de algún modo otra construcción jurídica moderna para definir a un amplio sector de la población mundial “La ciudadanía, o nacionalidad, o indigenado, como se quiera decir, es de hecho el vínculo que liga al individuo con el Estado, que define los derechos y deberes que al hombre conciernen como perteneciente a un Estado y que constituye, por lo tanto la suma de todos los derechos del individuo integrando la personalidad jurídica” (CONTUZZI, voz. Cittadinanza-diritto italiano e legislazione comparata, en: Digesto italiano, VII, 1929, p. 222). 100 GUZMAN BRITO, A., La Codificación Civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000, pp. 274-276.

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como México y Guatemala y quiebran la propia tradición del Derecho indiano en la materia”.101 Seguimos siendo ejemplo a citar. Al final del siglo XIX los sectores de la población que habían sido olvidados por la codificación y en general por los sistemas de gobierno de índole ilustrada se rebelaron, lo que dio lugar a luchas sociales de grupos como trabajadores, campesinos o mujeres. En México esto llevó a una revolución, la segunda más importante después de aquella de independencia. En dicha época Bolaños Cacho escribía: “entre las instituciones y las costumbres, entre las leyes y la sociedad, entre los principios y la práctica, existe un divorcio tan absoluto, como fácilmente explicable puesto que, mientras todas las leyes proclaman y establecen la más perfecta igualdad de derechos entre los habitantes todos de la República, los hábitos sociales tienden a hacer preferente y privilegiada la condición de unos, excluyendo a los otros y desmintiendo aquellos principios”.102 En Europa la crisis de los paradigmas modernos alcanzó al código103 y se reflejó no solamente en importantes reformas, sino sobre todo en una abundante doctrina104 “Si el mundo europeo se siente amenazado de una crisis formidable, de un desastre cuyas primeras convulsiones estallan ya, bajo los pies de todos, provocadas por el anarquismo y la cuestión obrera, también en México no dista quizá mucho una crisis semejante, un conflicto parecido provocado por los trabajadores del campo, que no quieren vivir como bestias; por los obreros de la ciudad, que reivindican los derechos de la personalidad humana…”.105 La crisis en México también alcanzó al Código ya desde el constituyente de 1916-1917. “Si tomamos el código civil, encontraremos que la ley civil chorrea injusticia, es una protección (d)el capitalismo, es una protección constante a los que explotan al pueblo”.106 Lo grave quizá sea, que si bien se dio la mencionada crisis, la revolución y aun más un Congreso Constituyente a favor de los ‘débiles’, en México por lo menos, el indígena quedó al margen “El asunto es particular101 TAU ANZOATEGUI, V., El poder de la Costumbre. Estudios sobre el derecho Consuetudinario en América Hispana hasta la emancipación, Instituto de Historia del Derecho, Buenos Aires, 2001, p. 22. 102 BOLAÑOS CACHO, M., Los derechos del hombre (integridad personal y real), Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2002, pp. 225-226. 103 Remitimos a nuestro trabajo: La Crisis de la Codificación y la Historia del Derecho, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, No. XV, Universidad Autónoma de México, México, 2003. 104 A nivel italiano recogida por P. GROSSI, Assolutismo Giuridico e Diritto Privato, Giuffrè, Milano, 1998. 105 BOLAÑOS CACHO, op cit. p. 326. 106 Intervención del diputado Pastrana Jaimes. Diario de Debates de la Cámara de Diputados, Legislatura Constituyente, periodo único, 26-12-1916. Diario 36, p. 688.

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mente importante debido a que los ‘temas sociales’ fueron el eje de ese Congreso Constituyente. Vistos como sujetos los trabajadores y los campesinos ‘obtuvieron’ el reconocimiento de ciertos derechos… sin embargo, los indígenas no lo lograron”.107 También durante el periodo que va desde el 1917 hasta la elaboración del Código Civil de 1928 “sabedlo bien, que el Código Penal es el Código de los pobres, es el puñal que los ricos hunden constantemente en el corazón de los pobres; este Código que, (no es) como el civil, (que) es el Código de los ricos para que nunca se les castigue…”.108 En el mismo año otro diputado nos lo vuelve a recordar “Por eso alguien dijo, no sé que abogado mexicano, que el Código Penal y el de Procedimientos eran el látigo, el azote que caía eternamente sobre las espaldas de los pobres, y que el Código Civil era el Código de los ricos”.109 Diez días después “…nosotros sabemos que es necesario reformar el contenido del Código Civil, porque no ignoramos que el Código Civil es código de los ricos, y es necesario hacer que el Código Civil sirva también para los pobres…mientras que las conquistas revolucionarias no cristalicen en códigos, solamente existirán en nuestras mentes y en nuestros deseos”.110 Llegamos al Código de 1928 “La realidad de una presencia indígena que traslucía por México desde un inicio, con el Código de Oaxaca, y ante la que ha venido a cerrarse a los ojos, vuelve a detectarse por el mismo México en la sucesión de unos títulos preliminares, de unas definiciones que se quieren operativas del propio ordenamiento, tan sólo a la altura del Código de 1928. Por el tratamiento especial que le dedica a la ignorancia de la ley, no es que se ponga exactamente de relieve, pero realmente se detecta una realidad indígena, una determinada imagen suya, la que se hace el Código mismo…”.111 El artículo al que se refiere Bartolomé Clavero es el artículo 21 del Código Civil del Distrito Federal de 1928, que señala, como hemos indicado antes, que la ignorancia de las leyes no excusa de su incumplimiento. La lectura de este artículo nos invita a la reflexión, el artículo por sí sólo pareciera una feliz ‘concesión’, un derecho social, justo lo que COSSIO, J.R., op. cit. p. 32. Intervención en defensa del diputado Macip del diputado Martínez Ramón. Diario de Debates de la Cámara de Diputados, Legislatura XXXI, Año legislativo II, sesión del 26-10-1925, Diario 34. 109 Diario de los Debates de la H. Cámara de Diputados, Legislatura XXXI, Año legislativo II, periodo ordinario, 01-12-1925, Diario 51, p. 10. 110 Diario de los Debates de la H. Cámara de Diputados, Legislatura XXXI, Año legislativo II, periodo ordinario, 10-12-1925, Diario 56, p. 12. 111 CLAVERO B., op. cit. pp. 175-176. 107 108

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pedían los legisladores, el feliz logro revolucionario; pero hay algo escondido que no deja de notar Clavero “El Código se plantea para la imposición de una fuente, la ley, y no para el conocimiento de un ordenamiento, el consuetudinario, por muy existente y pujante que sea…Para la perspectiva de la codificación, el universo de la costumbre no es nada sino pura privación, mera ignorancia”. Análisis de historiador del derecho y sobre un documento, el Código, fruto del derecho moderno y que aquí en México combate a un costumbre en este caso la indígena. Pero por otro lado el artículo es indecente para una sociedad de iguales, de ciudadanos mexicanos, es, hasta cierto punto ‘mala publicidad’ para el país o habrá quien dirá que es un ‘rezago legislativo’. Pero el tema nos atañe y nos invita a pensar por qué al indígena es claro que lo excluimos112 y con un artículo quisiéramos subsanar todo el olvido y encima de todo lo llamamos ‘atrasado intelectual’. ¿Somos la clase culta que hemos hecho desarrollar el país y le hemos dado al indígena un párrafo en el Código, una reforma al artículo 4º en la Constitución Federal y una Ley, somos realmente caritativos e incluyentes? “El Código Civil de México puede seguir refiriéndose, en el pasaje que ya conocemos, al ‘notorio atraso intelectual de algunos individuos’, no otros que los indígenas, los que se tachan así de privados e incapaces de cultura propia, sin que quienes lo reproducen editorialmente y lo manejan profesionalmente sientan por lo común vacilación ni incomodidad, ya no digo alguna sensación de vergüenza y algún impulso de disculpa”.113 Por nuestra parte la disculpa la pedimos a todos los indígenas mexicanos. La incomodidad y la vergüenza, esas, por el momento tendremos que llevarlas a cuestas. f) UNA

PEQUEÑA PROPUESTA A MODO DE CONCLUSIÓN

La culpa en parte es del Código, por eso nos dice José Ramón Cossío que difícilmente se hace un planteamiento serio del problema indígena.114 El Código creó un dogmatismo jurídico y un sistema de homologación de sujetos que originó un normativismo “los juristas analizan las normas sin mayor consideración de los postulados teóricos”.115 Es 112 “…en la medida en que el Estado sólo contemplaba la existencia de ciudadanos-individuos, las etnias indígenas quedaron excluidas como tales del proceso de construcción nacional” J.A. GONZÁLEZ GALVÁN, El Estado y las etnias nacionales en México, p. 15, citado por FERRER MUÑOZ, Pueblos indígenas…, p. 262. 113 CLAVERO, B., op. cit. p. 231. 114 COSSIO, J.R., op. cit. p. 19. 115 Ibidem, p. 29.

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un vicio en el modo de captar el derecho en México, que impide observar “fenómenos o situaciones que no tengan una precisa y clara expresión normativa”116 así el Código y su sistema de estudio europeos releídos en México, nos exigieron para ser una sociedad moderna la “homogeneidad social” y por tanto la inexistencia indígena. El Código nos hizo en México: formalistas, estáticos, acríticos, pasivos, gubernamentalistas, legalistas, sin sentido histórico, sin capacidad para interpretar la realidad, sin sentido social, elitistas, pero sobre todo ladinos y malinchistas, cerrados a nuevas opciones jurídicas como la indígena. No hemos logrado encontrar abogados que se formen en una cultura de respeto al otro. Parece que todos están hechos con el mismo patrón: de un lado dicen que sólo puede haber una ley, la que ellos conocen, que no puede ser de otro modo, que así es todas partes, que de otra manera sería regresar al salvajismo, ala barbarie; hablan muy satisfechos del imperio de la ley, sin darse cuenta de que así están confesando de qué se trata realmente cuando se pretende imponer una sola ley.117

Pero valiente crítica sería aquella que no propone nada. La idea es siempre la de erradicar a toda costa el formalismo, no decimos que este sea un mal deseado, es más, de alguna manera es un vicio del subconsciente, por eso decía Flaubert que “las almas bellas van en éxtasis delante al código civil, obra fabricada por cuanto se diga, con un espíritu mezquino y tiránico porque el legislador en vez de hacer su oficio, que es aquél de regular las costumbres, ha pretendido de modelar la sociedad como un Licurgo”.118 Es una especie de modorra entrometida, de sueño denso del que debemos despertar. Necesitamos sobre todo disposición, para escuchar, para aceptar criterios opuestos, para reflexionar. En segundo lugar necesitamos tanta colaboración y trabajo, entre los interesados, para crear normas de convivencia flexibles, como marcos de un cuadro listos a vestir alguna bella pintura. El derecho aun si bien ahora no lo percibimos, vive en la sociedad y ahí se desarrolla, formalismo significa sólo captar su parte final y elaborada, precisamente la que tiene una ‘forma’ legal. Por lo tanto, para conocer el derecho indígena, aun aquel derecho privado, necesitamos de observación y de trabajo de campo en donde este derecho vive, muchas veces lo encontraremos ya enunciado, como es el caso quizá de los Acuerdos de San Andrés, otras veces tal vez en libros Ibidem, p. 31. Palabras de un indígena en el Coloquio sobre derechos indígenas, en: M. SANDOVAL, Lo indígena y lo nacional, pp. 40-42. 118 FLAUBERT, G., L’educazione sentimentale: storia di un giovane, Einaudi, Torino, 1984, p. 247, citado por P. CAPPELLINI, El Codice eterno… cit, p. 14. 116 117

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de estudiosos que han analizado el derecho de un pueblo indígena en particular y la mayoría de las veces habrá descubrirlo. Este derecho es actual, consuetudinario y por lo mismo histórico, en el sentido que se desarrolla con la sociedad en la que se aplica, por eso este trabajo no significa una labor de arqueología jurídica si bien ciertamente este derecho tendrá tantas cargas de derecho histórico: prehispánico, indiano o decimonónico, la historia no es cíclica ni lineal sino compuesta de varias fibras que se cruzan en diferentes puntos, hilos de colores que comienzan en un punto y se extienden hacia delante para integrar un armonioso tejido, algunas tonalidades hacen emerger figuras que pueden ser parecidas a otras ya antes diseñadas, pero no son las mismas aunque el hilo sea el mismo. La tarea respecta a los interesados,119 que no es nada fuera de lugar si pensamos en la gran importancia de la participación ‘ciudadana’ en un régimen democrático, participación elíptica que comienza con pequeños grupos organizados democráticamente en la sociedad o pueblo interesado y va hacia arriba permeando en grupos mayores a manera de embudo, en teoría hasta llegar al parlamento nacional. Si debemos comenzar a tejer nuestro verdadero derecho mexicano, aquél ontológicamente cierto, debemos reconocer la variedad de gamas, estilos y colores que componen el hilar que tenemos en las manos, la armonía y la forma están en el bastidor y en la disposición de los hilos que buscan naturalmente una misma dirección que podemos leer en la historia misma.

1.3. LIBERTAD CONDICIONADA: LA ESCLAVITUD EN LA ÉPOCA LIBERAL120 Sin esclavos no hay colonia, sin colonia no hay Metrópoli. González de Nájera

a) LIBRES

PERO NO TANTO

Cada vez circula con más fuerza la idea de que la abolición de la esclavitud formalmente, no necesariamente, coincidió con la abolición substancial o real. Jurídicamente interesa por qué las Cartas Constitu119 Dentro de estos entendemos también a los juristas que por vocación deberían tener este interés. 120 Publicado en Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, no. 35, 2005, pp. 395-406.

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cionales, Códigos y Declaraciones que permanecen para la posteridad como documento escrito no describen una realidad histórica cierta, de ahí la gran responsabilidad que tiene la historia del derecho en descubrir y mostrar como la ley no opera de manera taumatúrgica resolviendo como por arte de magia los problemas de una sociedad, ni muchos menos puede ser considerada como la panacea del fin de los tiempos. Pareciera que una vez llegada la ‘edad de los derechos’ toda nación circunscrita en la modernidad (occidental) necesariamente garantizaría un marco de respeto pleno de derechos. Desde entonces una curva que se cree siempre ascendente nos impone un modo de pensar progresista, siempre más y mejores derechos, hasta llegar a la entronización de generaciones de los mismos y el crear en cada ser humano una verdadera voracidad de derechos, lo que nos hace irresponsables e indiferentes. No por nada las catástrofes políticas totalitarias europeas que desembocaron en la Segunda Guerra Mundial nacieron de sistemas jurídicos apegados a la ley y dentro de presupuestos legalmente válidos, este grande paréntesis en la carrera de adquisición de derechos nos debería poner alerta: porque ni es cierto que ley significa justicia ni mucho menos que sistema liberal significa verdadera libertad. El liberalismo nace con ciertas premisas, libertad sólo dentro de un cierto parámetro obviamente el económico: laissez fair, laissez pase121 en principio la libertad que se busca es la de las mercancías no la de los hombres, o si acaso la de estos como mercancías, es por esto que la esclavitud en principio no era una institución que se buscó eliminar es más sólo mutó, cambió de nombre, se legalizó en muchos casos, se concentró en colonias, o se reservó; pero no debemos tragarnos toda la propaganda liberal, porque históricamente la esclavitud continuó a 121 Suele hablarse de liberismo cuando se refiere al plano económico. Cuando se convina con la política entonces se convierte en Tecnocracia “El despotismo se da también en los contextos liberales-democráticos inagotable inventor de modos para arraigarse y ejercerse en las estructuras políticas, administartivas y culturales, favorecido en todo por el fenómeno de los complejos y las técnicas de la gestión de los recursos, de la justicia distributiva; lo cual, mientras por una parte impone siempre más sofisticadas competencias técnicas, por otra parte concurre fatalmente a colocar el área de las decisiones políticas, en el ‘cuarto de controles’ más allá de las posibilidades de información y efectivo control por parte de los destinatarios. Es bien notable, que el específico germen totalitario inserto en la idea tecnocrática, con su tiranía hecha mas de ‘cosas’ que de personas; de hecho la razón tecnocrática es por definición planamente objetivada, impersonal, y por extensión imparcial: justa pero helada.” DAL POZZO, Francesco, Libertà, società liberal, liberalismo. Una proposta didattica, Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto, Università di Firenze, Firenze, 1984, p. 64.

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veces bajo el amparo de legislaciones liberales que hasta hoy sirven de modelo y bandera de muchas democracias. El Estado liberal es un Estado que cree plenamente en el progreso como una consecuencia de la liberación de la iniciativa privada.122 En Alemania se habla de la Gewerbefreiheit (libertad de escoger y practicar empleo) la cual se acepta en Austria en 1859, Suecia abolió la ley de corporaciones entre 1849 y 1857, entre 1854 y 1867 se abolen las leyes contra la usura en Gran Bretaña, Holanda y Bélgica; es la época del progreso, la tecnología y la libre circulación de mercancías “ a pesar de todo…en esta época el capitalismo industrial se convirtió en una auténtica economía mundial y por tanto el globo se transformó de expresión geográfica a realidad operante. La historia entonces se convirtió en historia universal”.123 Una Historia universal con ‘H’ mayúscula es decir, historia oficial generadora de esperanzan universales, las pequeñas historias la locales, las cotidianas, quedaron canceladas en vistas y justificación del progreso. Es necesario reconsiderar varios elementos: libertad, democracia y ciudadanía o nacionalidad, elementos/valores sobre los que se fundamentan nuestros Estados contemporáneos. La apariencia o la creencia general es que en los gobiernos coloniales la esclavitud era un fenómeno arraigado y permitido y que una vez alcanzada la emancipación nacional de un día al otro el nuevo Estado fue liberal, democrático y otorgó ciudadanía a todos sus miembros,124 como todas las generalizaciones es peligroso decir lo anterior, por otro lado América Latina aprendió muy bien de sus modelos occidentales como ser liberal sin dar libertad a todos, la formula mágica era la ciudadanía,125 la capacidad de poder acceder a la vida política, el control democrático se podía ejercitar cómodamente creando incapacidades a partir de un modelo predeterminado: el sujeto jurídico que tenía todas las formas y contenidos que el Estado liberal quiso otorgarle. La palabra esclavitud era una fuerte recriminación a tiempos pasados pero su ejercicio fue favorecido a los largo del continente a través de decretos, ordenanzas militares y circulares de gobierno. 122 Cfr. HOBSBAWM, Eric J., Il Trionfo della borghesia (1848-1875), Laterza, RomaBari, 2003, p. 43. 123 Ibid., p. 57. 124 Caso particular y peculiar es el de Brasil, pues su emancipación fue promovida por un régimen no liberal, transición que duró casi un siglo, tal vez sea por esto el país que formalmente tardó más en abolir la esclavitud, tal vez el menos hipócrita de todos los latinoamericanos por muy cruda que pueda parecer esta aseveración. 125 Cfr. COOPER, Frederick, et al, Beyond Slavery: explorations of Race, Labor, and Citizenship in Postemancipation Societies, Chapel Hill, University of North Carolina, 2000.

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b) ESCLAVITUD

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MODERNA

Todo parece ser la natural consecuencia del entender mal la Libertad “Superficialmente, se piensa en la libertad como ausencia de ligámenes, mientras —al contrario— la libertad auténtica consiste solamente en la relación armónica y respetuosa entre mi libertad y aquella del otro. Esta no se encuentra en la soledad de su terreno de elección, porque es dimensión de la sociabilidad; un hombre solo, sobre una isla desierta no es libre ni lo merece, mientras esté solo, a ser calificado como libre. Para este hombre no tiene sentido hablar de libertad; para él, que vive en una especie de vacío social, la libertad es dimensión ausente, que no nace ni podrá jamás nacer, asomándose sólo en el momento fértil del encuentro con el otro. Ciertamente, un mundo pensado como poblado por individuos puede articularse en libertad pero, tratándose —como hemos visto más arriba— de pluralidad insular, las libertades tendrán que ser construidas bajo la calca del singular y serán ‘insaciables’ listas a fagocitar las demás libertades o a prescindir de ellas llegando incluso a conculcar…las dimensiones social y colectiva son el seno natural de las libertades y solamente en ellas se presentan sin alteraciones deformantes, solamente en ellas no se asume la desnaturalización de la ‘insaciabilidad’.”126 La afirmación mi libertad ha llevado a otra más peligrosa: mi derecho, donde no existe más la obligación ni la responsabilidad alterna, es la voracidad jurídica que sólo se puede detener con un planteamiento equilibrado comenzando por recordar que sin responsabilidad no hay libertad y sin obligación no hay derecho. Estamos situándonos en la edad burguesa con una “enorme mayoría ‘liberal’ no necesariamente en sentido práctico sino en sentido ideológico. Ésta creía en el capitalismo, en la iniciativa de la competencia, en la técnica, en la ciencia y en la razón. Creía en el progreso, en un cierto grado de gobierno representativo y en una cierta dosis de derechos y libertades civiles, siempre y cuando fueran compatibles con el imperio de la ley y con el tipo de orden que mantenía a los pobres en su lugar”.127 La esclavitud es por excelencia históricamente el modo en el que se priva de la libertad a una persona, la libertad como el obrar voluntariamente, como la capacidad de elegir y decidir con responsabilidad, no cualquier modo de obrar porque si no se caería en el libertinaje. La 126 GROSSI, Paolo, Le molte vite del giacobinismo giuridico (ovvero: la ‘carta di Nizza’ il progetto di ‘Costituzione europea’, e le insodisfazioni di uno storico del diritto) en: Rivista di scienze giuridiche Jus, no. 3, 2003, pp. 405- 422. 127 HOBSBAWM, op. cit. pp. 301-302.

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libertad no es sólo el espacio en el que el otro no me invade ni me disturba, es un modo de ejercer la personalidad y con ésta la identidad. La libertad ayuda a la persona a autoafirmarse como tal ejerciendo sus facultades y contribuyendo a su felicidad y a la convivencia de dicha persona con las demás en una sociedad determinada. Por ello la libertad es un elemento fundamental de la sociedad y un producto de la historia de la cual el más beneficiado es el derecho porque a través de ella puede ordenar, es decir permite el desarrollo de cada persona en relación con las otras. La esclavitud es el modo en el que una persona somete a otra quitándole la posibilidad de elegir y decidir por sí misma. En algunas épocas ha sido institucionalizada, reglamentada, a veces tolerada por razones económicas, a veces fomentada en aras de un control demográfico o social de poblaciones sometidas bajo un régimen colonial. Aquí analizaremos una, la esclavitud moderna aquella que convive con los catálogos de derechos y libertades, aquella que subsiste en la edad de las conquistas del liberalismo. En Europa la esclavitud es un tema de discusión que no es cosa del pasado, es tema de moda en los nuevos círculos burgueses, quienes hablan de aquél problema lejano, en ultramar, como signo de cultura universal y espíritu humanitario, a veces tiene la conversación los tintes pálidos y opacos de patéticas historias románticas que suceden a los indígenas, negros y pobres en los territorios extraeuropeos. Si bien es cierto que en 1788 se creó en París la Société des amis des noirs, ayant pour l’abolition de la traite et de l’esclavage y un año más tarde la Declaración de los derechos del hombre en su primer artículo decía “Los hombres nacen libres…” en 1802 Bonaparte, Primer Cónsul restablece la esclavitud y la trata de esclavos “conforme a las leyes y los reglamentos en vigor hasta 1789” y hace la Reducción de los derechos civiles de las personas libres de color en sus relaciones con los blancos, finalmente en 1815 Napoleón abole la trata de esclavos y dieciséis años más tarde restablece los derechos de las personas libres de color que aumentan en los siguientes años. En 1833 el Parlamento inglés vota la supresión de la esclavitud un año más tarde en Francia se crea la Société pour l’ abolition de l’esclavage, presedida por el duque de Broglie, en 1842 Victor Schoelcher publica Des colonies français. Abolition immédiate de l’esclavage. En abril de 1848 un tímido decreto provisorio abole la esclavitud en Francia, en este mismo año un exesclavo de la Isla de Guadalupe es representante suplente ante la Asamblea nacional francesa, al final de ese año se inscribe en la constitución la abolición de la esclavitud, en el año siguiente se adoptarían los acuerdos con los colonos para la liberación de los esclavos. En 1870 el sufragio universal es extendido a las colonias francesas. El largo camino por un trato justo

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termina el 19 de marzo de 1946 con la abrogación del estatuto colonial, las villas coloniales pasarán a ser departamentos franceses.128 En América Latina encontramos un mundo totalmente apetitoso para los esclavistas que bajo mil pretextos buscan el modo de justificar la privación de la libertad, pero hay también reacciones prontas de humanistas y evangelizadores, y hasta un orden jurídico encarnado en el derecho indiano, nos encontramos en el plano de las nuevas naciones americanas que se proclaman libres a penas despunta el siglo XIX, a mitad del mismo siglo encontramos que “eran todos países agrícolas y virtualmente inaccesibles a un mercado mundial remoto, al menos en los límites en los cuales no llegaban los ríos, puertos o muladares. A parte el área de las plantaciones con régimen esclavista, y las tribus del inaccesible interno o de las lejanas fronteras de los extremos sur y norte, eran esencialmente habitadas de campesinos y ganaderos de diferentes colores, que vivían en comunidades autónomas o directamente sujetas a propietarios de grandes porciones de tierra o, más raramente, independientes. Eran dominados sea de la riqueza de los grandes latifundistas, cuya posición era sensiblemente enrobustecida por la abolición del colonialismo español, que había probado a tener un control sobre ellos —incluida una cierta protección de las comunidades agrícolas en su mayoría de indígenas—”.129 Esta es la primera comprobación, en América Latina hubo esclavitud todavía durante buena parte del siglo XIX. Otra esclavitud que nos concierne en esta parte del mundo, la ejercida por los Estados Unidos “El sueño de libertad no se aplicaba ni a los indios, ni a los chinos (que formaban casi una tercera parte de la población de Idaho en 1870) y en el sudoeste racista no se aplicaba ciertamente a los negros. Si bien tanto de aquello que consideramos western, por el vestido del cowboy hasta el ‘derecho consuetudinario californiano’ basado en el derecho español elevado a código minero en las zonas de montaña, venido desde México, que probablemente daba la mayor parte de cowboys, no se aplicaba a los mexicanos”.130 Los Estados Unidos han convivido más que ninguna otra nación con la esclavitud moderna en época liberal, todas sus guerras y su construcción como nación se basan en la esclavitud en la negociación de un Sur esclavista que entra en contacto con un Norte capitalista, un sur y un norte que aprovechan de ambas situaciones. 128 Más datos, imágenes y reproducciones facsimilares de los documentos principales sobre la abolición de la esclavitud en HAUDRÈRE, Philippe y VERGÈS, Françoise, De l’esclave au Citoyen, Gallimard, Paris, 1998. 129 HOBSBAWM, cit., p. 146. 130 Ibid., cit., p. 172.

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Cuba y Brasil son los dos países latinoamericanos que más tardaron en abolir la esclavitud (1889) y no por razones humanitarias, no obstante la presión de las sociedades abolicionistas inglesa y francesa, sino por razones económicas, en Brasil la importación de africanos131 que en 1849 era de 54,000 en la década sucesiva bajó a cero; pero sobre todo fue la ventaja económica de contratar a personas libres a las que no había necesidad de mantener de por vida sino cuando al patrón le beneficiaba: en 1872 la población libre de color en Brasil superaba casi tres veces a los esclavos, en Cuba en 1877 el número de los esclavos había menguado de 400,000 a un poco más de 200,000, tal vez también contribuyó la entrada de maquinaria en este caso de refinadoras azucareras. Ahora habría que luchar contra otro problema, el peonaje o la contratación bajos condiciones abusivas que como veremos era otra forma de esclavitud. c) CODIFICACIÓN

Y ESCLAVITUD

El gran civilista francés Pothier, inspirador del Code hace una distinción natural entre los hombres que puede influir en lo jurídico, la raza132 (que en este autor no se mezcla con la distinción de la casta, la cual corresponde más bien a nobleza o a la falta de esta, cuando una noble se casa con un roturier —persona del estado llano— pierde la casta133) se refiere a las colonias y sobre todo a la raza negra, así una persona que llega a Francia con la calidad de esclavo puede adquirir la libertad siempre y cuando el dueño no solicite la expatriación, argumento interesante que se verá más adelante porque si bien la esclavitud134 había sido abolida en Francia país, en la Francia negra, en la Francia colonial siguió vigente aún con la entrada en vigor del Code y de sus reglas igualitaristas. Una perspectiva poco estudiada y casi ignorada es la de la aplicación del Código Civil en aquellas zonas en las que todavía existía la esclavitud. Como es bien sabido en la mayoría de los casos la codifica131 Gaspar Barléu recoge un relato de la época colonial: “Con grandes ganancias de españoles y portugueses son transportados de áquellas costas (de África) hacia Brasil y las Indias Occidentales para que allá trabajen principalmente en la fabricación de azucar y en las Indias Occidentales trabajen en las minas. Muy tolerantes en las labores, se alimentan con poco. Nacidos para sufrir la inclemencia de la naturaleza y miseria de la servidumbre, por mucho dinero son vendidos los esclavos” Historia dos feitos recentemente praticados durante oito anos no Brasil, Itatiaia, Sao Paulo, 1974, pp. 64-65. 132 POTHIER, R. J., Oeuvres, Paris, 1830, Tomo IX, p. 24. 133 Ibid., p.11. 134 Sobre el problema de la esclavitud antes y después del Código en: Schiavitù antica e moderna. Problemi, storia e istituzioni, Livio Schirollo (coord.), Guida, Napoli, 1979.

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ción convive con la idea primigenia de la abolición de la esclavitud a pesar de que puedan conservarse algunas figuras que hagan referencia al vasallaje o a la servidumbre, pero de inicio ningún Código moderno permite, al menos formalmente, la existencia de esclavos. No obstante, encontramos un espacio inhóspito y es el de la coexistencia del Code Civil francés y la institución de la esclavitud en las colonias americanas de 1804 a 1848. La primera cuestión analizable es el hecho de que la esclavitud había sido abolida en Francia con el decreto 16 Lluvioso año II y reafirmado por la Ley Floral del año X (20/V/1802) por lo que formalmente, repetimos un poco insistentemente, no existía la esclavitud ni en Francia y por consecuencia en sus colonias, pero realmente no fue así, la máxima “ninguno es esclavo en Francia” resultaba peligrosa para algunos terratenientes franceses cuando en 1805 fue extendido por decreto el Code a las colonias ‘negras’ americanas. No obstante tanto las autoridades coloniales como los señores franceses que habitaban en las colonias, aprovecharon la legitimidad de los decretos de introducción del Código, como lo explica Carbonnier,135 era sabido que los poderes coloniales estaban mal definidos constitucionalmente, por lo que podríamos hablar de un interegnum. La lectura y aplicación del Code harían suponer un beneficio para toda la gente de color y castas (muchos de ellos ni siquiera esclavos) que esperaban una regulación de su situación, el Code y su igualitarismo debían realizar una depuración en el sistema de incapacidades al menos por cuestiones raciales, así lo decían los manifiestos revolucionarios pero además al ser parte de Francia quedaba aún zanjada la distancia entre ciudadano y extranjero que podría servir de excusa o impedimento a la equiparación de los colonizados, pero no fue así ya que, aún con Code, existía la prohibición de matrimonios interraciales, la prohibición a recibir donaciones y herencias, entre algunos otros derechos civiles que eran otorgados a discreción por las autoridades coloniales. En este caso las personas de color, libertas o aún en situación de libertad total eran consideradas semipersonas, con derechos y capacidades menguadas. En peor situación se encontraban los esclavos, pues la condición de no-personalidad duró hasta el siglo XX, el esclavo estaba privado de cualquier derecho, era un bien comerciable y por tanto una cosa. Ya en 1848 el Decreto Schoelcher probó a aminorar la situación de los esclavos en los territorios franceses, al parecer sin mucho éxito. Fue hasta 1931 que Francia ratificó la Convención contra la esclavi135 CARBONNIER, J., Flessibile diritto. Per una sociologia del diritto senza rigore, Giuffrè, Milano, 1997, p. 184.

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tud de 1926. No obstante esto no es un indicador de la situación jurídica que se pudiera vivir en las colonias, Carbonnier nos habla de una situación al parecer de rigor policial,136 es bien sabido que en 1685 se elaboró el Code Noir (Código Negro), código de policía y buen gobierno que debía aplicarse en las colonias, la entrada en vigor del Code Civil originó un formalismo y legalismo que hizo a su vez que el Code Noir137 aplicara con mayor rigor y fuerza en los territorios conquistados, un reclamo de uno de los redactores del Code Civil nos recuerda esta situación, Pothier decía entonces “por cuan grande sea la dignidad del hombre en las colonias los negros, nuestros esclavos, son considerados como bienes muebles y por lo tanto entran en la comunidad de bienes, son cosas, pero a la vez son personas (tal vez se podría hablar) simplemente de ‘personas no libres’”.138 Parece que no hay mucho que agregar a las afirmaciones de Pothier, la semipersonalidad reinaba en el terreno jurídico en las colonias de una nación que se jactaba de ser la más democrática y modelo de libertades, es la historia de las democracias burguesas “gobiernos representativos mediante Asambleas elegidas, representantes no (como en el feudalismo) intereses sociales o colectividades, sino agregados de individuos de igual status jurídico. El interés personal, la prudencia, o también un cierto buen sentido, podían sugerir ‘a aquellos en lo alto’ que no todos los hombres son igualmente capaces de decidir las grandes cuestiones de gobierno, el analfabeto menos que el titulado, el supersticioso menos que el iluminado, el pobre menos que aquél que había demostrado dar prueba de su capacidad de conducta racional acumulando riquezas…la igualdad jurídica no podía hacer tales distinciones en teoría”.139 Aunque como sabemos en la práctica jurídica se hacían, por lo que podemos decir que los Estados modernos nacieron hipócritas: democráticos, pero sólo a veces, libres pero no tanto. En el Código Civil austriaco encontramos la abolición de la esclavitud (lo interesante aquí es que tal abolición se haga expresamente) y cualquier esclavo que toque suelo austríaco o suba sobre una embarcación austríaca por este simple hecho adquiere la libertad, no obstante las prestaciones esclavizantes que ligaban a las personas a un bien rústico son abolidas hasta la Constitución de 1849.140 Ibid., pp. 184 -190. Sobre el Code Noir, el extenso e interesante estudio de SALA-MOLINS, Louis, Le Code Noir. Ou le calvaire de Canaan, PUF, Paris, 1987. 138 POTHIER, Robert Joseph, Traité de Communauté, p. 30, citado por: CARBONNIER, Jean, Flessibile diritto, op. cit., p. 190. 139 HOBSBAWM, E. J., Il Trionfo della borghesia, op. cit., p. 122. 140 ALPA, Guido, Istituzioni di diritto privato, 2ª ed., Torino, 1997, p. 260. 136 137

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España también contó con su Código Negro o Código Carolino. El primer proyecto es de 1768141 y tratará expresamente de los “negros esclavos”. La versión definitiva publicada en Santo Domingo es de 14 de diciembre de 1784 del catalán Malagón Barceló, con mucha influencia del Code Noir sólo que en este caso contempla también a los esclavos indígenas y a los blancos, por ello el autor dispuso de otro material como las Siete Partidas, las reales cédulas posteriores a 1680 y las ordenanzas mencionadas a nivel local. Está dividido en tres partes: El gobierno moral de los esclavos, el Gobierno económico y político de los esclavos en las islas españolas y el Gobierno económico de los esclavos en las haciendas.142 Este documento de gran valor merecería un propio estudio tal vez como el que ha encaminado Sala-Moulins.143 Destaca también la entrada en vigor de un Código negro en Louisiana en 1724 (revisión del francés) y el Código Livingston. Aún queda mucho por investigar en torno a la legislación abolicionista en la que parece contribuyó un mexicano en lo que podríamos llamar un anti-código negro, el Código Gamboa.144 El Proyecto español de 1852 de García Goyena es otro caso interesante porque prevé expresamente la abolición de la esclavitud pero con una particularidad: “Los esclavos pertenecientes a españoles adquirirán la calidad de libres, en el momento que sean importados en el territorio continental del Reino o de sus islas adyacentes” (art. 34) la lectura del anterior artículo nos haría suponer que la esclavitud (al menos en el ámbito de Código Civil) estaría permitida en las colonias (recordemos que hasta el siglo XX España conservó a Cuba y Puerto Rico como colonias) por lo que teóricamente en la codificación existían esclavos en éstas y eran permitidos, un poco al estilo francés, así que estamos dentro de los límites, pero además contenía el proyecto otra aclaración “También adquirirán la calidad de libres los pertenecientes a extranjeros que al mes de su introducción no sean exportados por sus dueños.” La razón que daba el proyecto era porque “los extranjeros no tienen la obligación de saber nuestras leyes”.145 Inconsecuente con el principio codificado de ignorantia legis al menos en este punto debería haber valido, en teoría si un extranjero traía a su esclavo en España y permaLe preceden las ordenanzas de Santo Domingo de 1535, 1542 y 1544. Se dice que Barceló hizo una encuesta entre los ‘hacendados’ sobre sus necesidades en torno a sus esclavos. 143 L’Afrique aux amériques. Le Code Noir espagnol, PUF, Paris, 1992. 144 En una charla que tuvimos con el gran historiador del derecho chileno Bernardino Bravo Lira nos comentó de sus investigaciones aún frescas en este sector, esperaremos con ansia su publicación. 145 Concordancias y Motivos del Código Civil mexicano con el proyecto español de García Goyena, Biblioteca de Jurisprudencia, México, s.f., p. 35. 141 142

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necía 29 días en España y luego lo embarcaba de regreso, el esclavo seguía esclavo, así que la esclavitud en España estaba permitida a los extranjeros quienes por un mes podían tener a su esclavo tranquilamente.146 Desagraciadamente la esclavitud moderna es de origen racial, en especial con los negros a quienes debemos tanto los mexicanos porque nos suplieron en la esclavitud a la que hubieran sido sometidos nuestros indígenas de no haber encontrado otro chivo expiatorio como de hecho sucedió a humanistas como De las Casas quien condenó severamente la encomienda indígena pero no dijo nada al respecto del tráfico de africanos en este sector resalta el trato desigual que se daba al negro: Como sabemos en México estuvo vigente por algún tiempo la Constitución de Cádiz esta contenía un artículo peculiar, el 22 “A los españoles que por cualquier línea traen origen de África, para aspirar a ser ciudadanos les queda abierta la puerta en virtud y del merecimiento, y en su consecuencia las Cortes podrán conceder carta de ciudadano a los que hayan hecho servicios eminentes a la patria, o a los que se distingan por sus talentos, su aplicación y su conducta; bajo condición respecto de estos últimos de que sean hijos de legítimo matrimonio, de padres ingenuos, de que estén ellos mismos casados con mujer ingenua y avecindados…que ejerzan profesión, oficio o industria útil con un capital propio, suficiente para mantener su casa y educar a sus hijos con honradez” de este modo como nos dice Jaime del Arenal “en principio se les reconoció la nacionalidad española a los negros y castas de origen africano pero se les negó la ciudadanía cuya obtención quedó condicionada a la realización de ciertos merecimientos y a la satisfacción de algunos requisitos”.147 Ramos Núñez también se ha visto atraído por el tema en el caso peruano: después de la elaboración del “Reglamento interior de las haciendas de la costa” de 14 de octubre de 1825 que si bien contenía una invitación a tratar a los esclavos con humanidad todavía contemplaba su existencia y regulaba los castigos, pues bien este reglamento “suponía en realidad un inicio de una fase de consolidación de la esclavitud, cuya expresión legislativa culminante se hallaría en el propio Código Civil de 1852”.148 Este código contenía un artículo el cual permitía al esclavo de ser liberado siempre y cuando no colaborara con el 146 Para ver el antídoto de los esfuerzos abolicionistas NAVARRO AZCUE, La abolición de la esclavitud negra en la legislación española (1870-1886), Madrid, 1987. 147 DEL ARENAL FENOCHIO, Jaime, Un modo de ser libres, Colmich, Zamora (Michoacán), 2002, p. 79. 148 RAMOS NÚÑEZ, Carlos, Historia del derecho civil peruano siglos XIX y XX, tomo IV: Legislación, abogados y exegetas, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, p. 126.

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enemigo político del gobierno en turno; así como la prohibición a chinos e indígenas de trabajar libremente sino a través de la locación de obra y bajo las condiciones que fácilmente se pueden suponer. El Código serviría para legalizar aquellas situaciones de esclavitud de facto, explicaba Ramos Nuñez en su intervención al Congreso Internacional L’avenir de la Codification en France et en Amérique Latine, en París el 2 de abril del 2004: existía de hecho el contrato de enganche por el cual se ‘convencía’ a personas en extrema miseria a trabajar como esclavos situaciones sí bien al margen del Código Civil pero en el ámbito de su aplicación. d) EL

PEONAJE, ESCLAVITUD MEXICANA EN ÉPOCA LIBERAL

Situación parecida la de México a la que podríamos llamar peonaje y de la cual nos habla Rodolfo Stavenhagen “Los primeros cambios efectivos se produjeron…con las leyes de reforma (fruto de la codificación francesa)…La igualdad jurídica y la desamortización de bienes comunales tuvieron dos consecuencias inmediatas: Que el indio podía ahora disponer libremente de sí mismo en el mercado de trabajo y la tierra que ocupaba podía pasar a ser propiedad privada. De hecho estos efectos no ocurrieron en forma general y abstracta…la extensión de los cultivos comerciales, la penetración de los ladinos a las comunidades habitadas por la etnia indígena, la apropiación de la tierra por parte de aquéllos, la formación de grandes latifundios y el trabajo asalariado de los indios en estas fincas y haciendas…Así fueron estableciéndose nuevas relaciones económicas entre los indígenas y el resto de la población.” Propiamente el peonaje, esta relación de subordinación total del trabajador del campo hacia la propiedad terrera del latifundista o hacendado.149 El contexto lo conocemos bien, son las haciendas mexicanas del siglo XIX, situación que es para muchos autores equivalente a un estado de esclavitud amparado en cierta medida por la ley pues a la base del sistema de haciendas se encontraba en muchos casos un contrato de servicios Tal vez el libro más paradigmático en este punto sea el de John Kenneth, quien haría un Reportaje de inicios del siglo XX que mostraba las contradicciones del sistema de contratación que reducía a miles de mexicanos a una verdadera situación de esclavitud, él mismo narra como el lenguaje utilizado por los hacendados era el de “trabajadores contratados” la persona encargada de vender a los peones “agente de 149 STAVENHAGEN, R., Clases, colonialismo y aculturación, en: Las Clases sociales en México, Editorial Nuestro Tiempo, México, 11ª ed., 1982, p. 156.

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empleos” quien hace una “oferta de trabajo” y se le da un anticipo con el cual se le ‘engancha’ “generalmente el obrero secuestrado en esta forma pasa por el formalismo de firmar un contrato…le pasan por los ojos un papel impreso y el enganchador lee con rapidez algunas frases engañosas allí escritas. Luego le ponen una pluma en la mano y le hacen firmar a toda prisa. La entrega del anticipo de cinco dólares es para afianzar el contrato y para que la víctima quede en deuda con el agente. Le suelen dar oportunidad para que los gaste en todo o en parte…con el objeto de que no pueda devolverlos cuando descubra que ha caído en la trampa. Los espacios blancos del contrato impreso para fijar el jornal u otros detalles son cubiertos después por mano del enganchador o consignatario”.150 Las leyes de reforma fruto clarísimo de influencias codificadoras francesas, prepararon el terreno con la desamortización de las tierras de las comunidades indígenas, el segundo paso fue el apoderamiento de estas tierras por parte de caciques criollos confabulados con los gobiernos locales un fenómeno que sí bien en Europa se puede llamar Absolutismo jurídico, en México dio lugar al Caciquismo jurídico, porque la ley es rígida y sin corazón, así a través de engaños y en el marco del Código Civil, miles de personas eran esclavizadas, ligadas a un contrato leonino que desde el inicio hacía contraer al desafortunado que lo realizaba, una deuda personal que se trasmitía hereditariamente a sus descendientes. El estado de endeudamiento perenne que se generaba a través de las famosas tiendas de raya, único lugar en donde el trabajador podía adquirir sus bienes básicos de consumo haciendo válidos los vales que el patrón le otorgaba como pago de su trabajo, el hacendado podía especular con los precios que la mayoría de la veces eran estratosféricos con el sólo fin de endeudar al trabajador a través de créditos, provocando que el peón no pudiera abandonar el lugar de trabajo de por vida. A parte de la violación de los derechos que comportaba el fraude en el manejo del sueldo del trabajador, existía la prohibición a circular libremente ya que las autoridades muchas veces intervenían a favor del patrón y en contra del peón prófugo que no quería pagar su déuda; estaban también los azotes y castigos por el bajo rendimiento así como el abuso físico de los familiares del peón, todo en un marco legal: un contrato, un crédito y la obligación de pagarlo. La libertad contractual se demostró entonces el látigo más duro que pesó sobre las espaldas de miles de mexicanos que morían todos los 150

KENNETH, John, México bárbaro, Editores Mexicanos Unidos/México, 2002, p. 59.

