Historia del Código de Comercio de la República de Chile. Sobre la cultura a través de un libro (Santiago de Chile, 2015, ISBN 978-956-14-1714-4)

HISTORIA DEL

CÓdigo de comercio DE La república de chile

Don José Gabriel Ocampo (1798-1882) Redactor del «Proyecto de Código de Comercio» Óleo de Raimond A. Quinsac Monvoisin (Facultad de Derecho, Universidad de Chile).

HISTORIA DEL

CÓdigo de comercio DE La república de chile Sobre la cultura a través de un libro

Javier Barrientos Grandon Profesor titular de Universidad Miembro de número de la Academia Chilena de la Historia

Trabajo encomendado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile con ocasión de la conmemoración del sesquicentenario de la promulgación del Código de Comercio de la República de Chile para servir de introducción a la impresión facsimilar (2015) de la edición príncipe de dicho código (1866)

Santiago de Chile 2015

© Javier Barrientos Grandon, 2015 Inscripción Núm. 149.835 Derechos reservados Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la tapa, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor. Primera edición, 2015 ISBN: 956-299-843-6 (Historia literaria del Código Civil) ISBN: 956-299-844-4 (Edición facsimilar) Diseño e Impresión: versión | producciones gráficas Ltda.

Impreso

en

Chile / Printed

in

Chile

Comisión

organizadora

de la conmemoración del sesquicentenario de la promulgación del

Código

de

Comercio

de la

República

Carlos Frontaura Rivera Decano

Matías Zegers Ruiz-Tagle Presidente Jaime Alcalde Silva Secretario Juan Luis Goldenberg Serrano Carolina Larraín Jiménez Roberto Ríos Ossa Adolfo Wegmann Stockebrand

de

Chile

Sumario*

Presentación Introducción Código y códigos en la cultura chilena del siglo XIX

Primera Parte La reformación de las leyes vigentes (1811-1832) Capítulo Primero El comercio y los comerciantes: entre tradición y reforma Capítulo Segundo Las claves de las primeras ideas acerca de un Código de Comercio

Segunda Parte Los proyectos frustrados: la adopción del Código de Comercio español de 1829 y las reformas parciales

(1833-1852) Capítulo Primero Las claves de la codificación como adaptación de un código extranjero Capítulo Segundo La Comisión de 1835: primer intento de adopción del Código de Comercio español de 1829 Capítulo Tercero La Comisión de 1846: segundo intento de adopción del Código de Comercio español de 1829 Capítulo Cuarto La Comisión de 1851: tercer intento de adopción del Código de Comercio español de 1829 Capítulo Quinto Las reformas parciales: prelación de créditos y jurisdicción mercantil

* Este

estudio se ha realizado en el marco del Proyecto de I-D-I de la Dirección General de Investigación Científica y Técnica, Ref. DER2014-56291-C3-1-P.

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Tercera Parte La formación del Código de Comercio confiada a un jurista (1852-1866) Capítulo Primero El Código de Comercio en el plan «general» de la codificación Capítulo Segundo Los trabajos preparatorios, reformas y proyectos parciales (1852-1855) Capítulo Tercero El Proyecto de Código de Comercio de José Gabriel Ocampo (1855-1864) Capítulo Cuarto La revisión y observaciones al Proyecto de Código de Comercio (1862-1865) Capítulo Quinto La aprobación, promulgación y edición oficial del Código de Comercio (1865-1866)

Conclusión Una nota sobre el Código de Comercio y la cultura jurídica en el siglo XIX Nota de la Edición facsimilar

Presentación

Con ocasión de cumplirse ciento cincuenta años del aniversario de la promulgación del Código de Comercio, la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile decidió realizar una serie de actividades conmemorativas. La reproducción facsimilar de la primera edición del Código, junto con una historia del mismo a cargo del profesor Javier Barrientos, ha sido una de las más importantes. El comercio, su adecuada promoción y desenvolvimiento se constituyó, desde los inicios del proceso de independencia, en uno de los principales objetivos políticos de la elite que llevó a cabo la revolución, como lo muestra el excelente trabajo introductorio del profesor Barrientos. En esa línea se inscribe, entonces, la necesidad de reformar la legislación mercantil heredada de la corona española y adaptarla al nuevo estado de cosas. Evidentemente, ello no solo tenía que ver con el hecho mismo de la autonomía y la formación de la República, sino con una transformación más profunda de lo que se consideraba la misión y objetivos del poder. A partir de 1810 se abre en Chile un período en que, de manera paulatina, el complejo de ideas liberal-ilustradas reemplazará las nociones tradicionales sobre el buen gobierno. Si el Antiguo Régimen parecía sostenerse todavía, aunque muy precariamente, sobre la convicción de que la verdadera emancipación del hombre estaba constituida por la salvación ultraterrena –fin de la vida personal y política–, el proyecto de la modernidad, sin exigir a sus seguidores el abandono de esa creencia, la relegó al ámbito de lo privado, afirmando como finalidad común una promoción humana que, prescindiendo de la trascendencia, busca la prosperidad y felicidad pública –por tanto, material y contingente– como auténtico camino de liberación. Así, la política y la economía pasan a ocupar el lugar central en la redención del hombre. Es en esta línea, para dar cumplimiento efectivo a la promesa emancipadora, el Estado que surgía y el nuevo derecho que (lo) contenía debían sostenerse sobre dos principios estructurantes: libertad e igualdad ante la ley. En materia mercantil, más todavía que en otros ámbitos, ello debía verse prontamente reflejado con importantes reformas legales. Esto significaba enfrentarse al respectivo gremio, cosa que hicieron los primeros gobiernos, promoviendo tanto la libertad de comercio como la desaparición del fuero especial. Sin embargo, las dificultades propias de una etapa de organización, las urgencias que hacen postergar lo que se estima importante y, por qué no decirlo si así lo sugiere la lectura del texto introductorio, también la falta de consistencia para sostener el ideario, provocaron que solo hasta el gobierno del Presidente Montt Torres pudiera contarse efectivamente con un plan de trabajo y un encargado remunerado para emprender la elaboración de un proyecto de Código de Comercio. Fue este cometido formal y oficial recibido por don José Gabriel Ocampo el que permitió, en definitiva, que prácticamente una década después, Chile pudiera contar con

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una legislación mercantil catalogada de moderna y adelantada para su época*. Ese Código, inspirado en los principios con los que se había hecho la revolución, consagró la libertad de comercio, la jurisdicción letrada en materia mercantil y un régimen abierto para los comerciantes. Estas opciones que adoptó el código significaban su adhesión plena al proyecto de la modernidad. Hoy, a ciento cincuenta años de esa promulgación oficial, el comercio se despliega de formas y a través de soportes muy distintos y ello ha obligado a introducir múltiples reformas al sistema mercantil, no solo a través de cambios al texto del Código, sino también de muchas otras normas que terminaron afectando “la unidad y homogeneidad” del derecho, uno de los objetivos del proceso codificador chileno como muestra el profesor Barrientos. En esta línea, muchos especialistas han abogado, desde una perspectiva técnica, por la revisión profunda de nuestra legislación comercial, capaz de dar cuenta de las evoluciones que ha experimentado el tráfico económico y financiero en las últimas décadas. Por su parte, en el lapso de tiempo transcurrido desde la sanción del Código de Comercio cuya edición facsimilar hoy ofrecemos al público, el país también ha experimentado importantes cambios. Sin ir más lejos, en las últimas tres décadas, la apertura económica con libertad de precios y competencia ha implicado un crecimiento del bienestar de grandes dimensiones. De la misma manera, se ha producido una profunda mutación en las formas de relación y en las aspiraciones concretas de las personas. Estas variaciones materiales y espirituales parecen dan cuenta de un proceso de modernización mucho más amplio que el previsto en el siglo XIX, pero, aparentemente, sustentado en los principios que motivaron la legislación de Ocampo. Por lo mismo, aunque se defienda la necesidad de modificaciones sustanciales al mismo, e incluso de un nuevo código que recoja criterios técnicos distintos, subsiste la preocupación por ahondar en las raíces culturales del texto de 1865 que parecen mantenerse plenamente vigentes. La lectura del código original, así como del estudio de la historia de su fijación, deben contribuir a la reflexión de todos, no solo de los especialistas y de aquellos que se interesan por lo ocurrido con un afán meramente erudito. No se trata de revisar lo pasado como medio para incentivar nuestro recuerdo, admirando la obra y capacidad de nuestros mayores, sino como una herramienta que permite buscar respuestas a los problemas e inquietudes del presente. La Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en su permanente compromiso con el servicio a la justicia, ha querido favorecer el acceso a esta obra, no solo como una forma de celebrar el sesquicentenario aniversario del Código, sino, principalmente, para promover la deliberación indispensable que debe anteceder a todo juicio fundado y racional, especialmente si con él se desean introducir reformas o transformaciones de largo alcance.

Carlos Frontaura Rivera

Decano Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile

* Silva

Fernández, Pedro, «Centenario del Código de Comercio», Revista de Derecho y Ciencias Sociales 134 (1965), pp. 69-75.