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años a causa de las inhumanas condiciones que favorecían código y autoridades. Creemos que por ahora ha quedado claro que documento legal de la igualdad no necesariamente corresponde a igualdad material, ni siquiera en este caso a igualdad formal. e) ¿LIBERTAD? Dicen que no hay mal que por bien no venga, en el caso del Estado moderno este dicho popular a veces no es del todo seguro aplicarlo, se dice que conquistamos libertades al menos en el plano legal aunque las hayamos perdido en el plano sustancial. Alguna vez le oímos decir a la gran pensadora Agnes Heller que en la modernidad el hombre es lanzado al mundo desnudo con nada en las manos más que su libertad. La seguridad tan anhelada y después alcanzada da paso a una insatisfacción a un vacío existencial que produce a veces el efecto contrario: egoísmos llamados nacionalismos, interpretaciones racistas escondidas bajo el velo de la seguridad pública, la desconfianza hacia el otro, el enclaustramiento del hombre moderno que tiene su seguridad en el centro del castillo fortificado de la acumulación y protección de sus riquezas mientras en otros espacios otros mueren de hambre, mientras otros continúan a sufrir esclavitud; porque es verdaderamente irónico que mientras escribimos estas líneas haya personas que estén ideando como disfrazar la esclavitud bajo otra vestimenta, que permitamos con el pretexto democrático atrocidades travestidas de libertad. Pareciera que el hombre occidental, el hombre propuesto como posmoderno ha bebido de su propia sopa y se encuentra más esclavo de sus necesidades de welfare state ciego a las demandas de su tiempo.

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2. TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MÉXICO 2.1. SEDUCIDAS Y ROBADAS (Apuntes judiciales y extrajudiciales sobre el rapto en el siglo

XIX)1

Mucho me gusta la plata, pero más me gusta el lustre, por eso cargo mi reata pa la mujer que me guste. IGNACIO MANUEL ALTAMIRANO

a) ANTECEDENTES

SEDUCTORES

Riquísimo resultó el Archivo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el descubrimiento de formas, casos y degeneraciones sobre el rapto de mujeres en la edad del romanticismo. El auge de este peculiar y curioso delito nos llevó a descubrir una especie de arreglo prematrimonial en algunos casos y en otros simplemente el juego de roles, actitudes y formas de los componentes de una sociedad que se abre a nuevos modos de convivencia extramatrimoniales pero que siente la necesidad de proteger una institución que en el Ancien Régime era protegida por la Iglesia, con la laicización del matrimonio esta especie de ‘resistencia a la ley civil’2 resulta interesante para indagar cómo se las arreglaban los jueces de la época para dirimir (muchas veces no sólo con base a una ley y casi nunca con ayuda de los códigos) las cuestiones de seducción, engaño, robo y uso de doncellas y no aquellas que no lo eran tanto. El siglo XIX se distingue por su romanticismo y convulsión social 1 Una versión de este trabajo fue publicada en la obra Historia de la Justicia en México siglos XIX y XX, tomo I, Supreema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005, pp. 449-471. 2 Sobre el concepto de ‘Resistencia civil’ de la sociedad a la ley: LORENTE SARIÑENA, Marta, Las resistencias a la Ley en el primer Constitucionalismo, en: Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998.

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que afectaron en la vida privada,3 tal vez sea ésta la razón de la explosión de casos de rapto en los archivos penales y en concreto en el Archivo de Asuntos Penales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pero nos llama la atención de inmediato que la mayoría de las causas se concentran en el periodo 1864-1865,4 es decir, en el periodo del Segundo Imperio cuando gobernaban los Austrias, Maximiliano y Carlota, figuras rodeadas de cierta mistificación y materia de historias romanceadas y coloreadas por la poesía de la época. Pero además los casos se concentran en el que entonces eran los Distritos 1º y 2º, hoy estado de México y algunas zonas del estado de Hidalgo, Toluca, Otumba y Temascaltepec, son los poblados con más casos de mujeres seducidas y robadas, ¿Tal vez la imposibilidad de un control eficaz de las autoridades en un periodo turbulento y de conatos de guerra civil?, ¿Quizá la efervescencia de la época afrancesada que trasmitía en novelas y poesías los ideales de una edad del triunfo del amor libre e intenso? En muchos de los asuntos revisados observamos que al rapto sucede el estupro y no la violación (salvo en un caso pero no se llegó a comprobar como veremos) el rapto suele apellidársele de seducción, tal vez para que no diera origen a confusiones con el secuestro (en un caso encontramos que se utilizó también esta palabra para designar al rapto) al menos en México en el ámbito legal y coloquial el rapto5 significaba siempre la “sustracción ilegal de una persona de la casa paterna o de quien tenía a su cargo la guarda o custodia de la persona sustraída” así que se las robaban seduciéndolas, aquí los márgenes son amplísimos porque para que al menos se presuma el rapto basta la sustracción sea consentida o contra la voluntad de la sustraída, es decir que basta el robo para presumir el rapto, y basta el rapto para presumir la seducción. Es una época en el que las doncellas se suponen todas castas e ingenuas y el varón asume toda la carga de la prueba en contrario, que la 3 Interesante resulta la lectura de obras de la denominada corriente de la Historia Social que arrojan nuevas perspectivas al estudio de situaciones como la vida privada que arrojan reflexiones sobre el estilo de vida de una sociedad, vid: DUBY, George, Historia de la vida privada. El individuo en la Europa feudal, Barcelona, Taurus, 1991. 4 El primer caso que encontramos se dio en Guadalajara en 1827 y se refiere al rapto de Ignacia Andrade casada con Francisco Santoyo, un general retirado, este caso parece más una afrenta hacia el militar que un verdadero caso de rapto por amor (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1827, Expediente 31, Caja 1) En el fuero militar el Coronel Juan de Dios Lascano raptó a María Josefa Medina Celi, juicio que se llevó ante la primera sala penal de Ciudad de México (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1830, Expediente 81, Caja 3, f. 16 y ss. 5 Sobre el rapto en México el estudio de PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Ensayo dogmático del delito de rapto propio, México, Trillas, 1984.

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mayoría de las veces se resume en la objeción de obrar con el consentimiento de la moza. Es una sociedad que conoce la diferente respuesta de géneros a los llamados de la naturaleza pero por otro lado se siente con la obligación de proteger el interés de los padres o tutores,6 que esperan ver a sus hijas o pupilas casadas por la buena antes de salirse de su casa, si bien es cierto que el juez recalca muchas veces, en varios casos que el delito de rapto por su naturaleza privada protege como bien jurídico este interés de los padres, también es cierto que detrás de la protección de este bien están otros de orden social endógenos y exógenos, es decir el prestigio, honor o buena fama de la familia, así como la obligación de la sociedad de velar por las nuevas uniones, de hecho el matrimonio está todo planteado en ese sentido, los testigos fungen como representantes de la sociedad frente a la que se presentan los esposos con el fin de que ésta los proteja y a su vez los esposos se comprometen a ser lo posible por ser una célula de aquélla. Podemos sugerir que el rapto tiene connotaciones sociales (como todo delito) porque no necesariamente se escapan doncellas o mozalbetes singles, sino también casadas con solteros y casados con solteras, cuestión que ataca el orden, decoro y seguridad de una sociedad que vela por la fidelidad de las parejas. Otros elementos que decoran la trama salpicada de enredos de las mujeres seducidas y robadas son los cómplices que no faltan a su función en su caso, de malandrines disfrazados que favorecen el rapto pero una vez que los fugitivos encuentran el cobijo cálido del matrimonio entonces esos cómplices se convierten en los testigos de la feliz y novel unión. Pero analicemos ahora la naturaleza de este delito. b) VIEJOS

ARGUMENTOS

Una cuestión que resalta a la vista del investigador curioso en descubrir aquél periodo transitivo7 de la historia de nuestro derecho que 6 Aún si bien Foucault haya dejado ver que en cierta medida es una sociedad hipócrita que se debate entre el descubrimiento del sexo, la mala interpretación de la libertad y una conciencia mas moraloide que moral, vid. entre otras obras de FOUCAULT, M., Gli anormali: corso al Collége de France (1974-1975) Milano, Feltrinelli, 2000. Sobre la condición sexual del XIX entre el rosa del romanticismo y el rojo del erotismo burgués vid. HOBSBAWM, Eric J., Il Trionfo della borghesia (1848-1875), Laterza, Roma-Bari, 2003. 7 Concepto propuesto por María del Refugio González (El derecho civil en México 1821-1871. Apuntes para su estudio, México, UNAM, 1988) es el derecho que rige en una etapa en la que la percepción del mismo derecho, del sistema jurídico y político y de la misma sociedad, comienza a cambiar por lo que se elabora una estructura jurídica ad hoc para despedir el derecho anterior y ‘recibir’ el que ha de llegar. La transición en sentido amplio corresponde al modernismo y la transición en sentido estricto corresponde al de-

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fue el siglo XIX es la utilización de fuentes extralegales, si bien al final la sentencia se fundamente con base a ley procesal. Tengamos en cuenta que es un delito que hasta el día de hoy tiene que ver con la honorabilidad de una persona y/o de una familia. Además de la integridad sexual nos topamos con los contenidos de moral y buena conducta sea del acusado, sea de la víctima. Nos es extraño entonces que el juez utilice fuentes y argumentos de viejo cuño, entre ellos la fuente directa e indirecta más importante son las Siete Partidas. La Séptima Partida hablaba ya “De los que yacen con mujeres de orden o con viudas que vivan honestamente en su casa o con vírgenes por halago, o por engaño”8 Alfonso X determina estas conductas ilícitas como fruto de la falta de Castidad y por ende producto de la lujuria “Gravemente yerran los hombres que tratan de corromper a las mujeres religiosas…hacen gran maldad aquellos que fuerzan con engaño o halago o de otra manera las mujeres vírgenes o las viudas que son de buena fama y viven honestamente y mayormente cuando son huéspedes en casa de sus padres o de ellas o de los otros que hacen esto usando en casa de sus amigos y no se puede excusar que el que yaciere con una mujer de estas que no hizo gran yerro aún si lo hizo con placer de ella y no haciendo fuerza. Pues según dicen los sabios antiguos, es una manera de fuerza el halagar a las mujeres sobredichas, con promesas vanas, haciéndolas hacer maldad con sus cuerpos, y aquellos que traen esta manera más yerran que si lo hicieran por la fuerza”.9 Y continua la segunda Ley de este título explicando que al consignarlos ante el juez y se probara su culpa: “Si quien lo hiciera fuese hombre honrado debe perder la mitad de todos sus bienes y debe pasar a ser de la cámara del Rey. Y si fuese hombre vil debe ser azotado públicamente y desterrado en alguna isla por cinco años. Pero si fuese siervo o sirviente de casa aquél que sonsacase o corrompiese algunas de las mujeres sobredichas deber ser quemado por ende mas si la mujer algún hombre corrompiese no fuese religiosa, ni virgen, ni viuda, ni de buena fama, más fuere alguna otra mujer vil, pues entonces decimos que no le deben dar pena y solamente sino la forzó”.10 recho moderno a la época que llamábamos modernísima. Muchas veces se puede encontrar el término modernismo referido a la modernización en América Latina y que no necesariamente se da en el XIX (ver: BENEDETTI, Mario, Subdesarrollo y letras de osadía, Alianza Editorial, Madrid, 1987) 8 Las Siete Partidas glosadas por el licenciado Gregorio López, Salamanca, Andrea Portinariis, 1555, ed. facsimilar, Setena Partida, Título XIX, pp. 70-71. Adecuamos la escritura para su mejor comprensión al castellano contemporáneo. 9 Idem. Ley I. De las razones porque yerran los hombres gravemente que yacen con las mujeres sobredichas. 10 Idem. Ley II. Quién puede acusar al que gozara con alguna de las mujeres sobredichas.

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El Título siguiente de la Setena Partida sobre el tema que no ocupa se denomina: “De los que fuerzan, o llevan robadas las vírgenes, o las mujeres de orden, o las viudas que viven honestamente”.11 En él nos dice don Alfonso que: “Atrevimiento muy grande hacen los hombres que se aventuran a forzar a las mujeres, y mayormente cuando son de orden o viudas, o vírgenes que hacen buena vida en sus casas. Donde pues en el título anterior de los que por halago y/o por engaño las corrompen, queremos en este decir de los que pasan a ellas por fuerza o se las llevan”12 explica además el tipo de fuerza, como la utilizan y los ayudantes en el uso de esta fuerza. A nosotros nos interesan cuando las agravantes “Forzar o robar mujer virgen o casada o religiosa o viuda que viva honestamente en su casa, yerro y maldad muy grande por dos razones. La primera porque la fuerza es hecha sobre personas que viven honestamente…la segunda es que hacen muy grande deshonra a los parientes de la mujer forzada, y muy grande atrevimiento contra el señor, forzándola en desprecio del señor de la tierra donde es hecho. Donde pues según derecho deben ser escarmentados los que hacen fuerza en las cosas ajenas mucho más lo deben ser los que fuerzan personas y mayormente los que hacen contra aquellos que de su uso dijimos, esta fuerza se puede hacer en dos maneras: la primera con armas, la segunda sin ellas”.13 Las Partidas son un documento lleno de sentido común y de casuística, dando flexibilidad a la ley y mucha discrecionalidad al juzgador, de alguna manera se presentan como un verdadero estatuto de protección de derechos.14 La última Ley del título XX de las partidas detalla la pena para el raptor “Robando algún hombre a alguna mujer…si le fuere probado en juicio debe morir…(con excepción) si ella de su agrado casase con el que se la robó o forzó, no habiendo otro marido.” En el caso que fuera ajusticiado, sus bienes pasan a ser de la víctima, en cambio si se casan y los padres no lo consienten pasan a ser de estos últimos, en el caso consintieran pasan a ser de la cámara del Rey pero de ahí se toman la dote y las arras.15 Los cómplices reciben la misma pena. En el caso de mala fama de la víctima y otras circunstancias atenuantes se da discrecionalidad al juez para que resuelva.16 Ibidem.,Título XX, pp. 71-72. Idem. 13 Idem. Ley I. Que fuerza es esta que hacen los hombres a las mujeres y cuantas maneras son de ella. 14 Cfr. CERDA RUIZ-FUNES, Joaquín, Consideraciones sobre el hombre y sus derechos en las Partidas de Alfonso X el Sabio, Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 1967. 15 Idem. Ley III. Que pena merecenlos que forzacen alguna de las mujeres sobredichas y los ayudadores de ellos. 16 Idem. 11 12

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Como hemos visto las Siete Partidas no utilizan el término rapto (del latín raptus) porque es una situación más compleja y en la que pueden concurrir varios delitos o tentativos de delitos como lo marcan los códigos penales modernos.17 El primer antecedente se da en Roma en el siglo VI d.C. con Lex Iulia de Adulteriis,18 Cesar Augusto informado del rapto y estupro de su hija la confina en una Isla condenándola al ostracismo. Fue Constantino el primero en distinguir entre el rapto y la violación, en el derecho romano se castigaba con la muerte aun mediando el consentimiento de la víctima pero no el del padre o viceversa y prohibía el matrimonio entre el raptor y su víctima, cuestión que pasó tal cual al Corpus Iuris de Justiniano. El Fuero Juzgo castigaba este delito con la pérdida de todos los bienes, la prohibición de contraer matrimonio, azotes públicos y la reducción a estado de servitud del raptor a favor de la víctima, al marido o al padre de la misma. Si el rapto no iba más allá sólo eran la mitad de los bienes. El Fuero Real en cambio establecía la pena de muerte si había abuso carnal, si no pasaba como siervo. En Francia las Ordenanzas de Blois también castigaban el delito con la muerte, bajo estas ordenanzas en 1738 el marqués Tavanne Mirebel fue condenado por raptar a su sobrina mademoiselle Brun; en 1748 moría en la horca el conde Lois La Bruyere de Maillac por el mismo delito.19 Los casos que a continuación veremos se distinguen por la variedad de matices que rodean al hecho de la sustracción (abductio) de mujeres mexicanas que no necesariamente se identifican en el hecho único del rapto pero que es esta conducta delictuosa el perno en el que giran traiciones, amores, mal entendidos, y a veces desgraciadamente abusos y engaños. c) SEDUCCIONES

Y ENGAÑOS

Sucedió en Texcoco en el verano de 1864 José Alvino quien es “el acusado visitaba con frecuencia la casa de D. José Limas (Padre de la víctima, Jimena Limas)” quien estaba de acuerdo en que se casaran con 17 Encontramos legislado en rapto algunas veces como ‘Delito contra las buenas costumbres y el orden de la familia como en el caso de Uruguay, como un delito contra la libertad en: Italia, Alemania y Holanda; en Austria como delito de violencia pública, en Francia y Bélgica como delito contra el orden familiar. 18 MALDONADO DE ELIZALDE, Eugenia, Lex Iulia de Maritandis Ordinibus. Leyes de familia del emperador César Augusto, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho vol. XIV, 2002 (DE, 30 de mayo de 2002, http://w.w.w.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/hisder/cont/14/dr/dr13.pdf) 19 IRUPETA GOYENA, José, Del Rapto, en: Delitos contra la libertad de cultos, rapto y estado civil, Montevideo, Casa A. Barreiro y Ramos, 1932, p. 37.

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la hermana adoptada Hermenegilda “y abusando de la confianza que le dispensaba usó carnalmente de Jimena que era doncella y la sedujo para que se separara de su casa y se fuera a vivir con él en ilícitas relaciones…” Alvino argumenta en su favor que la “robada se fue de su casa voluntariamente” aunque ella dice que “consintió en irse cediendo a las amenazas que el acusado le prodigó” después resultó que el acusado había tenido también relaciones ilícitas con la hermana Hermenegilda. El Juez se pregunta si el padre se constituyó como parte porque el delito de rapto se instruye a petición de parte y no por oficio.20 ¿Qué sucedió? José Alvino era novio oficial de Hermenegilda, muy probablemente no contento con el nombre o con la relación aprovechaba para enamorar a Jimena la hermana a quien convenció de salirse con él cosa que hizo de propia voluntad. Hermenegilda sabido lo anterior confesó (o inventó) que ella también había sido seducida en su ocasión por el Sr. Alvino, su prometido. Seguramente se llegó a un acuerdo entre las partes, lo más probable es que José y Jimena se hayan casado porque el Sr. Limas, Padre de las ofendidas nos volvió a poner pie en el tribunal con lo que la causa se archivó. En este caso lo que resalta es el abuso de confianza, es decir el engaño con el que José Alvino aprovechó la situación para gozar de los favores de ambas hermanas. El juez explica literalmente que “abusando de la confianza…la sedujo” el Escriche en su Diccionario explicaba que se denomina seductor “al que engaña con arte y maña y persuade al mal, pero se aplica particularmente esta voz al que abusando de la inexperiencia o debilidad de una mujer, le arranca favores que sólo son lícitos en el matrimonio”.21 El noto penalista Carrara opinaba que la seducción es el hecho de lograr poseer sexualmente a una mujer honesta, fuera del matrimonio, sin que en la decisión de su voluntad haya intervenido factor alguno que le quite la espontaneidad.22 Carrara además contemplaba dentro de los engaños el chantaje de suicidio, y dentro de la violencia (en los casos estudiados se habla de ‘rapto de fuerza’) el hipnotismo, los narcóticos y las bebidas embriagantes.23 Tal fue el caso sucedido en Toluca en 1865: Guadalupe Mejía es acusado de rapto y estupro de seducción (como específica la sentencia) 20

AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2144, Caja 41, f. 9 y ss.

ESCRICHE, Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense con citas del derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan Rodríguez de San Miguel, facsímil, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional, 1993, voz: seductor. 22 Citado por PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Ensayo dogmático sobre el delito de estupro, México, Porrúa, 1982, p. 30. 23 Citado por IRUPETA GOYENA, Delitos contra…cit., p. 65. 21

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de María Guadalupe Ysojo,24 más tarde la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la base de la experiencia aportada de estos casos determinó que “la seducción es la maliciosa conducta lasciva encaminada a sobreexcitar sexualmente a la mujer o bien, el halago hacia la misma, destinado a vencer su resistencia psíquica o moral”.25 En este caso la parte ofendida representada por la madre de la robada, otorgó el perdón del ofendido, seguramente todo terminó en un “y vivieron juntos, felices y contentos.” La seducción puede implicar el engaño, en el periodo histórico en el que nos movemos muy seguramente la promesa de matrimonio o de una vida mejor. El Engaño nos dice Porte Petit “es la maniobra que se realiza con el fin de que se crea lo que no es. El engaño, como medio para la ejecución del estupro, consiste en los artificios realizados con la finalidad de obtener ayuntamiento carnal”.26 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que “el engaño es la tendenciosa actividad seguida por el agente activo del delito, para alterar la verdad y producir en el agente pasivo un estado de error, confusión o equivocación, para lograr la pretensión erótica”.27 De aquí que muchos penalistas opinen que la seducción tiene un alto contenido sexual y por metáfora se emplee en otros sentidos. Cuando al rapto sucede el estupro (como en la mayoría de los casos) y en este hubo promesa de matrimonio la Corte nos dice: “Si en el sumario se probó que entre el acusado y la ofendida hubo contacto carnal, que ésta era casta y honesta y como consecuencia de yacer con el acusado resultó embarazada y que al aceptar la cópula la ofendida estuvo determinada por la promesa de matrimonio por parte del acusado, resulta inobjetable la resolución combatida al tener por establecida la certeza de estupro”.28 En la misma dirección otro criterio nos dice “Si el reo confesó haber tenido relaciones sexuales con la ofendida, manifestando que sabía que no era virgen y que por eso, para lograr sus favores, primeramente la animó haciéndola su novia para casarse con ella y de esa manera llegó al fin que se propuso lo anterior pone en manifiesto que se valió de engaños y maquinaciones para lograr lo que quería”.29 Las promesas no cumplidas con las dispensas adelantadas sí tienen un efecto. 24

AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1865, Expediente 2322, Caja 43, f. 5 y ss.

25

Semanario judicial de la Federación, tomo XCIII, p. 2076. PORTE PETIT, Ensayo dogmático (estupro)… cit., p. 31. Semanario judicial de la Federación, tomo XCIII, p. 2076. Ibidem., Sexta Época, Volumen XII, p. 125. Ibidem., Sexta Época, Segunda Parte, tomo XXIV, p. 58.

26 27 28 29

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d) CÓMPLICES,

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CELESTINAS O TESTIGOS

El primer caso de complicidad en el Archivo que nos movemos es en Ciudad de México en 1853: Joaquín Villalobos se hizo ayudar por el señor Sánchez Herrera.30 Pero nuestro periodo ya lo sabemos es el Segundo Imperio, veamos. Sucedió en Toluca: Francisco Horcasitas acusado por “rapto, estupro y seducción de María Gutiérrez” y José Dolores Romero por lenocinio quien “llevaba recados amorosos a la Gutiérrez”31 aquí pareciera que el juez se extralimitó un poco en el delito de Dolores Romero que es acusado de lenocinio, fomentaba tal vez las relaciones de los dos enamorados pero no creemos que obtuviera lucro de esto, en fin, que el recadero también podía incurrir en delito como en el antiguo derecho, más bien complicidad que estaba a punto de valerle junto con el raptor la prisión a no ser porque el padre se desistió de su acusación llegando a un acuerdo con el estuprador sobre la dote de la hija. Los dos malandrines salieron bajo fianza, con base al art. 477 de la Ley de administración de justicia y se sobreseyó la causa por tratarse de delitos ‘no perseguidos de oficio’. Cuestión que no hubiera sido posible tratándose de lenocinio. En otro caso sucedido en Temascaltepec: Gelasio García y Santiago Archundia (quien en esta historia hará las veces del cómplice) son acusados del “rapto de fuerza de Candelaria Rodríguez” el Sr. García huyó pero Archundia, el cómplice, sí lo pudieron detener y sobre el peso por algunas horas o días todo el peso de la autoridad, pero una vez observando que como prueba sólo quedaba el dicho de la hermana de la quejosa la cual decía que “Archundia acompañó una vez a García cuando intentó robarse a su hermana” la causa se archivó el 13 de diciembre de 1864.32 Muy parecido le sucedió en Otumba a Juana González acusada de complicidad en el “rapto de seducción” de Cristina Ángeles afortunadamente para aquélla, la parte ofendida se desistió y no habiendo “pruebas de la criminalidad de la acusada” la causa se sobreseyó el 23 de noviembre de 1864.33 También por el rumbo de Otumba en el mismo año, Ruperto López de 18 años de edad, soltero, jornalero, originario de Nopaltepec “sacó de su casa a Micaela Martínez con su consentimiento y la llevó a la Ciudad de Puebla, habiendo tenido con ella cópula carnal, si bien es cierto AHSCJN, AHSCJN, 32 AHSCJN, 33 AHSCJN, 30 31

Asuntos Penales, Sentencia, Año 1853, Expediente 1133, Caja 23, f. 5 y ss. Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2227, Caja 42, f. 6 y ss. Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2234, Caja 42, f. 8 y ss. Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2298, Caja 43, f. 5 y ss.

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que ya entonces no era virgen. El acusado dice que en efecto se sacó a la Martínez de su casa pero no para sí, sino para Rafael Espejel, con quien la Martínez tenía relaciones amorosas; agregando que él les llevaba recados y que luego que aquella se salió con él se la entregó al citado Espejel. La Martínez le ha sostenido en formal careo al acusado que con él salió, por las relaciones que un tiempo atrás tenían y que lo hizo por la promesa que le había hecho de casarse”. Aquí el recadero o resultó más listo o quiso quitarse toda responsabilidad el caso es que viene inculpado por la misma víctima en careo quien le dice que respondió a sus promesas y no a las de ningún otro; y siendo directamente el raptor viene condenado a un año de obras públicas el 20 de septiembre de 1864.34 Una cuestión interesante de este caso y que ya se reportaba como causa atenuante en el derecho antiguo, es el hecho de que la víctima no era más doncella, a tales efectos los penalistas suelen distinguir como elementos (sean constitutivos o normativos) del delito de estupro la castidad y la honestidad: Castidad es la “abstención de los placeres sexuales no permitidos por la moral”35 en cambio la honestidad es “el recato y la correcta manera de conducirse en la vida sexual”.36 Así el Poder Judicial Federal opina en un caso en el que “Los elementos normativos de castidad y honestidad de la ofendida fueron apreciados discrecionalmente por el juzgador, estableciendo su existencia en forma circunstancial, en virtud de que la ofendida había observado buena conducta, puesto que se había abstenido hasta entonces de la práctica física de toda actividad sexual e ilícita, como lo acepta el ofendido al afirmar que su novia era doncella cuando realizó la cópula, independientemente de que nuestra Ley Penal no tutele la virginidad”.37 Es decir que la virginidad como suele decirse en plano psicosomático no es necesariamente física.38 La castidad es una virtud y a lo largo de las sentencias de la Corte nos damos cuenta de que pertenece al fuero interno, es decir, es un estado también de conciencia, en cambio la honestidad es un valor socialmente reconocido “La buena conducta es elemento normativo del tipo, que debe entenderse como comportamiento externo socialmente aceptable atenta moralidad media en el ámbito en que la mujer vive, 34

AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2078, Caja 40, f. 8 y ss.

PORTE PETIT, Ensayo dogmático (estupro)… cit., p. 32. Semanario judicial de la Federación, Sexta Época, Segunda Parte, tomo VI, p. 142. 37 Ibidem., Sexta Época, Segunda Parte, tomo XXXIV, p. 40. 38 Aún la sentencia conocida de S. Jerónimo “Todo le es posible a Dios, menos rehacer una virginidad” aprovechamos para aclarar que doncella en estos casos (y en muchos códigos modernos formalmente) equivale a virgen. 35 36

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independientemente de que en su vida haya habido la relación sexual esporádica que no es del conocimiento del medio en el que la mujer vive”.39 Por eso la incolumidad física de la víctima no tiene que ver con la honestidad ni la castidad, es más ni si quiera hace prueba plena “Si del certificado médico se concluye que la víctima presentaba reciente desfloración, ello engendra una fuerte presunción de su honestidad, pues aun cuando de manera directa esa prueba es idónea para comprobar que antes de los hechos la ofendida no había tenido relaciones sexuales, de manera indirecta sirve como indicio de su honestidad”.40 Aún la honestidad es vista por el juzgador mexicano como una virtud positiva: “El término honestidad hace necesaria referencia a una virtud positiva, a la conciencia del propio pudor, y tal estado moral y modo de conducta apegado a ese estado no deben atribuirse a la mujer de dieciocho años por la conciencia inherente que tiene de su pudor y dignidad personal”.41 También: “El término honestidad hace necesaria referencia a una virtud positiva, a la conciencia del propio pudor, y tal estado moral y modo de conducta apegado a ese estado no deben sino atribuirse a la mujer de dieciocho años por la conciencia inherente que tiene de su pudor y dignidad personal. Por ello incumbe al inculpado comprobar los hechos contrarios a la honestidad, para librarse de la responsabilidad penal, pues no es una mujer honesta aquélla que no tiene una conducta adecuada a esa virtud: salidas nocturnas, tratos pocos decorosos con varios hombres, abandono de la casa paterna, frecuentar o permanecer en la casa del amigo o en lugares de dudosa moralidad, son ejemplos de falta de honestidad; también es indiferente la actitud de vigilancia de los padres, que se quejan a veces de consecuencias de las cuales sólo ellos tienen la culpa y piden a la justicia de que ellos tienen la culpa y piden a la justicia lo que ellos debieron prever y evitar”.42 El juez tiene entonces que evaluar cuestiones de fuero interno porque “La circunstancia de que una mujer esté desfloraba, no es antagónico de que al mismo tiempo sea casta y honesta”.43 Aún si la desfloración data de un tiempo cuya fecha no se puede precisar.44 En otro caso de complicidad en el poblado de Ixtlahuaca nos encontramos con otra desafortunada celestina: Martina García que ayudó en 39 40 41 42 43 44

Ibidem., Ibidem., Ibidem., Ibidem., Ibidem., Idem.

Sexta Época, Segunda Parte, tomo XXIV, p. 56. p. 59. Sexta Época, Segunda Parte, tomo XXXVII, p. 117. Sexta Época, Segunda Parte, Tomo LI, p. 53. Quinta Época, Primera Parte, Tomo LXXXIII, p. 778.

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el rapto de Amada Velázquez cometido por Norberto Ruiz. Amada y Martina eran amigas, la primera le dijo que se la iba a robar Norberto y Martina se fugó con ellos, el tutor perdonó el delito y a la cómplice pero el tribunal fue severo y condenó a Martina García a tres meses de cárcel el 30 de noviembre de 1865, por andar de entrometida.45 Por último en Toluca el 24 de febrero de 1864, encontramos acusados de complicidad a José Salinas y José Trinidad en el rapto hecho por Mariano García a María Cayetana. Parece ser que el raptor huyó con su víctima y los cómplices tuvieron que pagarla.46 e) ARGUMENTACIONES

JUDICIALES

En un caso de rapto y estupro acaecido en Toluca, en donde León García fue acusado de rapto y estupro, y María de Jesús y Salvadora Salazar fueron acusadas de perjurio, el juez utilizó la “Doctrina práctica del Febrero de Tapia en su tratado de juicio criminal art. 2 cap. 1 no. 38” en la que se aclara que el estupro se persigue a petición de parte por lo que el caso se sobreseyó, verificándose que “la acusación no fue plena” por parte de la madre de la ofendida. A las señoras en cambio no se les admitió “la disculpa de la ignorancia” y se continuó con la causa en ese sentido, seguramente estás dos habrán puesto en evidencia el rapto y la honorabilidad de la raptada, cuestión que el tribunal creyó oportuno el 19 de octubre de 1864 el seguir investigando.47 Pudiera parecer escandaloso que el rapto se perdone y las habladurías no, pero téngase en cuenta lo que al principio se decía, era muy común que el rapto precediera al matrimonio, era una forma de emancipación de la mujer48 que entonces no tenía otra opción que pasar del fuero del padre al del marido.49 En otra sentencia se cita a Escriche, es el caso que sucedió en Cuautitlán: Cástulo Barrera (a quien de nada le sirvió el nombre) fue acusado de rapto de seducción de Ángela Durán doncella de 16 años de edad, delito que resultó confesado pero consta también el consentimiento de la ‘rapita’ (raptada), finalmente la madre de ésta se desistió de la acusación, y el raptor y la raptada se casaron antes de cometer AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1865, Expediente 2429, Caja 44, f. 5 y ss. AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1865, Expediente 1960, Caja 39, f. 7 y ss. 47 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2261, Caja 43, f. 4 y ss. 45 46

48 Cfr. GIDE, Paul, Étude sur la condition privée de la femme, Paris, L. Larose et Forcel, 1885. 49 Cfr. Lo que hemos escrito en: Cuando la mujer no existía. La mujer mexicana y la Codificación, Quaderni fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno, no. XXIX, 2000.

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estupro “siendo el delito de rapto de seducción privado, pues como enseña Escriche en su art. rapto, los ofendidos realmente son los padres, tutores o maridos de las seducidas, de lo cual se deduce que no puede perseguirse de oficio.” (14 de noviembre de 1864).50 En este caso complicado lleno de aristas el juez resuelve sobre la base de legislación antigua, la cuestión sucedió en Toluca, Francisco Reyes por rapto y estupro de María Maldonado. La sentencia fue que Reyes otorgara una dote a la estuprada de 25 pesos más un año de prisión. Reyes era casado de profesión herrero, 33 años de edad, originario de Temascaltepec y vecino de Toluca. El padre de la víctima estaba molesto y ni siquiera concurrió al juicio, por lo que el juez ordenó informes sobre la calidad moral del padre y en su caso se determinara el regreso de María al lado de él. La parte ofendida es por tanto representada por la madre de la víctima la Sra. Antonia Maldonado, a quien le sustrajeron a sus hijas María de 23 años y Guadalupe de 18 años. María se fue de su casa estando de acuerdo con el raptor y Guadalupe tiempo después la alcanzó porque “quería correr la misma suerte de su hermana”. El juez determinó en la sentencia de 11 de febrero de 1864 que “en el delito de estupro, el matrimonio o la dote a que se condena al estuprador más que una verdadera pena es la reparación del daño sufrido, reparación de interés puramente individual concepto expresamente consignado en la Ordenanzas del Real sitio de Aranjuez tit. 3º, cap. 9º ley 11, tit. 1º, lib. 3º de la Novísima Recopilación y que revela desde luego la 4ª del tit. 29, lib. 2 de ese mismo código la que durante el juicio sólo exige al estuprador caución de lo juzgado y sentenciado o lo que es lo mismo del pago de la dote caso en el que no se consienta el matrimonio” y queda en depósito en el tribunal mientras el reo purga su pena. En el rapto de hija que “puede disponer de sí o mayor de 23 años si está consiente, sólo ofende el derecho del padre de familia, derecho renunciable, sea que no se muestre parte (acuse) o sea que desista de la acusación. Como dice el Febrero mexicano tomo 7º art. estupro, Villanova tomo 3º observación 11 cap. 23, no. 10 y el Común de los criminalistas nada pertenece a la acción pública cuanto la mancebía o trato habitual carnal de personas libres antes de reincidencia (real orden de 2 de marzo de 1815 y circular de 10 de marzo de 1818) no es digna de más pena que el apercibimiento”.51 Se considera que los verdaderos ofendidos son los padres por lo ya comentado con anterioridad de que la mujer no se emancipaba jamás 50 51

AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2371, Caja 44, f. 8 y ss. AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 1978, Caja 39, f. 16 y ss.

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del todo pasando de una potestad a otra con la parte proporcional de los bienes familiares llamada dote y la cual recibía el marido, una vez que la raptada había perdido el privilegio de casarse virgen entonces la dote corría por parte del estuprador (como en el derecho antiguo) pero además en este caso se considera una indemnización por el daño moral no se especifica si de los padres o de la raptada, o de ambos. f) DE

NOVELA

En Temascaltepec se daban los amores prohibidos: Cirilo Balbuena acusado del rapto de Dolores Maya ésta última soltera de 25 años de edad quien “se separó de la casa de sus hermanas mayores con quienes vivía y se unió en ilícitas relaciones con el acusado…se considera que no hubo rapto sino simple amancebamiento con arreglo a lo dispuesto por la Real Orden de diez de marzo de 1808, amonestó muy severamente al acusado y a la Maya para su separación haciéndoles comprender que se procederá contra ellos, con todo el rigor del derecho si continuarán en sus relaciones.” Se considera que esta amonestación de 23 de junio de 1864, equivale a un sobreseimiento.52 El juez aquí los invita a que se separen dando por desatendido el rapto y tal vez pensando en el escándalo de la relación ilícita, aquí el juez va más allá pues seguramente la presión de las hermanas de la raptada era para que ésta regresara a su casa o bien se casara. También en Temascaltepec, Santos Porcayo raptó a Inés Mondragón quienes acudieron al Curato del Pueblo a contraer matrimonio sin permiso del padre de Inés. El día del rapto ella se salió de su casa “y se dirigió a un paraje donde la esperaban Porcayo y otros dos individuos dirigiéndose todos al Curato donde la presentó sin que el acusado hubiese tenido acceso carnal con ella” el juez considera “que no ha habido rapto” en la sentencia de 21 de julio de 1864.53 Una de las historias más curiosas de este archivo la encontramos en Tenango:54 Manuel Ortiz fue acusado “por rapto de fuerza y estupro de Benita Hernández, viuda de 23 años de edad, la cual perdonó al rap52

AHSCJN, Asuntos Económicos, Sentencia, Año 1864, Expediente 22239, Caja 209,

f. 6 y ss. 53

AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2080, Caja 40, f. 7 y ss.

Este es otro de los sitios preferidos por los raptores, podríamos hablar de un tentativo ‘mapa del rapto en el Segundo Imperio’ parece que las mujeres de Tenango eran muy apetecibles: En 1865 Pablo Lara ayudado de un amigo raptó a una muchacha en ese poblado que además estaba casada, así que fue sentenciado por el rapto y el adulterio (AHSCJN, Asuntos Económicos, Sentencia, Año 1865, Expediente 1334, Caja 12, f. 5 y ss.) En el mismo Distrito Tenancingo en el mismo año: Lorenzo Quirós acusado de rapto (AHSCJN, Asuntos Económicos, Sentencia, Año 1865, Expediente 1373, Caja 12, f. 7 y ss.) 54

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tor…(quien) se llevó de la puerta de la casa en que servía a Benita Hernández, dándole empollones y amenazándola con un cuchillo, y habiéndola conducido a un monte, allí la uso carnalmente por la fuerza, según la confesión del reo. De las diligencias practicadas aparece que la Hernández no goza de buena fama”. En el acta en que se remite al Supremo Tribunal el caso se sugiere que el acusado (que fue absuelto en la primera instancia) sea condenado a un año de obras públicas. Pero la investigación da un giro inesperado en la revisión pues “si se considera atentamente el caso, que es objeto de esta causa, fácilmente se comprenderá que el acusado joven e inexperto y además apasionado, ha sido víctima de la malicia de una mujer viciosa y corrompida. Si Benita Hernández hubiese sido una muchacha tímida y honrada no habría inconveniente en concederle verosimilitud a la acusación que hace contra Ortiz; pero a una mujer de edad regular, viuda, de mala vida que se presenta contando que un mozalbete fue capaz de arrebatársela forzándola por las calles del lugar a vista de las gentes, sin poderlo resistir ni dar grito, ni pedir auxilio, es una relación que tiene más visos de una fábula que de verdad…porque consta que había una tienda abierta y que se encontraron dos mujeres a quienes pudo pedir que avisasen, debemos creer que no fue su voluntad quejarse y que no quiso resistirse o impedir el rapto. De cualquier manera que se pueda inferir que la mujer consiente, el delito desaparece porque es esencial la resistencia de la robada (¿?) y por eso la ley de Moisés que castigaba la violación o fuerza, rigurosamente exigía que la mujer diese gritos pidiendo auxilio contra el forzador (Deuteronomio, cap. 22 nos. 24 y 27). Estas observaciones y las circunstancias de no haberse hecho constar que la quejosa tuviese señal alguna de golpes en su cuerpo y de destrozo en su ropa y la de no estar probada la portación de la arma que se dice tenía Ortiz si bien no convencen plenamente de la inocencia de este, si son bastantes para fundar una duda tal respecto al cargo de violencia, que no sería prudente sujetar al reo a mas pena”.55 Efectivamente Ortiz sería puesto en libertad y la honorabilidad de la señora Hernández en duda. Resulta un peculiar el hecho de que la sentencia en el mismo año Cornelio Milán se hizo ayudar por unos amigos para raptar a una chica de Toluca AHSCJN, Asuntos Económicos, Sentencia, Año 1865, Expediente 1373, Caja 12, f. 6 y ss.). De la misma ciudad para nuestro mapa José Roberto acusado de rapto y estupro AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1865, Expediente 2057, Caja 40, f. 7 y ss.).Por último para conformar esta geografía del crimen en la misma zona (entonces pertenecían a la misma demarcación) Tulancingo, Antonio Olvero y algunos amigos fueron acusados de rapto (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2296, Caja 43, f. 7 y ss.) 55 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2098, Caja 44, f. 9 y ss.

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venga en algún modo fundada en la ley mosaica, tal vez como patrimonio moral y jurídico no sólo de occidente sino universal.56 El siguiente caso sucedió también en el mismo territorio en el que nos movemos, nada menos que la capital del ahora estado de México, Toluca: Catarino Martínez fue acusado de rapto y estupro de la señorita Manuela Santana “de las constancias resulta que la Santana se separó voluntariamente de la casa de sus padres y se fue a vivir con el acusado quien la estupro y en cuyo delito está confeso. El reo y la estuprada quieren contraer matrimonio y el padre de ésta está conforme con ello.” Otra historia de enamorados que llega a buen fin a pesar de los inconvenientes y la necesidad de hacerlo a escondidas de los padres. Una cuestión nos llamó la atención y fue que a pesar de la decisión de los futuros esposos y el consenso del padre el tribunal creyó oportuno consignar en la sentencia de 31 de octubre de 1865, textualmente, que se imponía al reo “la obligación de casarse prontamente con la estuprada”.57 Nuevamente el derecho antiguo se antepone al garantisimo moderno, a ojos de un contemporáneo esto pudiera resultar una aberración, un atentado contra la libertad de elegir estado civil, tal vez se podría argüir que así como existe una pena privativa de la libertad en este caso podría aplicar la reconvención, pero estas son sólo disquisiciones jurídicas al margen de una love story del siglo XIX. Y nos quedamos en Toluca en donde Manuel Barrón fue acusado del rapto y estupro de Julia Piedrasanta. Pero en el mismo proceso obraba causa contra Esteban Benitez por rapto y estupro de Dolores Piedrasanta, a la segunda hermana le fue menos bien porque consta en actas que Benitez había ya cometido ‘estupro inmaturo’ en Catarina González y había ya raptado con anterioridad a una tal señorita Dominga N. La otra historia llegó a buen fin porque Manuel y Julia se casaron con el consentimiento de los padres de ella. La historia tuvo un final que tiene más bien matices de arreglo y disimulo según la sentencia a Esteban y Dolores no se les pudo probar que “él la sacara o que ella se saliera a buscarlo” y no habiendo acusación formal y visto que las dos ya no son “impúberes” la causa se sobreseyó el 3 de mayo de 1865.58 También en las inmediaciones del primer Distrito de México, Otumba:59 el señor Apolinar Austria fue acusado del rapto de María 56 Cfr. VILLORO TORANZO, Luis, Del Derecho Hebreo al Derecho Soviético. Ensayos de filosofía de Historia del Derecho. México, Escuela Libre de Derecho, 1989. 57 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1865, Expediente 2404, Caja 44, f. 5 y ss. 58 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1865, Expediente 2449, Caja 45, f. 5 y ss. 59 Punto geográfico escogido por los raptores, en 1864 José Genaro fue acusado de rapto y estupro (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2157, Caja 41, f. 6 y ss.

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Francisca, en la misma investigación resultó que no hay delito porque ésta se “salió con el acusado y por voluntad de su casa: que se fue a otro lugar y estuvo viviendo con él en relaciones ilícitas hasta que los aprehendieron.” Aquí el problema no fue realmente el rapto y estupro sino que la atención del juzgador se desvió hacia Austria quien era casado, se conformaría entonces la causa sobre la base de otro delito el adulterio; pero como este es también perseguido a petición de parte y como ni la madre de la ofendida ni la esposa del acusado se constituyeron como partes en el asunto, se dejó a Apolinar Austria en libertad bajo fianza el 17 de agosto de 1865.60 También en Otumba encontramos a Antonio Sandoval que fuera acusado “por rapto de seducción de la joven María de los Santos pero como durante la averiguación la madre de la rapita se desistió de su acusación y tanto el procesado como la robada manifestaron que iban a casarse se sobreseyó la causa” el 29 de marzo de 1865.61 A través de estas sentencias vamos descubriendo una práctica que se hace común, es decir, el arreglo voluntario muchas veces entre personas adultas que acuerdan mancomunadamente hacer una vida juntos, es más de modo legal por el matrimonio, seguramente en muchas ocasiones el novio no era del todo bien visto por los padres, que por sus lícitas razones pretendían un prometido de mejor estatus,62 o con algunas seguridades patrimoniales, o simplemente habían ya arreglado el matrimonio de su hija con algún conocido de probada moralidad y buena reputación, pero como bien dicen al corazón no hay quien le ordene lo que ha de hacer; obviamente cada caso habrá sido distinto a algunas muchachas les habrá ido bien y habrán encontrado de un modo ilegal si se quiere pero finalmente jurídico la consagración de su amor. Otras probablemente la habrán pasado mal porque no se llenaron sus expectativas, porque fueron seducidas y engañadas, o tal vez simplemente porque no tenían otra opción para emanciparse, de lo malo lo menos malo. Encontramos entonces que se mezclan prudencias o imprudencias de jóvenes, imposiciones o libertades otorgadas por los padres y el derecho que trata de estar detrás de todo esto y dirimir en la forma más justa,63 tratando de leer en las tramas de la sociedad los valores que para la época y el lugar son los más importantes a proteger.64 60 61

AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1865, Expediente 2505, Caja 46, f. 6 y ss. AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Año 1864, Expediente 2577, Caja 47, f. 5 y ss.