Introducción Código y códigos en la cultura chilena del siglo XIX

§ 1. Sobre la historia de nuestros códigos y de la codificación La historia de nuestros códigos no es una historia exclusivamente jurídica. No es una historia solo de juristas y para juristas. Ella no es más que un ámbito, a veces poco diferenciable, de aquellos otros que forman parte de la cultura que comenzó a definir sus caracteres en el nuevo escenario que se abrió con los sucesos de Bayona y la crisis de la monarquía en 1808. Está ligada necesariamente a ese proceso que paulatinamente condujo, en el contexto de una nueva realidad política, a una cultura que pudo exhibir, en algún momento, ciertas notas diferenciadoras de aquella otra que se batía en retirada en el curso del siglo XIX. La historia de nuestros códigos y de la codificación ha estado condicionada, en gran medida, porque ha sido «hecha» desde una cierta mirada de los historiadores del derecho. No es esta una nota de demérito, pero sí un dato que ha de tenerse en cuenta, pues la ha determinado en su orientación y, sobre todo, en sus resultados. Esa historia se presenta habitualmente como una cierta historia «técnica». Hay algunos aspectos en los que ello se muestra con singular claridad. La historia de los códigos y de la codificación se suele presentar como una historia que pertenece a los juristas. Esta pertenencia se expresa desde dos perspectivas: son los juristas a quienes corresponde, por su especialidad, enfrentar la tarea de hacer esa historia, y son los juristas quienes constituyen el sujeto de esa historia, pues fueron ellos los actores de los códigos y de la codificación. Así, entonces, resulta que si los códigos y la codificación fueron la obra de juristas, aquellos y esta constituyen objetos técnicos, propios del campo jurídico, definidos por conceptos, categorías, ideas o construcciones propias y peculiares del derecho. En tal orientación, que ha dado frutos de singular valor, la historia de los códigos y de la codificación, con sus matices, se presenta como la historia de unos ciertos libros jurídicos, los códigos, a los que se atribuyen unos determinados caracteres definitorios. Así se los aísla como objeto de estudio técnico, pues se los diferencia de otra clase de géneros de libros de derecho. Los juristas, así, han construido ex post una cierta categoría, la de «código» y, una vez construida, han recurrido a ella para asumir la tarea de investigar su historia. De esta manera, ese pasado de los códigos resulta moldeado desde el presente. En la cultura jurídica chilena, la categoría de código que se ha asumido es fundamentalmente la que se construyó sobre la base del modelo del Code Civil. Un cierto libro jurídico, diseñado y construido según unas reglas técnicas que expresaban el resultado de una larga tradición de crítica a las formas de expresión y exposición del derecho vigente, manifestado como una ley que

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reflejaba el predominio y los deseos de supremacía del Estado sobre un territorio definido y una cierta población nacional, y en cuyo contenido se expresaban las aspiraciones de una burguesía revolucionaria triunfante, en el contexto general del universo cultural de la Ilustración y la modernidad. Esa concepción, aunque es hecho notorio, no ha de olvidarse que es una construcción básicamente europea. El concepto de código opera sobre unos presupuestos que en muchos casos no es necesario explicitar. El código aparece ligado a una cierta realidad estatal, en la que, por ejemplo, el territorio se encuentra generalmente definido y construido, y sobre el que actúa una población nacional también, relativamente constituida y en la que no se observan mayores diferencias ligadas a tradiciones culturales diversas. En el caso de los códigos y de la codificación en Chile, como probablemente ocurra en buena parte de los países de Hispanoamérica, los presupuestos de una cierta realidad estatal, que opera en un territorio definido y sobre una población que comparte una misma tradición cultural, o no se presentan o, si lo hacen, lo son de un modo muy diverso a aquellos que se daban en la Europa de las codificaciones nacionales. Las realidades estatales en la América del siglo XIX están en construcción, al igual que lo están sus territorios, en muchos casos, definidos, aprehendidos y ocupados con posterioridad a ellas. No es distinta la situación de la población, con una pluralidad de pueblos originarios, y con unas clases rectoras minoritarias, a las que, desde la perspectiva de las posiciones de poder, casi no les afectó el quiebre de la monarquía. La historia de los códigos y de la codificación en Chile se dan en una realidad de la que no es posible prescindir. En el momento de la independencia, en cuanto que hecho político ocurrido en el Chile histórico durante la segunda década del siglo XIX, aquello llamado Chile era aún una cuestión pendiente. No mucho más de una docena de núcleos urbanos, pocos de ellos calificables de ciudades, y vastos territorios, o no ocupados o desconocidos. Unas minorías rectoras de tres o cuatro ciudades que, rotos muchos de sus lazos económicos y de poder con la corte o con la sede del virreinato peruano, comenzaban a elaborar discursos políticos y épicos, e intentaban conservar sus posiciones o acomodarse en un escenario de alteraciones, y en las que el ejercicio militar se abrió paso como una ocupación cada vez más relevante. Un grueso de población mestiza que no percibía mayores cambios en su situación, marcada por sus relaciones de dependencia económica respecto de la minoría rectora, en el mundo rural básicamente través del inquilinaje, y en el urbano a través del servicio doméstico y de algunas ocupaciones mecánicas. Una amplia población indígena en los territorios del sur, al margen de los hechos políticos y de la naciente «república», y que mantuvo su existencia sobre la base de la continuidad práctica de los parlamentos. Más al sur unas provincias que se resistían a la ruptura política, en cuya fe una de ellas, Chiloé, se mantendría hasta muy avanzada la tercera década del siglo XIX. Es en ese escenario, en el que se descubre que los «códigos» o el «código» aparecen para ocupar un lugar en los discursos que comienza a construir la minoría rectora. El código o los códigos formarán parte de un proyecto político de la minoría gobernante y en ese espacio se convertirán, también, en objeto de discusión política e ideológica, que las más de las veces se presentaba unida a la discusión propiamente jurídica o técnica acerca de cómo había de concebirse el ‘código’ y cómo llevar a cabo la tarea de realizarlo.