62 Sobre la conciencia de clase y estatus en el México decimónico: Las Clases sociales en México, editorial nuestro tiempo, México, 1982. 63 Sobre la relación pena y dignidad humana a lo largo de la historia la luciente obra de CATTANEO, Mario A., Pena, diritto e dignità umana, Giappichelli, Torino, 1990. 64 Aconsejamos ampliamente la obra de Paolo Grossi, Prima Lezione di Diritto, Roma-Bari, Laterza, 2003. Donde se observa perfectamente como nace el derecho de la sociedad y como producto de ésta refleja sus valores.

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g) DE

LA REALIDAD A LA LITERATURA

Ignacio Manuel Altamirano representa de manera espléndida en la obra el Zarco65 la historia del un rapto no muy lejos de dónde nos movemos de hecho, en aquel entonces era también parte del Estado de México durante la guerra de intervención francesa, la fecha es también cercana 1863, Yautepec: Manuelita hija de buena familia, la muchacha más guapa de la zona, es caprichosa y ambiciosa, la madre no ve la hora en que puedan transferirse a México en dónde estarían más a salvo de las insidiosas fechorías de los maleantes de la zona conocidos como plateados y entre ellos del terrible Zarco. La madre ha dispuesto interiormente y hace de todo porque Manuela se comprometa con un noble y honrado herrero, Nicolás, Manuela obviamente se niega por considerarlo uno más. La noche antes de que la familia emprenda el viaje a Ciudad de México, Manuela acuerda con su enamorado nada menos ni nada más que el Zarco, el rapto y la fuga hacia Xochimancas, guarida de los plateados: Manuela: —¿podemos irnos lejos de este rumbo…a donde no te conozcan para casarnos? El Zarco: —Pero para eso sería preciso que te sacara yo de aquí, que te robara yo, que te fueras conmigo a Xochimancas mientras… y después emprenderíamos el viaje a otra parte. Manuela: —Pues bien —replicó la joven resueltamente, después de reflexionar un momento—, puesto que no queda más que ese recurso, sácame de aquí, me iré contigo a donde quieras.66

El Zarco llega acompañado de “otros tres jinetes, envueltos como él en sendas capas y armados hasta los dientes…(El Zarco aclara a Manuelita) —Son mis amigos que han venido a acompañarme por lo que se ofreciera”.67 Manuela deja una carta a su madre: “Perdóname, pero era preciso que hiciera lo que he hecho. Me voy con un hombre a quien quiero mucho, aunque no puedo casarme con él por ahora. No me llores porque soy feliz y que no nos persigan, porque es inútil”.68 La madre de Manuela busca el auxilio de Nicolás: “—Pues bien, señora, yo estoy dispuesto a hacer lo que usted quiera, por más que parezca inútil la persecución, no tanto por la gente que acompaña al Zarco, sino por la voluntad terminante con que Manuelita lo ha seguido. Verdaderamente, no ha habido rapto. (La madre responde ante 65 66 67 68

ALTAMIRANO, Ignacio Manuel, El Zarco, México, Editores Mexicanos Unidos, 2002. Ibidem., p. 41. Ibidem., p. 60. Ibidem., p. 66.

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un hecho innegable, porque sabe que si bien se escapo por su propia voluntad todavía le queda su derecho a dar su aprobación para la emancipación como madre de la fugada a falta del padre:) - Pero, ¿yo puedo consentir en que mi hija, por más loca de amor que esté, siga a un bandido? ¿Y mis derechos como madre?” ante este argumento jurídico (detrás está un razonamiento consuetudinario que lo muestra muy bien Altamirano) el compadre de la madre de Manuela responde: “—Sus derechos de usted como madre no pueden ser representados sino por la autoridad en este caso, careciendo usted de un pariente próximo (porque la madre es también mujer) Nosotros la ayudaremos a la autoridad, pero es necesario que ella sea quien ordene. ¿Y cree usted que se atreverá con esos bandoleros, cuando apenas puede hacerse obedecer en la población?”69 Aparte de la falta de legitimidad de la autoridad que no tenía los recursos para hacer frente al problema del bandolerismo, encontramos la necesidad de no hacerse justicia por propia mano sino de obtener la ‘orden’ en este caso del prefecto de Yautepec que tiene funciones jurisdiccionales, éste inmediatamente solicita ante “el robo de una muchacha de Yautepec” la intervención del cuerpo del ejército que se encontraba ahí para que aprehendan al raptor. El ejercito logra bien poco en cambio una patrulla civil logra su cometido, el Zarco cae preso, Manuela con él, este viene condenado a ser fusilado y después colgado, Manuela enloquece y al final muere también presa de un arrebato de locura y un ataque cardiaco. Se podrá perfectamente intuir la moraleja de esta historia, los padres por muy errados que estén conocen un poco mejor la conveniencia en los destinos de sus hijas, las hijas necias que sólo siguen sus impulsos terminan en manos de bandidos. h) ALGUNAS

REFLEXIONES FINALES

Seguramente la connotación del rapto en nuestros días es muy distinta a la de aquél entonces, los valores sociales se han modificado y el derecho ha hecho su parte. Las virtudes siguen en su plano de fuero interno pero como en toda la historia, sirviendo de parámetro y guía en el ámbito personal de quien sabe fomentarlas. En una sociedad como la nuestra (la mexicana), tan conformada y elaborada en la integridad femenina como base del hogar, tanto de presumir un leve y escondido matriarcado, se presenta un choque de la globalización con la imagen cosificada de la mujer liberada de toda traba social y de todo prejuicio sexual odioso, libre de tabúes y de idio69

Ibidem., p. 69.

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sincrasias moralizantes; es difícil predecir cual será la función del derecho pero muy probablemente deberá estar preparado para afrontar la defensa de la integridad y dignidad de cada persona, mirando por una libertad responsable y no por una irresponsabilidad libertina que se traduce en indiferencia legislativa

2.2. DE LA JUSTICIA RECTA A LA JUSTICIA ÉTICA PASANDO POR LA TORTÍCOLIS LEGAL APUNTES PARA UNA HISTORIA ÉTICA JUDICIAL EN MÉXICO El secreto de la justicia está en buscar mayor humanidad…en la lucha contra el dolor. PIERO CALAMANDREI

a) PROLEGÓMENOS Una historia de la justicia sin más delimitaciones que aquella gramatical o cronológica sería amplísima, no sólo porque el término es polisémico, sino porque es poliabarcante: la justicia como imagen, la justicia como idea o concepto, la justicia como instrumento, la justicia como gobierno, la justicia como actualizadora del derecho, etcétera. Ahora bien, hablar de ética judicial es ya algo más específico, sobre todo si se le pone en el contexto de una “historia de las prácticas judiciales”; una historia desde esta óptica significa hablar del sujeto activo de la justicia, es decir, del juez (iudex); y una historia del juez y su modo de hacer justicia es una historia humana y social; humana porque el ‘hacedor de justicia’ es hombre; social, porque de su actividad se beneficia o perjudica una comunidad que persigue vivir más justamente. Pero para hablar de ética judicial es necesario que exista el concepto, y para que exista el concepto fue necesario que la ética y la justicia se disociaran, porque en Grecia, en Roma, en el ordo iuris medievalis y aun en el derecho indiano, hablar de ética judicial sería una tautología; el juez debe ser siempre ético si no, no es juez, necesitaremos que Leibnitz, Kant y Hegel hagan sus planteamientos demostrando que la ética y el derecho están desvinculados para que se plantee que el juez puede carecer de ética, pero además, para fortalecer esta desunión, debemos presenciar otro divorcio igual de trascendente entre derecho y justicia,70 en donde el primero se ve como un medio, en donde el dere70 Un análisis más detallado de estas desvinculaciones en: De Zan, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Argenjus, Fores y Honrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2004.

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cho puede no ser justo sobre todo si sólo se le identifica en la forma llamada Ley; sin embargo, consideramos que esta de-formación histórico-conceptual no corresponde a un planteamiento correcto porque el derecho injusto no es derecho en sí, o es un derecho carente de juridicidad. La ética implícita del juez en el Antiguo régimen deriva de una consideración general sobre la naturaleza humana; el hombre de este periodo es hasta cierto punto humilde, comunitario y, por tanto, depositario de valores y compromisos; su derecho se genera como fruto de una función asumida, de un pacto adquirido; el juez en este mundo es necesariamente consciente de su perfectibilidad, de su conditio homine, que lo hace proclive a cometer injusticias; por eso debe recurrir a la prudencia, a la formación humana, al consejo, a la adquisición de virtudes porque su misión —munus— basada en su función social es altísima; por eso es muy entendible que el gobernante busque ser juez o sustente su función de gobierno en una concepción de justicia general. La idea moderna de que el derecho es sólo la ley y ésta ha nacido necesariamente esterilizada, y por tanto refleja siempre bondad, produjo operadores de la misma que trabajaban bajo la hipótesis de una inmaculada labor de cirujano, en la cual sólo basta encontrar el tejido enfermo para extirparlo; bajo esta óptica, el juez no debe preguntarse por el estudio oncológico del cual derivó la conclusión de que había que extirpar, o si había una mejor opción en vez de abrir al paciente. En fin, que el juez en la modernidad se encuentra con la paradoja de un proceder conforme a un vademécum previamente establecido, pero también se da cuenta que debe cuestionarse por la salud general del paciente, y que es infundada que el juez es bueno porque aplica leyes presuntamente buenas, pues hoy más que nunca, el juez tiene delante una sociedad que va despertando y le exige además de la razón legal de su criterio, la razón jurídica y de sentido común que de substancialidad y sustentabilidad a su decisión. Intentaremos esbozar en algunas líneas esta historia en la que se debate el nacimiento de la administración de justicia en el Estado moderno y la conciencia del juez. b) LA

JUSTICIA RECTA BAJOMEDIEVAL EN CASTILLA

Entendemos por justicia recta, una concepción enfocada a prácticas que buscan “enderezar entuertos” es decir, vinculan el derecho a la justicia y viceversa, casi de manera misteriosa. El derecho que en su connotación etimológica tiene como esencia este (r)establecimiento de la “rectitud” a través de la normación y, en este caso y sobre todo, a través de la resolución de conflictos, se convierte en el motor de la justicia y en su resultado; el juez, cuando resuelve justamente, actualiza el dere-

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cho y, al contrario, cuando el juez elabora su sentencia con base en derecho está persiguiendo la justicia.71 El derecho no es sólo teoría, ni sólo práctica; es un fenómeno social que espontáneamente dota de un ordenamiento a una comunidad que considera aquello como válido; como lo ha señalado Alf Ross, en todas las nociones de derecho está siempre implícita una “…revelación de validez supraempírica en el reino de la realidad”.72 En este tenor, la justicia medieval que heredamos tiene los particulares enfoques del derecho castellano. Conocemos muy bien el tratamiento preferencial que Alfonso X dio a la administración de justicia, buscando crear un “ordenamiento judicial real”, que a veces se contraponía a la misma práctica del ius proprium; a través de las fazañas o sentencias de jueces locales, el rey originó un sistema dinámico, el cual favoreció la argumentación judicial, llegando al extremo de crear un instrumento que servía para atacar el propio derecho derivado de los tribunales reales, y que no es otra cosa que el famoso Especulo. Ahora bien, en esta estructura judicial, Alfonso X entendió que lo más importante era la calidad moral del juez; ante la posible degradación de los jueces señoriales (en Italia comunales), la mejor carta es tener jueces con gran prestigio y, sobre todo, éticos. Las actividades del juez según las Siete Partidas exceden de lo estrictamente jurídico: En la Tercera Partida, encontramos algunas referencias:73 Ley XV —Cómo los juzgadores deben ser acuciosos para hacer cumplir los juicios, Ley XVI —Cómo los jueces que han de juzgar cotidianamente, deben mantener en paz y en justicia los lugares en que son puestos, o bien “Los jueces sólo tienen potestad para ejercer sobre quienes pertenecen a su juzgado. Existen casos en que se produce incompatibilidad entre el hombre y el juez. Así, el juez no puede recibir juicio contra su propio hijo, o ‘contra alguno de su compaña” (Ley VIII —Qué es lo que han de hacer y de guardar los jueces y las partes, cuando vienen ante ellos a pleito, Ley IX —Qué es lo que han de hacer y de guardar los juzgadores, cuando algún pleito que perteneciese a sus padres o a sus hijos, acaeciera ante ellos.) Es más, el juez debe ser digno: “Ciertas incapacidades físicas y morales, excluyen de la dignidad de ser juez. Así, el mal seso, el mutismo, la ceguera, la sordera, la mala 71 Obviamente que estamos refiriéndonos a la justicia exactamente como la concebía Ulpiano, como una “constante actitud de dar a cada quién lo suyo”, es decir, de la constancia deriva la virtud, de ahí que también la justicia sea considerada virtud; en fin, que nos referimos a una ‘actitud’, a un modo de ser y actuar que rige una conducta. 72 Ross, Alf, Hacia una ciencia realista del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1961, p. 43. 73 ALFONSO X, Las siete partidas, edición de Joseph Berní y Catalá, Valencia, Imprenta de Benito Monfort, 1767, Partida tercer, cap. IV, p. 49 y ss.

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fama” (Ley III —Cuáles deben ser los jueces y qué bondades han de haber en sí. Ley IV: Cuáles no pueden ser jueces, por embargos que hayan en sí mismos). Ya las Ordenanzas Reales de Castilla, en su Ley XII, preveían un Código de Ética judicial: … los corregidores y alcaldes y otros jueces de las ciudades y villas y lugares, cada uno en su jurisdicción, haga cada uno una tabla, que tenga puesta en la pared de su juzgado, en que estén puestos y declarados por escrito los derechos que se han de llevar, así por juez como por escribanos y por sus alguaciles y merinos. Y aquella tabla siempre esté puesta allí donde se vea públicamente, y no se lleve más de aquello.74

La ética medieval, y por tanto la castellana, está implícita en la actividad humana como objetivo necesario de todo ejercicio profesional; es más, no se distinga entre moral y ética, las dos al final de cuentas, se mezclaban en un concepto general de “comportamiento correcto”; de igual modo lo ha entendido el mundo anglosajón medieval (behavior) para la doctrina de los contratos;75 el compromiso, la obligación, la moral se encuentran en un círculo concéntrico; algunas formas de comportamiento podrán ser exigidas jurídicamente; parecía que con la división tajante entre moral y derecho, esta conmixtión se resolvería, pero se perdió la calidad humana intrínseca en la obligación, la voluntad se cosificó y todo aquello vinculado a la formación de la conciencia, el criterio y las virtudes se dejó en un plano metajurídico, intentando la peligrosa esterilización de las relaciones jurídicas. c) LA

JUSTICIA NOVOHISPANA Y LOS CONTROLES ÉTICOS

Conforme nos acercamos a un concepto más individualizado de persona, la ética irá dejándose a controles cada vez más objetivos, es decir, de su natural subjetividad, pasará a ser una exigencia legal.76 74 Ordenanzas reales de Castilla. Recopiladas y compuestas por Alfonso Díaz de Montalvo, en: Códigos españoles concordados y anotados, Madrid, Imprenta de la Publicidad, 1849, Título I, p. 478. 75 Dos son los principios que el derecho anglosajón establece para un contrato: a) ius diligens —la cortesía entre contratantes para que se revise el contrato, b) consideration —el equilibrio en las prestaciones. 76 Esta idea de ajustar la conducta del juez a la ley se fue fraguando ya en el periodo novohispano, sobre todo en el siglo XVIII, favorecido por la mayor circulación de la Recopilación de 1681, y el aumento de la propaganda sobre la unificación del derecho propugnada por Ludovico Muratori (Los defectos de la Jurisprudencia, 1742) y Jeremy Bentham (Introducción a los principios de la moral y la legislación, 1780), así como la noticia de la elaboración de los primeros Códigos (entre otros: el programa codificador de Federico II de Prusia, dirigido por Samuel Cocceius, exitoso en materia procesal, pero un fracaso en

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Sarmiento Donate nos dice que una de las características del derecho indiano era su “profundo sentido ético”77 ligado seguramente a una visión de salvaguarda de los valores religiosos, que la Corona se había impuesto como defensora de la catolicidad en crisis en el mundo occidental. La legislación indiana muestra cómo estos parámetros irán empapando cada vez más la cultura jurídica americana, en un engranaje entre la responsabilidad derivada de la virtud personal y la creación de nuevos estándares en la administración pública, en donde corrupción equivale, en primer lugar, a falta de virtudes y, posteriormente, a ejercicio indebido del cargo. La Recopilación de Leyes de Indias de 1681, que es por lo menos la que nos ha llegado con más detalle e información, dice en el Título Diez, Ley II, que “La buena administración de justicia es el medio en que consisten la seguridad, quietud y sosiego de todos los estados”. La justicia indiana persigue corregir “…estos agravios y excesos (de jueces) en cuanto fuere posible, y se conformen con nuestros Corregidores, guardando lo dispuesto por derecho, leyes y provisiones de estos Reinos de Castilla”.78 ¿Cuáles eran las obligaciones éticas de los jueces en esta Recopilación? Pues bien, encontramos una serie de disposiciones de varia índole como: contravenciones al nepotismo en el Consejo de Indias: “Que para una Audiencia no se propongan parientes, deudos, ni allegados” (Libro II, Título segundo, Ley XXXV); la prohibición de la venta de oficios en el mismo Consejo (idem, Ley XXXVII); la obligación del secreto profesional: “Que los del Consejo y sus Ministros y Oficiales guarden el secreto.” (Idem, T. tercero, L. XIIII sic). Como lo ha estudiado Salvador Cárdenas,79 lo relativo al derecho sustantivo —Project des Corporis Iuris Friedericiani, publicado en 1749 y 1751 — éste condujo al código prusiano de 1794 o Allgemeines Landrecht; en Austria, el Codex Theresianus de 1766 —que nunca entró en vigor, la codificación de José II —reglamento judicial civil de 1781, código penal de 1787, código de procedimiento penal de 1788 y la codificación civil, parcialmente publicada en 1787 y completada por el proyecto de Carl Anton Martini, promulgado con breve vigencia en 1797— , en Italia, el código penal leopoldina, promulgado por Leopoldo I de Toscana en 1786). En 1794 el Corregidor de Coyoacán solicita al Virrey que ordene que los jueces se apeguen a las Leyes de Indias, un abogado alega en el expediente testimoniado que esto no es posible puesto que las leyes son generales “y por consiguiente no pueden comprender el caso particular de algún privilegio o excepción de que gocen algún territorio o alguna persona cuando a aquélla está concedida la inhibición de la jurisdicción ordinaria” (AGN, Hospital de Jesús, Expediente 6, Año 1794, f. 2 reverso). 77 SARMIENTO DONATE, Alberto, De las Leyes de Indias (Antología de la Recopilación de 1681), SEP, México, 1988, p. 46. 78 Idem. 79 En prensa su libro La imagen del juez, un adelanto lo tuvimos en las Conferencias de la Primera Semana de la Cultura Judicial llevada acabo en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el 2004.

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comienza además la idea de regir la vida judicial a un reloj: “Que en las casas de cada Audiencia haya reloj. Porque mejor y más ordenadamente se pueda guardar lo que tenemos dispuesto, en cuanto la hora a que nuestros Presidentes y Oidores han de entrar en Audiencia, y salir de ella: mandamos que en cada una haya continuamente reloj que puedan oír”, así que podríamos relacionar este hecho “moderno” con la idea de diligencia.80 Para preservar la imparcialidad, la Recopilación preveía “que los Presidentes, Oidores, Alcaldes y fiscales no sean padrinos de matrimonios, ni bautismos, ni los vecinos lo sean suyos.” (idem, T. dieciséis, L. XXXXVIII). En busca de esta imparcialidad y para no dar lugar a la corrupción, se les impide asistir a desposorios y entierros (L. XXXXIX), tener relaciones contractuales sobre inmuebles (L.LV), y recibir “dineros prestados, ni cosas, ni dádivas, ni presentes, y no tengan familiaridades estrechas, ni las permitan a sus familias” (L. LXIX); que no casen a sus hijos en sus distritos (LXXXII) y, en fin , que se “excusen amistades y negocios, y se sustenten de sus bienes y salarios” (L. LXX). Por último, se solicita del empleado judicial la exclusividad a su labor para que no tenga más oficio que el de juzgar (L. LXXXXVI). Una cuestión que podría estar relacionada con la ética y desempeño correcto de la actividad judicial es que la redacción de los escritos judiciales debe ser clara, pulcra, sin enmendaduras; los libros deben estar ordenados y bien encuadernados; exigiéndosele al juzgador, por tanto, un plus en la calidad de trabajo (T. quince, L. CVI —reglas para redactar una sentencia— y T. veintiocho, L. XVIII). Ahora bien, la transición hacia la idea del juez como funcionario público comenzó ya dentro de la administración novohispana con los cambios borbónicos, lo que implicó la burocratización de la clase juzgadora y su paulatina centralización; no obstante, la pluralidad de funciones y funcionarios mantuvieron el equilibrio tanto como para soportar los cambios que originaron los movimientos independentistas. Nos interesaría resaltar, más que los cambios en orden cronológico que se dieron en torno a la labor del juez, el cambio de mentalidad que gradualmente se fue originando y que un día desembocó en la idea de un juez responsable ya no hacia la sociedad, sino a la ley que los ideales liberales concebían como la depositaria de la voluntad general, pero además le atribuían la capacidad de hacer objetivos los parámetros en el ‘juicio’ solucionando el terrible mal que aquella generación veía en la abundancia de un derecho sapiencial descodificado. Esto aunado a la idea de la sistematización del derecho al modo de las ciencias puras, inten80 También se solicita a los Procuradores de las Audiencias que no dilaten las causas “en que procuran so pena de perder el oficio” (T. veintiocho, L. VIII).

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tando generar un sistema infalible a través de silogismos, generó un consenso en la ciencia jurídica del los siglos XVIII y XIX por el paradigma codificador que se pensaba aportaría seguridad jurídica al eliminar gradualmente consideraciones subjetivas propias de la justicia antigua basada en el caso concreto y la prudencia. d) LA

LEGALIDAD COMO PARADIGMA ÉTICO

Nos parece que es evidente y cada vez más generalizada la noción de que la ética por un tiempo (durante el primado del derecho moderno) no fue necesaria; bastaba y sobraba que el juez se “ajustara” a la norma para “hacer lo correcto”. El descubrimiento paulatino de la posibilidad de la norma injusta; puso en tela de juicio la eticidad de la conducta del juez, que en principio se concretaba en aplicar la norma; dejando de lado cualquier consideración extra por considerarse no-jurídica. El problema de hecho, no es que se aplicara la ley, sino que se dejara de considerar a las demás fuentes como la costumbre, la jurisprudencia o la misma doctrina. La historiografía confirma que, con la codificación, los parámetros científicos y de aplicabilidad del derecho cambiaron drásticamente (aún si bien no de manera inmediata, sobre todo en México); así, el modelo favorito de la codificlonación fue el código de los franceses supervisado por Napoleón y finalizado en 1804. Los artículos 4 y 5 de este documento constitucionalizante obligan al juez a juzgar81 con base en la ley; el juez se convierte en la voz de la ley: “El juez que se niegue a juzgar, con pretexto del silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser acusado como delincuente por denegación de justicia” y “Se apercibirá a los jueces que terminen con una disposición general o reglamentaria las causas que conocen”. El Código, sin preverlo del todo, se convertía en fuente única del derecho, creando una especie de monismo jurídico crónico.82 En México, este fenómeno afectó de modo eficaz a la administración de justicia, tal y como lo describe con ironía Vicente Riva Palacio: 81 Algunos autores consideran este silogismo innecesario “es obvio que el juez debe juzgar” vid. Grossi, P., Assolutismo giuridico e diritto privato, col. Per la storia del pensiero giuridico moderno no. 51, Milano, Giuffrè, 1998, en castellano Absolutismo jurídico y Derecho privado en el siglo XIX, en Derecho y Sociedad 11, 1996. 82 Cfr. Bobbio, Norberto, “Il modelo giusnaturalista”, en: La formazione storica del diritto moderno in Europa, Firenze, Olschki, 1977. Vol. I pp. 73 y ss. Es también la posición de Tarello, G., Le ideologie della codificazione nel secolo XVIII. Corso di Filosofia del Diritto, Ecig, Genova, 1972.

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Pues señor, yo no entiendo cómo se puede llamar a eso administración de justicia; oigan ustedes cómo yo he visto que se hace alguno de nuestros códigos… después de un año, con unos artículos del Código de Batavia, y otros del ordenamiento, y otros del Código francés, y otros del español, y si se ofrece completando con un verso del Moro Expósito, le presentan un Código al gobierno: llega aquí, se pasa a una comisión para que dictaminen, nos reparten impreso el proyecto del Código en un libro muy gordo que nos vamos cargando cada uno a nuestra casa después de que se acaba la sesión, la mayor parte de los señores diputados no le vuelven a hacer caso ni siquiera lo mandan empastar; no vayan a incomodarse porque les digo esto, pero es la verdad. Yo sí, le mando empastar, porque tengo la curiosidad de hacer que empasten todos los proyectos de códigos, y ya conservo en mi casa cerca de cuarenta, que los puedo enseñar a los señores diputados, aunque la verdad no he entendido ninguno. Llega el día de la discusión; no ha discusión: aprobamos el dictamen con dos votaciones nominales; se pone en vigor el Código y empiezan las quejas contra los jueces; que si son malos, que si no saben administrar justicia, y todo eso que han oído los señores diputados mejor que yo, y la administración de justicia carga el pecado que debíamos cargar nosotros por no estudiar el proyecto…83

La idea de “justicia para todos”, producto de la abstracción del justiciable como destinatario de la ley, originó a finales del siglo XIX y en el siglo pasado, un cambio de mentalidad de nuestros jueces, que poco a poco se alejaron de la consideración justa para pasar a la legal, cuestión que la sociedad percibió como un alejamiento y malinterpretó, generándose una concepción negativa de la administración de justicia como el “obtener la satisfacción de las propias pretensiones procesales” aún a costa de la misma justicia.84 Otro problema que se originó con la nueva cultura, por la cual el juez se ahorraba la tarea de analizar el caso concreto y aplicaba sólo la ley, hizo de la justicia algo desencarnado (justicia sin sujeto); ya lo advertía Nietzche: “¡La doctrina de la igualdad!…no existe veneno más venenoso. ‘Igualdad para los iguales, desigualdad para los desiguales’, ése sería el verdadero discurso de la justicia: y lo que de ahí se sigue, no igualar jamás a los desiguales”.85 La justicia, por su propia naturaleza, es selectiva; es decir, guiada por la equidad, buscaría establecer el caso concreto. La variada gama 83 Riva Palacio pone este discurso en boca de Payno, tratando de imitar el estilo que este último maneja cuando habla delante al Congreso mexicano, Los Ceros. Galería de Contemporáneos, Imprenta de F. Díaz de León, 1882. 84 Por eso dentro de una teoría de la alteridad en la relación jurisdiccional, sería viable pensar también en un Código de Ética para el justiciable. 85 El Crepúsculo de los ídolos, Alianza Editorial, Madrid, 1973.

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de posibilidades que se originan entre el predicado y el sujeto86 no pueden ser contempladas por la ley por su naturaleza misma; la ley, a lo más, puede generar una hipótesis y esta debe ser su función; el complemento lo debe poner el juez como encargado no sólo de decir si la hipótesis es la misma, sino de actualizarla con base en los presupuestos que en cada caso son diferentes. Hoy, nuevamente, asistimos a una reespecialización de la justicia que permite al juez un análisis más fino y al alcance de su experiencia y conocimientos; es justo aquí donde la ética se hace necesarísima pues, siendo los criterios más flexibles, es imprescindible un juez que busque hacer el bien.87 La idea de que el juez es bueno sólo por cumplir la ley llevó a eliminar los controles éticos que el mismo juez se imponía y que la sociedad le exigía. En el derecho moderno, codificado, el juez es sólo era responsable ante la ley, voz soberana del pueblo, que no tenía, en principio, un representante confiable para exigirle al juez ese comportamiento ético; no era necesario un juez con criterio, ni con sentido jurídico, pues esto le podía acarrear muchos problemas cuando se topara con una ley injusta, ya que el dejar de aplicarla lo llevaría a prevaricar.88 En nuestros días, el juez puede situarse nuevamente a la cabeza en 86 Son los que Alchourrón y Bulygin llaman “caracteres normativos” cosa muy diferente a los “caracteres de conducta”; estos últimos parte de la “proposiciones normativas” con esto querían demostrar cómo Kelsen había instrumentalizado la idea de “permisión” todo lo que no está prohibido está permitido, el juez de este modo no debe crear derecho pues no existen lagunas en el mismo, pues si no está en la ley es porque está permitido, esta falacia que lleva a la idea de un “sistema cerrado” impide pensar en una justicia ética, toda la justicia es ética en la medida en que “permite”, hoy sería inexcusable no plantearse esta incomplitud del sistema, pero además, es evidente que también existen “lagunas axiológicas” (Goldschmidt), es decir, falta de justicia por resoluciones injustas o malas por una carencia de ética, Cfr Basterra, Marcela, “El problema de las lagunas en el derecho”, en: Revista de Derecho Constitucional Latinoamericano, vol. IV, 2003, julio-septiembre, Historia Constitucional Latinoamericana (www.comhist.org DE: 04 de julio de 2005). 87 Es justamente la preocupación de los teóricos actuales, pues ahora el juez no solamente puede no aplicar la ley injusta sino que debe hacer lo posible por combatirla, ante la discrecionalidad del juez de frente a los principios de derecho la doctrina está planteando parámetros que los jueces puedan utilizar en estos casos uno de ellos es la ética. Entre otros: Guastini, Ricardo, “Pricipi di diritto e discrecionalita giudiziale”, en: Diritto & Diritti Electronic Law Review, http://www.diritto.it/articoli/processuale_civile/guastini.html, DE: 04 de julio de 2005; Ragusa y De La Torre Martínez, Carlos, La Recepción de la filosofía de los valores en la filosofía del derecho, Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM, México, 2005. 88 Como lo ha demostrado en casos documentados Salvador Cárdenas, “El delito de prevaricato y la defensa de la honra judicial”, 9º Congreso de Historia del Derecho Mexicano, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, volumen XVIII, 2006, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, en prensa.

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la ambiciosa tarea de descifrar la justicia. Y es que la parsimonia no está en la ley, que en sí, no es buena ni mala, sino en la sujeción que hemos observado hacia ella sin chistar. No es sólo el resseintement, la añoranza de mejores tiempos; debemos hacer comprender que la ley es limitada, y sobre todo, debemos crear los mecanismos para volverla directiva y quitarle toda esa carga perniciosa que la hace generativa, que concibe vida jurídica sin viabilidad. Lo que acabamos de detallar sucedió en términos generales en torno a una idea de “cultura judicial”. No obstante, queremos detallar algunos casos de control de comportamiento de los jueces: En 1853, Santa Anna expidió la Ley para hacer efectiva la responsabilidad de los jueces,89 atribuida a Teodosio Lares, Ministro de Justicia; dicha Ley hablaba del prevaricato definiendo al juez prevaricador como aquel “juez que á sabiendas dictare sentencia definitiva contra ley expresa. El juez que á sabiendas dictare sentencia interlocutoria, ó cualquiera decreto, auto, providencia ó diligencia contra ley expresa. El juez que se negare á proceder, dictar alguna providencia ó sentencia, so pretexto de oscuridad, insuficiencia ó silencio de la ley.” El juez por tanto está obligado a aplicar la ley aun si existe insuficiencia o deficiencia en ella; pues si no, es un delincuente además de prevaricador: El juez que conceda algún término no establecido por la ley, ó prorrogue arbitrariamente los plazos y dilaciones legales. El juez que no se arregle en el procedimiento judicial á las leyes que lo ordenan. El juez que admita en los juicios recursos frívolos ó artículos impertinentes ó maliciosos, ó permita ó conceda inútiles dilaciones. El juez que no admita la apelación cuando proceda de derecho, ó la admitiere cuando según las leyes sea inadmisible. El juez que no pusiere al preso ó detenido en la cárcel ó en el lugar seguro que le corresponda, conforme á la ley. El juez que indebidamente decretare ó prolongare la incomunicación de un preso ó detenido. El juez que no recibiere declaración al detenido, ó no le hiciere saber la causa de su detención ó prisión dentro del término prefijado por las leyes. El juez que en un acto de su oficio cometiere cualquiera vejación injusta contra las personas, ó usare de tormentos ó de apremios ilegítimos ó innecesarios para el desempeño de su oficio. El juez que fuere abogado ó procurador en los pleitos que se sigan dentro ó fuera de su territorio, ó dirigiere ó aconsejare ocultamente á las partes que ante él litigaren, ó permitiere que las aconsejen ó dirijan sus oficiales ó dependientes. 89 Dublán, Manuel y Lozano, José María, Legislación mexicana o colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la República, disposición no. 4155, Diciembre 27 de 1853 —Decreto del gobierno. Ley para hacer efectiva la responsabilidad de los jueces.

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Además, esta ley define el cohecho advirtiendo que el juez incurre en este delito …porque á él ó á su familia le hayan dado ó prometido alguna cosa, dinero ú otros efectos ó esperanzas de mejor fortuna. El juez que recibiere dádivas por abreviar el despacho de las causas ó su decisión, ó por faltar en justicia. El juez que por dádiva ó promesa hecha á él ó á su familia, ejecutare ú omitiere cualquier acto lícito ó debido, propio de su oficio. El juez que por precio, dádiva ó promesa hecha á él ó á su familia, cortare las causas que debiera seguir según las leyes…El juez que por si ó su familia, ó personas que de él dependan, ó por cual quiera otra, á sabiendas, reciba ó se convenga en recibir alguna dádiva ó regalo, de cualquiera naturaleza que sea, de los que tuvieren pleito ó negocio alguno ante él, ó probablemente pudieren tenerlo, aunque en la actualidad no lo tengan, ó en nombre ó en consideración de los litigantes aunque no llegue por ello á juzgar contra justicia. El juez que llevare dinero prestado de las personas que ante él litigaren ó tuvieren negocios pendientes en su tribunal. El juez que por dádiva ó promesa hecha á él ó á su familia, ejecutare algún acto en que falte al cumplimiento de sus deberes en cualquier caso no comprendido en los anteriores de este artículo. Lo, se castigará con la pena determinada en el 12.

Pero esta Ley no es sólo directiva, sino que contiene mecanismos punitivos concretos para aplicar a los que incurran en cohecho: Los cohechos comprendidos en la parte VII, serán castigados, además de las penas del duplo de lo ofrecido ó triplo de lo recibido, con multas desde 25 hasta 100 pesos, ó en la pena de suspensión de empleo y sueldo desde tres hasta seis meses, ó con la prisión en un castillo desde seis meses á un año, según las circunstancias del delito, á arbitrio prudente del juez.

Otro rubro de la Ley santanista es el dedicado a los Abusos y faltas de los jueces, Abusa de su oficio ó falta á sus deberes: I. El juez que á la fuerza, ó con amenazas, ó vejaciones, ó con promesas, ó de otro cualquier modo…exija dinero ú otra cosa de alguno de los litigantes, ó de cualquiera otra persona sujeta á su jurisdicción. El juez que llevare derechos ú otra cosa á los presos, contra lo dispuesto por las leyes. El juez que en las ejecuciones llevare derechos ó consintiere que los lleven sus oficiales ó dependientes, antes que el acreedor ó dueño de la deuda esté pagado ó las partes se convengan sobre el pleito, y el que comprare por sí ó por interpósita persona los bienes que por su disposición se vendieren. El juez que exija algunas sumas de dinero á buena cuenta de los derechos que se hayan de causar, ó consienta que las exijan sus oficiales ó dependientes. El juez que arbitrariamente rehusare dar certificación ó testimonio al que lo pidiere legalmente, ó impidiere la presentación ó el curso de una solicitud. El juez que tuviere por oficiales ó dependientes á parientes dentro del cuarto grado canónico. El juez que no asistiere á su despacho en las horas establecidas. El juez que por

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indulgencia ó piedad mal entendida, ó por abusiva inteligencia de las leyes, no imponga á los delincuentes, ó les conmute, ó remita abiertamente las penas que aquellas tengan establecidas. El juez que fuere convencido de ineptitud conocida, ó desidia habitual en el desempeño de sus funciones. El juez que seduzca ó solicite á una mujer que litiga, ó tiene alguna pretensión, ó es acusada ante él, ó citada como testigo. El juez que seduzca ó solicite á mujer que se halló presa. El juez que seduzca ó solicite á la esposa, madre, hermana ó parienta afín en estos mismos grados, del reo ó preso á quien estuviere juzgando, ó de la persona que litigase, ó tuviese alguna pretensión ó fuese acusado ante él. El juez que incurriere en el de la parte XIII, se le declarará privado del empleo.

Pero es también un abuso la “ineptitud conocida ó desidia habitual”; el juez desobediente …á quien toque inmediatamente el cumplimiento de alguna ley ú orden que por culpable omisión, negligencia ó tolerancia en no aplicar al instante, según permita la ley, las penas á los desobedientes, diere lugar á que dejen de cumplirse, sufrirá la misma pena en que incurren los desobedientes, sin perjuicio de ser luego suspenso del empleo.

El mecanismo legal que tenía el particular era la acusación ante los tribunales superiores respectivos, y el procedimiento era más o menos el siguiente y llegaba hasta la Suprema Corte de Justicia, entonces Tribunal Supremo: La imposición de las penas establecidas en esta ley, á excepción de las corporales contra los jueces y magistrados de los tribunales superiores, por prevaricaciones, cohechos, abusos, infracciones ú otros delitos ó faltas que aparezcan probadas en las causas, acompañará precisamente á las decisiones que en ellas pronuncien respectivamente los tribunales superiores ó el supremo tribunal, sin perjuicio de que después se oiga al magistrado ó juez, si reclamase. El supremo gobierno suspenderá á los jueces y magistrados del supremo tribunal y tribunales superiores por falta de obediencia y cumplimiento á las órdenes supremas…haciendo que inmediatamente se proceda á la formación de causa por los jueces que corresponda, previa, la declaración del consejo para los ministros del tribunal supremo.

En 1859 una circular de la Secretaría de Justicia prohibió a los jueces permanecer cercanos a grupos de reaccionarios: Excmo. Sr.-Dispone el Excmo. Sr. presidente constitucional interino que los promotores fiscales de hacienda y los jueces de Distrito y de Circuito de los Estados en que se hallen las reaccionarias, se trasladen a puntos ocupados por el ejército federal, y que en el caso de que los referidos funcionarios permanezcan voluntariamente entre los enemigos, se les considere sin carácter alguno legal para ejercer sus respectivos encargos, sin poder ser empleados ninguno en lo sucesivo en de los ramos de la administración pública. Se ha servido acordar también el Excmo. Sr. presidente pida

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informe á V. E. esta secretaría, como lo verifica, respecto del comportamiento que hayan observado los funcionarios de que se trata. Reproduzco á V. E. los sentimientos de mi particular aprecio. Dios y libertad. H. Veracruz, etc.—Ruiz.90

Como puede leerse, se verificará el comportamiento de los jueces, en el entendido de que cuando hagan omisión a la citada circular se les inhabilite del cargo; la razón es obvia, pudieran ser considerados también reaccionarios; la justicia tiene rostro político en este periodo, también por obvias razones. Ahora bien, ¿Qué se entendía en México en el siglo XIX por ética? Lo podemos deducir de otra circular; va dirigida al ejército, pero nos puede dar algunas luces:91 El Excmo. Sr. presidente interino ve con grave sentimiento la prolongación de la lucha que sostiene la República, por los daños y perjuicios que resienten los pueblos así en sus intereses materiales, como en la parte moral; daños y perjuicios que no tienen otro origen que la injustificable resistencia de una parte de las clases aforadas á todo adelanto, á todo progreso, pretendiendo, de una manera tenaz y bárbara, que subsistan en esta parte del mundo de Colón las ideas y el sistema de gobierno de los siglos pasados, intentando, en otros términos, retrotraer los tiempos, las cosas y las personas á la época del oscurantismo. Para que los esfuerzos que el Excmo. Sr. presidente se propone hacer con el objeto de remediar estos males, surtan todo el efecto que es de esperarse, es de absoluta necesidad que todos los Excmos. Sres. gobernadores, generales y jefes que mandan las fuerzas constitucionales, obren de común acuerdo; pues sólo así podrán aprovecharse las ventajas de la situación y prepararse el triunfó completo de la causa nacional; y esta necesidad es tan evidente, que ni siquiera necesita demostrarse. Los esfuerzos de vd. deberán por consiguiente partir de esta base, pues si falta todos serán ineficaces. Para ello, mientras me ocupo de formar un plan general con el interesante objeto expresado, es indispensable que vd. disponga que los señores jefes y oficiales tengan continuas academias; que se haga efectivo el espíritu de las Ordenanzas militares en cuanto á disciplina, moralidad é instrucción… 90 Ibidem, disposición no. 5074, Septiembre 20 de 1859.—Circular de la Secretaría de Justicia.—Dispone que los funcionarios judiciales de la Federación no residen en lugares ocupados por los reaccionarios. 91 Nos apoyamos de la innovadora hipótesis de Salvador Cárdenas, quien nos explica como en el siglo XIX, la creciente clase burocrática que irá construyendo el Estado mexicano, se ayuda de la organización militar para establecer la propia. La administración de justicia, que es administración pública, tomará también en parte este modelo castrense para ir diseñando sus propios procedimientos. Así que esta circular puede ayudarnos a entender la mentalidad mexicana decimonónica acerca de la ‘administración pública’. En prensa en la Suprema Corte de Justicia, sendos trabajos de historia social sobre la administración de justicia en México de Salvador Cárdenas Gutierrez.

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Una de las recomendaciones que hago á vd. muy particularmente es la de que al tomar posesión nuestras tropas de algunos puntos ocupados por los rebeldes, no se extorsionen dichas poblaciones, haciendo que se respete al sexo débil y aun á los individuos que puramente profesan distinta comunión política reservándose, como es natural, el derecho de juzgar enérgicamente a todos los que de cualquier modo hostilicen á las autoridades ó tropas del supremo gobierno, pues que esta prevención no puede comprenderles, procediendo con ellos de la manera que las leyes disponen. No necesito encarecer á vd. lo mucho que ganará nuestra santa causa con procedimientos tan justos y caballerosos como los que dejo arriba mencionados, y que por fortuna hasta hoy han sido el sistema usado por vd. y todas las dignas autoridades del gobierno constitucional, esperando que siempre el arribo de nuestras tropas á las poblaciones sea lo que ocasione el júbilo de sus habitantes, y lo que ponga en paralelo nuestra conducta con los excesos que cometen los enemigos de todo orden social. Por último, para conseguir dicho fin, es asimismo indispensable que el gobierno reciba partes continuos de cuanto ocurra, así en lo relativo á los puntos expresados como en lo que pertenezca á cualquiera otro asunto que merezca ponerse en conocimiento, para que por el ministerio del ramo se dicten las providencias oportunas, en el concepto de que en todas las operaciones militares cualesquiera que sean es preciso saber aprovechar el tiempo y obrar con la mayor actividad pues; la historia de la guerra de todas las naciones, enseña que la mayor parte del triunfo consiste en saber aprovechar esta verdad inconclusa. Y al tener la honra de comunicarlo á vd. por expreso acuerdo del Excmo. Sr. presidente y para los efectos que quedan referidos, la tengo también de manifestarle que S. E. queda en la más plena confianza de que vd. hará todos los esfuerzos que le dicte su ardiente y acreditado patriotismo, para que estas disposiciones, que tanto y tan poderosamente deben influir en el éxito de nuestras operaciones militares tengan el más puntual cumplimiento. Dios y libertad. H. Veracruz, Mayo 20 1860.—Ampudia.92

Las ideas se mezclan; la intención es una buena imagen de la administración pública, incluida la justicia; tal vez por eso se va a prohibir con energía el juego en general y en lo particular a los jueces. Ya a finales del siglo XVIII, circulaba el libro de Guridi y Alcocer, sobre los perjuicios del juego, del que él mismo había sido víctima.93 Durante el siglo XIX, fueron múltiples las circulares, órdenes y decretos que prohibieron el juego, comenzando por Santa Anna, quien en 1853 por decreto homologaba a vagos y tahúres de profesión, obviamente puniendo ambas situaciones con trabajos forzados, destierros o enlistarlos a las 92 Dublán Y Lozano, op cit., disposición no. 5099, Mayo 20 de 1860.—Circular del Ministerio de la Guerra.—Prevenciones para la moralidad y buen órden del ejercito. 93 Guridi Y Alcocer, José Miguel, Apuntes y Discurso sobre los daños del juego, México, SEP-Instituto Nacional de Bellas Artes, 1984.

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fuerzas regulares.94 El gobernador del 2º Distrito Juan Baz emitió en 1856 un bando para prohibir el juego: “…el primer deber de los gobernantes es sesgar las fuentes de maldad, sofocando hasta donde sea posible los gérmenes de los vicios, y amparando la moral pública, sin la cual es imposible la existencia de un pueblo […]”.95 Fue así que a los funcionarios públicos (entre ellos a los jueces) se les prohibió asistir a Ferias como la de Tlalpan96 o concurrir a casas de juego. Respecto del caso específico de los jueces, en 1851, el presidente de la República en turno, Mariano Arista, ordenó que “las licencias que hayan de solicitar los jueces de Circuito y de Distrito, los promotores y demás funcionarios judiciales se dirijan a la Suprema Corte de Justicia y que con presencia de las leyes y disposiciones vigentes se sirva a informar a este Ministerio (de Justicia) si ha lugar a la concesión”.97 Así que cualquier movimiento de un juez debía ser conocido por el ejecutivo. Del mismo modo, el Ministerio de Justicia, por conducto de Teodosio Lares, en 1854 realizó una campaña para recabar los informes sobre si los jueces habían hecho el “juramento” a la Constitución, pero aclaraba que el juramento sólo debía hacerse una vez en el “resumen general y las anotaciones”98 y no en cada diligencia.99 Se entiende que no es el apego a un orden jurídico, sino a un plan político; tan es así que quien por convicción fuera contrario al régimen, prevaricaba. Justo esto le sucedió a 11 jueces de tribunales menores en el Distrito Federal que fueron sustituidos por no prestar juramento a la constitución de 1857, muy probablemente por estar en contra de su contenido liberal.100 Salvo esta obligación, no se requería más de los jueces, excepción hecha del impedimento a litigar en causa que no sea la propia; esta prohibición 94 Bando del gobernador del Distrito, “Decreto del gobierno para corregir la vagancia” 20 de agosto de 1853, Dublán y Lozano, citado por Vázquez Mantecón, Álvaro, La República Ludens, en La Rueda del azar. Juegos u jugadores en la historia de México, Pronósticos para la Asistencia Pública, México, 2000, pp. 93-125, pp. 111-112. 95 Bando del gobernador del Distrito, “Sobre juegos prohibidos” 27 de septiembre de 1856, en Dublán y Lozano, citado por Vázquez Mantecón op. cit. p. 113. En el mismo sentido el Bando del gobierno del Distrito de 17 de enero de 1861 en el que se “Se prohíben los juegos de azar”. 96 AHSCJN, Circular, Asuntos Económicos, Tribunal Pleno, Expediente 19029, caja 187, México, Año 1856. 97 AHSCJN, Circular, Asuntos Económicos, Tribunal Pleno, Expediente 12127, Caja 129, México, Año 1851. 98 AHSCJN, Circular, Asuntos Económicos, Tribunal Pleno, Expediente 15088, Caja 151, México, Año 1854. 99 En algunos casos se solicitó que dicho juramento se prestara todos los días a las once de la mañana. AHSCJN, Circular, Asuntos Económicos, Tribunal Pleno, Expediente 20009, Caja 191, México, Año 1856. 100 AHSCJN, Circular, Asuntos Económicos, Tribunal Pleno, Expediente 20993, Caja 198, México, Año 1857.

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fue una constante durante todo el siglo XIX,101 lo que nos hace suponer que había muchas recaídas en este sector. Durante el Segundo Imperio, el prefecto político de Querétaro envía al Ministerio de Justicia el estado que guarda la elaboración de un informe con las hojas de servicio de jueces, abogados y escribanos; la dificultad se ha presentado porque algunos “ni si quiera se dignaron a contestar la circular” en donde se les solicitaban las mencionadas hojas de servicio. Otro factor fue el tiempo pues, si bien la circular en que tal ministerio solicitaba el informe en fecha 27 de julio de 1863 no llegó a Querétaro sino hasta febrero de 1864, mes en el que se pedía ya la remisión de los informes, de este documento sabemos que otros departamentos del Imperio también tuvieron problemas para cumplir en tiempo. El prefecto solicita más tiempo para hacer el informe y que se le condone el extrañamiento que estaba previsto en caso de incumplimiento; la Segunda República no dio tiempo para que supiéramos si el prefecto de Querétaro cumplió o no su promesa. Sin embargo, se anexa a la respuesta un informe de la “conducta moral y conceptos públicos” de los jueces de dicho Departamento; tal informe fue elaborado “no sin temor de padecer alguna equivocación en tan delicada materia, pero queda la satisfacción de haber procurado llenar este precepto que se me impuso con la imparcialidad y justificación con que en su desempeño debía proceder.” Desgraciadamente el expediente no contiene dicho informe; nos quede como consuelo saber que para entonces existió la preocupación por conocer la moralidad de los jueces.102 e) DE

LA LEGALIDAD A LA ALTERÉTICA JUDICIAL

Ya a finales del siglo XIX y sobre todo en los inicios del siglo XX, los juristas vislumbraron el repliegue del legalismo; se habló entonces de socializar el derecho y por qué no, socializar la Justicia, o Justicia con rostro humano, como concluyó el Primer Congreso Internacional de la Asociación de Derecho Procesal, celebrado en Gante a principios del siglo pasado. Uno de los máximos exponentes de la ética judicial es Piero Calamandrei, el florentino que se rehusara a firmar la sumisión al régimen fascista. Calamandrei, el soñador, quien en todos sus escritos optimistas anhela la convivencia entre jueces y abogados, a sus treinta años escribió Demasiados abogados para sugerir que se mejorara la 101 Dublán Y Lozano, op. cit., Tomo I, P. 527 Y AHSCJN, Asuntos Económicos, Tribunal Pleno, Expediente 19474, caja 189, México, Año 1856, cuestión que también prohibían la Ley de 11 de septiembre de 1820 en su artículo 16, la Ley de 14 de febrero de 1826 en el 47 respectivo, y el 61 del Estatuto orgánico de la República. 102 AGN, Grupo Documental: Justicia Imperio, Expediente 52, Año 1864, fojas 88-89.

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calidad en la educación jurídica. En 1935 apareció la primera edición de Elogio de los jueces escrito por un abogado, aumentado y corregido veinte años después; sus múltiples referencias a la honestidad, discrecionalidad y probidad en la administración de justicia trascendió en México; como es sabido, Calamandrei estuvo en nuestro país, invitado por Niceto Alcalá Zamora, quien se encontraba en ese momento exiliado a causa de la guerra. La llegada de Calamandrei a México la narra él mismo en la revista por él creada y dirigida, Il Ponte; debe anteponerse a toda consideración legal una ponderación más humana y cordial: “Apenas asomándonos por la escalerilla vimos abajo, detrás de la puerta de la sala de espera, al amigo Alcalá Zamora que agitaba las manos para saludarnos. Las cuestiones aduanales aquí fueron llevadas con rapidez, en cinco minutos, el joven de la camisa azul que verificaba nuestros pasaportes, apenas los leyó y cuando supo que era un invitado para tener una conferencia en la Universidad, nos los regresó con un gesto de bienvenida, y agregó con una sonrisa ‘Está en su casa’.”103 Calamandrei permaneció algunas semanas en nuestro país para hablar de las cuestiones procesales y no dejó de encomiar la cortesía del mexicano; ¿Por qué no contar también con esta calidad humana que nos caracteriza? Para aquellos que ven en la Revolución francesa el paradigma fundacional de la organización humana, debemos recordar que, junto a los estandartes de la igualdad y la libertad, estaba el de la fraternidad. Muy atinadamente, en la Casa de la Cultura Jurídica de San Luis Potosí del Poder Judicial Federal, en el 2004 se llevó a cabo un ciclo de conferencias con el título “Las Pasiones del Juez”, emulando aquella publicación de Carlos Petit, Las pasiones del jurista,104 el juez es de carne y hueso; el juez que quiere comportase de modo ético tiene que contar con ello; una justicia ética presupone un juez consciente de sus defectos, de sus pasiones y de sus virtudes.105 La crisis de la legalidad supone la construcción de un nuevo orden; sobre todo ante una creciente idea de pluralismo, en donde los referentes éticos se multiplican y parecieran distorsionar la noción de univer103 Il Ponte, Revista Mensile di Politica e Letteratura, Anno X, No. 1, Gennaio 1954, pp. 95-100, p. 100. 104 Las Pasiones del jurista. Amor, memoria, melancolía, imaginación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. 105 Una reducción al absurdo es el caso Daniel Paul Schreber, presidente de la Corte de Apelaciones de Dresde, que a principios del siglo pasado escribiera unas memorias estando enfermo de esquizofrenia, la cual lo hacía tener visiones, pero conservando por decirlo de algún modo, su lucidez en el plano reflexivo. De ciertas consideraciones que hace, podemos extraer la preocupación que tenía, como juez, del enorme peso que cargaba, al sentirse vinculado a un orden sobrenatural del cual él era pieza importante, por lo que el impartir justicia se transformaba en una actividad cosmológica.

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salismo. El derecho, a través de la historia, nos ha mostrado cómo esta paradoja no es imposible de resolver; la complejidad puede convivir con la unidad, siempre y cuando exista un equilibrio flexible en el cual no se imponga ninguna de las dos; lo cierto es que, depurando el discurso en torno a la ética, permanece siempre en los autores contemporáneos una necesidad de vincular a la justicia con el novísimo principio de alteridad, cuestión que, como podrá suponerse, nos lleva a conclusiones éticas; la justicia se convierte así en un compromiso (al menos a nivel teórico), lo cual nos llevaría a una cultura ética; pero antes, es necesario crear las bases del respeto por el derecho, no por su carga coercitiva, sino por su valor intrínseco, por lo que el vivir más éticamente nos lleva a una sociedad más justa: Si la totalidad comienza en la injusticia (que no ignora la libertad de los otros, pero, en la transacción económica, lleva esta libertad a la traición), la injusticia no es ipso facto sabida como injusticia. Existe, en la espera misma de la historia, un plano de injusticia inocente, en la cual el mal se hace ingenuamente…Para que yo reconozca mi injusticia es necesaria una situación nueva: La justicia no resulta del juego de la injusticia. Aquella viene desde fuera ‘de la puerta’ desde arriba de la mezcla, aparece como principio externo a la historia. Aún en las teorías de la justicia que se forjan en las luchas sociales y en las cuales las ideas morales parecen traducir las necesidades de una sociedad o de una clase, donde se reclama, todavía una conciencia moral ideal, una justicia ideal en la cual se busca una justificación última y el derecho de erigir aquellas necesidades, del todo relativas”.106 La justicia, para Lévinas, es preocupación por el tercero, responsabilidad por el ‘otro’, “todos somos culpables de todo y de todos”, así como todos deberíamos ser responsables de todo y de todos es la “asimetría de la intersubjetividad.107

106 Lévinas, Emmanuel, Tra noi, saggi sul pensare all’altro, Jaca Book, Milano, 1998, pp. 50-60. 107 La intersubjetividad entendida como la entiende Corradini: “El ego no existe sin el alter, el sujeto no existe sin otro sujeto, el ser-para-sí no existe sin el ser-para-otro, el alma no existe sin la historia. Y la relación entre el alma y la historia es la relación entre el privado y el público. Una relación en la cual se consuma toda la vida: con su perenne dialéctica entre la voz del individuo, que de vez en cuando sale del coro para tentar la ser solista, y el coro continúa su canto sin disturbarse…No se nos puede encerrar en la dimensión meramente privada de la existencia, en el ‘individualismo obsesivo’. Pero ni mucho menos cancelar el privado a favor del público, de la ‘sociabilidad invasiva’. No basta una mutación de la conciencia para cambiar el mundo. Pero ni mucho menos se puede creer que los problemas privados dependan enteramente de la política. El alma debe reclamar su derecho a la autonomía, el derecho a la autonomía del privado. Pero no puede dejar que la historia vaya por su lado, como un barco a la deriva. Sobre ese barco estamos también nosotros. Y si naufragara, también nosotros naufragaremos”. Corradini, Domenico y Palombella, Gianluigi, Unità E Sapere Del Soggetto, Giuffrè, Milano, 1983, pp. 162-163.

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Todo esto se puede deducir de la idea de Estado hobbesiano como limitación a la violencia. Para Lévinas es limitación a la responsabilidad respecto del tercero; la relación entre yo y el otro es la legitimación del Estado: La justicia exige y funda el Estado. Ciertamente, aquí hay una reducción indispensable de la unicidad humana a la particularidad de un individuo del género humano, a la condición de ciudadano. Derivación. Si bien su motivación imperativa sea inscrita en el derecho mismo de otro hombre, único e incomparable. Pero la justicia misma no podría hacer olvidar el origen del derecho y la unicidad de otros que además recubren la particularidad y la generalidad del humano”.108 En este sentido las libertades fundamentales son “la justicia en revisión de la justicia y en espera de una justicia mejor.109

Hemos querido citar en este punto a Levinás porque, aun no siendo jurista, trata temas de profunda importancia para el derecho; baste pensar que la idea de justicia y tercero, como fundamento de la ética, es un problema que ha dominado el debate del siglo pasado tal como el acceso a la justicia o el justo proceso. Seguramente más de uno tendrá estos planteamientos como excesivamente optimistas, pues suponen una ética que procura la transformación del juez, de mero exegeta, en un “hacedor de justicia”. Esto implicaría un “cambio de mentalidades”, cuestión no sencilla y por tanto puede pecar de ‘futurista’, pero podemos decir en nuestro descargo que esta inversión podrá redituar a la larga; arriesgándonos con una metáfora, podríamos decir que debemos pasar de una cultura atrita a una cultura contrita, en donde se actúe (se juzgue) no por temor a la sanción (responsabilidad administrativa) —cuestión noble y deseada y que nos ganaría el cielo de la justicia— sino se actúe éticamente por amor a la justicia. Aún hoy, el debate sobre la ética judicial se ciñe sobre todo a estos términos, es decir, el debate entre la innecesariedad de la misma, ya sea porque su naturaleza es no-jurídica o por su inmanencia en los ordenamientos que sancionan la irresponsabilidad administrativa del juez como funcionario público, y por otro lado, el boom de estudios, comisiones y propuestas para codificar la deontología a la que estaría sujeta el juzgador.110 Cualquiera de las opciones que se elija; no elimina la dis108

Lévinas, Emmanuel, Tra noi, saggi sul pensare all’altro, Jaca Book, Milano, 1998,

p. 230. Ibid., p. 231. Tenemos en mente los trabajos que está realizando la sección respectiva de la Cumbre Judicial Iberoamericana para la elaboración de un Modelo de Código de Ética Judicial para la región. 109 110

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cusión central sobre ¿Qué es la ética judicial? Porque aún si se decide no codificarla, esto no implica su inexistencia, sino por el contrario, su existencia autónoma; y si por el contrario, se codifica, se reafirma su vinculación al derecho positivo; es decir, las dos posturas consideran como tema central de la administración de justicia, la ética del juez. Por último, mencionaremos una hipótesis que puede resultar útil. Existe una relación entre la ruptura de la ética y el derecho. Y la ruptura del derecho y la historia; ya algunos autores han señalado una perfecta simbiosis entre la actividad del juez y la del historiador, sobre todo en el plano deontológico. Al juez y al historiador los une la imparcialidad, “ambos comparten la misma deontología profesional resumida en el conocido adagio nec studio, nec ira —ni favor ni cólera ni complacencia ni espíritu de venganza”.111 El paradigma judicial, según Ginzburg, impone “complementariedad entra la oralidad del testimonio y la materialidad de los indicios autenticados por dictámenes periciales detallados; la misma pertinencia de los ‘pequeños errores’, signo probable de no autenticidad; la misma primacía otorgada a la investigación, al juego de la imaginación con los posibles; la misma perspicacia aplicada a descubrir contradicciones, incoherencias, inverosimilitudes; la misma atención otorgada a los silencios, a las omisiones voluntarias o involuntarias; la misma familiaridad, en fin, con los recursos de falsificación del lenguaje en términos de error, de mentira, de autointoxicación, de ilusión. A este respecto, el juez y el historiador son los dos consumados expertos en esclarecer lo que es falso y, en este sentido, maestros ambos en el manejo de la sospecha”.112 Una indicación formidable nos aporta esta metáfora: el juez, como el historiador, deben buscar “confirmaciones objetivas”; cualquier ética debe estar basada en el “principio de realidad”,113 así la justicia se convierte en un proceso que restaña “heridas de la memoria”,114 cumpliendo una misión terapéutica. Retomamos la idea inicial, que esperamos haber desarrollado a lo largo de esta reflexión: la impartición de justicia implica —aunque sea tautológico— la participación de personas con vicios y virtudes. La ética es una de esas virtudes primordiales que debe procurar, ambicionar, sembrar y siempre actualizar sobre todo el juez, quien tiene en sus manos no sólo la resolución de un conflicto, sino la posibilidad de restaurar, fundar y hacer prosperar un orden más justo, por ser más humano. 111 Del libro de Paul Ricoeur, La Memoria, la historia, el olvido, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2004, concretamente el capítulo II, número 1, sección III “El Historiador y el Juez”, pp. 412-433, p. 413. 112 Ibidem, p. 415. 113 Ibidem, p. 416. 114 Ibidem, p. 418.

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2.3. BAJO EL SIGNO DE CAÍN115 (El ser atávico y la criminología positiva en México)116 Nuestra tarea era la de demostrar que existe una clase de hombres llamada delincuentes natos, que reproduce gracias a enfermedades congénitas las caracteristicas anatómicas y psíquicas del hombre primitivo y salvaje. (LOMBROSO, Misdea y la nueva escuela penal, 1884)

A las Escuelas Penalistas de Hidalgo y Michoacán, mis dos pequeñas patrias.

a) STATUS

CRIMINALIS

Cesare Lombroso117 médico, psiquiatra, criminólogo, astrólogo, esoterista; comienza a reflexionar sobre la posibilidad de que pueda existir un ser humano heredero genéticamente de ciertos factores atávicos que hagan presuponer un retrazo ‘racial’ que lo hagan tendiente al crimen, en pocas palabras un ‘delicuente nato’, así, sería demostrable a través 115 Este artículo fue publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XVII, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, pp. 303-320. 116 El título lo inspiró una escena de la Galería de Arte Moderno de Florencia: en la esquina de una sala conviven una obra pictórica de Bezzuoli y una escultórica de Duprè de finales del XIX, ambas toman por sujeto a Caín, los rasgos de Caín son los mismos en dos diferentes artistas y en dos artes plásticas diversas, es un Caín con la frente amplia, barbado, cabellos risado y oscuro, es un Caín malechor, es la imagen del malo decimonónico. Adán tendría dos hijos Abel el normal, el justo y Caín el envidioso el asesino, la herencia de Caín pasa de generación en generación originando dos tipos de hombres nosotros los buenos (al menos hasta que no descubramos el tener la herencia negativa) y todos los otros: delincuentes por naturaleza, descendientes de Caín. 117 Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora Levi y Aarón Lombroso, comerciantes israelitas, estudia medicina en Pavía, tiempo después continúa sus estudios en Padova y Viena, finalmente se titula en Pavía en 1858; un año después se convierte en cirujano por la Universidad de Génova y en el mismo año entra al ejercito como médico militar. Los años posteriores entre la milicia, los primeros escritos y participaciones en clínicas e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del Real Instituto Lombardo de Ciencias y Letras. Se casa con Nina Debenedetti en 1870 año en el que descubre el atavismo en el cráneo del ladrón Villela, en 1878 su libro Genio y Locura está en la tercera edición, y el Hombre Delincuente tiene un éxito internacional, es profesor de la Universidad de Génova. En 1880 funda con Garofalo el Archivo de psiquiatria, antropología criminal y ciencias penales. En los siguientes diez años aumenta su producción li-

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de ciertos parámetros tangibles (medidas corpóreas)118 que algunos seres humanos pertenecen a una clase que permaneciendo anquilosada genéticamente en el tiempo, forman parte de un status criminalis,119 que una vez situado en un contexto social específico y dándose algunas condiciones —quizá también mesurables— desatará los apetitos atávicos del delincuente y lo conducirán inevitablemente a su signado y fatal destino: delinquir. Esta teoría que hoy nos parecería no del todo exacta, tuvo su auge en nuestro país —por no decirlo que en todo el mundo— y se encarnó en algunos exponentes nacionales de la criminología mexicana. No pretendemos un estudio profundo sino solo un esbozo de algunas referencias doctrinales y legislativas sobre las posibles influencias de esta escuela italiana en México, en los dos continentes se verificó una cultura de la sospecha, aún si bien social: “… que las características físicas reflejen la vida psicológica y mental que los seres humanos puedan caber nítidamente en las categorías de los delincuentes natos o de aquellos de ocasión, hacen vanas las pretensiones de objetividad y de lógica de la escuela positiva, mientras la pasión clasificadora generó la tendencia a vigilar no sólo a los criminales sino también cada individuo potencialmente sospechoso. En fin, desvalorizando los derechos civiles en nombre de la defensa social”.120 El camino nos lo ha señalado otra escuela, la del socialismo jurídico121 que contaba dentro de sus exponentes justamente a los criminóteraria: la mujer delincuente, Grafología, El delito político, Demasiado rápido (críticas al código penal Zanardelli). En 1896 es nombrado profesor de psiquiatría en Turín. 1906 se celebra el IV Congreso de Antropología criminal que festeja los éxitos de Lombroso. Muere el 19 de octubre de 1909 dejando escrito en su testamento que sus restos podrán ser donados a un Museo. 118 Propiamente Antropometría cuya paternidad se atribuye a Alphonse Bertillon (1853-1914). 119 F. Turati iussocialista de la época, propuso como subtitulo a sus reflexiones penales: El estado delincuencial, cfr. Il delito e la questione sociale. Appunti sulla questione penale, ahora en: Turati giovane. Scappigliatura, positivismo, marxismo, coord. L. Cortesi, Milano, 1962, pp. 67 y 85. 120 GIBSON, Mary, Nati per il crimine. Cesare Lombroso e le origini della criminologia biologica, Bruno Mondadori, Milano, 2004, p. XXIII. 121 Para quién tiene en sus manos sólo este número del Anuario Mexicano de Historia del Derecho debemos decir que este artículo está precedido por otros dos, propiamente los dos números anteriores del Anuario; en el primero establecimos los perfiles de un movimiento de crítica hacia la codificación civil, en este movimiento pudimos identificar un dato concreto de influencia en México de una teoría llamada ‘socialismo jurídico’ tema que fue tratado en el segundo artículo, ahora llegamos a una ‘escuela’ específica del derecho penal desarrollada en el ámbito de aquella teoría. Si bien la crítica del socialismo al derecho moderno individualista originó cierta sensibilidad y humanización del derecho es

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logos positivistas, ya este acercamiento resulta interesante porqué pareciera una contradicción la posibilidad de ‘individualizar la pena’ y por otro lado socializar el derecho, pero no es así si pensamos que la crítica que hace la nueva escuela criminológica a la escuela clásica (ésta fundada por Beccaria)122 es la de ser iluminista y rígida y no tener en cuenta las condiciones de cada incriminado. Por otro lado se sabe del gusto —o al menos no disgusto— de algunos socialistas de utilizar el término ‘positivo’ como algo que dotaba al sustantivo de cientificidad, es por esto que la antropología criminal creada por Lombroso123 adoptaría rápidamente el nombre de criminología positiva no en relación al derecho positivo-escrito sino a su naturaleza cierta y tangible, más bien de corte comtiano.124 Lombroso tiene una formación médica,125 ha vivido la guerra y en esta misma guerra ha tenido la oportunidad de analizar centenares de cadáveres, observaciones que compara con aquellas que obtendrá de sus análisis en los manicomios de Lombardía. A esto se suma la fuerte tan bien cierto que sufrió otros giros menos saludables como el determinismo de las teorías darwinistas o el complejo de inferioridad científico y por tanto la urgencia —a veces desmedida y salvaje— de justificar todo con un método cientificista copiado a las denominadas ciencias naturales. 122 Hacemos notar desde ahora que el uso del término ‘escuela’ es un elemento propio del positivismo científico para individuar los sectores teóricos, las corrientes o los discursos generales, pero a nuestro parecer es siempre arriesgado hablar de ‘escuela’ sobretodo en este caso de la escuela clásica penal que en este caso significa ‘todo aquello anterior a la escuela positiva’. 123 La hija y biografa de Lombroso nos dice al respecto “Lombroso, aún no consintiendo el programa máximo de los socialistas, ni siquiera en aquello de la lucha de clases, ni siquiera en tantas partes del programa mínimo, no estaba en contra de aquél movimiento que traía, en el fondo el cinismo universal, un nuevo ideal el cual quitaba a los jóvenes el egoísmo cerrado y pequeño en el cuál estaban envueltos” LOMBROSO, Gina, Cesare Lombroso. Storia de la vita e delle opere narrata dalla figlia, Bocca, Torino, 1915, p. 314. Si bien es cierto Lombroso sólo fuera implícito socialista, no sucedió lo mismo con Ferri, el otro gran exponente de la criminología positica, Ferri era declaradamente socialista y postivista. 124 La obra de Comte es traducida en Italia como Corsi de filosofia positiva (18311842), y Sistemi di politica positiva (1851-1854), Lombroso siempre tuvo muy presente el slogan comtiano: “Saber para prever, prever para prevenir”. 125 Uno de los elementos caracterizantes del positivismo criminal es su planteamiento a través de metáforas médicas, así la sociedad sería una especie de cuerpo humano con tendencia a sufiri enfermedades sociales, ya uno de los padres de la sociología De Saint-Simon había intentado el paralelismo “patología social…aquellos que cultivan las ciencias sociales deben aprender que los problemas como en la fisiología son cuestiones de higiene” Mémoire sur la science de l’homme, (1813) en: Oeuvres de Claude Henry de Saint-Simon, t. V, édition Anthropos, Paris, 1966, p. 29. Ferri definirá en estos términos el delito: “un sector de la patología humana” cfr. E. FERRI, Socialismo e scienza positiva: (Darwin, Spencer, Marx), Casa editrice italiana, Roma 1894.

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influencia de Darwin126 y Haeckel, los estudios en Viena y los intercambios de ideas con dos de sus seguidores, por ciertos juristas, ellos son Enrico Ferri y Rafael Garofalo. Al primero debemos las clasificaciones y los nuevos status como aquél de ‘delincuente nato’ que después adoptaría Lombroso en todos sus escritos. Es interesante tener en cuenta que a México —sea directamente, sea a través de los juristas españoles— llega el primer Lombroso, es decir, el del ser atávico. Hacemos esta aclaración porqué Lombroso tendría ocasión de autorevisarse a lo largo de su vida corrigiendo su famosa obra El Hombre delincuente, agregando a cada nueva reedición nuevos factores determinantes del delincuente reduciendo considerablemente el porcentaje de eficacia en la individuación de este. La autocorreccción más evidente que Lombroso se formularía es quizá aquella referente a otra escuela que en principio parecía una crítica al delincuente nato, es la escuela francesa de la degeneración127 la cuál aseguraba que los factores uterinos, sociales, familiares podían influir en el comportamiento y obviamente determinar conductas criminales, así el ser atávico puede ser uno que tiene un retrazo genético pero puede también ser un degenerado que ha 126 El origen de las especies, se publica en italiano en 1864, cinco años después de su aparición en lengua original, su éxito fue indiscutible. La obra máxima de Lombroso L’uomo delinquente, aparece en 1871, “Lombroso aprovecha la popularidad y el prestigio de Charles Darwin para delinear una estructura evolutiva que consintiera clasificar los diferentes grupos sociales con base al éxito en la lucha por la existencia: los no-criminales respecto a los criminales, los hombres respecto a las mujeres, los adultos respecto a los niños, los blancos respecto a los negros. En lugar de la estratificación social del antiguo régimen, la antropología criminal postulaba una jerequía biológica que aseguraba el poder y el control al hombre adulto europeo, blanco”. GIBSON, Mary, Nati per il crimine. Cesare Lombroso e le origini della criminologia biologica, Bruno Mondadori, Milano, 2004, p. XVI. 127 La degeneración se presenta como un movimiento de difusos límites entre medicina, literatura y psiquiatría, a veces se mezcla con las posturas de la decadencia de un Thomas Mann o las posturas de Bénedict-Augustin Morel y Marx Nordaw (1899), la existencia de Bestias, de hombres que parecen normales pero que en el fondo de su subconciente se encuentran llenos de fobias y manías que se demuestran en algunos comportamientos específicos y hay quién afirma que esta neurosis podría ser identificada en la orina. Es la última década del siglo XIX, Loise Mont escribe en 1884 el itinerario de un degenerado, sufriran la influencia Pio Baroja, Orson Wells, De Roberto. Es el tiempo de los catálogos de manías, se mezclan la ciencia y los medios populares; es el tiempo de las leyendas urbanas del Dr. Jekyll y Mr. Hyde de Stevenson, el tiempo de Norris y la bestia humana, del Bruto de Vandover (LA VERGATA, Antonello, Bestie, idioti e degenerati. Follie ottocentesche. Ciclo de conferencias: Sapere e narrare, figure della follia. 14 de noviembre, del 2003, Centro Fiorentino di Storia e filosofia della scienza, Pallazzo Strozzi, Firenze, Italia) En este contexto el ser atávico lombrosiano es uno más, Lombroso no hizo más que adaptarse y agregar que a las condiciones genéticas se suman también las degeneraciones sufridas en la vida intrauterina y las posteriores inducidas por el ambiente.

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sufrido ciertos factores que lo han conducido por la senda del crimen, el atavismo y la degeneración no se excluyen, se complementan. La cuestión que queremos poner en evidencia es la referente a una catalogación que operó la ciencia jurídica decimonónica y de inicios del XX sobre el ser humano; el sujeto jurídico moderno en el derecho penal, el destinatario del castigo, el criminal, tiene específicas características deducibles —o al menos así se pensaba— científicamente; se puede así demostrar que la frase —más bien de corte ideológica que fáctica— ‘progreso de la ciencia’ no es siempre indefectible, en este punto en particular la ciencia moderna —a nuestro parecer— disolvió al hombre por decirlo en palabras de Levi-Strauss, en el caso de la ciencia jurídica moderna,128 ésta tomó las reglas rígidas de la ciencias físicas las adaptó a la interpretación de la realidad social sin darse cuenta de que la sociedad, la historia no son fenómenos inmóviles y materializables, o el deseo de un objeto único el cuál el científico moderno podía medir y controlar; por otro lado encontramos una paradoja porqué el científico moderno se dejó influenciar por teorías pseudocientíficas, tal vez resultado de un exceso de la abstracción científica, el ejemplo más claro de esto es Freud quién lograba convencer a la Academia de Ciencias austriaca basando sus teorías a veces sólo en uno o dos casos aislados, la Academia no dudaba ni un momento y procedía después de las intervenciones freudianas a la elaboración de principios fundadores de la novel ciencia psiquiátrica. La antropología criminal,129 también conocida como criminología 128 En estos días se ha discutido intensa y extensamente sobre la relación Ciencia y Derecho, verificándose en las conclusiones generales de los ponentes una relación tormentosa en la que a veces el derecho estuvo detrás de la ciencia (entendida en el sentido de la vieja filosofía natural o modernamente ciencias exactas) intentando justificarse como ciencia misma, a veces proponiéndose como modelo, y a veces operando una objeción de con-ciencia, Scienze e diritto. Il giudice di fronte alle controversi tecnico-scientifiche, Universidad de Florencia, 7-8 de mayo de 2004, participaron: Erhard Denninger, Natalino Irti, Pietro Rescigno, Guilio Giorelo, Vittorio Villa, Gaetano Silvestri y Stefano Rodotà, entre otros. 129 La primera cátedra europea de antropología general se estableció en Florencia en 1870 el titular era Paolo Mantegazza, nos interesa aquí el debate que comienza con la nueva cátedra sobre la ‘craniología’ con algunas obras del catedrático y criticando a Lombroso: Di alcune recenti proposte di riforma della cranilogia, en: Archivio per la antropologia e la etnologia, 1893, vol. XXIII, p. 51, Dei caratteri gerarchici del cranio umano, en: Archivio per la antropologia e la etnologia, 1875, vol. V, pp. 32-81, La riforma craniologica, en: Archivio per la antropologia e la etnologia, 1880, vol. X, pp. 117-137. En cambio la antropología criminal es propuesta por Lombroso como el estudio de las “regresiones monstruosas que acercan al hombre a los animales inferiores.” (Della fossetta cerebellare mediana in un criminale, en: Rendiconti del Reale Istituto lombardo di scienze e Lettere, s. II, 1872, vol. V, pp. 1060.)

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biológica, rebautizada por los iuscriminólogos como criminología positiva; buscó establecer lo más claramente posible el status del criminal a fin de poder controlar el aumento/disminución de la criminalidad, una aspiración que llega cargada de necesidad hasta nuestros días. El status criminal nace legendariamente cuando Lombroso analizaba el cráneo de un bandido calabrés de apellido Villela,130 cráneo que Lombroso conservará por siempre como el recuerdo de una iluminación que lo llevaría a concebir una especie de hombre delincuente como “una variedad infeliz de hombre más patológica que la del alienado”.131 La teoría se consolida con la obra maestra lombrosiana el hombre delincuente donde consignará el atavismo “una gran parte de los locos no nacen, sino que se convierten en tales, mientras sucede los contrario con los delincuentes”.132 Entre el hombre normal y el delincuente nato, encontramos una serie de substatus: demente, alcohólico, histérico, delincuente por ímpetu, delincuente epiléptico, loco moral, delincuente habitual, delincuente de ocasión, este último el menos aprehensible para una conceptualización precisa.133 El delito nos explica Lombroso “es un estado intermedio entre el vicio y la enfermedad”.134 El delincuente es un loco vicioso “Se hace por lo tanto legítimo someter a restricciones a los sujetos que manifestaban síntomas criminales como los ebrios consuetudinarios, los débiles de mente, los vagabundos, los epilépticos y así sucesivamente”.135 Lombroso hablaba con la seguridad de la experiencia “los verdaderos culpables no se puede decir que poseen una mente sana; de hecho muchos de ellos están en las galeras, los maniáticos, los epilépticos, los suicidas, etc.”.136 La tarea era entonces, sólo aquella de determinar las características irrefutables del estado criminal, el cuál Lombroso detalla en su libro El hombre delincuente: “Quién ha recorrido este libro, habrá podido quizá convencerse como muchas de las características que presentan los hombres salvajes, las razas coloridas, son también, propiamente aquellas de los delincuentes habituales. Estos tienen en común, por ejemplo, la escasez de pelo, de la fuerza y del peso, la poca capacidad craneal, la frente amplia, …el 130 Cfr. C. LOMBROSO, Essistenza di una fossa occipitale mediana nel cranio di un delincuente, criminale, en: Rendiconti del Reale Istituto lombardo di scienze e Lettere, s. II, 1871, vol. IV, pp. 37-41. 131 Della fossetta cerebellare mediana in un criminale, cit., p. 1060. 132 C. LOMBROSO, L’Uomo Delinquente, Hoepli, Milano, 1876, pp. 13 y 56. 133 Ibid, pp. 1-2. 134 Prelezione al corso di clinica di malattie nella Regia Università di Pavia, Chiusi, Milano, 1863, pp. 7- 12. 135 SANTORO, Emilio, Carcere e società liberale, Giappichelli editore, Torino, 2004, 2ª. ed, p. 25. 136 Prelezione al corso di clinica… cit. pp. 7-12.

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espesor mayor del hueso craneal, el desarrollo enorme de las mandíbulas, la oblicuidad de la órbitas, la piel más obscura, la cabellera más espesa y rizada, las orejas en forma de asa o voluminosas, la mayor analogía de ambos sexos, la poca sensibilidad al dolor, la completa insensibilidad moral, falta de remordimientos, la imprevisión que parece a veces valentía, y la valentía que se alterna con la vileza, la grande vanidad, la fácil superstición, la susceptibilidad exagerada del propio yo, y hasta el concepto relativo de la divinidad y la moral”.137 Todavía Lombroso agregaría otras características como “el hábito por tatuarse” que se puede notar, nos dice, tanto en los delincuentes como el “hombre primitivo y de aquél en estado salvaje”.138 Lombroso analizó 10, 234 tatuados de los cuales 6,348 eran criminales o prostitutas o soldados delincuentes, el resto eran soldados; un alto número el de los tatuados con desviación tanto que dio pie a Lombroso para considerar el tatuaje como un elemento que distingue a los delincuentes; sí Lombroso viviera seguramente hubiera incluido el piercing. El discurso del status criminalis fue acogido con éxito en una sociedad moderna fundada en la desconfianza hacia el Otro, en el temor constante del peligro que generaban la infestación de seres atávicos que de un momento al otro podían atacar a sus víctimas: los buenos ciudadanos, entonces el Estado moderno, ya comenzado a llamarse ‘social’ podría intervenir con sus políticas criminológicas: “La ilusión de una sociedad sin criminales. El motor de esta política fue el empeño de transformar al individuo criminal adaptándolo a la vida social y de curar su criminalidad o, en casos extremos de extinguirla suprimiéndolo, deportándolo o simplemente segregándolo vitaliciamente porque era incorregible”.139 Ésta ha sido y seguirá siendo en el futuro próximo la contradicción de la naturaleza de la pena cuya raíz griega significa compensación, una parábola que va desde la ley del talión, pasando por la deshonra del penitente, llega a la teoría de la mejora del reo y termina por regresar a su idea primigenia “considerar la pena como un mal justo que se inflige, para la seguridad del orden a quien comete un mal injusto, yo me encontraría completamente de acuerdo. Sería la teoría de la defensa. Bien entendido que creería extraño y audaz el querer deducir de los hilos arácnidos de una definición, por cuanto sublime y completa pueda ser, todo un sistema penal que decide sobre mil vidas. Sería demasiado presumir del ingenio humano, por cuanto prepotente este sea, el preferir un impulso momentáneo de ingenio, a la observaC. LOMBROSO, L’Uomo delinquente… cit. pp. 199-203. Ibid., p. 54, además: Sul tatuaggio in Italia in ispecie tra i delinquenti, en: comunicazione al Real Istituto Lombardo nell’adunanza del 12 maggio, 1874, vol. IV, p. 309. 139 E. SANTORO, Carcere… cit. pp. 25-26. 137 138

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ción paciente de los hechos”.140 Obviamente con los prejuicios que hemos visto. b) CRIMINOLOGÍA

POSITIVA

En 1894 Enrico Ferri141 nos explica en su libro Socialismo y ciencia positiva,142 como socialización del derecho y positivismo no se contraponen, de hecho es necesario el ‘rigor científico’ para que el socialismo se pueda proponer como un camino saludable para las ciencias sociales,143 Ferri concluye su libro con el siguiente párrafo en el que asigna al socialismo una tarea reconstructiva como aquella del cristianismo en tiempos de crisis “más allá de los conatos o histerismos o inconsciencias de un regreso de la escéptica burguesía al misticismo, como salvación de la crisis moral y material, burguesía santurrona que va envejeciendo, ahora más que nunca los adversarios y seguidores, están obligados a reconocer que, así como el cristianismo durante la demolición del mundo Romano, así ahora el socialismo representa verdaderamente la única fuerza que a la vieja civilización humana aporte esperanza de un porvenir mejor —en nombre de una fe, no más recogida a los lances inconscientes del sentimiento, sino determinada por la conciente seguridad de la ciencia positiva”.144 Ferri, declaradamente socialista, estaba por otro lado convencido de que el positivismo145 debía aportar autoridad y seriedad a las teorías socialistas, era de todo socialista la convicción de eliminar la pena de C. LOMBROSO, L’Uomo delinquente… cit. p. 389. Nace en 1856, el discipulo más fiel de Lombroso y menor que el maestro 21 años. Se titula en 1877 en la Universidad de Boloña con una tesis en derecho donde asegura que el delincuente no actua por libre albedrío y no está obligado moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable legalmente y debe responder a la sociedad. En 1879 conoce a Lombroso en Turín y un año más tarde lo ayuda a fundar el Archivo de psiauiatría, antropología criminale e scienze penali. Dista del maestro por su falta de sistematización en las deifiniciones de los delincuentes por lo que se crea una escala con diferentes tipos de status criminales de acuerdo a su peligrosidad, escala que influirá en Lombroso, Ferri llamará a esta escala o sistema ‘sociología criminal’. En 1891 fundó la revista Scuola positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cuál se inscribió en 1893. Recorrió América Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912 fundó en la Universidad de Roma la Scuola d’applicazione giuridico-criminale. Murió algunos años después pero persiste todavía en Roma el instituto por el fundado. 142 Socialismo e scienza positiva: (Darwin, Spencer, Marx), Casa editrice italiana, Roma 1894. 143 Sobre socialismo y ciencias penales ver en especial: SBRICCOLI, Mario, Il diritto penale sociale. 1883-1912, en: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1974, no. 3, pp. 558-642. 144 Ibid., p. 168 145 cfr. E. FERRI, Socialismo e criminalità. Appunti, Bocca, Torino, 1883. 140 141

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muerte pero por otro lado la escuela criminológica a la que pertenecía le decía de buscar el “aislamiento de los elementos de infección y el saneamiento del ambiente, en el cuál se desarrollan los gérmenes”146 este aislamiento al que Ferri llamaría “desasimilación social” no es una eliminación total pero no es tampoco una rehabilitación porqué los ‘gérmenes’ seguirán siendo siempre gérmenes. Las metáforas con la medicina obligan al jurista a justificar situaciones contradictorias “la convención de la escuela penal positiva y el uso del modelo médico-antropológico para interpretar los aspectos patológicos de la sociedad italiana, inducen al discurso lombrosiano a asumir los trazos de una sociología naturalistisca y biologizante, en la cuál las causas innatas del crimen y las enfermedades degenerativas y congénitas tienen la preeminencia y la variedad de los comportamientos criminales extiende y refuerza la idea de un medicinismo sobre la realidad. Las figuras desviadas más cercanas a lo social, más dependientes de las condiciones de la sociedad como el criminal de ocasión o los criminaloides, son excepciones que confirman la regla, afirmaciones que excluyen posibles refutaciones y garantizan la solidez y la existencia del sistema ‘lombrosiano’”.147 La escuela lombrosiana se abre paso entre las criticas y las contradicciones, con un éxito moderado pero seguro ve la luz el libro Polemica in difesa della scuola criminale positiva en 1886, firmado por Lombroso, Ferri y Garofalo.148 Ya por ese tiempo Ferri y Garofalo149 habían tenido sus malentendidos acerca de las penas sustitutivas al encarcelamiento. Las discrepancias son más bien matices: Lombroso notó que los delincuentes eran diferentes a los hombre normales, Ferri quería la organización conceptual de los grados criminales y Garofalo se propuso traducir todo esto en realidad legal a veces y optaba por la pena de muerte.150 En aquello en lo que los tres estaban de acuerdo totalmente era en que el status criminalis existía. 146 E. FERRI, Il diritto di punire como funzione sociale, en: Archivio di psichiatria, antropologia criminale e scienze penali per servire allo studio dell’uomo alienato e delinquente, 1882, vol. III, p. 54. 147 FRIGESSI, Delia, La scienza della devianza, en: C. LOMBROSO, delitto, genio, follia. Scritti scelti, Bollati Boringhieri, Torino, 2000, pp. 333-373, p. 361. 148 Editado por Zanichelli de Boloña. 149 R. GAROFALO, Criminologia: stduio sul delitto, sulle sue cause e sui mezzi di reoressione, Bocca, Torino, 1885. 150 Garofalo (1852-1934) estaba en contra del Código Zanardelli y de Ferri por que dicho Código había abolido la pena de muerte y Ferri cuestión apoyada por Ferri. Garofalo se consideraba a diferencia de Lombroso y Ferri menos anticlerical y menos de izquiera y pensaba que la religión podría favorecer la moralización de la sociedad en cambio la socialización exagerada llevaba a una superstición a veces más pesada que aquella de la religión, opinaba que el afán de ciencia que envolvía a los socialistas no eran más que una “máscara” (R. GAROFALO, La superstizione socialista, Roux-Frassati, Torino-Roma, 1895, pp. 5 y ss.