§ 2. Del uso de las palabras ‘código’ y ‘códigos’ En la lengua castellana la voz ‘código’ se consolidó tempranamente como la traducción de la latina codex, para referirse a una de las obras que integraban el Corpus Iuris Civilis: el Codex de Justiniano. Tal era, por ejemplo, la única acepción que a principios del siglo XVII recogía el Tesoro de la lengua castellana o española de Covarrubias: «Codigo. Un cuerpo de los

Javier Barrientos Grandon

libros del derecho civil»1, y también la única que se recibía en el Diccionario de autoridades de la Real Academia Española durante la tercera década del siglo XVIII: «Uno de los cuerpos o libros de que se compone el Derecho Civil»2. Con todo, en el curso del siglo XVIII se abrió paso un segundo uso de la voz ‘código’, esta vez para referirla genéricamente a alguna colección o recopilación del derecho civil o canónico. En este nuevo uso la recibía, como segunda acepción, en 1786 el Diccionario de Terreros y Pando: «Código, se dice también de algunas colecciones, o recopilaciones, tanto Civiles, como Canónicas»3. Mas, igualmente, se empleaba en este tiempo para designar con ella a los cuerpos jurídicos formados por los reyes godos, y por los de Castilla. Es lo que se comprueba a cada paso en la lectura de las obras de los juristas hispanos de la segunda mitad del siglo XVIII. Así, por ejemplo, cuando Asso y Manuel publicaban su edición del Fuero Viejo de Castilla en 1771 decían de él: «Que por sus circunstancias se hace sin duda el Código Legal mas respetable de la España»4. En el decenio siguiente, Vizcaíno Pérez en su Compendio ponía en 1784 al capítulo V de su Discurso preliminar el siguiente título: «De la formacion del Fuero Juzgo, y otros Códigos, y prohibicion del Romano»5, y al VII: «Orden con que se han ido formando nuestros Códigos»6. Poco tiempo después, Pérez y López en su Teatro asumía el uso genérico de la palabra código para referirse a una obra de derecho civil, o canónico o real, cuando escribía que: «En nuestra España […] ha crecido considerablemente, y sin remedio, el número de Códigos, llamados Civiles, Canónicos, y Reales»7. Este nuevo uso se hallaba tan asentado y generalizado en las primeras décadas del siglo XIX, que Núñez de Taboada, en su Diccionario de 1825, solo incluía esta única acepción para la voz ‘código’: «Colección de leyes o constituciones»8. Reflejo de este uso indiscutido, y aplicado a los cuerpos jurídicos vigentes en la España de la primera mitad del siglo XIX, fue la publicación, entre 1847 y 1851, de una obra que gozó de una amplísima difusión en ella y en los nacientes estados hispanoamericanos: Los Códigos españoles concordados y anotados. En sus doce volúmenes, salidos de la Imprenta de la Publicidad, se incluían el Liber Iudicum, Fuero Juzgo, Fuero Viejo de Castilla, Leyes del Estilo, Fuero Real, Ordenamiento de Alcalá, el «Código de las Siete Partidas», Espéculo, Leyes de los Adelantados Mayores, Leyes Nuevas, Ordenamiento de las Tafurerías, Ordenanzas Reales de Castilla, Leyes de Toro, y la Novísima Recopilación de las Leyes de España, más leyes de la Nueva Recopilación no incluidas en la Novísima, y autos acordados del Consejo. Junto a tales usos de la voz ‘código’, comenzó a gestarse en el curso del siglo XVIII otro que, ceñido en principio al lenguaje de los juristas, se daba a un objeto inexistente, pero deseado. Se trataba de un libro jurídico que, a diferencia de aquellos otros a los que también se llamaba códigos, debía caracterizarse por una serie de notas peculiares. Esos caracteres dife-