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Nos acercamos a la trascendencia del método positivo criminal en México, y no podemos dejar de mencionar una de las prácticas preferidas por estos estudiosos del crimen: la fotografía de sus indiciados, encontramos apuntes de Lombroso y libros llenos de diseños y daguerrotipos de delincuentes, pruebas tangibles que saltan a la vista y permanecen en el tiempo para demostrar a las generaciones futuras como los delincuentes pertenecían a una clase, a una raza bien detallada e identificada “…las fotografías de los arrestados o liberados de la cárcel, agregadas a los datos antropométricos…hacen mucho más fácil el establecer la identidad personal de los maleantes”.151 Hubiéramos querido agregar algunos diseños del Archivo de la antropología criminal pero dejamos a la imaginación del lector la reconstrucción de los rostros que turbaban el sueño de Lombroso y pasamos al otro lado del Atlántico.152 c) DE

LOS CRIMINALES MEXICANOS Y COSAS PEORES

La nota roja mexicana consigna el caso de Francisco Guerrero “El Chalequero” de quién Francisco Martínes, criminólogo de la época, aseguró que tenía “los rasgos que caracterizaban al criminal, entre ellos su dentadura, que le recordaba la apariencia del ‘animal carnicero y antropoide’”153 no extraña pues que un artículo de la Gaceta de Policía al inicio del siglo XX asegurara que “el crecimiento de la mandíbula incidía en el tamaño del cerebro y explicaba la predisposición al crimen”.154 John Kolmer encontró que el 80% de los menores internados en correcionales “presentaban malformaciones cerebrales —por traumas en alumbramientos o accidentes en la niñez— y que si éstas se corregían quirúrgicamente se eliminaba la tendencia a la criminalidad” E. FERRI, Sociologia criminal, UTET, Torino, 1929, vol. I, p. 68. Sobre la relación antrpología criminal y archivo de imágenes: COLOMBO, Giorgio, La scienza infelice. Il museo di antrpologia criminal di Cesare Lombroso, UTET, Torino, 1975. Un catálogo interesante de diseños lombrosianos en la edición de L’uomo delinquente, Atlante, Torino, 1897. 153 SPECKMAN GUERRA, Elisa, Crimen y Castigo. Legislación penal, interpretaciones de la criminalidad y administración de justicia (Ciudad de México, 1872-1910), El Colegio de México, UNAM, 2002, p. 132. 154 Idem., En un interesante análisis personal de la historiadora nos dice “La Constitución consideró a los mexicanos iguales ante la ley… ¿Cómo sustentar la eliminación política de un sector social o racial de la sociedad en el marco de una propuesta legal que acentuaba la igualdad? Si bien el principio de igualdad jurídica no se podía eliminar pues constituía un elemento importante en la legitimidad, era necesario atenuarlo e introducir criterios de diferenciación para justificar ele que sólo algunos gozaran de una ciudadanía completa. El positivismo respondió a esta necesidad, pues con base en principios ‘científicos’ con términos evolucionistas concluyó que unos eran más aptos que otros para la vida social. Dada su heterogeneidad racial, esta sociedad resultó especialmente atractiva para el contexto latinoamericano”. (p. 113) 151 152

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En este tenor, la citada Gaceta dice que el principio de igualdad jurídica es completamente falso por que es falso “que todos los hombres sean iguales ya no sólo desde el punto de vista de sus condiciones que podríamos llamar externas, educación, instrucción, moralidad, etc., ni aún siquiera por sus condiciones de miembros de una misma especie animal, por sus caracteres físico-patológicos, en una palabra, por el estado de su constitución orgánica”.155 La primera traducción de Lombroso en México fue hecha en 1884 con el nombre La Antropología y la criminalidad, que se publicó en El Foro,156 poco a poco se nota hemerográficamente un interés en los siguientes 10 años por el tema sea en El Foro 157o en la Revista de Legislación y Jurisprudencia,158 en cambio bibliográficamente se cuenta con las traducciones españolas la mayoría hechas por Adolfo Posada,159 así como los artículos de Pedro Dorado Montero y Rafael Salillas, los tres inscritos en el socialismo jurídico. La criminología positiva160 en México no fue tan radical como aquella europea, al menos al inicio se buscó no establecer plenamente como factor del delito una anormalidad161 físico-psíquica,162 aunque ciertamente se adoptó con rapidez el método lombrosiano, se comenzó a 156 Con el subtítulo: Periódico de jusrisprudencia y legislación, que se publicaba diariamente en Ciudad de México desde los años 70’s del siglo XIX. 157 En esta Revista en 1889 se traduce un viejo conocido de Lombroso y Consejero de la Corte de Casación: Luigi Lucchini, La escuela antropológica en materia de criminalidad, año XVI, XXXII, n. 102, 18 junio, pp. 446-447. 158 GONZÁLEZ LANUZA, José Antonio, A propósito de Lombroso y del tipo criminal, en. RLJ, 1906, 2ª época, XXXI, julio-diciembre, pp. 15-29; en el mismo número: (pp. 456-463) INGENIEROS, José, Nueva clasificación de los delincuentes según la escuela psicopatológica. El estudio específico de los delincuentes; del mismo año sólo que en el número XXX, enero-junio, pp. 61-78, GROIZARD, Alejandro, El positivismo en el derecho penal. 159 Sobre la introducción de la criminología positiva en España ver: PESET, Mariano y PESET, José Luis, Lombroso y la escuela positivista italiana, Consejo superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1975. 160 Como es bien sabido el positivismo en México tuvo muchísimo auge durante el porfiriato con el grupo denominado los científicos es este el periodo de las grandes conclusiones, de los resultados indudables, de las certezas inconfundibles “el positivismo fue introducido en México por el doctor Gabino Barreda…y alcanzó una gran aceptación en el medio intelectual, los mismo que entre los altos funcionarios de la segunda parte de la administración de Porfirio Díaz, constituyendo el grupo que se llamó de los ‘científicos’ precisamente por su filiación positivista, quienes fueron encabezados por don Justo Sierra” (SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis, Historia del derecho mexicano, Porrúa, México, 2002, 9ª ed, p. 216.) Speckman Guerra por su parte identifica a los juristas involucrados (Crimen y Castigo, cit.) por tanto el nexo es indudable no sólo en el título criminologían positiva, sino en muchas otras cosas. 161 Sobre el delincuente como un anormal, un mousntruo ver: FOUCAULT, Michel, Gli anormali, Corso al Collège de France (1974-1975), Feltrinelli, Milano, 4ª ed., 2004. 162 Cfr. El esplendido estudio de SPECKMAN GUERRA, E., Crimen y Castigo, cit.

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estudiar a los delincuentes encarcelados, a hacerles fotografías y tomarles medidas y enlistarlos de acuerdo a sus características físicas.162 Son Martínez Baca y Vergara quienes identificarán que en un estudio que la mayoría de los delincuentes son de raza indígena, la cuál por obvías razones se encuentra degenerada y en situación de inferioridad étnica además deben agregarse características como: “…las circunvalaciones frontales eran muy visibles, el delito fue el resultado fatal de un estado psicopático que, produciendo un desequilibrio intelectual, los empujó a la ejecución de actos que la conciencia censuraba”.163 Comienza a perfilarse la idea de un status criminalis mexicano con catálogos de datos de delincuentes nacionales. Ferri es también traducido en la última decada del siglo XIX.164 En esa misma época ve a la luz la traducción de En defensa de la escuela criminal positiva165 de la triada italiana. A principios del siglo XX la escuela positivista mexicana está lista para hacer sus propias conclusiones. Luis G. Sierra identifica ya desde la niñez “ciertas anomalías, ciertas malas conformaciones, ciertos desarrollos detenidos y degeneraciones”.166 Otro Sierra, Justo, observa que existe “cierta propensión orgánica al delito en la mayor parte de los delincuentes”.167 Encontramos además en México un substatus de manufactura nacional “el crimi162 En 1885 aparece la traducción de ARBOUX, La antropometría aplicada a los reincidentes, en: EL FORO, año XIII, XXIV, no. 109, 20 de junio; y XXV 1 de julio. Otra constancia de lo anterior es el estudio realizado por Francisco Martínez Baca y Manuel Vergara de mediciones antropométricas a los reos de la carcel de Puebla: publicada en Italia en 1894, Studi di antropologia criminale. Memoria presentata all’Esposizione Internazionale di Chicago, Bocca, Torino. Martínez Baca además profundizaría sobre la cuestión de los tatuajes al igual que Lombroso: Los tatuajes. Estudio psicológico y médico legal en delincuentes y militares, Tipografía de la Oficina impresora de Estampillas en Palacio Nacional, México, 1899. 163 MARTÍNEZ BACA, F. y VERGARA M., Studi di antropologia criminale. Memoria presentata all’Esposizione Internazionale di Chicago, Bocca, Torino, 1894, pp. 27-28. 164 La escuela criminalista positiva, en: RLJ, 1893, 2ª época, XV, julio-diciembre, pp. 231-270 y en 1898 en la misma RLJ, Educación ambiente y criminalidad, 2ª época, XV, julio-diciembre, pp. 179-200. Otro alumno indirecto de Lombroso sería traducido en la RLJ, es SIGHELE, Scipio, Un país de criminales natos, 2ª época, X, enero-junio, pp. 7-35. 165 RLJ, 1894, 2ª época, VII, julio-diciembre, pp.127-169. 166 DE LA SIERRA, L.G., La delincuencia en la infancia, en: El foro, año XXII, XLII, 31 de enero, 1, 2 y 7 de febrero, nn. 21-24, p. 83, citado por: SPECKMAN GUERRA, Elisa, Crimen y Castigo. Legislación penal, interpretaciones de la criminalidad y administración de justicia (Ciudad de México, 1872-1910),El Colegio de México, UNAM, 2002, p. 97. 167 SIERRA, J., Problemas sociales de México. Discurso pronunciado en la clausura del concurso científico de 1895, en: Obras Completas, tomo V, pp. 197-291, p. 212, citado por: SPECKMAN GUERRA, Elisa, Crimen y Castigo. Legislación penal, interpretaciones de la criminalidad y administración de justicia (Ciudad de México, 1872-1910),El Colegio de México, UNAM, 2002, p. 97.

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nal hereditario” cuyos teóricos son Carlos Díaz Infante y Profirio Parra, el primero nos dice “si la herencia mórbida es un hecho, también lo es la herencia que transmite inclinaciones o tendencias al crimen”.168 el segundo detalla la calsificación: “individuos cuyo sistema nervioso pesa, como fardo abrumador, la durísima ley de la herencia morbosa…son una faz de la evolución regresiva en el ser humano”,169 el status criminalis puede heredarse quizá no en la generación sucesiva pero algún día salta, así lo pone de manifiesto Martínez Baca “sabido es que no todos los miembros de la prole que proceden de un criminal son criminales, y que los exceptuados pueden reproducirse en varias generaciones sin que aparezca la tendencia la crimen; pero después de varias generaciones, reaparece un delincuente cuyas tendencias al vicio…son resultado de la herencia de vuelta”.170 Martínez Baca vuelve a la carga esta vez trae consigo a Agustín Verdugo “El aspecto feroz y provocante que tienen la mayor parte de los delincuentes, en cuyo rostro se reflejan las pasiones malvadas, es aquello que distingue al hombre delincuente del hombre honesto, y la marca con que la naturaleza lo señala para distinguirlo de otros hombres”.171 El propósito es englobar en una categoría al delincuente sea por su aspecto físico o por su comportamiento bárbaro así Díaz Infante opinaba que “sin duda el criminal ofrece con frecuencia, una fisonomía que le es especial y propia por lo repulsiva; tanto es así que su fealdad ha pasado a ser proverbial”.172 Y Rafael Zayas asegura que el criminal tiene: “rasgos (que) no son los del obresro que ejecuta una insdutria honrosa, ni los de un agricultor, ni los de un empleado del camino de hierro. El rostro de este tipo es grosero, anguloso, estúpido: el color sucio. Las mujeres son feas de formas, de facies y de movimientos; todas tienen una expresión de fisonomía y de actitud tan siniestra como repulsiva”.173 Se podría deducir de estas observaciones que el delicuente antes que otra cosa era feo, tan feo que causaba repulsión. En cuanto al ánimo Porfirio Parra detalla: “Son de inteligencia escasa, aunque a veces no carezcan de imaginación y de locuacidad, de carácter irascible, de trato dificil, de ánimo apocado, de afectos movibles y variables, están sujetos a innumerables antojos y a indecibles caprichos, y su con168 DÍAZ INFANTE, C., La escuela positiva de derecho penal, RLJ, 2ª época, 1895 enero-junio, IX, p. 281. 169 PARRA, P., ¿Según la psiquiatría puede admitirse la responsabilidad parcial o atenuada? En: Anuario de Lagislación y Jurispruedencia, año XII, 1895, pp. 225-237, p. 232. 170 MARTÍNEZ BACA, Los tatuajes, cit. p. 111. 171 MARTÍNEZ BACA y VERGARA, Studi di antropologia, cit. p. 76. 172 DÍAZ INFANTE, La escuela positiva, cit., IX, p. 290. 173 DE ZAYAS ENRÍQUEZ, Rafael, Fisiología del crimen. Estudio jurídico-sociológico, Imprenta de R. Zayas, Veracruz, 1885, p. 133.

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ducta es muy poco honesta”.174 Estas conclusiones que parecían irrebatibles, se apoyaban de observaciones según sus sostenedores, objetivas qye encontraban en los delincuentes, pero a nosotros que nos movemos en los confines de la modernidad o quizá más allá de ella nos viene en mente el pensar junto con uno de los teóricos penalistas más en voga hoy que tal vez “el sistema penal siempre opera selectivamente o sea que caen los más vulnerables”175 así, podría concluirse que entonces el delincuente no es un eslabón perdido como pensaban los positivista o antropólogos criminales sino cualquiera que en determinada etapa histórica se encontraba en la categoría de vulnerable a parte las situaciones concretas que lo llevaron a delinquir. Ahora queremos consignar un caso legal de trascendencia jurídica de la criminología positiva en el Código Penal del Estado de Michoacán, es una reforma al código de 1896 propuesta por Miguel Mesa director de la escuela de Jurisprudencia del Estado quién nos dice: “Según el criterio moderno la penalidad, o el derecho de castigar se apoya en la necesidad de retirar los elementos morbosos del organismo social o eliminarlos definitivamente cuando no son asimilables por su carácter destructor o amenazante para el equilibrio social, para la salud del organismo nacional”176 la reforma era al artículo 276 y se discutía sobre la posibilidad de conmutar la pena de muerte con otras sanciones se podrá intuir cuál era la opinión de Mesa, de hecho la fracción primera de este artículo fue abrogada porque operaba la conmutación forzosa de la pena sólo pasados dos años —muy poco según el pensamiento expuesto— por lo que con la reforma la pena capital queda en pie pues el criminal michoacano además de todas las características antes expuestas era también astuto y le daba la vuelta a la ley.177 Todavía hace 30 años los mexicanos nos acordamos de Lombroso y le hicimos un homenaje en 1977 auspiciados por la Secretaría de Gobernación y organizado por Alfonso Quiroz Cuarón. Pero de atavismo seguiremos oyendo todavía, ahora con la incontestable prueba del ADN y la posibilidad de clonar delincuentes pero esto último es por ahora ciencia ficción. PARRA, ¿Según la psiquiatría, cit. p. 233. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Entrevista a…, Revista vínculos no. 1, Asociación de magistrados, Mendoza (Argentina), 1989. 176 Iniciativa del C. Diputado Miguel Mesa sobre reformas al art. 276 del código penal, en: Archivo histórico del Congreso de Michoacán, no. 41, XXXI legislatura, caja 2, carpeta 14, p. 2, citado por: GONZÁLEZ GÓMEZ, Alejandro, Consideraciones básicas en todrno al origen y evolución de la legislación penal en michoacana, Universidad Michoacana de S. Nicolás de Hidalgo, Tribunal Superior de Justicia del Estado, Morelia, 2003, p. 46. 177 Cfr. Ibid., p. 47. 174 175

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d) CRIMINOLOGÍA Y DEMOCRACIA (A modo de conclusiones) El peligro es bien claro la discriminación “que respecto a los elementos político-jurídico e histórico, es evidente es más débil desde el punto de vista teórico, tiene más bien la ventaja de ser multiplicado desde un instrumento real de sanción y de exclusión. La medicina como poder y el hospital psiquiátrico (o la prisión) como sanción consagran de hecho la operación de discriminación…el problema de Lombroso era, reducido al extremo, parte de movimientos sociales o anárquicos. ¿Cómo separar, es estos primeros movimientos aquello que podemos considerar válido de aquello que, en cambio, debemos criticar, excluir y castigar?…Lombroso que era republicano, anticlerical, positivista, nacionalista, buscaba evidentemente de establecer la discontiunidad entre los movimientos en los cuáles se reconocía y aquellos de los que se consideraba enemigo y era necesario descalificar…La ciencia biológica, anatómica, psicológica, psiquiátrica, permitirán de reconocer inmediatamente en un movimiento político que se puede realmente convalidar y que es necesario descalificar”.178 Descalificaciones de algunos para conseguir seguridades de otros que pueden gozar de la democracia “Primero en Estados Unidos y después en Europa, nos dimos cuenta que para crear una sociedad liberal-democrática estable, era necesario apurar una serie de instituciones —no sólo las prisiones sino también los manicomios y hospitales, escuelas, etc.— en grado de producir el tipo de ciudadano apto al nuevo sistema político. El control social y la política penal en particular estaban declaradamente encaminadas a reforzar, o crear la responsabilidad individual. Las clases sociales fueron empujadas (¿u obligadas?) a adaptarse a nuevas condiciones sociales a través de la predicación y la transfusión institucional de una virtud capaz de tomar el lugar de aquella tradicional ya en crisis”.179 Nos hemos referido aquí a un status, es decir a una posición, a una situación dentro de un sistema legal y de políticas criminológicas, porqué en el juego democrático de nuestras sociedades occidentales existen claramente reglas y roles, antiguamente el linaje y la genealogía determinaban estos, en la modernidad se buscan otros sistemas por los cuáles establecerlos, una vez hecho esto, se fijan en códigos: el principio democrático se enuncia ‘todos podemos votar y ser votados’ todos participantes de la dirección de nuestro destino nacional, pero sabemos que esto es sólo un ‘derecho difuso’ porqué es evidente que no todos sere178 179

FOUCAULT, M. Gli anormali, cit., pp. 137-138. SANTORO, E., Carcere e società, cit., p. 14.

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mos dirigentes, sino sólo unos cuantos; la pregunta es ¿cómo determinarlo? En principio diríamos —sin especificar en esta regla en ningún texto— que quién no puede participar, en primerísimo lugar es aquél que se encuentra dentro el status criminalis, aquél que ha demostrado —por sus antecedentes o por sus apetitos desviados— ser un peligro para la sociedad. La moderna crimonología, de corte socialista, se ha permitido formular el principio: ‘la sociedad puede defenderse de los morbos que la atacan’, al inicio esta eliminación se propuso en modo radical, mientras se disminuían las penas y se aumentaban las ayudas para aquellos ‘delincuentes improvisados’ orillados por la necesidad a delinquir. Una cosa es cierta, aquél que se demostraba atávico debía pagarla cara. El peligro de la postura es claro: por que ¿quién determina el status criminalis y bajo que condiciones? Encontramos en la respuesta un instrumento que debe manejarse con mucho cuidado, responsabilidad adjunta de la cuál el jurista no puede eximirse una vez que ha consignado dicho instrumento al Estado a través de un código penal, sobre todo sí se tiene en cuenta que en México el principio implícito que la gente común maneja es el inverso al deseado por la ciencia penal es decir “Culpable hasta que se demuestre lo contrario”.

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3. LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 3.1. DE LA POSESIÓN Y LA PROPIEDAD EN EL MÉXICO DECIMONÓNICO (una breve reflexión desde la justicia)1 Utrum dominium utile sit unicum vel plura. BARTOLO DE SAXOFERRATO

a) PREÁMBULO La historia de México2 en mucho ha estado ligada a una noción de propiedad,3 que va de una rerum natura muy relacionada a las características de los derechos antiguos, características que pueden sobrevivir hoy en día como lo ha demostrado la antropología a través de los traba1 Este trabajo fue presentado en el Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Derecho Civil y Romano, después publicado en las Memorias: ADAME GODDARD, Jorge (coord.), Derecho civil y romano. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, pp. 501-524. 2 Sobre historia de la propiedad en México e historia agraria: de reciente aparición el extenso trabajo de Manzanilla-Schaffer, El drama de la tierra en México del siglo XVI al siglo XXI, Cámara de Diputados, UNAM, Miguel Ángel Porrúa, 2004; la bibliografía de Andrés Lira y María del Refugio González y el trabajo derivado del análisis de la Constitución de 1917 de Oscar Morineau, Los derechos reales y el subsuelo en México, FCE, UNAM, 1997, no necesariamente jurídicos: Léonard, E. et al, Políticas y regulaciones agrarias. Dinámicas de poder y juegos de actores en torno a la tenencia de la tierra, CIESAS, Miguel Ángel Porrúa, 2003; de Florescano, E, Origen y desarrollo de los problemas agrarios de México (1500-1821), Era, México, 1976; Tello, C., La tenencia de la tierra en México, Instituto de Investigaciones Sociales, 1967; y González de Cossío, F., Historia de la tenencia y explotación del campo desde la época precortesiana hasta las leyes del 6 de enero de 1915, México, 1978, s.e. Pero la historiografía no se podrá olvida del Tratado sobre la propiedad de Manuel Payno. 3 Hemos incursionado en una cepa particular de la Historia del Derecho, y es la de la historia del concepto jurídico no con el fin de ensalzarlo sino de confrontarlo con la no

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jos de Malinowski4 o E.Evans-Pritchard,5 por mencionar algunos; pero también el derecho novohispano manejó un determinado concepto no sólo de propiedad sino de derecho de propiedad, noción deudora de la tradición romano-germánico-canónica, en muchos sentidos realidad colectiva también; por último, tendríamos que añadir las ideas modernas sobre apropiación individual y el surgimiento del Estado como administrador de la propiedad colectiva.6 Con estos presupuestos se abre brecha una nación, que en términos territoriales desconoce cuáles son sus dimensiones como lo ha demostrado María del Refugio González,7 a esta propiedad que la doctrina llamó originaria, no nos referiremos puesto que rebasa los intereses de esta investigación, sin embargo debemos advertir desde ahora que dentro de la historia del derecho el límite a veces artificial de la ciencia jurídica resulta sobrepasado más aún en este tema, pues el paradigma estatalista, como lo apuntarán el día de mañana don Alejandro Guzmán Brito,8 Rafael Estrada y Oscar Cruz, invade la esfera del derecho privado creando una paradoja liberal que propugna por un lado la creación de un derecho privado por parte del Estado (codificación) y por otro da la posibilidad a los particulares para que entre ellos la voluntad ción social de un instituto o figura jurídicas, digamos que es una contrahistoria o una historia de la que vemos el negativo para imaginarnos la fotografía, el concepto formal es necesariamente rígido y anticuado respecto de su referente real. Ciertamente la propiedad es uno de los ‘conceptos’ jurídicos fundamentales más plurívoco y equívoco ver Honfeld, W.N., Conceptos jurídicos fundamentales, Fontamara, México, 1995, 3ª ed., p. 32 y ss; como lo demuestra este autor las concepciones jurídicas pueden apartarse de las imágenes sociales, la historia que pretendemos es una historia social de la propiedad en la que los conectores entre la cultura jurídica ese conjunto de imágenes sobre el derecho según Friedman y la ciencia jurídica estén muy abiertos. La posesión en la antigüedad tiene que ver más con una mentalidad como lo dice Grossa, que con un concepto preestablecido. 4 MALINOWSKI, B., Crime and custom in savage society, RKP, Londres, 1978, en castellano: Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Ariel, Barcelona 1982. 5 EVANS-PRITCHARD, E.E., The Nuer, Oxford University Press, Oxford, 1978, en castellano: Los Nuer, Anagrama, Barcelona. 6 Un matiz casi escolástico, propiedad comunitaria: que pertenece a una sociedad, grupo o cuerpo; propiedad colectiva: que pertenece al Estado único representante de una sociedad homogénea, pero tal vez sea más preciso hablar de propiedad nacional, aunque a grandes rasgos lo que distingue a una de la otra es la pluralidad de destinatarios, las propiedades (comunitarias), la propiedad (colectiva o nacional) ver Grossi, P., La propiedad privada y las propiedades. Una análisis histórico, Civitas, Madrid, 1992. 7 GONZÁLEZ, M. del R., “Del señorío del rey a la propiedad originaria de la nación”, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, V, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1993, pp. 129- 150. 8 Es justo el estudio de Guzmán Brito El Derecho privado constitucional de Chile, Universidad Católica de Valparaiso, Valparaiso, 2001, sobre la constitucionalización del derecho de propiedad ver el capítulo V, § 4, p. 269.

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sea ley; justo en este tema, en el de la propiedad, observamos esta mezcla entre derecho público y privado, entre reglamentación y libertad burguesa. Una cosa es cierta, el discurso moderno, cargado de individualismo, se obsesionará por ‘construir’ una idea innata, anahistórica y abstracta de propiedad privada9 (herencia del derecho natural) cuestión que no hubiese sido autoritaria a no ser porque venía acompañada de otra obsesión, la de destruir a toda costa la propiedad colectiva.10 Al final de la primera mitad del siglo XIX algunos estudiosos hicieron notar como existía una resistencia por parte de las formas propietarias colectivas a esta propaganda del individualismo propietario11 que insistía en atribuir la propiedad a un solo titular y atacando de manera rabiosa aquella realidad reicéntrica12 que concebía una posesión dividida.13 En este sentido, autores como Georg Ludwig Maurer centró su trabajo en la primitiva Markenverfassung “una organización patrimonial de carácter colectivista que encontraba su núcleo en una comunidad primordial: La Marca. La Marca, entendida como estructura muy relevante y como principio originario de la constitución germánica, se describe como organismo rigurosamente comunitario, supremo programador de la vida económica de la Genossenschaft y del destino económico de los bienes, intolerante en su seno de las gestiones económicas independientes y de divisiones demasiado nítidas en la posesión de la tierra”.14 9 Entendemos por propiedad privada, la propiedad individual, puesto que en el siglo XX se comenzará a hablar de propiedad social también como una forma de la propiedad privada, contrapuesta a la propiedad pública o propiedad del Estado. 10 El descubrimiento del ‘mito’ de la propiedad privada corre a cargo de varios autores, con nacionalidades diversas, Henry Summer Maine, Nasse, Viollet, Laveleye, D’Arbois, Fustel, todos ellos recogidos en la excelente obra de Grossi, P., Historia del derecho de propiedad. La irrupción del colectivismo en la conciencia europea, Ariel, Barcelona, 1986. “¿Cuál es, pues, el mensaje que esta masa de datos aparentemente heterogéneos entrega al historiador-jurista? Hablan un lenguaje absolutamente unitario y proyectan soluciones uniformes, que parece temerario vincular al azar. Por el contrario, pueblo indio, Marke germánica, Mir ruso, Township escocés-británico, comunidad céltica, constituyen la misma respuesta que, en lugares y tiempos diferentes, idénticas condiciones estructurales han exigido y son, por lo tanto, el afloramiento de una realidad que puede ser unilateralmente evaluada. Lo que, al comienzo, se consideraba limitado sólo a los países habitados por raza eslava, se extiende cada vez más frente al investigador, hasta el punto de que no es posible en 1870 dejar de reconocer en él la impronta de una estructura primordial: la comunidad de aldea, núcleo secreto de la primitiva sociedad indoeuropea.” p. 79. 11 Es un feliz término acuñado por Barcellona, P., L’individualismo proprietario, Boringhieri, Torino, 1987, en donde el filósofo italiano a demostrado con bastante éxito el discurso que identifica el ‘yo’ con el ‘mío’, es una idea moderna que seconfigura desde el dominium sui cartesiano al dominium rerum de Locke. 12 Como en repetidas ocasiones llamó Tomás y Valiente a la realidad medieval e indiana, Cfr. Manual de Historia del Derecho Español, Tecnos, Madrid, 2002. 13 GROSSI, P., La propiedad…, cit, p. 31 y ss. 14 GROSSI, P. Historia del derecho… cit. p. 36.

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Estos apuntes intentarán delinear la ‘resistencia’ que medió entre la sociedad mexicana y esta propaganda moderna que distinguía las políticas decimonónicas, resistencia que tal vez se ha prolongado hasta nuestros días que originó una Revolución en 1910. b) LA

POSESIÓN EFICAZ NOVOHISPANA

La sociedad novohispana cuenta con una organización social de la que depende en gran medida la noción de propiedad y su derecho, más relacionada con otra noción medieval del dominio, y en donde la posesión tiene mucho mayor importancia que en nuestros días, podríamos decir con Matos que “Estas comunidades están definidas por tres rasgos: a) La propiedad colectiva de un espacio rural que es usufructuado por sus miembros de manera individual y colectiva; b) Por una forma de organización social basada especialmente en la reciprocidad y en un particular sistema de participación de las bases; y c) Por el mantenimiento de un patrón cultural singular que recoge elementos (comunes). Por lo general, están confinadas en las zonas agrícolas más precarias y más vinculadas de manera desigual al sector capitalista, que las utilizan como reserva de mano de obra y las explotan a través de varios mecanismos”.15 Esta organización que ya desde el virreinato iba adquiriendo un perfil industrial y ya lo tenía en el plano comercial, bien o mal había regulado la economía novohispana a través de la especialización en la producción de los pueblos indígenas, recordemos que muchos fueron los experimentos por instaurar en nuestro país sistemas sociales de producción como los ideados por Moro o Campanella. La noción novohispana es muy cercana a la medieval: es decir una realidad que pone por encima de la validez la eficacia, la utilidad, se puede poseer porque me brinda una utilidad (utis posidetis),16 es una realidad que pone el énfasis en las cosas más que en el sujeto, este es un administrador incluido en el mismo orden social que disfruta del uso de las cosas (ius disponendi), es una realidad descentralizada en donde no existe la urgencia de limitar, se entiende un uso dividido a un si existe un dominio y este es de origen suprasocial; no existe el planteamiento de parcelar, es más importante la detentación que la apropiación a título legítimo, al final de cuentas los títulos son meros referentes y son falsificables.17 15 MATOS MAR, José, Hacienda, Comunidad y Campesinado en el Perú, IEP, Lima, 1976, p 179. 16 La referencia obligada es a otro libro de Paolo Grossi, Il dominio e le cose. Precezioni medievali e moderne dei diritti reali, Milano, Giuffrè, 1992. 17 GARCÍA CASTRO R. y ARZATE BECERRIL, J., “Ilustración, justicia y títulos de tierras.

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Lo cierto es que la independencia mexicana, así como la mayoría de las latinoamericanas, no fueron hechas por ‘tierras’18 sino por una renivelación social o en su caso contra las ideas liberales que ponían en peligro la propiedad colectiva, caso muy evidente es la resistencia y reticencia hacia la Constitución gaditana que se presentaba como un programa de paulatina desamortización.19 c) PRESUPUESTOS

MODERNOS DE LA PROPIEDAD PRIVADA

La ideas ilustradas propusieron una nueva concepción de la posesión-propiedad-distribución de la tierra, mientras que no se tenga noción de la proporción de lo territorial cualquier persona puede ir a donde quiera pues de hecho no existen límites, al descubrirse que la tierra era redonda y finita algunos geógrafos comenzaron hablar de espacio20 definido como un teatro Theatrum globos, el Theatrum Orbis Terrarum de Ortelius en el siglo XV, los diversos Theatrum Caelestis, la iconografía política comenzó a utilizar estas imágenes y a parangonarlas con la creación de los nuevos Estados la obra Sphera Civitatis de Juan Caso Oxoni publicada en 1588 es un ejemplo de esto. La Declaración de derechos del hombre y el ciudadano de 1789, establece en su artículo 2º, que el objeto de la sociedad política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, entre esos derechos señala el de propiedad, que no puede ser otra que la propiedad privada, dado que es la que corresponde al hombre, que nace libre y con igualdad de derechos en esa sociedad. La propiedad moderna tiene características taumatúrgicas Proudhon decía en 1835 en su Traite du domanine de propriete “El derecho de propiedad inspira a su dueño un sentimiento de seguridad sobre su porEl caso del pueblo de la Asunción Malacatepec en el siglo XVIII”, en: Relaciones, 95, XXIV, COLMICH, México, 2003. 18 La situación de la tierra en Nueva España es a grandes rasgos la siguiente: Repartición o repartimiento de las tierras, la regla marcada por la ley parece ser la siguiente: 1.º Tierras pertenecientes a los pueblos y a los particulares indios, por título anterior a la conquista; propiedad respetada por los Reyes de España y confirmada por cédulas especiales. 2.º Tierras de fundos de reducciones o nuevos pueblos. 3º Peonías y caballerías mercedadas a los pacificadores, con las encomiendas de indios. 4º Compras a la Real Corona de terrenos baldíos; y 5º Composiciones por excesos y posesiones sin título. 19 Sobre el término y su historia: PRIEN, Hans-Jürgen y MARTÍNEZ de Codes, Rosa María (coord.) El Proceso Desvinculador y Desamortizador de Bienes Eclesiásticos y Comunales en la América Española Siglos XVIII y XIX, Asociación de Historiadores Latinoamericanistas Europeos, Cuaderno no. 7, Netherlands, 1999. 20 Otros de los grandes temas pendientes de la teoría del derecho, ya analizado en sentido antropológico por BORDIEU, P., Esquisse d’une theorie de la pratique, Genève, Droz, 1972.

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venir, lo hace más tranquilo y menos turbulento, lo alienta en el trabajo para formar o adquirir algunas propiedades nuevas, dándole la certidumbre de gozar y disponer de ellas según sus deseos; o sea, que los hombres laboriosos son siempre los mejores ciudadanos y los más útiles para la sociedad” este es el ideal de la época, crear propietarios, irónicamente Belloc hablaba de un “Estado de propietarios”.21 Como nos dice Grossi “La propiedad moderna es sólo la deformación de un esquema esencia de apropiación de un bien, la opción aberrante que ha realizado la época burguesa, a diferencia de la primitiva y la feudal, para sus propias finalidades, y que no sería lícito elevar a institución basada en la naturaleza de las cosas. Examinada con arreglo a una medida de derecho natural, no puede dejar de revelar su carácter aberrante”.22 La doctrina moderna hace hincapié en distinguir entre el lenguaje cotidiano y el jurídico; en el primer sentido propiedad “es una cualidad o atributo que caracteriza una cosa, esto es la denominación que se le da a un bien rural de cierta importancia”. En el plano jurídico moderno la propiedad es “el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta” (CC Napoleón art. 544) “este derecho puede ser aplicado tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. Este derecho comprende el usar la cosa, modificarla, destruirla o disponer de ella. La acción que tradicionalmente se ha atribuido a un propietario es la acción reivindicatoria”.23 En el régimen de bienes, la posesión “es un estado de hecho en el cual la persona se conduce públicamente como propietario de una cosa mueble o inmueble” esto supone la buena fe del poseedor, la falta de un título de propiedad y de una nulidad por razones de irregularidad formal, la mayoría de las veces se identifica al régimen de posesión con la prescripción lo que origina una “presunción relativa de propiedad.” La posesión se distingue de la detentación que “es la situación de en la cual se encuentra una persona en virtud de un contrato y para disponer de un bien que se le ha dado sólo en uso y mientras dure el contrato”.24 A pesar de la vanidad moderna que asegura haber logrado distinguir entre propiedad y posesión, para nosotros esta seguridad es a veces infundada. A lo anterior debemos agregar las consideraciones que impregnaron todo el derecho moderno a partir del principio de igualdad, colocado por encima de cualquier cosa durante el siglo XIX, este axioma originó BELLOC, H., La restauración de la propiedad, Poblet, Buenos Aires, 1949, p. 6. GROSSI, P., Historia del derecho… cit, p. 95 23 BRAUDO, Serge, Dictionnaire du Droit Privé, Programme d’informations Juridiques, Versailles, 2005. 24 POTHIER, R. J., Oeuvres complètes. Tomo 15, Traités de la possession, de la prescription, Paris, éd. Chez Thomine et Fortic, 1821. 21 22

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una mezcla entre derecho a la libre propiedad por un lado y derecho a apropiarse de la libertad,25 así la legislación igualitarista mexicana generó un ordenamiento anticomunitario cuestión que necesariamente venía a negar una realidad indígena construida con base en las relaciones entre las diferentes personas que ejercitan funciones dentro de la comunidad. El desarraigo comunitario que originó la conversión del indígena en ciudadano mexicano será aumentado con las leyes de reforma que pretendían a toda costa, aniquilar cualquier forma comunitaria. Como producto directo de esta ideología encontramos el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana de 1814 y elaborado por Morelos con claras influencias gaditanas, los artículos 34 y 35 reportaban que “los individuos de la sociedad” podrían adquirir propiedades y disponer de ellas siempre que no se viera afectada la ley” la protección es a la propiedad privada y en caso de utilidad pública se permitía la expropiación previo pago de una “justa compensación”.26 La nación mexicana se inauguró con tres constantes que han continuado rigiendo el problema de la tierra en México: el reparto, la privatización y la concentración de tierras en algunas manos. Respecto de la primera constante es bien sabido que una de las primeras políticas iturbidistas consistió justo en la repartición de tierras en el Istmo de Tehuantepec y la barra de Coatzacoalcos a través del Decreto de Colonización del Istmo de Tehuantepec. Así el Estado mexicano, preocupado por su extensión, y la cual no conocía sino hasta la segunda mitad del siglo XIX, tenía siempre claro que había que desvincular la tierra de propietarios incómodos (por eso la preocupación por la reglamentación de la expropiación), reasignarla ya sea en lo individual o en lo colectivo como en el siglo XX a través del ejido; en el caso que no existiera propietario (baldíos) había que proceder a su colonización; las políticas decimonónicas y las del siglo XX tienen un factor común, la obsesión estatal por ‘controlar’ la propiedad y por ende a los propietarios. Veámoslo en la práctica. d) LOS

PROBLEMAS DE LA PROPIEDAD COLECTIVA Y LAS COMUNIDADES INDÍGENAS EN EL SIGLO XIX

En el Archivo Histórico de la Suprema Corte de Justicia encontramos lo que intuíamos se haría presente, es decir, litigios en los que 25 Es característica común del derecho liberal según Clavero, B., Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 159 y ss. 26 RABASA, E.O. (coord.), De las garantías individuales artículo 27, Colección “Nuestra Constitución. historia de la libertad y soberanía del pueblo mexicano” no. 11, Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana, México, 1990, p. 27.

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HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

comunidades indígenas buscan el ‘Amparo’ o la ayuda del poder judicial para mitigar el despojo de sus tierras que son compradas por capitalistas favorecidos por los gobiernos. Obviamente no podemos dejar de ser objetivos y somos conscientes también de situaciones que aprovecharon líderes indígenas para crear rebeliones y caos, pero aún estas rebeliones son fruto de la mala administración de los problemas indígenas. La ley a la que nos referimos en concreto es a la ley de desamortización, elaborada por Lerdo de Tejada y puesta en marcha primero por Comonfort y con mayor fuerza por Juárez, aquella ley que románticamente debía otorgar a verdaderos empresarios las tierras que para entonces se encontraban, en opinión de nuestros liberales, en manos muertas, en este caso en manos de comunidades indígenas. Podemos reconocer dos grandes periodos en relación con el tema que nos ocupa, uno de bona fides y otro desconfiado, en el primero vemos una sociedad que resiste los cambios liberales, a veces irreflexivos (este momento iría desde la publicación de la Constitución de 1857 y hasta antes de la llegada al poder de Díaz), y un segundo momento, el de Vallarta, que tiene que hacer frente al aumento del abuso de ciertos señores territoriales y a la vez atrincherar a la justicia federal mexicana inserta en una dictadura (periodo que abarcaría en los inicios del porfiriato y que concuerda perfectamente con las demandas sociales de la Revolución de 1910). Representativo del primer periodo es el caso de Aurelio Ramos Portugal, magistrado del Tribunal de Circuito de Querétaro, que el 17 de diciembre de 1873 confirma el fallo del Juez de Distrito de Morelia que daba la razón a los indígenas del Barrio de San Juan en un asunto de unos terrenos donados para un hospicio y al no cumplirse la condición solicitaban la devolución a través de una acción reivindicatoria, la sentencia reconoce la personalidad jurídica de la comunidad indígena. Vallarta dará un giro copernicano a este criterio y será tajante, ninguna comunidad indígena tiene personalidad, con esto el jurista y ministro, pensaba frenar los abusos que se podrían originar fruto de caudillismos. Pero entremos en materia y veamos algunos casos en los que participaron comunidades indígenas solicitando el Amparo de los jueces federales. En un juicio de amparo promovido por indígenas del pueblo de Coquinatlán, Colima contra el presidente del Ayuntamiento, resalta a primera vista, el hecho de que se exija a los indígenas enlistarse uno por uno; el caso en particular se refiere a un alcalde que ha mandado cobrar unas pensiones por los solares que habitan los indígenas y que según su parecer fueron repartidos legalmente. Según los quejosos se violan las garantías de los artículos 16 y 27 de la Constitución Federal

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(1857). El Amparo no será procedente y así lo determina el juez, porque no consta que se hayan utilizado para el cobro medidas apremiantes “o de la facultad económico coactiva” aún si bien es improcedente el cobro por ser propiedad colectiva.27 En el caso que a continuación exponemos, el Sr. Isidro González en representación de los indígenas de Tarímbaro (Michoacán) se ampara contra el acto del juez de lo civil de la capital “que en 21 de mayo del año pasado expidió un edicto a fin de que comparezca el apoderado de la comunidad de indígenas de dicho pueblo, para que extienda la escritura de dominio a favor de Sacramento Domínguez, de un terreno de la expresada comunidad que le adjudicó la Prefectura del Distrito conforme a la ley de 25 de junio de 1856 (leyes de reforma, elaboradas por Lerdo de Tejada para la desamortización) con cuyo acto, en concepto del promovente, han sido violadas en las personas de sus representados las garantías consignadas en los artículos 16 y 27 de la Constitución federal.” Se considera que el acto de autoridad es valido conforme a Ley y el juez de lo civil está autorizado a expedir dicho edicto por lo que “la Justicia de la Unión no ampara ni protege a los indígenas de Tarímbaro representados en este juicio por Isidro González, contra el acto del Juez de lo civil de la Capital” se devuelven las actuaciones al juzgado de origen el 13 de agosto de 1878.28 La decisión es de acuerdo a la ley no hay duda, además es una ley legítimamente expedida y conforme a las pretensiones liberales del gobierno. En otro caso similar al anterior, el señor Susano Juárez en representación de los indígenas del pueblo de Uriangato (Guanajuato) se ampara contra una sentencia de la 1ª Sala del Tribunal Superior del estado: “que revocó lo dictado por el juez de letras de Yuriría, primera instancia, y se declaró que no era de aprobarse la diligencia de apeo y deslinde de los terrenos a que el promovente se refiere.” Aquí había una decisión del juez local a favor de los indígenas que pedían el deslinde de sus tierras, seguramente comunales, pero la apelación es en contra, tocará a la Suprema Corte dirimir en última instancia, el falló es en el siguiente sentido: “Considerando que la Constitución general con relación a la propiedad quiso garantizarla en la forma que las leyes la conceden y si se admitiera la teoría de que el término para interponer el recurso de Amparo en asuntos jurisdiccionales del orden civil fuese indefinido la prescripción jamás tendría lugar con perjuicio notable no sólo de los individuos sino también de la misma sociedad.” El argu27

AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 6747, Caja 71, Colima, Año 1878,

f. 7 y ss. 28

AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 7406, caja 78, Morelia, Año 1878,

f. 6 y ss.

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HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

mento es meramente formal, no hay otra salida mientras se actúe de acuerdo a la ley liberal. Se devuelven actuaciones al tribunal de origen el 17 de marzo de 1886.29 En otro juicio de amparo promovido por Tomás Corona como apoderado de varios indígenas del pueblo de Etúcuaro (Michoacán) contra la ejecutoria dictada en el juicio ordinario que sobre reivindicación de las caleras de Etúcuaro, promovido por el dr. Mariano Farfán. Encontramos nada menos ni nada más representando a la parte contraria de la comunidad indígena y que sustenta la propiedad al ex-presidente ministro de la Corte Ignacio L. Vallarta, por cuestiones políticas a dejado su puesto en el máximo tribunal pero se presenta en este juicio: …en representación de D. Buenaventura Montaño, como lo acredita el poder que tengo exhibido ante ese Supremo Tribunal como mejor proceda y respetuosamente expongo: Por la tercera vez tengo que venir a ocupar la atención de los señores magistrados, con un negocio que no se debiera hablar más en virtud de estar doblemente ejecutoriado, si la temeridad del apoderado de los indígenas de Etúcuaro no pretendiera con un tercer Amparo obtener lo que en dos anteriores no ha podido conseguir: nulificar la cosa juzgada, eternizar un pleito, ya fallado y concluido, molestar no ya a mi cliente obligándolo a litigar sin tregua ni descanso, sino a los tribunales locales y federales con las demandas mas infundadas con los recursos mas improcedentes. El simple recuerdo de hechos que conoce bien este tribunal justifica sobradamente estas apreciaciones: me permitiré citarlos muy a la ligera.30

Los indígenas han buscado por todos los medios no ser despojados de las caleras, este es el tercer Amparo que presentan con argumentos más o menos iguales aún si bien a actos distintos. Vallarta continúa su argumentación: Pronunciada por el Tribunal de Michoacán en 25 de Enero de 1883 la ejecutoria que dirimió la controversia suscitada entre la parte que represento y los indígenas quejosos con motivo de la propiedad de las caleras de Etúcuaro, ocurrieron ellos luego al primer recurso de Amparo que interpusieron, queriendo demostrar que esa ejecutoria violaba varios artículos constitucionales el 14, el 16, el 27, etc. En 23 de abril de ese mismo año el Juez de Distrito de Michoacán declaró en su sentencia definitiva que no existían violaciones y negó por tanto el Amparo a los promoventes. Elevados los autos a esa Superioridad para su revisión, tuve yo la honra de presentarle un extenso alegato, en el que, analizando minuciosamente las pretensiones contrarias, hice patente su temeridad, en que corroborando los fundamen29

AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 18468, caja 183, Guanajuato, Año

1886, f. 9 y ss. 30

AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, Año 1884, f. 29 y ss.

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tos de esa sentencia concluí pidiendo su confirmación y tan completas e inatacables fueron mis demostraciones que el apoderado de los indígenas temiendo hasta la multa que estos merecían se desistió del recurso en 20 de agosto siguiente anunciando sin embargo que tenía interpuesto otro, al que fiaba el éxito de su causa. En ese mismo día ese Tribunal pronunció su auto de sobreseimiento, dando por desistidos a los quejosos, quedando de esta manera ejecutoriada aquella sentencia del Juez de Distrito de 23 de abril por consentimiento mismo de los interesados y cerrada así legalmente la puerta para promover de nuevo las mismas cuestiones que ella definió.31

Vallarta está molesto de que se les deje una y otra vez interponer Amparo, como lo dice claramente está cansado de exponer siempre los mismos y extensos argumentos a favor de su cliente es así que un: …nuevo Amparo estaba ya interpuesto contra los actos del juez que ejecutaba la sentencia del tribunal de Michoacán, trayéndose esta vez al debate esas mismas cuestiones resueltas, casi con las mismas palabras, con iguales pruebas, con idénticos fines: nulificar esa sentencia pasada con anterioridad de cosa juzgada. En 26 de julio del mismo año 1883 falló el Juez de Distrito de Michoacán el nuevo recurso, negándolo también y venidos los autos a ese Tribunal, volví yo a molestar su atención con mi alegato de 28 de septiembre, alegato que escribí, no para tornar a disentir esas cuestiones resueltas, sino por el contrario para hacer ver a la luz del claro precepto del art. 10º de la ley de 14 de Diciembre de 1882 que ellas no podían traerse otra vez a juicio: me empeñé, pues en demostrar que el segundo Amparo no era más que una reproducción, una segunda edición del primero, y creí evidencia la malicia de quienes lo habían entablado, continuando su curso aun después de haberse desistido de ese primero. Obraron con tal eficacia mis razones en el ánimo de los quejosos sin duda, que tuvieron que volver a desistirse de este recurso en que estaban vinculadas sus esperanzas. Este Tribunal en 6 de Octubre del año de que he hablado mandó sobreseer en el segundo Amparo dando por desistidos a los quejosos a su perjuicio. Y de este modo si por dos veces el desistimiento ha librado a los promoventes de las penas con que la ley castiga la temeridad en los que litigan por dos veces, también él ha dejado ejecutoriadas las sentencias del juzgado de Distrito que han declarado que no existen las violaciones de garantías en ambos Amparos reclamadas. Los testimonios de esas sentencias que acompaño y las constancias que obran en los Foros respectivos de esa Suprema Corte justifican los hechos que acabo de referir.32

Varios temas saltan a la vista, es un momento en el que el Amparo está tomando naturalmente sus matices, ¿Cómo lograr que no exista eternamente la posibilidad de que por los mismos hechos no existan diferentes Amparos contra los diferentes actos de autoridad, sentencias 31 32

Idem. Idem.

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de los diversos medios de apelación, etc.? Por otro lado es interesante que las comunidades indígenas confíen en el Amparo y que opten por él, sabemos que es un periodo difícil en el que la famosa “guerra de castas” puede justificar a veces rebeliones, pero en estos casos se recurre con insistencia a la autoridad judicial, quizá no se tenga la razón legal, quizá se han excedido en sus peticiones, pero hay un hecho innegable: se busca la inclusión y se buscan las vías del ordenamiento mexicano, es un nivel de diálogo de parte de las comunidades. Más adelante en el mismo expediente encontramos que la comunidad de indígenas solicita del juez la aplicación de la Ordenanza de Minas (ordenanza sabemos que rigió en México todavía bien entrado el siglo XIX pero que además fue recibida en otras parte del continente americano incluida Luisiana en Estados Unidos)33 ¿Por qué fundamentarse en una ley novohispana? Una de las razones más a la mano sería aquella más evidente y es la falta de leyes mexicanas en la materia, pero la otra tiene mucho que ver con la idea de soberanía, como también este principio tiene que ver con la imposibilidad de aceptar otros ordenamientos que no sean el mexicano mestizo. Las ordenanzas permitían el juego de aprovechamiento de los recursos naturales, en la concepción moderna sólo el Estado puede aprovechar esos bienes y los otorga en concesión a quien le parece oportuno y no es raro leer que algunos publicistas opinen que también la propiedad privada es otorgada en concesión a quien la puede hacer producir, pero todo es del Estado, territorio, pero lo curioso que también la sociedad es parte del Estado, el problema con la tierra ha sido siempre como determinar quién la posee, quién la reparte y quién la hace trabajar. Vallarta explica que aplica el derecho común mexicano, en base a este nunca se demostró la propiedad de los padres carmelitas y los “títulos” que heredaron a los indígenas por lo que no habría despojo de los Montaño a quienes representa Vallarta. 33 Para ahondar en este tema ver el abundante material de María del Refugio González “Notas para el estudio de las ordenanzas de minería en México durante el siglo XVIII”, Revista de la Facultad de Derecho de México, tomo XXVI, enero- junio de 1975, nos. 101-102. “La legislación minera de los siglos XVI y XVII”, Minería Mexicana, México, Comisión de Fomento Minero, 1984, pp. 61-77, “La reforma de 1793 a las Ordenanzas de la Nueva España”, Minería Mexicana, pp. 193-207, “La legislación minera durante el siglo XIX”, Minería Mexicana, pp. 249-263; “Panorama de la legislación minera en la historia de México”, Jurídica, núm. 12, 1980, México, pp. 791-811 (Escuela de Derecho, Universidad Iberoamericana). “La supervivencia de la legislación minera colonial en el México independiente”, Revista Jurídica Veracruzana, tomo XXVIII, no. 3, julio-septiembre de 1977, “La minería en las Leyes de Indias”, en colaboración con Roberto Moreno, Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, Estudios Histórico-Jurídicos, México, Miguel Angel Porrúa Editor-Escuela Libre de Derecho, 1987, pp. 313-329.

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He aquí el doble problema, son minas que deben ser otorgadas en concesión pero además son propiedades que cayeron en el ámbito de la desamortización. Vallarta actúa de acuerdo a sus convicciones, es un liberal que piensa que la propiedad sólo puede ser individual y que debe darse por encima de todo, libertad de circulación, a la misma el mismo Vallarta en sus Votos nos explica como se puede caer en una exageración demagógica defendiendo a los indios que luchan contra la desamortización de sus comunidades no obstante todo sea para beneficiarlos “bajo la vigilancia del interés individual, la propiedad que tienen improductiva, amortizada en manos de la comunidad”. Los quejosos recurren a la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya que con la reforma del 14 de diciembre de 1883 la materia minera es de competencia federal. La reforma al art. 72 de la constitución preveía la elaboración de un “Código de Minería” para unificar la legislación en esa materia, pero mientras tanto decía el decreto de reforma, regiría la Ordenanza de Minas “pero esto no implica que dejó sin efecto la ley de Michoacán, que la borró”34 opina Vallarta. Los quejosos alegaron también que se viola el precepto referente a la prohibición de establecer monopolios, y el 97 fracción III que habla de los baldíos Vallarta contrargumenta : ¿Es racional creer que para llegar a descubrir que esa práctica es inconstitucional haya sido preciso esperar a que los indígenas de Etúcuaro vinieran a decirlo cuando nadie la ha reclamado ni objetado tanto tiempo? Posible es que lo que no ha ocurrido a ninguno de los abogados del foro mexicano, haya venido a revelarse por esos indígenas, pero no se puede dejar de confesar que este precedente es fatal para sus pretensiones…han hecho bien los legisladores de todos los países en procurar poner término a los pleitos, ya consagrando la santidad de la cosa juzgada, ya limitando el número de las instancias según el interés y cuantía del negocio; ya exigiendo ciertos requisitos para intentar los recursos superiores, ya en fin condenando en las costas y aun en los daños y perjuicios en ciertos casos al litigante malicioso. Entender nuestra Constitución en sentido que se rebele contra esas exigencias de la jurisprudencia universal, es no sólo divorciarla de la ciencia sino ponerla en pugna con los preceptos de la justicia.35

El gran jurista mexicano nos está explicando cual es su concepto de constitución, y es un concepto valido porque lo hace arraigar de la realidad y de la doctrina internacional aún si bien es como buen litigante una constitución a su conveniencia. Curiosamente este anhelo bien presente en la segunda mitad del siglo XIX de hacer de la justicia un tema de prontitud y eficacia no va a ser del todo cierta, en el mismo archivo 34

AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, Año 1884, f. 29 y ss.

35

Idem.

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que estamos revisando apareció un juicio contra la testamentaría de Pedro Romero de Terreros juicio ejecutivo que duró cuarenta años. Vallarta reflexiona acerca de la casación (figura revisión de legalidad en los tribunales franceses) cuando argumenta que la pérdida del depósito judicial no es una multa “no soy amigo (de la casación) por creerla exótica a nuestras costumbres e instituciones, si tengo que asegurar que no es contrario, sino muy conforme con la noción de justicia que preside a toda ley de enjuiciamiento, el requisito del depósito previo que se exige para usar de la casación contra sentencias conforme a toda conformidad”. El deposito judicial en términos de Vallarta sirve para que los particulares no se mofen de la justicia, para que la tomen en serio y en su caso no la mal utilicen en casos en los que no tienen capacidad o por falta de interés o como en este caso por falta de razón legal. A nuestros ojos contemporáneos en donde el acceso a la justicia se hace cada vez más apremiante y la justicia se hace cada vez más extensa, resaltaría la posibilidad de crear medios de impugnación con mayor asesoría previa y alternativamente más medios de conciliación y amigable composición. Vallarta pide no se tome en cuenta esta segunda petición de Amparo porque se basa en los mismos argumentos de la primera que fue ya resuelta y como hemos visto ya y se puede intuir, pide se multe a todos los demandantes por temeridad en el litigio. Como en los casos anteriores, el 30 de julio de 1884 se devolvió el expediente al Juez de Distrito de Michoacán pero además se impuso a los quejosos una multa de 10 pesos por “temeridad en el litigio.” Es todavía muy pronto para pensar en una posible solución alternativa, por ahora se van a tener que conformar con la multa, que parece al final de cuentas no la pagaron. Arturo Herrera Cabañas ha analizado el caso particular de los movimientos de comunidades indígenas hidalguenses y nos explica que estos movimientos nacen “suscitados a los largo del siglo XIX no por generación espontánea. Inmersos en un complejo de relaciones económicas y políticas, cuando los campesinos se sentían despojados, gravados con excesivos impuestos o eran víctimas de abusos, en primer lugar, recurrían a la presentación de sus quejas y demandas ante el gobierno en sus diferentes instancias: local, estatal, federal, administrativo y judicial. Cuando fracasaban en sus gestiones buscaban el apoyo de alguien que los representara o se manifestaban ruidosamente. Si no obtenían respuesta, que no fuera el agravamiento de su situación, hacían uso de la violencia”.36 36 HERRERA CABAÑAS, Arturo, Los movimientos campesinos en el Estado de Hidalgo 1850-1876, Pachuca, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1995.

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Estamos entre la delgada línea de la lucha social y de la rebelión como lo ha estudiado Leticia Reina,37 es en este periodo que es duramente reprimido el bandolerismo y la sedición aún con pena de muerte inmediata en la que a veces ni el Amparo tenía la rapidez y eficacia deseadas como lo demuestran algunos casos del Archivo Histórico del Poder Judicial Federal en el Estado de Hidalgo. La unión de bandidos, caudillos y líderes políticos era hasta cierto punto facilitada y justificada por la desatención de los problemas de las comunidades indígenas, quienes a veces serán tachados de comunistas o revoltosos como lo muestra magistralmente el mural de Diego Rivera en Palacio Nacional en Ciudad de México. Un caso recurrente dentro de los juicios interpuestos por las comunidades indígenas se refiere a la impugnación contra decretos que ordenaran a las comunidades el “impuesto de capitación” es decir el impuesto para la manutención de los costes militares y que desde el derecho antiguo se imponía a quien iba a ser defendido por el gobernante y que no podía o no quería engrosar las filas del ejército. El Periódico Oficial de 1872 decía que era un impuesto muy importante que venía cobrado a cada comunidad indígena de acuerdo al número de habitantes que en ella había. Obviamente es un impuesto, aunque poco pesado para las comunidades indígenas que además arguyen en su favor que han participado directamente apoyando militarmente al gobierno por lo que deben ser exentados de dicha tasa. En el siguiente texto encontrado en el Archivo Histórico de la Suprema Corte, encontramos el acuse de recibo de un decreto que ordena la exención del impuesto de capitación: El C. Gobernador Constitucional del estaco se ha servido dirigirme el decreto siguiente: JOSÉ PANTALEÓN DOMÍNGUEZ, gobernador constitucional del Estado Libre y Soberano de Chiapas, á todos sus habitantes sabed que el Congreso del mismo ha tenido á bien decretar lo que sigue: El Congreso Constitucional el Estado Libre y Soberano de Chiapas, decreta lo siguiente: Artículo único. Se exceptúan por dos tercios del pago de contribución por capitación., á los indígenas del pueblo de Jitotol que siendo fieles al Gobierno y prestando sus servicios desde el momento en que estalló la guerra de castas, han cooperado, á la obra de la pacificación de los pueblos sublevados. Á trece de Enero de mil ochocientos setenta.—Carlos Rivera, D.P.—Fernando Zepeda, D.S.—Severo Solórzano. D.S. Independencia y Libertad. Chiapa, Enero 14 de 1870. 37

REINA, Leticia (coord.), Las luchas populares en México en el siglo XIX, México,

CIESAS, 1983.

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El Congreso hace efectivo el decreto facultando al gobernador: Art. 1º.—Se autoriza al Ejecutivo para que por lo medios que juzgue mas prudentes, mande hacer las reducciones que sean necesarias en las rancherías dispersas de indígenas. Art. 2º.—Verificadas las reducciones, el Gobierno cuidará de comunicar al Congreso del Estado, todo lo que se practique sobre el particular. Art. 3º.—Queda igualmente autorizado el Ejecutivo para tomar de las rentas del Estado, la cantidad que sea indispensable para los gastos que tenga que impender al practicar las reducciones. El Ejecutivo dispondrá se imprima, publique, circule y cumpla.38

Además de la capitación existía la contribución a la adquisición de armas para equipar a la guardia nacional (una especie de policía desconcentrada a lo largo del territorio mexicano) este impuesto se calculaba del 0.5 % del valor de la propiedad colectiva o individual, se entenderá el por qué de la importancia de fraccionar la tierra comunal. Desde 1860 se cobraba el impuesto predial: 2% y desde 1874 el 8%. En 1886 aumentaron en la lista de la Ley de impuestos el aguardiente y el pulque. Es fácil intuir el éxito de quienes prometían quitar los impuestos si eran apoyados. Sólo por lo que respecta a la capitación en el Estado de Hidalgo, hubo fluctuaciones entre la derogación del impuesto, imposiciones municipales, sublevaciones de otomíes y hasta un Plan, el Plan del Hospicio que nació en Jalisco pero que se hizo operativo en Hidalgo. El Plan de Ayutla suspendió definitivamente la capitación pero antes de hacer efectivo fue el pretexto para muchas rebeliones de comunidades indígenas. Curiosamente aquello que se veía de inicio como una cuestión benéfica, es decir, las leyes de reforma, muy rápido mostraron su doble cara, de inicio causarían tantos problemas a las comunidades indígenas que tendrían que soportar nada menos y nada más que su desaparición con la promesa de que podrían después, cada indígena en particular, formar parte de la cadena de producción que los llevaría necesariamente sino a la riqueza al menos al bienestar social. Nada de esto fue cierto porque los únicos que lograron acaparar fueron los capitalistas que tenían ya con que invertir, nacieron así las haciendas y su diabólico sistema del peonaje, que ha sido equiparado por muchos a un sistema de esclavitud, en donde a través de un contrato legal de trabajo (legalmente registrado) se creaba una relación crediticia leonina que endeudaba al trabajador hasta su muerte la cual avenía según John Kenneth en el plazo de seis meses en algunas haciendas. 38

f. 1.

AHSCJN, Expediente 30357, Caja 272, Asuntos Económicos, Chiapas, Año 1870,

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El pago se hacía a través de bonos cobrables solamente en la tienda de raya que obviamente aumentaba los precios y creaba el impagable crédito a veces vitalicio otra veces heredable. Este sistema llevaría a desencadenar todo un movimiento social que culminaría en la lucha revolucionaria de 1910 y en la elaboración de una legislación social. e) LA

DEFENSA Y PROTECCIÓN DE INDÍGENAS

Veamos ahora algunos criterios judiciales en torno a las comunidades indígenas. En otro Amparo Wistano L. Orozco, por Pascual A. Rodríguez y socios indígenas del pueblo de Santa María Acapulco, Estado de San Luis Potosí, ante la Corte Suprema de la Unión. El Juez de Distrito desechó la demanda por estar fuera del término, el representante de los afectados alega que la notificación fue hecha con retrazo pero que en tiempo expuso sumariamente las razones de su petición. El Amparo se hacía contra la sentencia de la 1ª sala del tribunal potosino, pues “resuelve un punto de trascendencia enorme: declara que las comunidades de indígenas han desaparecido legalmente, y que ni aún como asociaciones de hecho pueden nombrar un apoderado que las represente…Esto es tocar el corazón mismo de la vida nacional, y no resolver en tramitación una simple excepción dilatoria. La sentencia del la Sala, resuelve en definitiva, en sentencia irrevocable según la Legislación de este Estado, uno de los mas graves problemas de nuestro país”.39 (1906). Como puede notarse el juez resuelve con un criterio de forma es evidente que el problema lo supera y no teniendo los instrumentos legales desecha con cualquier pretexto (aunque sea muy válido) lo curioso es que se explique que se resuelve de este modo pero que hay muchas más cosas detrás del telón que tendrán que resolverse en un futuro no muy lejano. En otro caso en 1889, Luz Barrón como apoderado de los indígenas de la congregación de la Sauceda, distrito de Guanajuato : desde el mes de enero del presente año somos víctimas de los mas atroces despojos tanto de nuestros terrenos, de los que somos dueños donde tiempo inmemorial, tranquilos poseedores según consta en los títulos de propiedad que obran en el oficio público mas antiguo de Guanajuato; como de nuestras casas habitaciones que han sido incendiadas por personas que ilegalmente están en posesión de dichos terrenos y que dicen han comprado dicha propiedad a Don José María Vázquez y a Don Eduardo Guerrero, personas que no solamente carecen de propiedad alguna en la Congregación, sino aun del derecho de habitar entre nosotros por ser nocivos a nues39 AHSCJN, Expediente 58019, Caja 484, Asuntos Económicos, San Luis Potosí, Año 1906, f. 4 frente.

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HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

tros intereses. En tal virtud ocurrimos a esa Suprema Corte en solicitud del Amparo contra tal despojo así como de que se nos importa protección a nuestros intereses y vidas, pues los sres. Que actualmente se dicen dueños de la Sauceda llegan a las casa y después de golpear a sus moradores las incendian dejando de esta manera sin alojamiento alguno a mis representados.40

El sentido de comunidad es legítimo en relación a la posesión de la tierra y la función que se adquiere respecto de esta; la pertenencia a la comunidad implica derechos pero también compromisos, el primer derecho es el de pertenecer a la comunidad y poder contribuir al trabajo de la tierra, esta facultad derecho y compromiso a la vez. La propiedad privada es un choque para las comunidades, los nuevos propietarios no solamente son extraños a la comunidad sino que rompen su armonía. En otro expediente de 1827 del Archivo Histórico de la Suprema Corte de la Nación encontramos los “Estados que manifiestan el número de Pueblos, Haciendas y Ranchos de que se compone el territorio de Tlaxcala” en donde se detalla el número de los mismos: 112 pueblos, 134 haciendas y 111 ranchos. Las haciendas superan en número cualquier otro tipo de organización territorial en este Estado, cuestión bastante llamativa si consideramos que Tlaxcala es el Estado más pequeño de México.41 En otro expediente se detalla el inventario de una hacienda para su remate, encontramos que dentro de los haberes de la Hacienda de San Pedro Martir Casano en 1776 había: muchachos pares, regadores, gañanes en el Barbecho, arrieros y carreteros, cortadores de caña, surcadores, alzadores y bagaceros, purgadores, cercadores, caldereros y hormalleros, formeros, boyeros, macheteros, muleros, guardacarros. Todos estos se llamaban ‘peones’ (ganaban dos reales al mes). Los dirigía un caporal o caudillo. Para entonces: entierros, bodas, partos de mujeres solteras, misas, fiestas y limosnas; corrían por parte del dueño de la hacienda, nos detalla el inventario dentro de los gastos de los patrones.42 f) LA

PROPIEDAD EN EL

MÉXICO

CONTEMPORÁNEO

La historia del siglo XIX significa en tema de propiedad, una propaganda de la propiedad privada y un ataque a la propiedad colectiva, el siglo XX materialmente no será distinto, sólo que había que ajustar las 40

AHSCJN, Expediente 78445, Caja 639, Asuntos Económicos, Guanajuato, Año,

1889, foja 1. 41 42

AHSCJN, Expediente 699, caja 8, Asuntos Económicos, Tlaxcala, Año 1827, 9 ff. AHSCJN, Expediente 63001, caja 547, Asuntos Económicos, Mérida, Año 1776, 32 ff.

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estrechas pautas liberales al discurso socializador, sobre todo desde el plano del derecho constitucional muchas veces aparente. Ciertamente el derecho contemporáneo arranca en México con la Constitución de 1917, aún hoy vigente a pesar de sus múltiples reformas. La doctrina tiene claro que el derecho de propiedad sufre en su elaboración legal, múltiples deformaciones,43 el mismo artículo 27 nos reporta un déficit conceptual: “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada… La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, …”44 De lo cual podemos hacer algunas preguntas; respecto de los límites de la propiedad, ¿A qué se refiere, a limitaciones físicas de la cosa, como son medidas de longitud, colindancias, superficie?, o tal vez ¿A las prohibiciones normativas de los derechos que puede ejercer un propietario? En cuanto a las modalidades de la propiedad, ¿Son las mismas modalidades del acto jurídico, como condición, carga y modo?, o quizá ¿Una serie de restricciones y deberes jurídicos, que se imponen al propietario? En cualquier caso faltaría aclarar la diferencia entre límites y modalidades de la propiedad. Pero, la confusión más recurrente es entre dominio y propiedad; y entre estos dos y los derechos reales: por ahora digamos que para efectos constitucionales la propiedad originaria corresponde a la Nación y el dominio al particular como una especie de la propiedad, llamada por la doctrina derivada; y todas estas categorías a su vez como subespecies de los derechos reales que tratan de las cosas.45 IntePor ejemplo Oscar Morineau, Los derechos reales… cit., pp. 199 y ss. Comos antecedentes de la Constitución de 1917 encontramos los siguientes: “El presidente no podrá ocupar la propiedad de ningún particular ni corporación, ni turbarle en la posesión, uso o aprovechamiento de ella, y si en algún caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad general, tomar la propiedad de un particular o corporación, no lo podrá hacer sin previa aprobación de senado y en sus recesos del consejo de gobierno, indemnizando siempre a la parte interesada, a juicio de hombres buenos, elegidos por ella y por el gobierno” Sección 4ª, artículo 110 de la constitución de 1824; Constitución de 1857: “La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento, sino por causa de utilidad pública y previa indemnización. La ley determinará la autoridad que debe hacer la expropiación, y los requisitos con que esta deba verificarse”. 45 Los Derechos reales son a saber, no limitativamente: La Propiedad, el Usufructo, la Servidumbre, la Hipoteca, la Prenda, la Enfiteusis y la Superficie; aunque es cierto que la Propiedad constituye el mejor ejemplo de Derecho Real. Quedarían además pendientes las definiciones de ius utendi, fruendi y abutendi; sobre todo en esta época en el que los ‘valores bursátiles’ tienen gran peso; además de las nociones de inalienabilidad e inembargabilidad. 43 44

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resante resultó el análisis del doctor Jorge Adame, respecto de la primera forma propietaria, o sea la originaria, y en particular la que corresponde a la ‘federación’ en su veste de nación, según la interpretación constitucional del artículo 27, como explicó Adame Godard, la Suprema Corte considera que la frase “propiedad de la nación” por analogía debe entenderse nación como gobierno federal y este como poder ejecutivo. En conclusión el titular para efectos prácticos, de la propiedad federal, nacional u originaria sería en últimas instancias el presidente de la república, bastaría ver quien firma el decreto de expropiación. En un breve recuento histórico podemos observar durante el siglo XX, siguiendo a Manzanilla-Schaffer, los diferentes procesos terrieros de acuerdo a las políticas gubernamentales: 1. Etapa agrarista periférica: corresponde al periodo constitucionalista y hasta 1934 en donde las demandas regionales de tierra influyeron las políticas agrarias. 2. Etapa agrarista radical: comienza el ‘gran’ reparto dirigido con Lázaro Cárdenas que consolida la política revolucionaria creando estructuras sociales basadas en pactos con líderes que manejan la repartición de tierras. 3. Etapa del agrarismo burocrático: comienza con Ávila Camacho y termina en 1958 con Ruiz Cortines, es una etapa regulatoria de poca trascendencia en la realidad mexicana. Es la etapa de fortalecimiento de las instituciones de crédito agrario. 4. Etapa del agrarismo integral: Adolfo López Mateos considera que toda la política gira en torno al problema de la tierra, se crearon organizaciones paraestatales para fomentar la actividad agrícola y ganadera. 5. Etapa del agrarismo planificado: De Gustavo Díaz Ordaz quien trabajó a través de ‘Planes’ para organizar el sector primario y en donde se especificaban también las políticas referentes a la propiedad social. 6. Etapa del agrarismo popular: se puso especial énfasis con Luis Echeverría Álvarez la llamada ‘reforma agraria’ más bien de carácter demagógico, sin embargo destaca la creación del programa para la regulación de la tenencia de la tierra al lado de mucha legislación sobre el tema. 7. Agrarismo inercial: de José López Portillo intentado vincular todos los niveles de gobierno en el problema agrario-alimentario. 8. Etapa del desarrollo rural integral: fue como llamó a su programa nacional, Miguel de la Madrid, con la idea de apoyar en diferentes direcciones no sólo la jurídica, recordemos que se cree ciegamente en la economía para entonces.

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9. Contrarreforma agraria neoliberal: Desde Carlos Salinas hasta la actualidad, es una etapa en la que se vuelve a la idea de privatizar la tierra, termina el reparto revolucionario en 1992 y comienza una etapa de “desmantelamiento de la propiedad social” se confía la reforma de la tierra a políticas de organismos internacionales como el Banco Mundial, basándose en créditos para generar propietarios individuales. Y la historia es muy rica y aleccionadora, justo hoy que terminamos de redactar estas reflexiones los cañeros se encuentran sitiando la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación, la historia es larga, pues inicia con el Marquesado de Oaxaca y Hernán Cortés que hiciera parte de su riqueza a través de la creación de ingenios azucareros que hasta la fecha sobrevivían en su estructura original como propiedades colectivas de producción, la cuestión por tanto está en el aire. g) UNA

CONCLUSIÓN HISTÓRICA

Para concluir nos remitimos a una reflexión nuestra que viene al caso: “El espacio común no ha sido siempre bien visto por el derecho, pero sobre todo en la visión de juristas muy arraigados a la idea de propiedad privada o de juristas estatalistas que deben justificar la ‘propiedad nacional’. Y es que pareciera ser un dilema: seguridad es directamente proporcional a certeza de propiedad. Así, la mayor parte de las grandes teorías jurídicas han girado en torno a este debate: el titular del derecho. Al igual que las teorías, las grandes traiciones hechas por juristas al derecho y en favor del poder político han sido en este sentido: Una leyenda medieval ha querido plasmar dos tipos de conductas en un jurista en los nombres de Búlgaro y Martino, dos de los quatro doctores. En una cabalgata con Barbarroja, emperador del Sacro Imperio Romano, éste pregunta a ambos: ¿Soy yo dominus mundi? Búlgaro contesta rápidamente: —en el ámbito público lo eres pero en lo privado cada uno es propietario de lo que le corresponde. Martino, en cambio, sin dudas responde: —tú eres señor de todo”.46 Queda en la conciencia del jurista el elegir uno u otro camino, lo cierto es que si alguna postura podríamos elevarla en términos kantianos a ley universal seguramente estaríamos por aquella que está del lado de la sociedad.

46 “Arquitectura jurídica. Certeza y seguridad en el Derecho” en: Revista Telemática de Filosofía del Derecho, no. 6, 2002/2003, Madrid.

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3.2. WET HISTORY. ITINERARIO HISTÓRICO DE LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL MEXICANO EMIGRADO A ESTADOS UNIDOS47 Sobre este planeta hay un ratón de cuando en cuando, júzgalo condénalo a muerte pero después perdónalo, así su vida dependerá de tu justicia. ANTOINE DE SAINT-EXUPÉRY

a) PREMISAS Ante el aumento de la problemática que suponen los movimientos demográficos, el derecho moderno se confronta con la paradoja democracia/libertad que se estrella de frente con los principios fundadores como los de la soberanía y la ciudadanía.48 La historia mexicana aún no ha hecho cuentas en este sentido con aquél al que por mucho tiempo hemos llamado mojado, aquél que cruzando por el Bravo, por el desierto, saltando fortalezas de metal, por subterráneos y pasadizos; por cielo, mar y tierra. Nuestras ríspidas relaciones con el país del norte, jamás aclaradas, en donde hizo falta la crítica que se contuvo por ‘cuestiones diplomáticas’ o por filoamericanismo. Justo en el momento en que buscamos aceptar nuestra responsabilidad o nuestra irresponsabilidad hacia aquellos que han hecho el México fuera de México.49 La historia de una condición jurídica supone como podrá intuirse, grandes dificultades: entre dos ordenamientos jurídicos que además dis47 Publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, México, no. 18, 2006, pp. 487-503. 48 Durante mucho tiempo se habló de ‘tolerancia’ al estilo de Voltaire, pero ya desde hace algún tiempo se ha visto la problemática que generan los ‘límites’ de esta pues se ha tornado en una “perniciosa indiferencia” que poco a poco se transforma en “tolerancia represiva…que me parece tiránica…ya que la existencia de la autoridad que tiene el poder de tolerar, atenta contra la liberad de pensamiento por el hecho mismo que tolera y que por tanto podría no tolerar más” MARRAMAO, Giacomo, Passaggio a Occidente. Filosofia e Globalizzazione, Bollati Boringhieri, Torino, 2003, p. 200 y ss. 49 Justo en estos días en un avión que viajaba de Oaxaca a Ciudad de México pude conversar con el sr. Leoncio Quintas Velasco oriundo de Puerto Escondido, quien nació en 1953 y tiene 16 años en EE.UU. en donde ha procreado a tres hijos ya nacionalizados, que hablan tres lenguas, don Leoncio tiene la residencia y la credencial consular; durante el viaje me platicó su sorprendente historia de cómo llegó hasta ‘el otro lado’ con un castellano escaso y nada de inglés. La comunidad chatina se encuentra hoy arraigada al menos en las ciudades de San Francisco, Los Ángeles, Florida y Virginia, en donde además

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tan por naturaleza en sus mecanismos de conocer e interpretar el derecho, entre dos ordenamientos jurídicos nacionales que contemplan reglas específicas para poder acceder a la participación política, encontramos la primera dificultad que es la obviedad en la confrontación de sistemas jurídicos soberanos. Por otro lado, observamos la parábola que el liberalismo no pudo soportar ante la apertura decimonónica a la ciudadanía para cumplir el paradigma burgués, del sujeto jurídico pleno y que con el paso del tiempo fue cerrándose de modo hiperbólico, que pone en tela de juicio los principios democráticos del constitucionalismo moderno como respuesta a las paradojas irresueltas de la negación de derechos humanos por parte de Estados liberales con la idea de un paréntesis ante los ideales progresistas de los siglos pasados. Es ahora cuando el neoconstitucionalismo, más crítico, pregunta dónde quedó la posibilidad de hacer efectivo un derecho moderno sólo declarativo y que había creado una brecha muy grande entre la realidad y el derecho (desde en punto de vista formal) originando un derecho aparente, en donde para acallar las demandas sociales de inclusión jurídica, se hacía constar la inclusión sin jamás poner los medios efectivos y eficaces para hacer del derecho nuevamente un producto social y empírico. En la demanda creciente que las ciencias sociales hacen al derecho para que responda al por qué de la disolución subjetiva, a través de la creación/abstracción de un solo sujeto jurídico con valores predeterminados y exigidos a los sujetos empíricos para poder participar de la vida política de cada nación; la historia del derecho se presenta como instrumento útil para descubrir las tramas más complicadas en las que se perdieron las personas que no llegaron y han llegado a ser sujetos de derecho, tal es el caso del mexicano emigrado a los Estados Unidos que evade los mecanismos legales (contractuales dirían algunos) que el Estado ha creado para poder tener relación directa con cada individuo. Hemos de algún modo empapado el tema para ver si se borraba la tinta incómoda de sus líneas, pero la incontinencia en el flujo migratorio y la realidad global con su perfil plural nos obligan a contemplar al otro, al tercero, que ha quedado fuera del discurso jurídico moderno nacionalista y la historia del derecho que se ha tenido que conformar con narrar fechas de publicación de leyes, vidas de instituciones que nunca tuvieron trascendencia social y en donde las personas de rostro, nombre y apellido no existían. de establecerse ‘legalmente’ han conservado su identidad, lengua y religión. Una historia familiar sobre lo expuesto en: JOHANSEN, Bruce y MAESTAS, Roberto, Orígenes de un barrio chicano. El viaje de una familia mexicana a Estados Unidos, Fondo de Cultura Económica, México, 1993.

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b) PLANTEAMIENTO

DEL PROBLEMA

Por ahora haremos solamente un balance general de la situación, planteando las posibles hipótesis: por una lado tenemos la situación del extranjero, en una especie de historia del concepto, en donde tenemos que analizar el significado de otro concepto que es el de ciudadano, el sujeto de derecho público por excelencia, lo anterior implicaría un análisis histórico de las fuentes legales en donde se consignó el manifiesto que cada sistema jurídico expresó de lo que requería cada persona para participar de la vida estatal. Otro perfil a analizar es el de la cuestión diplomática, las gestiones y esfuerzos que hizo nuestro gobierno o dejo de hacer a favor de los migrantes y que pueden ser rastreados en el Archivo Histórico de la Secretaría de Relaciones Exteriores y que refieren las peticiones de grupos de migrantes al Servicio Exterior Mexicano, y el modo en que este las presenta al gobierno de los Estados Unidos y como éste responde a estas cuestiones, que como hemos referido van de una tolerancia amplia a una persecución y clausura radicales. Si bien es cierto que el gobierno mexicano ha estado de algún modo presente en el problema es evidente que su actuación ha sido muy por debajo de lo esperado, la cuestión interesante sería el saber por qué de esta insuficiente protección, tal vez nos daremos cuenta con tristeza que nuestra inferioridad respecto de la potencia del norte sigue representando un lastre demasiado pesado. Es obvio que continuará aumentando (como históricamente se ha visto) el flujo de mexicanos y esto será proporcional al aumento de medidas paliativas para frenar la migración, y es paradójico que ante más estrategias para repeler al migrante, surgen más estrategias para burlar los controles. c) UN

POCO DE HISTORIA

El movimiento demográfico mexicano hacia los Estados Unidos inició de modo constante el siglo pasado y hasta ahora no se ha detenido; durante el siglo XIX, México perdió parte de su territorio el cual, como bien se sabe por malas administraciones y guerras internas mexicanas que favorecieron el descontrol político pasó a manos de los Estados Unidos con sus pretensiones expansionistas que tampoco se ha detenido, estos hechos en el fondo tuvieron a la larga gran repercusión, puesto que los pocos mexicanos que entonces habitaban esas zonas siguieron conservando ciertos intereses en las mismas. El hecho de que de pronto la frontera se trasladara hacia el sur de los Estados Unidos

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provocó además que los grupos indígenas naturalmente nómadas50 ahora con un límite impuesto por convenios tornaran a su histórica resistencia que ahora se convertiría en resistencia activa. Por eso vemos durante el siglo XIX un sin fin de incursiones de ambos lados51 y autoridades de ambos lados persiguiéndolos intentando situarlos en un solo territorio. Físicamente, la frontera es inexistente para muchos mexicanos y esta idea ha continuado implícita de alguna manera en el corazón de nuestros connacionales que no se detienen ante ningún obstáculo para pasar al país vecino; sobre todo a partir de que se amplía la red de vías de comunicación que México favoreció a finales del XIX; la gente podía moverse entonces con relativa facilidad, en particular los ferrocarriles hicieron posible que muchas personas pudieran viajar desde la Meseta Central del país hasta la frontera con Estados Unidos, en especial al suroeste de ese país, región que empieza a experimentar un fuerte desarrollo económico basado en la agricultura. Durante las dos últimas décadas del siglo XIX y las dos primeras del XX, los inmigrantes mexicanos jugaron un papel muy importante en la construcción de las vías férreas en el suroeste de Estados Unidos, tal como las de las empresas Southern Pacific y Santa Fe. Los trabajadores mexicanos llegaron a representar el 70 % de las cuadrillas, en 1908 fueron contratados más de 16 mil migrantes para trabajar en la industria del ferrocarril. Aún terminados los trabajos de las vías principales, los mexicanos continuaron siendo contratados para construir las líneas secundarias y para el mantenimiento y reparación de las mismas. La construcción de vías férreas originó un movimiento demográfico de mexicanos hacia Montana, Wyoming, Utah, Colorado, Idaho, Illinois y Washington. Los principales elementos que hicieron del suroeste norteamericano el gran abastecedor de bienes de todos los Estados Unidos fueron por una parte los ferrocarriles, que aseguraron un transporte confiable para 50 Como alguien ya lo ha puesto en evidencia “Para ellos todo es monte. Y como monte lo resuelven. A donde vayan enfrentan, dramáticamente, la ‘cuestión’ de la supervivencia. Los indígenas mexicanos que migran a la frontera norte y Estados Unidos ya no pueden ser ignorados, no obstante que en ambos países están excluidos: económica, social y políticamente”. FOX, Jonathan y RIVERA-SALGADO, Gaspar, Indígenas mexicanos migrantes en los Estados Unidos, Miguel Ángel Porrúa, Cámara de Diputados, Universidad de California, Santa Cruz, Universidad Autónoma de Zacatecas, México, 2004. 51 Por parte de mexicanos hacia el lado norteamericano ver: RAAT, W. Dirk, Los revoltoso. Rebeldes mexicanos en los Estados Unidos 1903-1923, es interesante observar además como algunos movimientos revolucionarios como el magonistas, el anarquista y el mismo maderista tenían como centro de operaciones la frontera norte, los ejércitos de dichos movimientos llenos de indígenas rebeldes del norte no contemplaban ninguna frontera.

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la distribución de productos agrícolas a las ciudades, los nuevos avances en el sistema de riego por aspersión, que hicieron posible la apertura de miles de hectáreas al cultivo, y, finalmente, la mano de obra mexicana, que abundante y mal pagada limpió terrenos, sembró, regó y cosechó los productos agrícolas, esta mano depreciada llegó a cultivar en 1929 el 40% de todas las frutas y vegetales de los Estados Unidos. La lucha política que se desató en México después de la Revolución de 1910, junto con la proliferación de gavillas de bandoleros originó que el agro mexicano sufriera una gran crisis, envuelto en la inseguridad económica, política y social, la población mexicana comenzó a moverse en grandes masas. Por otro lado, la industria y el campo estadounidenses necesitaban suplir a sus trabajadores que se habían ido a luchar a Europa en la Primera Guerra Mundial, así, los migrantes mexicanos se convirtieron en el remedio al grave problema norteamericano que no sabía como resolver la falta de mano de obra. Esto explica el por qué el gobierno de los Estados Unidas legalizara de buen modo la entrada de miles de mexicanos durante 1917 estableciendo además un programa especial para la admisión temporal de mano de obra mexicana, dicho programa finalizaría en 1921, teóricamente. Junto con estos trabajadores mexicanos que ingresan a territorio extranjero bajo la protección de este programa, también ingresaron miles de indocumentados, aún después de 1921. Otro factor importante lo representó la crisis económica de 1929 que propició algunas opiniones discriminatorias y políticas que proponían restricciones a la inmigración publicitando el peligro que representaba el empleo de mano de obra mexicana, entre los muchos argumentos entonces esgrimidos se decía que los mexicanos ocupaban puestos que deberían corresponder a los ciudadanos norteamericanos, cada día más abrumados por los crecientes índices de desempleo. El gobierno norteamericano ideó desde entonces una política de culpabilización aduciendo que la crisis en parte se debía a la entrada clandestina de tantos mexicanos que removiendo a los norteamericanos, legítimos trabajadores, de sus empleos, originaron falta de poder adquisitivo e inflación al abaratarse los costos de mano de obra así que se dio a la tarea, unos cuantos años después del programa de amable aceptación, de repatriar a grandes grupos de mexicanos.52 Lo anterior coincidió 52 Para una historiografía de la repatriación como la llama su autor ver: ALANIS ENCISO, Fernando Saúl, La otra cara de la política migratoria mexicana: la repatriación de nacionales en Estados Unidos (1910-1928) en: Mexican Studies-Estudios Mexicanos, vol. 19, no. 2, 2003; fruto de la IX Reunión de Historiadores Mexicanos, Estadounidenses y Canadienses que llevó por título Las instituciones en la historia de México: formas, continuidades y cambios, Monterrey, N.L., 1 a 4 de octubre de 2003. Esta innovadora hipótesis nos ofrece un estudio mucho más objetivo que demuestra la apariencia y no trascendencia que

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perfectamente con la política mexicana que por aquellos años comenzó a distribuir por ejidos y parcelas todo el campo productivo lo que hacia crecer cada vez más la firme convicción de que la producción agrícola mexicana se estaba recuperando, idea que desgraciadamente fue efímera. Todos estos acontecimientos detuvieron por un poco las migraciones, pero no fueron suficientes. A partir de la década de los cuarenta México cambió su fisonomía industrial convirtiéndose en un país maquilador que en poco tiempo ocupó mucha mano de obra y se perfiló como un modelo económico viable puesto que los Estados Unidos tenían gran interés en esta mano de obra barata siempre y cuando permaneciera en su lugar de origen. Las importaciones satisfacían la demanda de un mercado interno que crecía aceleradamente y aun generaban excedentes; por ello se vio en la necesidad de exportarlos. Entre 1939 y 1945 las exportaciones aumentaron un 100% incluyendo tanto las manufacturas como los productos agropecuarios. Si podemos decir que la Segunda Guerra Mundial trajo algún beneficio, ese seguramente fue para México, la ocupación de las grandes potencias en esta lucha intestina e incongruente propició un espectacular crecimiento económico en nuestro país, tanto que se la ha denominado “el milagro mexicano”, este pequeño auge permitió que en esos años el producto interno bruto nacional creciera a un ritmo promedio anual de 7%. Hasta la industria cinematográfica alcanzó su cima dorada. Las grandes urbes, particularmente la Ciudad de México, centralizaron la vida del país; su dinamismo atrajo a los pobladores rurales y de ciudades menores básicamente a empleos no muy estables como el de la construcción, esta rama ofrecía empleos no duraderos, pues aunque la construcción de la infraestructura necesaria para la modernización del país requería grandes contingentes de mano de obra, una vez concluidas las obras los trabajadores no eran ya requeridos. El dinero obtenido por las exportaciones, se destinó a inversiones sobre todo para sustituir a la mano de obra en la producción por nuevas máquinas que ocupaban de menos operadores. Esto causó que la tasa de creación de empleos comenzara a disminuir en los centros urbanos e industriales, pero tampoco en el campo las cosa no iban tan bien, con la explosión demográfica y la ‘revolución verde’ la situación se polarizó generándose productores agrícolas muy ricos por un lado y otros muy pobres, haciendo que la demanda de empleos hacia el sector servicio aumentara, sector que desde luego fue incapaz de absorberla. También en los cuarenta los Estados Unidos quienes habían entrado tuvieron los programas de repatriación que operaban detrás de una política nacionalista que invirtió poco pero lo cacareó mucho.

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a la Segunda Guerra Mundial tuvieron como podrá intuirse, serios problemas con su fuerza de trabajo, que enviada a los frentes de guerra o empleada en la industria bélica, que además pagaba los salarios más altos dejó de ocuparse de la industria agrícola. Esto llevó a los Estados Unidos y México a firmar un acuerdo (un poco rememorando aquél programa de la primera guerra) mediante el cual trabajadores mexicanos podían ingresar a los Estados Unidos con la finalidad de suplir temporalmente a los obreros norteamericanos. Este acuerdo, conocido como el Programa Bracero, se mantuvo vigente desde 1942 hasta 1964 y no sería aventurado decir que fue la salvación de muchas familias mexicanas vinculadas al campo que encontrándose sin tierra que cultivar y luchando contra una economía que se ocupaba poco de la crisis agrícola, y que tenía puestos los ojos en las ganancias de la industria obtuvo un modo de subsistir. El desarrollo económico y su modelo, aunado a la revolución verde, los nuevos sistemas de riego, los cambios en las formas de cultivar y en el uso del suelo, supusieron cambios en la división del trabajo rural, en la organización de la producción, en el demanda y oferta de empleos, además del crecimiento demográfico, la insuficiencia de tierras, el impacto de la sociedad moderna que anhelaba un mejor nivel de vida, el sueño americano por alcanzar un American way of life o American life style, creando el éxodo rural que hasta la fecha no se detiene, éxodo que posteriormente se diversificó y se extendió no sólo a la población campesina mexicana, los mexicanos que emigran tienen entre si diferencias en cuanto a lugares de destino, recurrencia, ocupación, lugar en la estructura social de su pueblo y demás antecedentes demográficos y personales que los distinguen. Por ello se hace necesario que se realicen estudios que vean la migración en pueblos y regiones a un nivel de generalización, hacer una microhistoria de las migraciones. d) APUNTES

PARA LA HISTORIA DEL STATUS MIGRANDIS: UN CASO ENTORNO A LOS CENSOS

En el Archivo mencionado, encontramos interesantes documentos que muestran por un lado el avance de los problemas entorno a los movimientos migratorios y el aumento en la necesidad de protección de los emigrantes desde este lado e inmigrantes del otro lado, es decir, también se pueden deducir el aumento en los temores53 de nuestros 53 En el tema de migración y el temor que genera tal fenómeno véase: LONNI, Ada, Immigrati, Mondadori, Milano, 2003, en especial el primer capítulo, para el caso específico norteamericano la cinematografía documental y literatura de MOORE, Michel, pero

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vecinos por la ocupación de espacios sociales por parte de los mexicanos. Encontramos un expediente curioso en el que se hace una clasificación racial realizada por la Embajada Americana el 3 de octubre de 193954 con motivo de la preparación de los trabajos para el Censo nacional de 1940, la causa de que se distinga por colores a los mexicanos la expone el mismo gobierno norteamericano: At the time of the 1930 census, while all persons of unmixed white blood, including those of mexican birth or parentage, were classified as ‘White’, certain persons of mixed blood, who are usually termed ‘Mexicans’ in the places where they live, were classified as ‘Mexican’ and were so presented in the tables giving the racial classification of the population.55

Lo anterior motivó un problema diplomático, el gobierno mexicano pregunta el por qué de la clasificación en “Colored” o “Negro” en la que se incluyeron a algunos mexicanos por la División de Estadística Demográfica de la Oficina de Censos.56 Se solicita a la Embajada Mexicana resuelva el asunto en vía extraordinaria y justifique al gobierno norteamericano porque dicen “hacer otro censo sería muy costoso”.57 El argumento es muy sencillo, según las autoridades americanas se tratan de “razones de sanidad” por lo que se recomienda la distinción de los mexicanos blancos de aquellos mestizos “pues los primeros generalmente tienen un standard de vida satisfactorio que no requiere las urgentes medidas relativas a sanidad, escolaridad, etc, que es necesario aplicar a los segundos cuyas condiciones biológicas, económicas y culturales corresponden a un nivel más bajo”.58 así los empadronadores del censo del 40 podrían incluir la pregunta ¿Es usted mexicano? ¿Blanco o mestizo?59 Esto nos hace suponer además una corriente positivista de corte spenceriano muy difundido en EE.UU. Lombroso unos años atrás había demostrado (según su teoría) que las “razas coloridas” eran más tenademás desde la conciencia académica norteamericana y como lo que ha sido descrito como el ‘libro que habla de la amenaza mexicana’ HUNTINGTON, Samuel, ¿Quiénes somos?, Paidós Ibérica, 2004. 54 AHSRE (Archivo Histórico de la Secretaría de Relaciones Exteriores “Genaro Estrada), Fondo III, Legajo 411, Exp. 35, año 1939. 55 Ibidem f. 1. 56 Ibidem f. 2. 57 Idem. 58 Ibidem f. 7. 59 Ya el censo de 1930 había utilizado la palabra status para distinguir entre negros, blancos y otras razas AHSRE, Fondo IV, Legajo 557, Exp. 1, año 1930.