1 Covarrubias Orozco, Sebastián de, Tesoro de la lengua castellana, o española, Madrid, por Luis Sánchez, 1611,

fol. 219v. 2 Diccionario

de la lengua castellana, en que se explica el verdadero sentido de las voces…, II, Madrid, Imprenta de Francisco del Hierro, 1729, fol. 394. 3 Terreros y Pando, Esteban de, Diccionario castellano con las voces de ciencias y artes y sus correspondientes en las tres lenguas, francesa, latina e italiana, I, Madrid, por la viuda de Ibarra, 1786, fol. 452. 4 Asso y del Río, Ignacio Jordán de y Manuel y Rodríguez, Miguel de, El Fuero Viejo de Castilla, Sacado, y comprobado con el exemplar de la misma Obra, que existe en la Real Biblioteca de esta Corte, y con otros Mss., Madrid, por D. Joachin Ibarra, 1771, fol. I. 5 Vizcaíno Pérez, Vicente, Compendio del derecho público y común de España, o leyes de las Siete Partidas, colocado en orden natural, I, Madrid, por D. Joachín Ibarra, 1784, fol. v. 6 Ibídem. 7 Pérez y López, Antonio Xavier, Teatro de la legislacion universal de España e Indias, por orden cronológico de sus cuerpos, y decisiones no recopiladas: y alfabético de sus títulos y principales materias, I, Madrid, Imprenta de Manuel González, 1791, fol. I. 8 Núñez de Taboada, Manuel, Diccionario de la lengua castellana, 1, París, Seguin, 1825, p. 336.

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renciales fueron precisados, en un primer momento, desde una perspectiva preferentemente jurídica, pero, luego una mirada política concurrió, igualmente, a definir algunos de ellos. Algunos juristas comenzaron a acudir a la voz ‘código’ para referirla a una cierta obra que se proponía como tarea a realizar, con la finalidad de superar las deficiencias que observaban en el derecho vigente. Muchos de esos defectos, cuya censura podía rastrearse por vías diversas al menos hasta el siglo XVI, eran de índole técnica. De ahí, se seguía que, con naturales matices, los caracteres que los juristas asignaban al «código» que había que formar eran, también, técnicos. En España, por ejemplo, Mora y Jaraba en su Tratado crítico de 1748 proponía la formación de un «nuevo Codigo Theorico Practico»9. Este nuevo texto debía superar la pluralidad de cuerpos existentes, tanto del derecho civil romano como del real hispano10, y debía caracterizarse por su sujeción a un cierto «método», en el que primara la sencillez en la definición de sus materias11, el carácter abstracto de sus decisiones12, y su función de base para la enseñanza13. Martínez Marina, por su parte, en su Juicio crítico de 1820, caracterizaba al código por su nota de completo, la brevedad de sus disposiciones, su claridad, concisión y propiedad en el lenguaje, sistematicidad, método y armonía de su ordenación y exposición14. Pocos años más tarde, el aragonés Joaquín Escriche, en su muy difundido Diccionario razonado, clamaba por que se formara un código que se caracterizara por su unidad, completitud, y coherencia, que facilitara el estudio, y otorgara certeza a las decisiones de los jueces15, y que, como los de otros pueblos que sí lo habían hecho, fuera sencillo, claro, metódico, y accesible a los ciudadanos16. Estas notas, sobre todo técnicas, que los juristas atribuyeron a ese anhelado «código» se proyectaban socialmente más allá de la simple disciplina legal, y tocaban directamente a la acción del gobierno. La sola idea de un nuevo código ya entraba en la esfera del gobierno, no solo porque ese nuevo texto debía ser de pública potestad, sino porque a través de él se perseguían algunas finalidades que cabían dentro de las más propias del gobierno: la recta y cumplida administración de justicia, que habría de conseguirse con un código técnicamente