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dientes al crimen.60 La idea noble pero inconsistente de la igualdad jurídica sustento de la democracia se hace evidentemente aparente en una nación que se jacta de ser valuarte de la misma democracia, una democracia sólo de declaración ni siquiera efectiva en instrumentos oficiales como lo es un censo nacional. e) PROTECCIÓN

MEXICANA A MEXICANOS61

En el Archivo encontramos el Reglamento de 1 de julio de 1941, expedido por el gobierno de los EE.UU., en la que se detallan las disposiciones para aquellos que deseen ingresar al territorio norteamericano, los casos se someterán al Departamento de Estado. Procedimiento: a través de solicitud avalada por dos personas ‘responsables’ de preferencia ciudadanos norteamericanos residentes en EE.UU, se llenaba la forma BC, y firmaban los fiadores, la idea es la de impedir “la entrada de agentes enemigos y otras personas indeseables”. Quita la posibilidad de que algunos agentes diplomáticos puedan expedir visas temporales a refugiados, el temor es que los famosos ‘agentes enemigos’ puedan infiltrarse al territorio norteamericano haciéndose pasar por mexicanos.62 Para 1943, en que la guerra aqueja al mundo, Ávila Camacho solicita a Roosevelt la posibilidad de que grupos de mexicanos que radican en EE.UU. puedan volver a su país terminada la guerra. El gobierno norteamericano informa que muchos mexicanos han dejado de cumplir la Ley de Registro de Extranjeros por lo que podrían incurrir en graves faltas.63 La Sección de Protección y Migración del Servicio exterior mexicano informa que el Consulado General de México en el Paso, Texas, ha recibido la notificación de que varios mexicanos que han entrado de manera ilegal en EE.UU. para labores agrícolas han tenido problemas en relación con las leyes de inmigración por lo que no podrán ser regularizados, se solicita intervenga la embajada con el fin de solicitar al 60 Vid: NARVÁEZ HERNÁNDEZ, José Ramón, El delincuente nato y la criminología positiva en México, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XVII, México, IIJ-UNAM, 2005. 61 Para el caso español: BONET PÉREZ, Jordi, Las políticas migratorias y protección internacional de los derechos y libertades de los inmigrantes. Un análisis desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español, Bilbao, Universidad de Deusto, Instituto de Derechos Humanos, 2003. 62 AHSRE, Fondo III, Legajo 2455, Exp. 1, año 1942. 63 AHSRE, Fondo III, Legajo 434, Exp. 13, año 1943.

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Departamento del Trabajo norteamericano los deje quedarse hasta diciembre cuando habrán terminado sus labores.64 La Embajada mexicana recibe varias quejas de ciudadanos mexicanos sobre “perjuicios que resentían al ser detenidos por faltas leves en las estaciones de policía durante los sábados y domingos” porque el inspector de migración no trabajaba esos días, y hasta el lunes los dejaban ir a pesar de demostrar su inocencia y estancia legal. El servicio exterior mexicano obtuvo una promesa de John L. Zürbrick, jefe de migración en Detroit, de que no volvería a haber perjuicios contra mexicanos.65 En el mismo año se recibieron noticias de que el jefe de policía de Monessen, Wetsmoreland, Pa., maltrataba mexicanos, la representación mexicana pide al Consulado de Pittsburg investigue, no hay más noticia de qué sucedió.66 Hacia 1929 la cuota para obtener una visa para ir a EE.UU. era de 10 dólares.67 El inspector de la Oficina de Migración en San Antonio Texas, (Alvin M. Johnson) informa que sabe que algunos agentes ‘enganchadores’ de algodoneros de la zona, van hasta México para traer “fraudulentamente” a mexicanos que una vez que han terminado la pizca son “inhumanamente abandonados” y no se les regresa a México y muy a menudo ni siquiera se les paga su trabajo, por lo que implican un fuerte gasto para esa oficina que debe después deportarlos. Más tarde entre el inspector de migración y el cónsul mexicano averiguaron que se trataba de un ranchero tejano de nombre William Ocker quien enganchaba a los mexicanos en México y luego los pasaba por Mission, TX, y los hacía trabajar en su rancho y en los de sus amigos.68 No hay más noticias del asunto. Para 1930 México contaba con cuatro consulados generales, treinta y dos de carrera y diez y nueve honorarios, se calcula por los censos de 1930 que hay en EE.UU. un millón y medio de mexicanos distribuidos entre Nueva York, San Antonio, El Paso y San Francisco. Habían regresado a México 107,901.69 La preocupación es la crisis económica y el desempleo que se está originando, la falta de datos crea incertidumbre en el futuro próximo de tantos mexicanos y obviamente causa temores en el servicio exterior mexicano que verá aumentadas sus labores en un corto periodo de tiempo (se calcula que hay unos 185 mil mexicanos sin 64 65 66 67 68 69

AHSRE, AHSRE, AHSRE, AHSRE, AHSRE, AHSRE,

Fondo Fondo Fondo Fondo Fondo Fondo

IV, IV, IV, IV, IV, IV,

Legajo Legajo Legajo Legajo Legajo Legajo

95, Exp. 4, año 1929. 314, Exp. 44, año 1932. 322, Exp. 34, año 1932. 95, Exp. 8, año 1929. 181, Exp. 58, año 1931. 574, Exp. 31, año 1931, f. 1

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trabajo, habría que repatriar a 50 mil mexicanos pero sólo se tienen recursos para 5 mil). En 1928 la policía de Gary, Indiana, teniendo noticias de que un grupo de mexicanos se reunía en una casa abandonada quizá para tramar un complot, ordenó un cateo y su sorpresa fue que encontró a 80 mexicanos agonizantes a causa del frío.70 En la crisis de 1930 algunos mexicanos intentaron volver a México escondiéndose en trenes de carga, pero sufrían innumerables accidentes, situación que toleraban tanto autoridades como empleados del tren porque sabían que los mexicanos iban a repatriarse. En California las leyes contra la vagancia obligaba a trabajar a los ‘sin trabajo’ o vagos en labores públicas que no estaban remuneradas.71 f) “MEXICANOFOBIA” En un informe de los mexicanos muertos en los EE.UU.72 se informa del homicidio de veinte mexicanos quemados vivos con gasolina en el Paso, Texas. En 1911, Antonio Gamez, menor de 14 años fue linchado por vecinos de Thorndale, condado de Milán, en Texas por considerar que las autoridades judiciales no lo juzgaron con severidad como cómplice de un homicidio, sustrayéndolo a la autoridad judicial lo lincharon salvajemente sin que hubiera ninguna investigación contra los responsables.73 Felicitos González fue asesinado por el capataz Henry Shirley por una cuestión de salarios. Santos Sagasta fue asesinado por un gendarme de nombre Kirk en los Ángeles, Ca., por no darle aclaraciones concretas sobre qué hacía en la calle a las dos de la mañana. Pablo Ramos, asesinado por un policía de Macksville, Kansas, que intentando aprehender a una mujer disparo e hirió de muerte a Ramos. Francisco Rubio fue aprehendido en estado de ebriedad al ser conducido por un policía de Arizona a la cárcel y resistiéndose este en los pasillos de la misma prisión fue golpeado brutalmente por este policía de nombre Murphy, hasta que murió, el Departamento de policía niega los hechos, a pesar de las evidencias y los golpes. F. Bracamonte murió en manos del Sheriff de Winkelham, Arizona, porque se resistió a la aprehensión. Quirino Calderón y Juan Gutiérrez, golpeados por el Sheriff de Yuma, Arizona y asistentes al resistirse a ser aprehendidos por estar en estado de ebriedad.

AHSRE, Fondo IV, Legajo 574, Exp. 31, año 1931, f. 29 AHSRE, Fondo IV, Legajo 574, Exp. 31, año 1931, f. 53 72 AHSRE, Fondo II, Legajo 19, Exp. 24, años 1911-1919. 70 71 73

Ibidem, f. 3.

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La lista se extiende durante esos años narrando lamentables casos en los que en la mayoría de ellos tienen responsabilidad directa autoridades norteamericanas: un sheriff que se divirtió con sus agentes baleando un vagón de tren lleno de mexicanos; un policía que no le gustó el modo en el que le respondió un mexicano y le disparó al pecho; o quizá algún otro caso mexicanofóbico en el que un cantinero le disparó en la frente a un mexicano, el argumento esgrimido era que el mexicano entró en el negocio violando la reglas del establecimiento porque afuera se encontraba un letrero en el que se prohibía claramente la entrada a mexicanos. No existe respuesta verificable entorno a estos casi diez años de la shoa mexicana, más los que se hayan agregado en los años siguientes, la impunidad y la falta de medios para exigir la responsabilidad de los implicados fue y ha sido una constante en las relaciones diplomáticas, en honor a la justicia debemos decir que también hubo nobles acercamientos de autoridades norteamericanas que trataron de solucionar los problemas en torno a las masacres, torturas y malos tratos que sufrían mexicanos, pero fueron excepcionales y nos parece que ante la hipocresía de la política externa norteamericana, el hacer hincapié en la constante violación de derechos humanos nos haría más concientes de una exigencia más constante y efectiva de ellos.74 Sobre todo porque en el ámbito judicial norteamericano es histórica la apertura desde la Judiciary act del siglo XVIII a la posibilidad de que extranjeros pudieran exigir ante tribunales norteamericanos el cumplimiento de sus derechos.75 En un sector mórbido y móvil en el que se conjugan el derecho diplomático, el internacional, los derechos humanos, el derecho procesal y hasta el derecho administrativo, es necesario comenzar a deslindar e identificar los mecanismos jurídicos, culturales y políticos que juegan y se empapan, que quedan sumergidos en la historia, en acuerdos y esfuerzos institucionales, que comienzan con el American dream, pero que para muchos no llega hacer más que un tortuoso y duro camino hacia un sueño inalcanzable también sumergido.

74 Vid. APPLEYARD, Reginald (ed), The Human Rigths of Migrants, Internacional Organization for Migration (OIM) United Nations, 2001. 75 Cfr. CICERO FERNÁNDEZ, Jorge, Protección extranjeros en los Estados Unidos de América. La Ley Federal de 1789, sobre responsabilidad civil por violaciones al derecho internacional, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1992.

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3.3. ORALIDAD Y JUSTICIA EN LA HISTORIA DE MÉXICO76 los antiguos…veían en el libro un sucedáneo de la palabra oral JORGE LUIS BORGES La escritura no es más que un auxiliar mnemónico… la literatura es, por esencia, un arte oral, histórico y conceptualmente anterior al signo que la recoge… Hasta el que lee habla interiormente. No digamos ya el que escribe ALFONSO REYES

a) LA

PALABRA Y EL DERECHO

Ninguna persona puede negar el alto contenido de oralidad que existe no sólo en un juicio sino en el derecho mismo, y esta simbiosis casi misteriosa, podemos descubrirla en adjetivos como jurisdiccional (del latín iurisdicere) lo que corresponde a quién o en dónde se dice el derecho;77 y es que es un rasgo antropológico el que los conflictos en principio traten de solucionarse a través de la palabra y luego a través de fórmulas que posteriormente se plasmarán con signos gráficos en algún lugar; ciertamente, las fuentes que mejor conocemos son las documentales (del latín docere-mostrar) bajo este tamiz, encontramos cómo algunos autores atribuyen al nacimiento de los sistemas de codificación del lenguaje,78 la necesidad de fijar normas, la más de las veces jurídicas;79 así los fenicios en gran medida descubrieron los símbolos cuneiformes al darse cuenta de que se trataba de marcas que establePublicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, México, no. 19, 2007. La misma palabra juicio cuya etimología latina es iudicium acto de decir el derecho, está ligada a la oralidad. 78 El estudio del origen del lenguaje es relativamente nuevo, en 1866 la Sociedad Lingüística de París, acordó no conceder ningún valor a estudios de este género por considerarlos dotados de conclusiones irracionales, algunos autores contemporáneos que han tratado el tema son Bickerton y Chomsky, Bickerton, D. Lenguaje y especies, Alianza, Madrid, 1994 versión original: Language and Species, University of Chicago, Chicago, 1990; Chomsky, N., El conocimiento del lenguaje. Su naturaleza, origen y uso, Alianza, Madrid, 1989, version original Knowledge of Language: Its Nature, Origins and Use, Praeger, New York, 1986. 79 Para el profesor Alejandro Guzmán Brito la fijación es un fenómeno natural de la historia del derecho puesto que después de ciertas temporadas largas de derecho consuetudinario se presenta la necesidad de tener seguridad en cuál es el derecho vigente, por lo 76 77

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cían para catalogar la calidad de los productos y que sirvieran como usos mercantiles a los comerciantes. Nadie podría negar la importancia del Código de Hammurabi, no sólo para el derecho sino como fuente trascendente en el conocimiento de la cultura en general, y sólo por citar algunos ejemplos en que oralidad, derecho y escritura encuentran una sinergia intensa. Por tanto podríamos decir que es difícil establecer teóricamente una tajante diferencia entre el derecho, el modo de decirse del derecho y el medio en el que se fija lo dicho jurídicamente; como lo ha explicado Umberto Eco, es indispensable que en el proceso para establecer un símbolo, un código, o un concepto técnico, existan antes las siguientes operaciones mentales (por ejemplo entorno a una piedra): “a. un ser pensante establece la nueva función de la piedra, b. la nombra como “piedra que sirve para algo” c. la reconoce como “piedra que responde a la función X y tiene por nombre Y”.80 Lo mismo podemos decir del derecho: un ser pensante establece un nuevo mecanismo para solucionar un conflicto o un acto por el cual se conviene entre dos personas una hacer, dar o un no hacer, posteriormente se le nombra: amparo, comodato, apelación; y por último se le asigna una función; y podríamos ir más allá, después de una existencia substancial se fijará en algún lugar dándole una forma, que la más de las veces es escrita, así nacerá una institución del derecho.81 Hace poco lo recordaba Diego Valadés “para hacer que las instituciones jurídicas, a través de la palabra sean conocidas hay muchas acciones posibles. Algunas se transmiten por tradición oral…como fenómeno cultural, el derecho es tan estable o tan dinámico como la lengua a través de la cual se expresa”82 por eso existe un lazo infranqueable entre cultura jurídica (como la entendía Friedman, es decir, noción social del derecho) lenguaje, instituciones y derecho. que es indispensable “fijar el derecho” Guzmán Brito, A., “Puntos de orientación para el estudio histórico de la fijación y codificación del derecho en Iberoamérica”, en: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, no. 86, Madrid, 1983. 80 ECO, U., Segno, ISEDI, Milano, 1973, en castellano: Signo, Labor, Barcelona, 1988, p. 108. 81 Se entiende que para la ciencia jurídica moderna la existencia del derecho es sólo a partir de su convalidación formal, a lo que se llama vigencia, generándose una paradoja entre un no-derecho válido y un derecho vigente pero a veces injusto como lo ha estudiado Jean Carbonnier, (Flessibile diritto. Per una sociologia del diritto senza rigore, Giuffrè, Milano, 1997) pedimos por tanto al lector que abra su mente a formas más históricas y antropológicas del derecho sino será difícil ver con claridad la función de la oralidad y seguirá siendo una odiosa copia extranjera. 82 VALADÉS, Diego La lengua del derecho y el derecho de la lengua. Discurso de ingreso a la Academia Mexicana de la Lengua, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2005. p. 5 Valadés resume muy bien nuestra metáfora “la palabra es el instrumento de trabajo del literato y del jurista”.

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En clave jurídica, Gagarin ha estudiado el tema,83 llegando a establecer algunos parámetros en relación con la oralidad y el derecho, así las sociedades antiguas que gozan de una cierta base para entrar en el conocimiento científico del derecho, y a las que llama protojurídicas, han establecido un procedimiento cierto y público para la resolución de sus conflictos,84 esto implica por obvias razones un mecanismo para su publicidad, en principio el lenguaje. Antes de que existiera la escritura, el derecho se transmitía en forma de versos de una generación a otra, como en el caso de los pueblos nórdicos o escandinavos, pero no sólo en estos, pues parte de nuestro derecho se ha formado teniendo en cuenta aquellos brocardos85 que contenían los principios generales del derecho y que era un modo en que los nóveles juristas aprendían las regulae iruis, que no son otra cosa que los “dichos del derecho”, primore in tempo, potior in iure, esta simplísima enunciación tiene gran trascendencia en nuestra disciplina. Justo en este tema tradición (del latín tradere- trasmitir) se vuelve complemento importante de la costumbre y esta como sabemos, es fuente del derecho. Jacobo Grimm, en gran medida historiador del derecho, comparaba la labor del juez y del poeta pues ambos expresan pensamientos e ideales altos,86 algunos autores se han dado a la tarea de investigar las relaciones entre la oralidad y el derecho,87 la primera como un elemento para hacer trascender el derecho. Esta práctica estaba al parecer muy arraigada en España según Estrabón, historiador del siglo I de nuestra era, los pueblos turdetanos88 llevaban más de seis mil años utilizando un cuerpo legal a través de poemas.89 83 GAGARIN, M., “Ecriture et oralité en droit grec” en: Revue Historique de droit français et étranger, octobre-décembre, 2001, no. 4. 84 GAGARIN, M., Early greek law, University of California Press, Berkeley, 1986, pp. 12 y ss., 143 y ss. 85 Es el término en latín (brocardae) para denominar un instrumento hermenéutico medieval que consiste en la memorización de ‘refranes jurídicos’ que además de contener un principio general del derecho tienen una cierta rítmica que facilita mnemotécnicamente su aprendizaje. 86 Citado por MALAGÓN, Barceló, J., Historia Menor, SepSetentas, México, 1976, no. 239, p. 52. 87 Entre otros: Hinojosa, Relaciones entre la poesía y el Derecho, Madrid, 1905; Hellwig, Die poetish Literatur als Quelle des Rechtskenntis, 1905; Fehr, Das Recht in der Dichtung, Berna, 1931; y recientemente en nuestro país ya mencionábamos a Diego Valadés, La lengua del derecho y el derecho de la lengua, op cit. 88 Es una antigua rama de los pueblos ibéricos, asentada en la Península desde antes de la llegada de los romanos a ella, considerados los sucesores de los tartesios habitaban en todo el valle de Guadalquivir. Limitaban con bástulos y bastetanos al sureste, y con carpetanos y oretanos al norte. Pueblo muy culto del que no nos ha quedado casi nada, fundaron centros poblacionales muy importantes como Obulco, Carmo y Corduba. 89 Historia Menor. cit., p. 52.

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Habría también todo un mundo por descubrir entre las implicaciones entre lenguaje y derecho, comenzando por sus metáforas, pues el derecho al igual que el lenguaje, nace y se desarrolla en la sociedad, va arraigándose a ésta pero no se petrifica sino que la sociedad en la medida que los utiliza reiteradamente los va tomando como suyos, es un delicado equilibrio entre la estabilidad y la transformación, por eso la historia del derecho es tan necesaria, puesto que nos muestra cuándo es más necesaria una y cuando otra; la ley, decían los antiguos, es maestra porque enseña pero también aprendiz porque bebe de la sociedad. Lenguaje y derecho están más vinculados de lo que creemos “El acercamiento entre lenguaje y derecho y la recuperación de una dimensión institucional corresponden al reencuentro de su papel originario. La institución está en el corazón del orden jurídico.”90 En el encuentro entre lenguaje y derecho está la institución, la institución antes que la regla da vida al derecho. Hemos dicho que el lenguaje al igual que el derecho es un hecho social, en tanto que involucra a dos individuos y es exterior, porque lo adquirimos como algo que ya existe cuando nacemos y porque ejerce una acción coercitiva sobre quien ha de utilizarlo sino le sería imposible comunicarse o en el caso del derecho establecer una relación jurídica.91 Finalmente, en este ejercicio comparativo podemos decir con los lingüistas que si textualidad equivale a poder,92 oralidad equivale a orden y por tanto a derecho. Pero no, con esto no queremos generar un antagonismo entre lo oral y lo escrito, al contrario, seríamos de la idea que más bien se complementan, ni tampoco sería muy saludable aceptar la idea de que una (la escritura) es la evolución de la otra (la oralidad), ni que una es más perfecta que la otra.93 b) EL

JUICIO EN EL DERECHO ANTIGUO

Como es bien sabido la ciencia jurídica romana alcanzó gran esplendor gracias a la eficacia en la administración de justicia, sobre todo por el trabajo del pretor peregrinus que yendo a los límites del imperio, a través de un sencillo procedimiento oral, arbitraba controversias en ocasiones entre partes con diferentes derechos (ius particuGROSSI, P., Prima lezione di diritto, Laterza, Roma-Bari, 2003, p. 32 Cfr. DÜRKHEIM, E., Las reglas del método sociológico, Madrid, Ediciones Morata, S.L., 1974. 92 ÁLVAREZ MURO, A., “Análisis de la oralidad: una poética del habla cotidiana”, en: Estudios de Lingüística española, vol. 15, 2001, parágrafo 1.5. (http://elies.rediris.es/elies15/index.html#ind. De: 12 de septiembre de 2005) 93 Prevención que hace ONG, Walter, Oralidad y escritura. Tecnologías de la palabra, México, Fondo de Cultura Económica, 1987. 90 91

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lare) este método flexible, basado en el derecho romano clásico y denominado por los medievales ius commune, originó un modo dinámico de resolver conflictos a falta de un sistema centralizado de justicia, es más, en ocasiones prescindiendo de un tercero o juez como lo ha demostrado Foucault, había procesos judiciales orales en donde una simple apuesta (ordalía o juicio de dios) resolvía la controversia;94 es pues, evidente para el historiador del derecho, que han existido etapas en las que la máxima “es mejor un mal arreglo que un buen pleito” eran una constante, y nos parecería un poco autoritario tachar apriorísticamente esta antilitigiosidad como algo barbárico, digamos sólo que era diferente, el valor otorgado a la justicia era distinto, el derecho germánico tenía en alta estima la paz, había denominado a la indemnización wergeld o precio de la paz, reduciendo en gran medida la vindicta (venganza) de la que no se libró ni siquiera el derecho romano.95 Ahora bien, un procedimiento de tradición romanista puede llevarse a cabo fundamentalmente por dos vías, la de acciones y la formularia; el procedimiento de las legis acciones que es el más antiguo, se realizaba a través de la enunciación de ciertas palabras que debían surtir un efecto en el magistrado ante el que se presentaban, era un procedimiento con muchas connotaciones ritualísticas, con el tiempo fueron aumentando en número y en accesibilidad por parte de la plebe. El procedimiento formulario en cambio, es el propio de la época clásica, las fórmulas se caracterizan por su tipicidad, es decir, que a cada supuesto corresponde una fórmula, el contenido de cada derecho depende de la redacción de la fórmula correspondiente que inicia en la mayoría de los casos acusando al y solicitando la condena del demandado, además es necesario establecer previamente una estimación de la perdida sufrida (litis aestimatio), en el caso de acciones penales, puede basarse en el valor que tenía la cosa al momento de cometerse el delito (quanti ea res fuit) en algunos casos el valor lo establece la sentencia o puede dejarse al arbitrio del juez, en cuyo caso el juez puede tener en cuenta el interés que el asunto reporta al demandante. Nuestros antecedentes son castellanos, por lo que nos ceñiremos a un análisis breve de los procedimientos en la península ibérica, teniendo en consideración lo que acabamos de esbozar sobre sus antecedentes romano-germánicos. Al parecer la Lex Ursonensis, manejaba un sistema de acciones con mucha influencia del arcaico procedimiento romano de las XII Tablas, la Lex Irnitana aplicada en la región Bética, nos precisa las funciones de un magistrado denominado duo viri iure dicundo que tenía obligación de publicar las fórmulas judiciales a utiliVer FOUCAULT, M., La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1996. Sobre todo los estudios de PÉREZ-PRENDES, J. M., Breviario de Derecho Germánico, Universidad Complutense, Madrid, 1993. 94 95

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zarse en juicio. El sistema visigodo en cambio, se basaba más en el derecho germánico considerando a la justicia como una cuestión “privada” en la que se da mucha relevancia a la composición privada, recordemos que en cumplir con una de estas composiciones puede llevar a repudio social, el honor es un gran valor medieval. Recientes investigaciones han llevado a presumir la existencia de distintos procedimientos visigodos, es más diferenciando entre lo civil y lo penal. Son muy importantes el juramento, la confesión es prueba plena, y los testimonios; el carácter oral de estos procesos es más que evidente, si bien es cierto las reglas de los mismos eran fijadas en leyes como el famoso Liber Iudiciurum y en casos muy importantes la sentencia debía ser por escrito.96 Los procedimientos judiciales en España sufrieron una gradual desconsuetudinización acercándose a los principios procesales romano-canónicos, sin embargo podemos observar una preferencia por lo oral, con algunas inclusiones escritas como en el caso del inicio de los procesos en que en ocasiones se envía para citar al demandado un sigillum regis es decir, una citación formal con el sello real o en su caso el del Concejo; el juramento y el testimonio, como decíamos, prevalecen sobre la prueba documental sobre todo a medida que la justicia de romaniza,97 a ambos se convoca a través del Apellido, que es la citación de testigos en delitos flagrantes (Fueros de Zamora, Ledesma y de las Encartaciones). La desconfianza hacia la prueba documental deriva de la falsificación de documentos aún a pesar de las altas penas por ello. Un resumen de lo antes expuesto puede ser la misma tarea del Justicia aragonés encargado de brindar protección y seguridad a las oligarquías intermedias entre el rey y los señores feudales, figura en la que algunos han visto, tal vez un poco diacrónicamente, antecedentes de los derechos humanos. Se decía que el justicia debía fazer justicia de fecho, es decir debía ser expedita, por lo que la oralidad era el camino más rápido, sencillo y preferido por los hombres de aquél tiempo, el mismo Bártolo de Saxoferrato sintetizaba el valor máximo del derecho en ese periodo: la eficacia, ésta se alcanzaba básicamente por dos vías su estamentalización (juicio entre iguales) y la oralidad. Por último, mencionaremos las Siete Partidas de Alfonso X, que su peso y su aplicación rastreada por algunos hasta finales del siglo XIX, constituyen una fuente importante de conocimiento de nuestro derecho patrio. La partida sexta en su título 22, parte tercera nos dice que algunos juicios podrán ser “a través de palabras” siempre y cuando no exce96 MORÁN MARTÍN, R., Historia del derecho privado, penal y procesal, Universitas, Madrid, 2002, t. I, pp. 483 y ss. 97 Tal es el caso de los Fueros de Aragón a través de la prueba De Fide instrumentorum.

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dan de diez maravedíes.98 Todo esto pensando en las personas pobres que no tenían para sufragar los gastos del papel sellado, podemos decir que de algún modo economía, oralidad y rapidez estaban ligadas.99 c) LA

ORALIDAD Y LA JUSTICIA EN EL MUNDO PREHISPÁNICO

Ante la escasez de fuentes debemos remitirnos a una o dos culturas que nos servirán como referentes. Por lo que respecta a los mayas, podemos decir que el proceso era excesivamente sumario, no existía la apelación, el juez, denominado halach uinic decidía en forma rápida y definitiva consignando a los tupiles (policías-verdugos) la sentencia inmediatamente para su ejecución.100 Es evidente que la cultura prehispánica que más conocemos es la azteca, antes de adentrarnos en su estudio es importante mencionar que cada año se descubren nuevas fuentes de las que podemos presumir el tipo de procesos judiciales, tal es el caso de la cultura Purépecha en donde la justicia se administra por los señores locales en nombre del máximo jerarca el canzonci y el cual ve directamente los asuntos penales más graves,101 o de la Otomí de la cual tenemos referencias por el Códice Huichapan reproducido en facsimilar por Óscar Reyes Retana en 1992, sabemos que sus juicios eran orales;102 pero es ésta más bien la regla, en las culturas prehispánicas que buscaron que los juicios y sobre todo en materia penal, fueran expeditos. 98 Es la moneda de curso legal desde la aparición de España como reino, es decir, con la unificación de las coronas de Castilla y Aragón en 1474 y hasta su desaparición en 1868 con el exilio de Isabel II, sin embargo ya Alfonso II rey de León y Galicia en el siglo XII había acuñado maravedíes, el rey sabio autor de la Partidas acuñó además maravedíes de plata, moneda utilizada para operaciones comerciales internacionales, intentando establecer una equivalencia de los maravedíes contenidos en la sexta partida, considerando que son de plata y apoyados en algunos documentos históricos podríamos decir que equivaldría a veinte litros de leche (1565, marzo, 25. Alhambra. Autos de la denuncia hecha por el fiel de la Alhambra contra el mancebo Juan por vender leche aguada y a más precio del de la postura. AHA, Leg. 102, p. 7, 2 fols) o a dos cabras (Códice ij-V.-3. En: Biblioteca del Real Monasterio del Escorial. Fols. 84-85.) 99 Salvador Cárdenas en su estudio sobre la imagen del juez, ahora en prensa, nos explica como la palabra “expedito” proviene de un santo que abogaba por lo pobres en las causas difíciles, concediéndoles brevedad en sus trámites judiciales de modo que no se desgastaran con las costas judiciales, la iconografía que suele utilizarse para este santo es un hombre joven pisando un cuervo que de su pico sale la palabra “mañana” mientras sostiene una cruz con la palabra “hoy”. 100 DE LA TORRE RANGEL, J.A., Lecciones de Historia del Derecho Mexicano, Porrúa, México, 2005, p. 14. 101 DE ALCALÁ, J., Relación de Michoacán, COLMICH/Gbno. Michoacán, México, 2000. 102 Sobre los otomíes han escrito Alfonso Caso, David Whrigt y Lawrence Ecker entre otros.

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Con los aztecas como decíamos, tenemos mayores asideros. Justicia en náhuatl deriva de la raíz tlamelahua que significa “ir derecho” el mismo concepto que directum del latín vulgar del cual proviene derecho, enderezar lo torcido. Según Esquivel Obregón es esta la máxima que rige la actividad del juez, y este ideal debe estar por encima de cualquier ley,103 “los juicios eran orales”104 en casos importantes se podía “pedir razón”105 de los litigantes, pruebas, sentencia, etc. El juicio comenzaba con un protocolo o fórmula, el proceso no podía durar más de 80 días y en la mayoría de los casos las partes se defendían por sí misma, aunque algunos autores defienden la teoría de que los tepantlatoanis ejercían funciones de Abogado. Las pruebas sólo excepcionalmente eran documentales, las demás eran la confesional, testimonial, presunciones, careos, y juramentos, que hacían prueba plena.106 De muy reciente aparición el estudio sobre el Códice Quinatzin atribuido a la a veces inaprensible cultura chichimeca, nos muestra en una de sus láminas un proceso penal en tiempos de la dominación azteca, aproximadamente entre 1428 y 1433 según Barlow; la lámina se sitúa en Acolhuacán, el Códice nos muestra algunos delitos codificados y su pena, por otras fuentes sabemos que en algunos casos, y como lo muestra gráficamente el Códice, el delito era castigado en el momento, lo que implicaría un juicio sumarísimo, tal es la situación del ladrón, que debía ser ahorcado en el mismo sitio en que cometió el robo cuando este era grave según disposición de Nezahualcoyotzin transcrita por Alva Ixtlixochitl. Algunos otros delitos eran castigados con la lapidación, también era automática y a veces ejecutada por los afectados como lo menciona el Códice Borbónico: Pero sigamos con el Códice Quinatzin, este nos describe a algunos jueces administrando justicia la glosa dice “escuchando diferentes reclamos”, el juez se sentaba en su icpalli y debía estar ahí todo el tiempo, algunas fuentes nos hablan de sol a sol. Los pictográmas hacen énfasis en que los procedimientos eran orales y la existencia o carencia de dibujos que asemejan huellas, haría presumir el modo en que se llevó a acabo el procedimiento, si a través de protocolo o sin necesidad de este, tal es el caso de algunos nobles. Muchas de las reglas procesales eran conocidas públicamente y a veces se asentaban por escrito, como la regla de que el juez no podía juzgar en su casa.107 Citado por DE LA TORRE R., Lecciones…, op cit., pp. 28-29. Ibidem, p. 29. 105 Idem. 106 MARGADANT S., G., Introducción a la historia del derecho mexicano, Editorial, Esfinge, 18ª ed, México, 2001. 107 MOHAR BETANCOURT, L.M., Códice Mapa Quinatzin. Justicia y derechos humanos en el México antiguo, CNDH/CIESAS/Miguel Ángel Porrúa, México, 2004, pp. 271 y ss. 103 104

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HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

d) LA

PALABRA, EL

DERECHO

Y LA JUSTICIA EN

NUEVA ESPAÑA

La justicia indiana sigue sobre todo la regla heredada por las partidas, es decir, la oralidad tiene que ver con la cuantía, de este modo lo reconocía la Real Cédula de 16 de marzo de 1796, donde establecía también la cuantía en este caso de quinientos reales o el equivalente de cien pesos, en cuestiones criminales siempre y cuando sean “palabras y hechos livianos que no merezcan más pena que una ligera advertencia o corrección económica y contra cuya resolución no cabe otro recurso, ni remedio”. Ahora mencionaremos algunos casos de procedimientos orales en Nueva España. De acuerdo a los problemas que suscitaban las frecuentes aprehensiones que se hacían de pequeñas porciones de aguardiente de caña entre los Administradores de la Aduana de Tampico, Tabasco y Toluca, un Decreto de 11 de Marzo resolvía que las que no “lleguen a medio Barril se determinen en juicio verbal por los Administradores de Aduanas, quienes llevarán una Lista de las que se hiciesen, para dar cuenta con ella cada mes a Dirección general”.108 Por los inconvenientes que ocasionaba que aprehensores autorizados —no empleados en las Aduanas— tuvieran la facultad de determinar verbalmente las aprensiones, mediante Decreto del 19 de Diciembre se estableció que los Administradores de Aduanas eran los únicos facultados para realizar tales juicios. A través de una circular destinada al Exmo. Señor Don Juan Álvarez, se emite la Real Orden para que en juzgados militares no se establezcan procesos por demandas de intereses pecuniarios que no pasen de cien pesos. Este medida surge del expediente de María Robles (vendedora de comestibles) y Joseph Tables y Joseph Treviño, por la venta de un cofín109 de pasas de valor de ochenta y un reales. Este asunto le pareció al Capitán general Don Miguel Joseph Gastón de poca cuantía, pues tales asuntos sólo merecían una leve advertencia, y se ven envueltos en procesos “dilatados, costosos y capaces de arruinar a una familia”. Mediante un dictamen se ha estableció que “…los Juzgados Militares de su Exército (sic) y Armada de España é Indias, no se formen Procesos por intereses pecuniarios porque fueren reconvenidos los individuos de su respectivo fuero, que no pase de quinientos reales en España y cien pesos en Indias, cuando no sean por derechos perpetuos, ni en lo criminal sobre palabras y hechos livianos, y demás puntos que por su naturaleza y circunstancias no merezcan otra pena que una ligera advertencia ó corrección económica, y que se evacuen unos y 108

AGN, Bandos, Vol. 20, Exp. 8 Bis, Foja 9, enero 18 de 1799.

109

Cesto o canasto de esparto, mimbres o madera, para llevar frutas u otras cosas.

LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO

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otros puntos precisamente en Juicios verbales por los Jefes de la Jurisdicción…”.110 En otro expediente del Archivo General de la Nación, encontramos una demanda sentenciada en juicio verbal hecha por el párroco de Yxil contra Don Calixto Antonio Escalante, “…ante el Señor Don José Nicolás de Córdova Cura y vicario de la parroquia de Yxil y Juez comisionado cerca de este mínimo pueblo por el Gral. Ecco, compareció el Ciudadano Calixto Antonio Escalante de esta vecindad poniendo demandas en juicio verbal contra el Cura interino de esta parroquia Don Antonio Avila, relativa a que este le entregare la suma de veinte pesos valor de unos huanos y palical (materiales utilizados en aquél entonces para la construcción) que invirtió en cobijar un deterioro del convento, á fin de que le sirviese la cocina, á virtud de un contrato que celebró verbalmente con el finado Cura que fue de esta parroquia Don José María Quiñones…”111 A lo largo de la declaración vertida en el expediente es posible saber que Don Calixto Antonio Escalante nunca recibió el pago de sus servicios, y al haber sido el contrato oral, enfrenta problemas pues el Cura ya murió y no existe ningún documento con fe pública que respalde sus declaraciones. Sin embargo, existen también las declaraciones del cacique que vendió el material, quien informa que recibió el pago por la compra. La sentencia emitida fue en contra de Escalante al existir contradicciones en las declaraciones y los recibos que otorgó el cacique “…a la vez que las contradicciones que se notan entre el escrito y el recibo del cacique muy al contrario de probar la existencia del contrato, manifiestan hasta un grado de evidencia que el Señor Escalante no tiene derecho alguno a los huanos y paliadas en cuestión, tanto más, cuanto aparece el consabido recibo entendido en idioma castellano que desconocido para el cacique y firmado por este sin saber su contenido verdadero, lo cual da a conocer que cuanto se alega en todo una ficción”.112 La justicia indiana se debate entre la tradición medieval oral y la vertiente burocrática del Estado español, que para proteger sus dominios tuvo que crear una cultura documental basada en la prueba escrita; ante la piratería y la pluralidad de las fuentes del derecho indianas, el Estado español se defiende marcando lo que es suyo, pero respetando el dominio que corresponde a cada persona. 110 111

AGN, Bandos, Vol. 19, Exp. 36, Foja 50, julio de 1797. AGN, Bienes Nacionales, Vol. 9, Exp. 20, Foja 5, año 1839 (aunque el documento

va de la Foja 1 a la 9). 112 Ibid. Foja 8.

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e) LOS

JUICIOS VERBALES EN LA JUSTICIA MEXICANA

La formación del Estado moderno hará que paulatinamente el Estado vaya requiriendo ser el gran certificador del derecho, este proceso comenzó ya desde el periodo virreinal a través de la sacralización del sello real, y la casi mitificación de lo escrito, la sociedad novohispana con los borbones, vio nacer la burocracia, el nuevo Estado mexicano que alcanzó su independencia en 1821 continuó con esta tradición documental, en 1822 una orden del soberano Congreso requería que los jueces siempre que solicitaran “interrogatorio” lo hicieran por escrito y pidieran que se les respondiera del mismo modo.113 Durante el siglo XIX la justicia va a sufrir un cambio gradual hacia la formalización judicial, el famoso tratado de Pallares114 detalla con precisión el tipo de procedimientos que existían en el México decimonónico. El primero en relación a nuestro tema es el juicio sumario que es por esencia verbal; la ley de Jurados de 15 de junio de 1859 (el reglamento es de 13 de julio) introduce la diferencia entre juicios sumarios y plenarios; el primero no es formalmente un juicio sino la sustanciación del mismo, comienza con el auto de formal prisión y llegaba en algún tiempo hasta la confesión con cargos, habiendo jurado, hasta el momento en que este conoce del caso, si antes a este fase, el juicio se resuelve, a esta resolución se le conoce como “fallo en partida”, en este caso no ha mediado ninguna instancia escrita, aún si bien como lo mencionamos, para Pallares este no es un verdadero juicio, es importante entender esta diferencia puesto que los llamados juicios verbales en su mayoría son sumarios.115 El otro tipo de procedimiento que suele ser verbal es el que se sustancia ante el juez menor, como es el caso del juez de paz “Los jueces de paz conocen en su demarcación de las conciliaciones de toda clase de personas, aunque sean aforadas, y de los juicios verbales que ocurran”116 aunque en realidad la verbalidad no necesariamente es oralidad 113 DUBLÁN, M. y LOZANO, J. M., Legislación mexicana o colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la República, disposición no. 312, Agosto 23 de 1822.—Orden del Supremo Congreso.—todo acorde con el decreto de las Cortes españolas (supletorio en este caso) de 11 de septiembre de 1820 “sobre arreglo en la sustanciación de las causas criminales, que le parece muy justo y conveniente que el fiscal de la causa de que se trata. Ó cualquier juez que necesite saber alguna cosa…lo pregunte por escrito; debiendo contestarse del mismo modo con juramento o sin él, según el caso lo exija”. 114 PALLARES, J., El poder judicial o tratado completo de la organización, competencia y procedimientos de los tribunales de la república mexicana, ed. fcs. (1874), Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003. 115 Ibid. p. 329. 116 DUBLÁN Y LOZANO, op cit., Decreto del gobierno. n. 4149.—Ley para el arreglo de la administración de justicia. Diciembre 16 de 1853, art. 82.

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“La relación sucinta que debe sentarse en el libro de juicios verbales, concluirá con la sentencia que se haya dictado, ó explicando los términos del convenio que hayan celebrado las partes” (art. 96). Más tarde en 1867 un decreto confirmaba esta ambigüedad entre lo oral y lo escrito requiriendo siempre un libro: “Los jueces menores de México extenderán las actas de los juicios verbales y las de las conciliaciones bajo el número ordinal que les corresponde en libros sellados y rayados que les dará gobierno” (art. 1) Este libro de conciliaciones había sido requerido desde 1837 a todos los jueces menores, de este modo la regla era que en cuantía menor los juicios fueran verbales pero todo haciéndose constar en actas.117 Otra característica de los juicios verbales es que hasta antes de ser conocidos por el jurado (es decir, hasta antes del auto de formal prisión), los juicios eran privados.118 Una característica más, es que los juicios verbales por su naturaleza deben ser definitivos “El fallo de los juicios verbales y de sus incidentes, no admiten otro recurso que el de responsabilidad contra los jueces ó sus asesores, hasta un año después pues de haber sido pronunciados”.119 (art. 103) De la Peña y Peña en sus Lecciones de práctica forense, nos dice acerca de los juicios verbales “Verbal es en el que la demanda, la contestación, y demás que correspondan a su conocimiento hasta la sentencia, pasan verbalmente ante el juez respectivo”.120 El mecanismo de un juicio verbal era el siguiente: “En los juicios verbales se oirá en una sola audiencia la demanda y la contestación, y en el acto se formará por el escribano un resumen de una y otra á satisfacción de las partes, que se acreditará con su firma; si el negocio requiere pruebas, se recibirá concediéndose para rendirla el término indispensable que no pase de quince días: si la prueba fuere testimonial, se recibirá como se previene en el art. 95, concediendo el término de tres días á cada una de las partes para sus últimos alegatos. Al día siguiente á la conclusión del término, las partes alegarán verbalmente en la misma audiencia lo que les convenga, y el juez fallará á lo más tarde en la audiencia siguiente”.121 Asisten al juicio verbal “el escribano, si lo hubiere, y en su defecto dos testigos de asistencia; y después de que el alcalde ó juez de paz y los hombres buenos se hayan impuesto de la 117 PALLARES, op. cit. p. 212, este jurista además nos dice que la práctica en juicios criminales cuando existía acusación formal, era seguirlos por escrito. 118 Ibid. p. 388, ver única nota al pie. 119 DUBLÁN Y LOZANO, op cit., Decreto del gobierno. n. 4149.—Ley para el arreglo de la administración de justicia. Diciembre 16 de 1853, art. 103. 120 DE LA PEÑA Y P., M., Lecciones de práctica forense mejicana, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2002, t. I pp. 3 y 4. 121 DUBLÁN Y LOZANO, op cit,. Decreto del gobierno. n. 4149.—Ley para el arreglo de la administración de justicia. Diciembre 16 de 1853, art. 111.