9 Mora y Jaraba, 10

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Pablo de, Tratado critico. Los errores del derecho civil, y abusos de los jurisperitos, Madrid, 1748, núm. 227, p. 197. Ídem, núm. 227, p. 197: «[E]n una palabra, el Volumen nuevo [h]a de constar de las Leyes Civiles, que conforman con la razon natural, Leyes y costumbres nuestras y assi mismo de los puntos mas ilustres y frecuentes de la práctica. Este debe ser la materia del nuevo Codigo Theorico Practico». Ídem, núm. 228, p. 198: «Lo primero que se ha de proponer en cada título, es la difinicion clara y sencilla de la materia que se trata, sin detenerse en escrupulosidades logicas». Ídem, núm. 229, p. 199: «Se decidirán en abstracto aquellas pocas questiones que son como fuentes en el asumpto de todas las demas». Ídem, núm. 231, p. 200: «Formado assi este nuevo Codigo Theorico practico, se sacará de el un extracto o medula que ha de servir de Instituta». Martínez Marina, Francisco, Juicio crítico de la Novisima Recopilación, Madrid, Imprenta de don Fermín Villalpando, 1820, núm. 4, p. 27: «Formar un código completo de legislación […] conciliando la brevedad con la integridad del cuerpo del derecho: distribuir las materias generales y particulares, los géneros, las especies y aun los individuos bajo el orden y método que conviene: tirar una justa línea de demarcacion entre las diferentes clases de leyes […] extenderlas con pureza, esto es[,] sin mezcla de materias extrañas, en un estilo y lenguaje propio de la ley, claro, breve, conciso, y con toda la gravedad nobleza, fuerza y armonía de que son susceptibles, es obra que exige una feliz reunion de los mas exquisitos conocimientos, tanto en la jurisprudencia y ciencia de los derechos, como en la filosofia, lógica, gramática y letras humanas». Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislacion civil, penal, comercial y forense, Valencia, Imprenta de J. Ferrer de Orga, 1838, p. 107: «[S]iendo de desear que se forme luego un código único, mas completo y coherente que los insinuados, para que sea más accesible el estudio de nuestra legislacion, y se proceda con mas seguridad en la decision de los pleitos». Ídem, «Prólogo», p. ii: «Si en otros pueblos se ha hecho común la ciencia del derecho, es porque tienen códigos sencillos, claros y metódicos, puestos al alcanze de los ciudadanos de todas clases; pero nuestra legislacion carece de tales perfecciones […]».

Javier Barrientos Grandon

formado y que hiciera cesar la inseguridad e incerteza, y la educación de la juventud que se dedicara al derecho, en cuanto que referida a los contenidos y métodos de la enseñanza en universidades y academias. Pero, además, los juristas tendieron a asumir que el proyectado código había de contar con otros caracteres, esta vez, ya más vinculados a determinadas visiones culturales. Así, por ejemplo, en Martínez Marina revivía la antigua idea según la cual las leyes debían acomodarse a las costumbres de los pueblos, solo que ahora se predicaba del código en un nuevo contexto: el código había de ser una obra adecuada al carácter nacional, reflejo del progreso de la civilización, y proporcionado a sus ideas, opiniones y circunstancias políticas y morales17. En el universo cultural del siglo XVIII, el progreso, ideas y opiniones se identificaron con las que difundían los ilustrados, de guisa que fue solo un pequeño paso el que se dio cuando al código deseado se ligó la consecución de la felicidad pública, a que debía propender el gobierno, como, por ejemplo, lo defendía ante las Cortes en 1820 Lafuente y Poyanos18. La estrecha relación que se estableció entre la nueva significación que comenzó a atribuirse a la voz ‘código’ y el poder público y su actuación en diversos campos, guiada por el fin de conseguir la felicidad pública, explica por qué la realización del código se convirtió en una cuestión política y, por qué, del código, como resultado de esa tarea, además de los caracteres que idealmente se le asignaban, podían predicársele otros, derivados de las ideas que triunfaron en su discusión política. Buena parte de esas discusiones estuvieron centradas en las diversas opiniones que se sostenían a propósito de las grandes cuestiones que habían instalado las revoluciones de finales del XVIII. La igualdad, la libertad y la propiedad reclamaban definiciones en el código. En ellas no solo pesó la más reducida visión política, sino también, la económica, como, por ejemplo, podía apreciarse en la cierta manera liberal con la que Cabarrus concebía en 1792 al nuevo código, que para él debía centrarse exclusivamente en afirmar con toda fuerza la libertad y la propiedad19. En la cultura del reino de Chile, hasta el momento de la crisis de la monarquía en 1808, salvo alguna excepción muy señalada, el uso de la voz ‘código’ se limitaba al de su tradicional acepción remitida al Codex de Justiniano, y con mucha mayor frecuencia a la más generalizadora que lo refería a los cuerpos jurídicos hispanos e indianos vigentes en el reino. En los textos, de la más diversa índole, redactados en Chile a partir de la crisis política de 1808, se observa el generalizado uso de la voz ‘código’ para referirse al de Justiniano, y de su