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demanda del actor y de las excepciones del reo, retirados éstos, oirá el mismo alcalde ó juez de paz el dictamen de aquellos, y en seguida, ó dentro de ocho días á lo más, pronunciará su determinación definitiva, que se mandará ejecutar por los mismos alcaldes ó jueces, ó por cualquiera otra autoridad á quien se presente la debida constancia de la propia determinación”.122 Se llegó a distinguir entre los juicios verbales y las soluciones por conciliación en la segunda mitad del siglo XIX. Ligada a la idea de juicio verbal está también la del jurado que existió materialmente en México hasta principios del siglo XX, Sobre el Jurado Popular en México escribió en su momento Emilio O. Rabasa, quien nos explicó su instauración en las Constituciones de 1857 y 1917, su eficacia en los años veinte del siglo pasado y su desuso en el derecho contemporáneo;123 Manuel Gutiérrez de Velasco nos explica que “…guardaron cierta importancia hasta el momento en que juzgaron a los funcionarios y empleados públicos federales, cuando infringían la norma penal, mas al cambiar el sistema procesal, sometiendo a tales individuos a jueces de derecho, el quehacer relativo decayó notablemente, llegando prácticamente a su desaparición en la actualidad. En efecto, si bien se mantiene la competencia de dichos Jurados, respecto de los delitos cometidos por medio de la prensa contra el orden público o la seguridad exterior o interior de la Nación, según prescribe el artículo 71 de la Ley en cuestión, como de hecho no se producen juzgamientos de la naturaleza aludida o, al menos, jamás hemos tenido noticia de los mismos, cae en notorio desuso el funcionamiento de los jurados; al grado de que no se tiene conocimiento de que las actividades preliminares, como son la elaboración y publicación de las listas que deben hacer las municipalidades y el Departamento del Distrito Federal, se hayan verificado normalmente. Preguntados muchos jueces de Distrito al respecto, han contestado que no saben cosa alguna de tales documentos. Además, aún cuando el precepto en cuestión deja abierto ese sistema de juicio para los “demás que señalen las leyes”, no se tiene razón de que subsista otro ordenamiento que sujete determinados delitos al Jurado Popular Federal”.124 122 Ibid.—Ley. No. 1868.—Arreglo provisional de la administración de Justicia en los tribunales y juzgados del fuero común. Mayo 23 de 1837, art. 115. 123 RABASA, Emilio, “El Jurado popular en las constituciones de 1857 y 1917”, en: Liber ad honorem Sergio García Ramirez, t. 1, UNAM, México, 1998; también han trabajado el tema Federico Sodi, El jurado resuelve, México, Porrúa, 2001; y muy recientemente Elisa Speckman, trabajo que será publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 124 GUTIÉRREZ DE VELASCO, Manuel, “Algunas reflexiones sobre el poder judicial federal mexicano” en: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Año XXVII, no. 80 mayo-agosto, 1994, pp. 347-364, p. 354.

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Otro golpe asestado a la oralidad en el siglo XIX, será la confusión que medio durante el constituyente de 1856, entre tribunales especiales y justicia especializada; expliquemos un poco esto; la justicia oral se sustenta en su consociacionismo o corporativismo, es decir, en la posibilidad de que los tribunales sean especializados pues el lenguaje entre la partes y el juez serán similar, una justicia consular ayuda a que el proceso sea más equitativo, el jurista mexicano del siglo XIX entendió mal este concepto y lo mezcló con el de “tribunales especiales” que es cosa distinta, pues este principio supone el que no se construyan ex novo tribunales para juzgar a una persona o contra un solo hecho, garantía procesal moderna de gran valía pero muy diferente a que la justicia pueda ser especializada tal y como ahora se está planteando. La reforma por la oralidad en México por tanto, supondrá una reforma judicial integral en la que se considere también la regionalización de la justicia y su especialización. En el siglo XX la primera reforma más trascendente en este sentido fue la de principios de siglo, en la cual el Fiscal y el Procurador dejaban de pertenecer al poder judicial y se creaba, adscrito al ejecutivo el Ministerio Público de origen francés. Esta desvinculación entre procuración y administración de justicia, hicieron en principio aún más innecesaria la oralidad porque la coordinación entre uno y otro poder debe ser demostrada a través de documentos, la oralidad se circunscribió todavía con más ahínco a la justicia de paz. Durante el siglo XX la doctrina distinguió entre lo oral y lo verbal: “Juicio Oral: juicio cuya tramitación se ajusta a los principios característicos de la oralidad; Juicio Verbal: es aquel que está destinado a la resolución de las cuestiones consideradas de pequeña cuantía y que se caracteriza por tramitarse de acuerdo con una rigurosa oralidad”.125 La oralidad es hoy una categoría conceptual muy definida: “es uno de los principios fundamentales del proceso, aunque a pesar de sus innegables ventajas, todavía es uno de los más discutidos…(algunos) creen que la oralidad estriba únicamente en el uso exclusivo de la palabra hablada en el procedimiento judicial, contrapuesto al sistema del juicio escrito”126 hoy la oralidad es vista también como una garantía procesal la cual aporta al proceso: armonía, concentración, inmediatividad, cercanía con el juzgador, impugnabilidad, publicidad, sana crítica, ejercicio dialéctico, entre otras cosas.127 125

DE PIÑA, R. y DE PIÑA VARA, R., Diccionario de Derecho, Porrúa, México, 2003.

p. 238. 126 RODRÍGUEZ BETANCOURT, G., voz: “Oralidad” en: Derecho Procesal. Diccionarios jurídicos temáticos, vol. 4, Oxford, México, 2004, 2ª ed., pp. 184-186. 127 El XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal (UNAM, México, 1998) puso mucho énfasis en este sentido, la oralidad como un derecho humano aconsejamos la lectura de

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Uno de los más grandes procesalistas a penas desaparecido, Mauro Cappelletti, escribía “En los países de civil law el fundamento de la idea de oralidad está, indudablemente, en los defectos del tipo de procedimiento que fue dominante, en el continente europeo, hasta la Revolución francesa y en las calificaciones nacionales que se sucedieron durante el siglo último y hasta nuestro siglo. La idea de oralidad ha representado, verdaderamente, el símbolo del movimiento de crítica y de radical reforma de aquel tipo de procedimiento…caracterizado por el predominio del elemento escrito, que se convirtió en monopolio exclusivo, cuando se impuso el principio quod non est in actis non est in mundo…por la conexa falta de relaciones inmediatas entre el órgano juzgador y los otros sujetos del proceso [partes, testigos, peritos], así como entre el juez y los elementos objetivos de prueba [lugares, cosas]… faltaba también, en aquel proceso, el carácter de publicidad… los escritos provocan contraescritos, perdido el carácter de oralidad y de concentración, que fue típico del procedimiento ante el judex en el derecho clásico romano, se convirtió así en una secuencia larguísima de términos… faltando una intervención directa, y por consiguiente un control del juez sobre el desarrollo del proceso, las partes por ellas y por sus defensores vinieron a ser árbitros casi absolutos del mismo, difícilmente limitados por los ‘términos preclusivos’ abstractamente fijados por ley”.128 Para los procesalistas como Chiovenda, Couture, Redenti, Rosenberg y Calmandrei; la oralidad es necesariamente una ventaja que “hace más fáciles, más sencillas y más naturales las relaciones entre el juez y las partes”.129 f) LOS

RETOS ACTUALES DE LA ORALIDAD EN

MÉXICO

Habría que decir que la otra justicia, la indígena, ha sido siempre oral, pero esto implicaría otro estudio muy extenso, digamos por ahora que la justicia indígena, más histórica que la mexicana, ha desarrollado un alto sentido de la oralidad, misma que se ha mantenido así desde la época prehispánica y respetada por el derecho indiano. La justicia indídos ponencias en especial Herrera Trejo, S., Propuesta de reformas para simplificar la legislación procesal penal, pp. 587-620, en la cual se destaca que el principio de brevedad como garantía procesal, está implícito en la oralidad; y González Álvarez, D., La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso penal, el autor nos dice que el procedimiento oral en el ordenamiento internacional de los pactos y convenios “es el mejor (no el único) que permite hacer justicia y a la vez respetar la libertad y la dignidad del hombre” (p. 639) pp. 639-670. 128 Citado por RODRÍGUEZ BETANCOURT, G., Oralidad… 129 REDENTI, citado por idem.

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gena, durante mucho tiempo ilegal, ha tratado de buscar alternativas a través de la justicia de paz,130 de la justicia comunitaria; y hoy ya se habla de tribunales indígenas en Estados como Oaxaca y Puebla; el procedimiento como decíamos es oral, ante un juez consuetudinario que a veces corresponde al cargo de un funcionario del aparato judicial sea estatal o municipal, pero el trabajo interesante lo ha realizado hasta ayer el juez comunitario, elegido por el pueblo y arraigado a una comunidad, trabajo que en ocasiones ni si quiera era remunerado, pero se consideraba un honor desempeñarlo, al final de la audiencia en el idioma propio de las partes, el juez asentaba la decisión en un cuaderno de esos que cualquier persona puede adquirir en una papelería común y corriente, esperamos en breve tener listas algunas aproximaciones sobre este tema por ahora digamos con Ordóñez Cifuentes que “El problema de la administración de justicia para los pueblos indígenas…plantea uno de los desafíos doctrinarios y prácticos de mayor trascendencia para las legislaciones latinoamericanas…lamentablemente los derechos humanos más violados tienen que ver con la justicia penal”131 pero si es grave el problema de las garantías procesales no respetadas a los indígenas, es también grave no reconocer su tipo de justicia es una “confrontación entre dos maneras de concebir no sólo el mundo y la vida, sino el sentido mismo de la justicia”.132 Es por tanto un problema de lenguajes, de conceptos y de instituciones “La palabra masiya (en mazateco) que se suele utilizar como justicia traducida literalmente al castellano significa resolver…cuando algún mazateco acude ante la autoridad…suele preguntar ¿Cama siyari? Es decir, se te escuchó…Si queda conforme en la palabra que dio la autoridad y la conciliación fue buena, responde Cama siyana…quedó conforme mi corazón.” La sentencia en cambio podría ser denominada “Zateshumara —la autoridad dicta consejos a quien comete una falta— hace referencia a lo punible por delitos a la persona o a la propiedad. La comunidad es la que ejerce la autoridad”.133 Nos quedamos con la oralidad la comunidad dicta lo que considera más justo, es decir resuelve —eficacia del derecho— para tener a los corazones satisfechos.

130 Un manual práctico sobre esta institución en nuestro derecho vigente en Solís Martínez, A., La justicia de paz, PAC, México, 1996. 131 ORDÓÑEZ CIFUENTES, J.E.R., Justicia y pueblos indígenas. Crítica desde la antropología jurídica, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, 2000, pp. 25 y ss. 132 ROSAS BLANCO, M. “La vida comunitaria: el sentido y administración de la justicia” ponencia presentada por el expresidente municipal de Mazatlán Villa de Flores en el Congreso Nacional indígena, México, 1999, p. 21. 133 Ibidem, pp. 28 y ss.

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Las reformas penales tanto sustantivas como adjetivas en el Estado de Nuevo León, han originado un intenso debate rescatado a nivel académico por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE).134 No obstante, la aceptación no es unánime, muchos prácticos, y no sin razón, argumentan que en el estado actual en el que se haya la administración de justicia, será difícil y costoso implantar un sistema como el previsto por el del estado de Nuevo León, además hemos visto como la cultura mexicana fue prefigurándose de modo espontáneo hacia una cultura del documento, con un lenguaje y una técnica propios; otro argumento fuerte y en el que hemos hecho hincapié ya en otros trabajos, es la recepción acrítica de figuras extranjeras en nuestro sistema,135 ciertamente el buen funcionamiento de los procedimientos en países de tradición similar a la nuestra como Argentina,136 España137 o Venezuela, nos hacen conocer sus beneficios y presumir su trascendencia en nuestro país, pero esto no supone que debemos clonar sus sistemas sin primero analizar los riesgos. A pesar de todas estas reflexiones en su contra, la oralidad representa paradójicamente un avance y un plus, la nueva generación de abogados que comience a involucrarse en esta dinámica sin desdeñar la actual, tendrá un arma adicional para hacer frente a la globalización, tendrá más instrumentos para acercarse a otros sistemas de derecho, por ahora la escritura representa también una medio de resistencia ante la americanización en el plano comercial, así lo manifiesta la reciente Codificación China que ha decidido seguir la tradición europea continental como un escudo frente a los procesos comerciales homologadores; pero la globalización jurídica queramos o no, está ya en marcha y dependerá mucho del jurista el lograr enderezarla hacia ideales más nobles, es justo la coyuntura esperada por la historia del derecho en dónde el jurista está de nuevo llamado a desempeñar un papel de liderazgo en la sociedad actual.

134

Oralidad en el Proceso y Justicia Penal Alternativa. Jornadas Iberoamericanas,

INACIPE, México, 2003. 135 Ver nuestro trabajo “Recibir y concebir el derecho en la historia: una propuesta a la base de la función de la historia del derecho”, en: Revista Telemática de Filosofía del Derecho, no. 7, Madrid, octubre 2003, septiembre 2004, pp. 1-18. 136 DAYENOFF, D.E., El juicio oral en el fuero penal, Depalma, Buenos Aires, 1998; este autor resalta la vinculación en Argentina entre la oralidad y la publicidad, el abogado está llamado además a conocer perfectamente la dinámica de un debate. 137 CABEZAS GARCÍA, J.J., El juicio verbal, Civitas, Madrid, 2002, un manual que nos muestra todas las vertientes y recovecos, así como la complejidad que ha alcanzado en ese país la justicia verbal.

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3.4. LA SOBERANÍA EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIÓN EXPLICADA A MI HIJO138 La souveraineté est la puissance absolute et perpetuelle d’une République que les latins apellent maiestatem. BODINO

a) SOBERANÍA

VS. AUTONOMÍA

Cita el artículo 39 de nuestra Constitución, aquella de 1917, que la soberanía recae en el pueblo y este puede elegir el tipo de gobierno y las leyes que lo regirán, y entonces me pregunto ¿Quién es el pueblo? Para la sociedad decimonónica esta idea romántica y nacionalista del pueblo se identificaba con unos cuantos iluminados que veían en su liderazgo (y su buena situación económica) la solución a todos los males sociales, un día una mano invisible habría de acomodar las riquezas de modo que descendiera hacia los más pobres.139 Tal vez por eso los liberales mexicanos no tuvieron ningún empacho en quitarle las tierras a las comunidades que venían funcionando así por siglos y dárselas a terratenientes que las administraran con su sabia gestión, quizá por ello las comunidades desesperadas encontraron en la Revolución la única salida (aún si esta no era, pero los juristas de entonces no pensaban en términos de justicia, pensaban en términos de soberanía).140 Soberanía, querido hijo: significa soledad,141 significa hacer creer a las personas que en el ‘sistema’ encontrarán todo, dentro de sus fronteras se desarrolla el mundo, cada Estado nacional tiene dentro de sí (con una pretensión vanidosa) todas las soluciones políticas, sociales y jurídicas, no necesita consejo de ninguno, ni acepta correcciones. Es la extensión de la idea cartesiana del individuo desnudo, sin otra cosa más que su libertad, pero sin saber como ejercerla como bien dice la filosofa húngara Agnes Heller.142 138 Trabajo incluido en Juripolis. Revista del Departamento de Derecho del Tecnológico de Monterrey, México, año. 5, no. 8, septiembre-diciembre 2005, pp. 77-89. 139 Es la famosísima tesis de Adam Smith en la Riqueza de las Naciones escrita en 1776. 140 Ver nuestro trabajo: Las comunidades indígenas y el poder judicial en México después de las leyes de reforma, México, SCJN, 2005 (en prensa). 141 Aislamiento diría Paolo Grossi: GROSSI, Paolo, Dalla società di società alla insularità dello Stato fra medioevo ed età moderna, Istituto Universitario Suor Orsola Benincasa, Napoli, 2003, ahora en español en: Derecho, sociedad, Estado. Paolo Grossi en México, ELD, México, 2005. 142 Cfr. HELLER, Agnes, Beyond Justice, Basil Blackwell Ltd., 1987.

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Hoy la soberanía afronta el mayor de sus retos desde que fue creada por Maquiavelo en el siglo XV,143 la Globalización144 significa redes, conexiones, pactos que trascienden fronteras que suponen autonomía, esta hijo mío es una realidad ya experimentada por el hombre aquella en la que la ciencia del derecho marcaba el paso de la organización social, esa época en la que el Estado no existía y el comercio fomentaba la creatividad del jurista con nuevos y eficaces contratos. Y es que el derecho en términos soberanos no puede ser declarado por la realidad debe ser declarado por quien se ostenta garante de la soberanía, el Estado ¿Será este el pueblo? Será como aquella portada del libro de Hobbes: The Leviatán, aquél grande hombre compuesto de muchos cuerpecillos que somos nosotros, ¿Dónde está ese gran hombre? Yo veo pequeños y limitados hombres que intentan crear derecho y lo que crean son leyes inaplicables e injustas, y en cambio veo un sin fin de otros hombres que día a día van viviendo el derecho, es más van ‘constituyendo’ derecho resolviendo conflictos, mientras aquellos otros buscan la manera de hacer prevalecer sus intereses personales y partidistas. ¿Dónde está esa ‘voz del pueblo’? Tal vez ahogada entre el debate político, los medios y la arrogante visión legalista. No es cierto que el pueblo hace sus leyes ¿Cuántos realmente están involucrados en los procedimientos legislativos? ¿Cuántos de los involucrados conocen el problema que legislan?145 Hijo, querrán engañarte, seguramente te harán pensar que la ley es buena porque es ley, que es justa porque la dictan unas personas que te representan, porque representan la voluntad popular de la que te dirán eres parte; no creas todo lo que te dicen, no es cierto que el Estado está ahí desde siempre, alguien lo ha creado con fines muy específicos: controlar al derecho, hacer a los jueces meros enunciadores de la ley y a nosotros juristas simples gestores lleva papeles, aplicadores del silogismo. Para que me entiendas mejor, te lo explicaré con una metáfora: 143 Cfr. FIORAVANTI Mauricio, El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, Trotta, Madrid, 2004. 144 El binomio soberanía-globalización es un tema nuevo pero no poco tratado, al contrario, la abundancia del material referente a este binomio puede encontrarse en el trabajo de ATTILLI, Antonella, “Soberanía y orden global” en: Configuraciones. Revista de la Fundación Pereyra y del Instituto de Estudios para la Transición democrática, no. 14, primavera-verano, 2004, pp. 33-46, resaltan tres maestros italianos: Danilo Zolo, Luigi Ferrajoli y Gustavo Zagrebelsky, aún si bien rivales académicos en una cosa concordaban, lo mismo que Attilli, la urgencia de un orden constitucional global; en el mismo sentido Bauman. 145 A esta pregunta trata de responder la española LORENTE SARIÑENA, Marta, La voz del Estado. La publicación de las normas (1810-1889), en: Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001.

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en esta época de bigbrotherismo,146 tú y yo vivimos dentro de una casa llamada Estado Mexicano en la que las ‘reglas del juego’ han sido previamente establecidas, no por consenso, sino por la ‘voluntad general’ que nadie la conoce, ni nadie la ha visto y todos hacen especulaciones de qué personas estarán detrás, eso sí una vez establecidas dichas reglas las obedecemos ciegamente sin siquiera preguntarnos por su racionabilidad, pero hijo, muchos son los que no participan del juego aún si viven en la casa, porque no nos hemos tomado la molestia de incluirlos porque no hablan nuestra lengua, porque no quieren aceptar las ‘reglas del juego’ estos inquilinos han sido molestos para algunos y han querido ignorarlos y a veces hasta sacarlos de la casa, siendo que quizá ellos tienen más tiempo de estar ahí.147 Autonomía en cambio hijo significa libertad funcional, es decir, compromiso, relación polarizada y no agonal, significa otredad, tanto requerida en este periodo de pluralidad, y es que hijo la pluralidad no la inventamos ahora, ha estado allí pero nosotros la hemos desconocido en defensa de una sola voz, la voz soberana que es monocorde y obtusa. b) GLOBALIZACIÓN JURÍDICA148 En principio la globalización149 es un fenómeno económico, es un 146 Hijo, este término nada tiene que ver en su origen con malos programas televisivos o reality shows, fue George Orwel en su novela 1984 el primero en utilizar el término de ‘gran hermano’, según este escritor inglés, el Estado en el futuro que él preveía, controlaría todo a través de sistemas de vigilancia óptica ‘ojos’, aquella sociedad ideal estaría regulada en su actuar por el temor a ser vista, ironía y ciencia ficción si quieres, pero al final del día eso es el Estado hoy, y esa la cultura jurídica, las personas piensan que si son vistas actuaran conforme a derecho sino, buscarán el modo de ‘dar la vuelta a la regla’ esperando el parpadeo del gran hermano. 147 Sobre la tendencia lúdico-sistémica que jerarquiza dentro de las leyes diferentes niveles de status legales ver: ARNAUD, A.-J., Essai D’analyse structurale du Code Civil Francais. La règle du jeu dans la pax bourgeoise, París, L.G.D.J., 1973, también de él en castellano : Los desechos del derecho, en: Metodologías y derecho privado, Anales de la Cátedra Francisco Suarez, no. 22, Universidad de Granada, 1982, pp. 329-344. Además la reflexión colectiva en: Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio, Firenze, 26-28 ottobre, 2000. 148 Cfr. FERRARESE, Rosamaria, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società trasnazionale, Bologna, Il Mulino, 2000; la tesis contraria en: Miguel Carbonell. Estado Constitucional y Globalización, Porrúa, México. 149 Una pequeña bibliografía básica: Saxe Fernández, John Globalización o inserción colonial; Altez, Yara Políticas de identidades y diferencias sociales en tiempos de globalización; García Canclini, Néstor, Consumidores y Ciudadanos. Conflictos multiculturales de la globalización, México, 1995; Ekins P., A New World Order. Grassroots movements for global change, Routledge, London, 1992; Held, D., Democracy and the Global Order. From the Modern State to Cosmopolitan Governance, Polity Press, Cambridge; Octavio Ianni, La sociedad global, Siglo XIX, 1992; Malgesini, Graciela (Comp.). Cruzando fronteras. Migraciones en el sistema mundial, Barcelona, Icaria-Fundación Hogar del Empleado, 1998; Tomlinson, John. Globalización y cultura, Oxford.

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proceso en el cual los negocios se expanden creando un mercado mundial, se busca la integración de mercados y la división de la producción en áreas que presentan ventajas competitivas. También existe una globalización tecnológica, que implica la internacionalización de las comunicaciones y el acceso a información más rápido y fácil que nunca antes. Se ha llegado a hablar de globalización política, en una combinación entre la política doméstica y las relaciones internacionales.150 Por eso hablar de globalización es hablar de la inexorable integración de los mercados, Estados y tecnologías en un grado nunca antes presente, en el sentido en que permite a individuos, corporaciones y Estados en el mundo una compenetración nunca antes imaginada. Los impactos de la globalización se reflejan directamente en los trabajadores, en el medio ambiente y en general en la sociedad. También existen severos impactos en políticas sociales, migratorias, culturales y políticas. Dándose un tensión entre los países ricos y los pobres.151 En el sentido cultural del término, el dilema que ha emergido son las implicaciones que ha tenido el aumento en la economía de mercado en los valores y tradiciones en cada país, llegando este cuestionamiento incluso a los países de Occidente. Respecto del derecho, no sufras obnubilación ni desesperes en la búsqueda de una respuesta en cuanto a la globalización jurídica, pero tampoco la descartes ni esperes pasivo a que se estabilice el terreno para empezar a hacer algo ¡no! porque ya no se estabilizará, el cambio es la constante y tú debes estar preparado para ello. Olvida tus prejuicios, no encontrarás hijo, ley, ni órgano coactivo que la haga cumplir; encontrarás sin embargo un derecho desterritorializado que se abre paso todos los días en las relaciones económicas internacionales, en los nuevos contratos que las empresas transnacionales van solicitando a juristas que orillados por la velocidad de las operaciones económicas y de la premura en la que les solicitan las cosas a veces no pueden evaluar la trascendencia de su tarea y la responsabilidad que conlleva. Hijo desgraciadamente vivimos en mundo egoísta que sólo piensa en ‘sus derechos’ pero no piensa en sus obligaciones. Otro problema que encontrarás, es el espacio, porque el derecho moderno tiene muchos prejuicios al respecto: pareciera haber una tirantez entre dos espacios, aquel nacional y el otro que se extiende en 150 Interesante en este ámbito son las acertadas reflexiones de Emilio Rabasa, “La Tentación Paradigmática. El Debate sobre el nuevo orden internacional” en: Jurípolis, no. 1, pp. 30-49; la idea es resistir a la fascinación simplista con la que llega la globalización presentándose como un elemento taumatúrgico, como un nuevo orden internacional, fuerte después de la guerra fría y vulnerable y dudoso después del 11 de septiembre americano. 151 Cfr.L. GALLINO, Globalizzazione e disuguaglianze, Roma-Bari, 2000.

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las zonas inhóspitas, por arriba de nuestras cabezas, por debajo de la tierra y los océanos y ahora a través de un cable, y de los cuales el hombre moderno quisiera tener la capacidad de conquistarlos y apoderarse de todos; es cierto, es importante, debemos estar conscientes de la cantidad de terreno con el que contamos, el espacio es un tema apasionante y que no puede entenderse sin otro concepto clave, la libertad, concebida como “terreno ético”.152 El espacio para el hombre moderno es aquella porción en la que él mismo subsiste y existe, es la zona en la que se autodetermina y puede gozar de sus derechos. El espacio científico ha sido dominado por la teoría euclidiana, y que Descartes aprovechará para aportarle su cogito ergo sum y crear un espacio interno y hacer a la persona ‘propietaria de sí misma’. Con Newton el espacio se absolutizará en una especie de sistema inercial. Una teoría del espacio que se debate entre infinito newtoniano y finito einsteniano. Un balance actual del espacio nos da por resultado: un espacio psíquico con Freud, un espacio antropológico con Lévi-Strauss, un espacio histórico-genealógico con Foucault.153 Pero en el derecho moderno existe el peligro de una idea de espacio cerrado, fruto de las construcciones kantianas que encarcelaron el espacio mental del hombre contemporáneo hasta llegar a un derecho en donde sólo reinó un proyecto: un sistema jurídico154 puro, una construcción que adquirió además diseño arquitectónico aún si bien en forma de pirámide, así con Kelsen el espacio jurídico se convirtió en el anhelado proyecto político, en donde los faraones modernos pudieran tener sus secretas cámaras funerarias mientras el hombre común vaga por pasadizos oscuros que lo llevan de una habitación a otra causándole melancolía por los espacios abiertos. Kafka como arquitecto jurídico escribió sobre esta melancolía y construyó un castillo, Borges como arquitecto literario ideó un infinito en lugares cerrados para respirar cuando la falta de espacio nos sofocara. El nombre espacio siempre lleva un apellido: Humano,155 porque el espacio es una noción que viene utilizada por el hombre, en dónde este se relaciona. El espacio como hemos visto necesita ordenación por eso se reglamenta, así las relaciones entre hombres dentro del espacio pue152 GALZIGNA, Mario, Lo spazio e il limite, en: Il Centauro, Rivista di filosofia e teoria politica, Spazio/Politica, n. 11 y 12, mayo-diciembre, 1984, Napoli. pp. 117-128, p. 122. 153 Ibidem. p. 128. 154 La obra más completa sobre ‘sistema jurídico’, destinatario del sistema, teoría pura del derecho, ciencia jurídica y arquitectura civilistica es sin duda: CAPPELLINI, Paolo, Systema iuris. Genesi del sistema e nascita della scienza delle pandette, 2 vols., Giuffrè, Milano, 1984/85. 155 SIGNORELLI, A., Antropologia urbana. Introduzione alla ricerca in Italia, Guerini, Milano, 1996.

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den desarrollarse, algunas sociedades han entendido que el control del espacio significa poder. El espacio es un producto de la historia, ha sido: mitificado con los griegos, urbanizable con los romanos (orbis mundum), fragmentado y reconstruido en el medievo,156 limitado y descubierto en el renacimiento, atomizado en el moderno, deconstruido en el posmoderno. Lo importante es usar el espacio y sobre todo el espacio humano, uso que ha lo largo del tiempo ha sido: “instrumental, expresivo, funcional, simbólico, cognitivo y emotivo; interiorizando el orden espacial, que su grupo de pertenencia ha históricamente construido, el individuo interioriza el orden social”.157 La diferencia entre el Ancien Régime y el mundo moderno es que en el primero el hombre concebía conjuntamente orden espacial, orden social y orden personal, el hombre moderno los separa y durante toda su vida trata de buscar como unirlos e interpretarlos. Atribución de significado al espacio lo llama Hall158 a la tarea del moderno, atribución de sentido para Parsons y Luhmann; pero el espacio con apellido ‘habitable’ no es deducible sólo de sus “aspectos físicos ni de la interpretación de su organización, es necesario además un contacto ecológico…en la arquitectura domestica ningún elemento es más determinante del otro”159 todo interactúa. Espacio habitable: de habitus. No es un simple ‘lugar’, es ‘el lugar’, donde una sociedad, un grupo, un individuo, realiza las actividades más variadas, pero donde también se estabiliza, se desarrolla, procrea, busca su felicidad y pasa sus últimas horas. El orden jurídico ha buscado ser por excelencia el espacio habitable, el espacio donde el hombre debería encontrar seguridad y certeza pero sabemos que búsqueda no corresponde con realidad. El medievo construía habitación por habitación según el usuario y a través de pasillos largos y cómodos hechos de ius commune unía cada habitación; el moderno dejó sin comunicación las habitaciones, las cuales se volvieron ‘espacios particulares’, espacio que el propietario debía defender como pudiera con sus propias armas. El Estado social buscó cambiar esto y elaboró una arquitectura urbana, construyó calles, instaló un alumbrado público decente y dejó la posibilidad de poder organizar barrios o fraccionamientos, no obstante los esfuerzos habermasianos, el hombre contemporáneo encuentra gran dificultad para salir de su casa habitación y atravesar la calle que lo divide de su vecino, cierra puertas y ven156 Consultar particularmente: Uomo e spacio nell’alto medioevo, settimane di studio del centro italiano di studi dull’alto medioevo, 4-8 aprile, 2002, CISSAM, Spoleto, 2003. 157 ARCHETTI, op cit. pp. 67-68. 158 HALL, E., La dimensione nascosta, Bompiani, Milano, 1968. 159 DOUGLAS, M., Symbolic order in the use of domestic space, citado por: ARCHETTI op. cit. p. 74.

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tanas cuando observa algún hurto en la casa del vecino, permanece inmóvil si la casa de enfrente comienza a incendiarse. Prefiere gastar sumas increíbles para dotar su casa de sistemas de seguridad que ponerse de acuerdo con sus vecinos para organizar la seguridad de la zona. Sin embargo estos impedimentos no son innatos, el hombre está diseñado para construir tranquilos condominios seguros y confortables, con amplios espacios comunes. c) LA

VORACIDAD JURÍDICA

Cuidado hijo con la voracidad jurídica que suscita el tener sólo un derecho aparente, hermoso en el texto pero con teorías impracticables como aseguraba Ponciano Arriaga constituyente de 1857. No por estar escrito será eficaz, ya ha abierto el debate el neoconstitucionalismo, podría ser sólo un mecanismo el dotar a nuestras cartas magnas de bellos catálogos de derechos que como bienes de consumo son exigidos por los particulares de modo que se justifique la existencia del Estado, quien se encarga de ‘crear’ nuevos derechos pues habiendo oferta seguramente la demanda no se dejará esperar, buscamos más y más derechos, me recuerda mucho mi primera computadora que tuve que desechar por estar ‘desactualizada’ corría el riesgo de quedar rezagado, también en el mercado de derechos, estos se rezagan y llegan nuevas generaciones, nuevos derechos que hay que adquirir, caemos en el delirio de la devaluación provocada por la inflación legislativa con la falsa esperanza de que seguramente en algún lugar del ordenamiento encontraremos el derecho buscado. Y es que la globalización puede ser entendida como ámbito de irresponsabilidad al generarse un “no-lugar” el lugar global, la ciudadanía universal, estos espacios ideales son peligrosos porque desvinculan y el derecho nace de una realidad tangible, reicéntrica. La fatuidad de los derechos universales puede ser muy injusta, por eso esta globalización romántica es vista por algunos como lo más antidemocrático160 “lo que es de todos no es de nadie”. La globalización replantea nuestros egoísmos aún entre naciones, para Sabino Cassese la solución sólo puede ser la colaboración “La globalización jurídica es el resultado del surgimiento de problemas que ningún orden jurídico nacional puede resolver por sí sólo”.161 A. BALDASSARRE, Globalizzazione contro democrazia, Roma-Bari 2002. “La Carta impossibile dei diritti universali”, en: Il Corriere della Sera, 31 de marzo de 2005. 160 161

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d) LA

JUSTICIA MULTINIVEL162

El mito de la soberanía nacional, de la integridad del espacio, este pretexto unido al del imperio de la ley han originado un gran retraso en la restauración de viejos edificios, que esperan turno para ser remozados, pero debido al costo de restauración, al tiempo que esta implica y el trámite para lograr la autorización para realizarla han causado el derrumbe de tantos edificios que quedan en ruinas o que son abandonados (letra muerta se dice en derecho) y permanecen como monumentos de viejas arquitecturas o como muestras de la ineficacia de los gobiernos que debieron proveer a su arreglo. En Europa este efecto es más evidente primero porque son más los edificios viejos a restaurar, y porque los fondos para la restauración arquitectónica son más abundantes. En Italia los edificios a restaurar están revestidos por impalcature —andamios— que sirven a los restauradores. Impalcatura es propiamente el trabajo del juez, sobre todo de una Corte Constitucional que buscaría la grieta en la construcción. Pero no sólo eso sino que la justicia se diversifica y se encarna debido a su naturaleza práctica y necesaria, por eso no podemos frenar los procesos de multiplicación de justicia de posicionamiento en varios niveles, de regionalización de la misma, en donde la globalización funciona como detonante de una interacción constitucional y jurisdiccional. Por otro lado, resulta imprescindible fomentar la cultura regional ante esta creciente expansión y uniformidad, productos de la globalización, pareciera que fuera una defensa la búsqueda de identidad local, un fenómeno que filósofos como Marramao163 han identificado como un movimiento mixto a la vez endógeno y a la vez exógeno (globlocalización) pero sería simplista quedarnos en este punto porque como bien explica Parsons toda sociedad busca crearse sus propias fronteras.164 162 Llamaba nuestra atención el tema de la “globalización judicial” tratado hace poco por Antoine Garapon y Carlo Guarnieri “La globalizzazione giudiziaria” en: Rivista Il Mulino, enero-febrero, 2005, no. 1, Bologna, Italia, pp. 165-176, en donde el papel que le viene encomendado al juez en la participación de órganos supranacionales diseñan “nuevos escenarios de sociedades más responsables”. (p. 165) 163 Problema que intuyó Roland Robertson y que Giaccomo Marramao suele explicar como una acentuación artificial de diferencias inducidas por el global, “comunidades imaginadas” como las llama Benedict Anderson, como lo es la misma comunidad global. Aquí se plantea la diatriba moderna de homogeneización/respeto de las tradiciones, en este caso de los lenguajes. Porque como sería ilógico e injusto anhelar que todos habláramos inglés, como sería ilógico e injusto que una comunidad o minoría retomara dialectos perdidos para construirse una identidad artificial. Encuentro: Individuo globale e comunità locali, Giaccomo Marramao Elena Pulcini, Istituo Gramsci Toscano, Firenze, 21 marzo 2003. MARRAMAO, G., El orden desencantado, en: Anales de la cátedra Francisco Suárez, no. 30, 1990, Universidad de Granada, pp. 83-111. 164 PARSONS, T,. Il sistema sociale, Milano, 1981, p. 491.

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En este lúdico reenvío, entre salir y quedarse, entre adoptar y crear; el derecho no queda excluido y se ve llamado a dar respuesta para la configuración de las nuevas formas sociales y a dotar de mecanismos de protección las formas de organización locales; esto en cualquier modo es benéfico para el derecho porque supone una vocación social y organizativa del derecho que lo invita a recuperar su condición de director máximo de la sociedad. En el caso de la impartición de justicia estas cuestiones plantean problemas aún más complicados pues suponen una especie del multilevel justice,165 es decir, un juego de jurisdicciones y de competencias que siempre han precoupado a la ciencia jurídica moderna y al Estado, pero que por otro lado aportan necesariamente riqueza de posibilidades en la obtención de justicia y facilitarían el acceso de grupos que han estado alejados en el sistema legalista, dicho de otro modo, mientras que el principio-mito de la ignorantia legis non excusat regía en nuestro sistema era imperioso que la justicia fuera sólo en términos montesquieuanos sólo ‘boca de la ley’ el principio de legalidad y la obligación del juez a juzgar sólo en base a reglas previamente establecidas lo que originó un desfase entre justicia formal y justicia material. Sé que esto suscita algunas inquietudes y malestares y seguramente vendrá a tu mente la tan preciada ‘seguridad jurídica’ ¿Qué pasaría si el juez no se ajustara a la ley?, ¿Qué caos se generaría al no conocer ‘precisamente’ cuál es la jurisdicción pertinente? Efectivamente, el pluralismo origina en el jurista moderno un miedo irrefrenable por su carga de complejidad. Y en el plano de la justicia habría que incluir la privatización de la misma, una explosión de formas judiciales no estatales como el arbitraje, las formas étnicas de administración de justicia y las propuestas regionales. Yo te invitaría a que dejáramos nuestros temores y actuáramos con prudencia pero también con diligencia, cualquiera de las dos postura contrarias serían perjudiciales a la larga pues quien pretendiera encerrarse en la forma estatocéntrica de la justicia necesariamente terminaría avasallado por el avance de las formas de justicias que se originan en la sociedad todos los días y cada vez con más imperiosidad; por otro lado quien tuviera la pretensión de confiar la creación del derecho a las law firms haría que el derecho pasara de una razón de Estado a una razón de empresa, y que podría ser aún peor, pues las grandes corporations se rigen sólo por fines de mercado. Una justicia en multiniveles, es decir, plural, que necesariamente 165 Es el término utilizado por CARDUCCI, Michele, Tecniche Costituzionali di Argomentazione normazione comparazione, Leche, Pensa Multimedia, 2003.

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tendría en cuenta tanto la justicia internacional, los tratados, los principios internacionales de derecho, como la justicia nacional de un país y dentro de éste sus formas de justicia locales, sin caer en la trampa del federalizar para centralizar, México tendría amplias posibilidades pues tiene la base federalista aún si bien como toda copia resultó deficiente, recordemos que The Federalist fue escrito también por jueces, que tenían en mente la descentralización de la justicia; en México hemos confiado nuestra suerte jurisdiccional a un sistema centralizado, pero las tendencias y la autoconciencia de su descentralización se nota ya desde el interior del mismo poder judicial que ha intuido que debe operar esta liberación de funciones jurisdiccionales a favor no sólo de las entidades federativas sino de los municipios y de las comunidades, esta fue sobre todo la tarea de la reciente consulta nacional de la que esperaremos indicadores del camino a seguir ahora sí, con una ‘planeación’ necesaria en toda empresa humana. Pero desde ahora puede leerse entre líneas que hay una verdadera necesidad de fortalecer la justicia regional, sus controles constitucionales, sus órganos de revisión constitucional, y la carrera judicial del juez local. Ya es un hecho en algunas entidades federativas el juicio de revisión constitucional, o más aún, planteamientos científicos sobre el derecho procesal constitucional regional que ha llevado a la institucionalización de órganos que ejercen funciones de pequeños tribunales constitucionales. Y todas estas iniciativas demuestran el auge de una cultura jurídica regional que cada vez más va adquiriendo conciencia de la importancia de estudiar y plantear soluciones a nivel local de problemas que a veces fuera de ese ámbito no se explican y que fuera de ese contexto pueden llevar o al entorpecimiento de la vida judicial local o a la indiferencia y solución de controversias de modo apresurado. La centralización de la justicia en México tuvo una razón histórica muy precisa, la desconfianza que tenía el destinatario de la justicia por los jueces locales, por la falta de medios de las entidades federativas, por la falta de personal y de la formación de éste; pero hoy resulta anacrónica una postura tal, porque hay que buscar también dotar a los jueces locales de una preparación de calidad y de un sistema deontológico ya iniciado a nivel federal pero que deberá regionalizarse lo antes posible. Está bien esperar reformas constitucionales para que la regionalización comience a operar eficazmente, pero la justicia no puede esperar a que nuestros representantes se pongan de acuerdo, ésta, como el agua, busca siempre una vía para salir; el verdadero socializador del derecho es el juez, la constitución (entendida como conformación real e histórica) no se hace en un periodo temporal para que tenga ‘vigencia’ mientras esté en su forma escrita, la constitución es la manera en que una

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sociedad se organiza y se otorga justicia y esta manera se encuentra en las tramas ricas de la sociedad que en cada nivel tiene una complexión específica que sólo el juez puede leer, el juez es el verdadero constitucionalizador de la norma social. La palabra jurisprudentia custodió por mucho tiempo la relación entre el derecho y la justicia; jurisprudencia, la aplicación práctica del derecho, el jurista, era aquél que debía buscar la justicia en el caso concreto, con prudencia, sabiendo que es lo que aplica en ese momento, el dar a cada quien lo suyo. La naturaleza de la justicia es necesariamente regional, porque se localiza en el caso concreto y aun cuando alegóricamente perdiera la brújula siempre tendrá a su lado a la equidad para decirle como descender, como concentrar su poder sanador no desde un olimpo sino a la sombra de un árbol. e) EL

MEJOR CONSEJO

El mejor consejo hijo mío, es la prudencia, estás de frente a una época de cambios constantes pero también de retos importantes, no olvides tu compromiso con la sociedad, el jurista es por excelencia director social, si me pidieran resumir el derecho en una palabra que lo caracterizara diría sin duda “armonía” en eso tendrás que pensar cuando te planteen un problema, cuando aportes una teoría, cuando resuelvas un conflicto, cuando diseñes un modelo. Elegiste este camino que es de grandes satisfacciones pero hoy más que nunca de trascendental responsabilidad profesional, poder débil, crisis de la soberanía no significa anarquía, sino la oportunidad que el derecho esperaba para colocarse en el seno de la sociedad como su más querido instrumento para organizarse.

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INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

1. Temas para una historia social del derecho en México . . . . . . . 1.1. Democratización del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . a) Intuición y crítica: El Código Civil y la relación con sus usuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Los olvidados del Código Civil y la historia del derecho . . . c) Multiplicación de sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . d) Casos específicos de no-democracia . . . . . . . . . . . . e) Conclusión y crítica: El Código Civil y la relación con sus usuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Exclusión legal del indígena en el proceso de Codificación en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ontología jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El sujeto del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . c) Igualdad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Alquimia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) La justa equidad o la discriminación positiva . . . . . . . f) Una pequeña propuesta a modo de conclusión . . . . . . . 1.3. Libertad condicionada: la esclavitud en la época liberal . . . . a) Libres pero no tanto . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Esclavitud moderna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Codificación y Esclavitud . . . . . . . . . . . . . . . . d) El Peonaje, esclavitud mexicana en época liberal . . . . . . e) ¿Libertad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Temas para una historia social de la justicia en México . . . 2.1. Seducidas y robadas (Apuntes judiciales y extrajudiciales el rapto en el siglo XIX) . . . . . . . . . . . . . . . a) Antecedentes seductores . . . . . . . . . . . . . . b) Viejos argumentos . . . . . . . . . . . . . . . . c) Seducciones y Engaños . . . . . . . . . . . . . . d) Cómplices, celestinas o testigos. . . . . . . . . . . e) Argumentaciones judiciales . . . . . . . . . . . . 167

. . . sobre . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 3 6 7 14 16 16 18 22 24 29 32 34 34 37 40 45 47 49 49 49 51 54 57 60

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ÍNDICE

f) De Novela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) De la Realidad a la Literatura . . . . . . . . . . . . . . h) Algunas reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. De la justicia recta a la justicia ética pasando por la tortícolis legal Apuntes para una historia ética judicial en México . . . . a) Prolegómenos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La justicia recta bajomedieval en Castilla . . . . . . . . . c) La Justicia novohispana y los controles éticos . . . . . . . d) La legalidad como paradigma ético . . . . . . . . . . . . e) De la legalidad a la alterética judicial . . . . . . . . . . . 2.3. Bajo el signo de Caín (El ser atávico y la criminología positiva en México) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Status criminalis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Criminología positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) De los criminales mexicanos y cosas peores . . . . . . . . d) Criminología y Democracia (A modo de conclusiones). . . . 3. La historia social del derecho en el mundo contemporáneo . . . . . 3.1. De la posesión y la propiedad en el México decimonónico (una breve reflexión desde la justicia) . . . . . . . . . . . . . . a) Preámbulo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La posesión eficaz novohispana . . . . . . . . . . . . . c) Presupuestos modernos de la propiedad privada . . . . . . d) Los problemas de la propiedad colectiva y las comunidades indígenas en el siglo XIX . . . . . . . . . . . . . . . . . e) La defensa y protección de indígenas . . . . . . . . . . . f) La propiedad en el México contemporáneo . . . . . . . . g) Una conclusión histórica . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Wet History. Itinerario histórico de la condición jurídica del mexicano emigrado a Estados Unidos . . . . . . . . . . . . a) Premisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Planteamiento del Problema . . . . . . . . . . . . . . . c) Un poco de historia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Apuntes para la historia del status migrandis: un caso entorno a los censos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Protección mexicana a mexicanos . . . . . . . . . . . . f) “Mexicanofobia” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Oralidad y justicia en la historia de México . . . . . . . . . a) La palabra y el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El juicio en el derecho antiguo . . . . . . . . . . . . . . c) La oralidad y la justicia en el mundo prehispánico . . . . . d) La palabra, el Derecho y la justicia en Nueva España . . . . e) Los juicios verbales en la justicia mexicana . . . . . . . . f) Los retos actuales de la oralidad en México . . . . . . . . 3.4. La soberanía en tiempos de globalización explicada a mi hijo . a) Soberanía vs. Autonomía . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) c) d) e)

Globalización jurídica . La voracidad jurídica . La justicia multinivel . El mejor consejo . . .

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Esta obra se terminó de imprimir y encuadernar el ?? de ????? de 2006 en los talleres de CASTELLANOS IMPRESIÓN, SA de CV, Ganaderos 149, col. Granjas Esmeralda, 09810, Iztapalapa, México, DF

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XII+172=184/32=5.75