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Martínez Marina, Juicio crítico…, cit. (n. 14), p. 27: «Formar un código completo de legislación […] acomodado al carácter y genio nacional, capaz de proveer a las necesidades del estado y del pueblo, análogo a los progresos de la civilizacion, a las ideas, opiniones y circunstancias políticas y morales producidas por las revoluciones pasadas […] es obra que exige una feliz reunion de los mas exquisitos conocimientos». Lafuente y Poyanos, Mariano, Memoria presentada a las Cortes en sesion de 4 de octubre de 1820 sobre la preferencia que para ser adoptada en el Codigo Civil merece la ley de Aragon respecto de la de Castilla en punto a la succesion testada entre padres e hijos, Zaragoza, Imprenta de Francisco Magallon, 1821, p. 3: «Para cuando los Padres de la Patria, entre los demas graves negocios, que tienen a su cargo, puedan dirigir sus tareas a la formacion de estos Códigos, bien necesarios en el estado de confusion y arbitrariedad de nuestra jurisprudencia, me parece un deber de todo buen ciudadano, contribuir por su parte a la perfeccion de esta grande obra de que depende la felicidad pública […]». Cabarrús, Francisco, Cartas sobre los obstáculos que la naturaleza, la opinion y las leyes oponen a la felicidad pública: Escritas por el Conde de Cabarrus al Señor Don Gaspar de Jovellanos y precedidas de otra al Príncipe de la Paz, en la Imprenta de Don Pedro Real, 1808, «Carta II. Sobre los obstáculos de opinion, y el medio de removerlos con la circulación de luces, y un sistema general de educación», 1792, p. 91: «A la enseñanza de la jurisprudencia debe preceder la formacion de esta en un código civil y criminal […] Un código arreglado a los verdaderos principios, será siempre fácil, y obra de poco tiempo ¿De qué se trata? ¿de asegurar la libertad y la propiedad de los individuos con toda la fuerza común? Pues suprímanse los tomos enormes, dedicados a dirigir a los ciudadanos donde su interés solo basta, los que prohiben lo que a nadie perjudica, los que han consagrado nuestras preocupaciones y nuestras predilecciones necias: veremos entonces lo poco que queda verdaderamente útil o necesario de toda aquella indigesta compilacion».

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plural ‘códigos’ para llamar a los diversos cuerpos jurídicos hispanos que se hallaban en vigor, a los que se trataba de «nuestros códigos» y, particularizados, igualmente se les daba el dictado de ‘código’. Tal es lo que, por citar solo algunos ejemplos, podía leerse en un alegato de Juan Egaña en 181020, en una representación del Tribunal de Minería de 181721, y lo que a cada paso se lee en los artículos de fondo y en las sentencias publicadas en la Gaceta de los Tribunales a partir de 1841 en adelante. Fue este un uso que se mantuvo durante el siglo XIX, e incluso en el siguiente. No es nada raro hallar en las obras de los juristas y en las sentencias de los tribunales expresiones que, por ejemplo, referidas a las Siete Partidas, recurran a la palabra ‘código’. Más aún, esta tradición se conserva hasta el día de hoy en el uso de nuestros tribunales: «[Y]a el Código de Las Partidas (año 1263), en su ley 3ª del Título XV de la Partida Séptima, norma referida precisamente a la responsabilidad, señalaba en su parte pertinente: «A cuales y ante quién puede demandarse el resarcimiento del daño» […] el Código de las Partidas fue en América el Derecho Común, salvo ligeras modificaciones que introdujo la legislación de Indias»22. Solo a partir del hecho político del quiebre de la monarquía comienza a constatarse el uso de la palabra ‘código’ en su acepción de nuevo cuerpo jurídico. Aparecerá en el discurso político, antes incluso que en el estrictamente propio de los juristas, y prontamente se extenderá al discurso económico. Hará uso de ella la generalidad de quienes actuaron en toda la época de definición de la situación política y social que advino a la independencia, en cuanto que hecho político: militares, políticos, juristas, economistas, comerciantes, mineros, hacendados, gacetilleros, etc.

§ 3. Sobre el ‘código’ y los ‘códigos’ en la cultura chilena del siglo XIX La crisis de la Monarquía en 1808 y los sucesos que la siguieron en el reino de Chile dieron lugar a un escenario de novedosas discusiones. A la originaria, centrada en el abanico de posibilidades que se abría desde la fidelidad más conservadora de los derechos de Fernando VII hasta la más extrema de la separación política, sucedieron las que tocaban directamente a la definición y organización del poder en la nueva realidad independiente. En tales discusiones el derecho ocupaba un lugar central. El orden jurisdiccional de la monarquía con la que se había roto, se enfrentaba a algunas de las ideas de quienes habían protagonizado el hecho de la independencia, y que ahora se esforzaban por asentarse como los rectores de la nueva situación. La ruptura política, entendida como la sola desvinculación de la monarquía, se situaba como el presupuesto que abría una cuestión más profunda: qué posición había que adoptar frente a una realidad institucional que, centrada en los oficios, se estructuraba sobre un modelo de pluralidad de jurisdicciones, de las cuales la mayor, es decir, la del rey, había desaparecido. Aunque no fue una cuestión que se planteara, las más de las

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Egaña, Juan, Alegato del Dr. D. Juan Egaña en el año de 1810 dado a la prensa por D. Estanislao Larrain, Santiago, Imprenta de la Independencia, 1838, p. 57: «La ley 4ª[,] tit. 5°, Lib. 4° de Castilla […] y la ley 8ª[,] tit. 29, part. 3ª […]. Omito otras muchas de varios códigos por ser tan obvias»; y p. 82: «Esta objecion tomada de las leyes del código (en el título Si major facit alienatione, sine decret. rat. habuerit)». Gazeta de Santiago de Chile, núm. 23, sábado 22-XI-1817, Tribunal de Minería a la Junta delegada del Estado, Santiago, 6-XI-1817, en Colección de Antiguos Periódicos Chilenos. Gazeta de Santiago de Chile. 1817, Santiago, Imprenta Universitaria, 1852, p. 214: «Como debe tambien conciliarse el bien de la agricultura, y con este fin prevenga la ordenanza, que los mineros satisfagan cualquier perjuicio que irroguen por la amplia facultad que se les concede de trabajar en territorio ajeno, podrá V. E. en este punto sujetar a los elaboradores de salitre a las mismas reglas a que están sujetos los mineros por su código particular». Corte de Apelaciones de Santiago, 6-VII-2004, cons. 29°, LegalPublishing: Cl/Jur/954/2004, Rol núm. 18.9302003.

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veces, de modo expreso y radical, ella se situaba en la base de los discursos de la minoría rectora. La posición que se adoptaba frente a ella fundaba las decisiones que los nuevos dirigentes comenzaron a tomar. En ese contexto, fue una constante en los discursos de la época la referencia a las «instituciones» y a las «leyes» heredadas de esa cultura jurisdiccional propia de la monarquía. La posición predominante fue la que, de modo expreso o implícito, asumió que la independencia no suponía una ruptura radical con el orden jurisdiccional anterior, pero de ella sí que se seguía la exigencia de una necesaria «reformación». En el plano político, que ahora comenzaba a diferenciarse lentamente del plano jurídico, esa «reformación» tocaba, naturalmente, a la configuración del poder y a la estructura y actuación de sus agentes, pues el antiguo orden jurisdiccional se mostraba, en muchos casos, como incompatible con «nuestras instituciones republicanas». En el campo de lo jurídico, esa reformación se concebía como la de las «leyes» o de «nuestros códigos», porque también en aquellas y en estos se advertían disposiciones que se oponían al nuevo orden que comenzaba a configurarse. La «reformación» de las «instituciones», «leyes» y «códigos» no eran procesos, en principio diferenciables, como no lo eran en el orden jurisdiccional el poder y el derecho, más aún, cuando en los «códigos» heredados se expresaba la totalidad de ese orden: jurisdicción espiritual, jurisdicción real y la que de ella procedía y vivificaba a sus oficiales, jurisdicción de las ciudades y corporaciones y sus potestades económicas, y el derecho civil, en cuanto que establecido por quien tenía jurisdicción para constituirlo. En ese universo cultural han de entenderse, sobre todo en los primeros decenios del siglo XIX, las expresiones «reformación de las leyes» o «reformación de los códigos». El fundamento y el contenido de esa reformación pendía de la posición que se adoptaba frente al antiguo orden jurisdiccional y, por ende, del ideario que inspiraba el nuevo orden que se proyectaba asentar. Ahí se abría el campo para la discusión política. En el curso de ella, además de las diversas concepciones acerca de la «reformación» de las leyes, se planteó la cuestión relativa a cómo llevarla a cabo. No fue esta una cuestión solamente técnica, sino que, en buena medida, «ideológica», como que también dependía de la posición que se asumía frente al orden jurisdiccional heredado. La misma idea de la «reformación» daba cuenta de una posición que no implicaba una ruptura radical con el orden anterior. Diversas sí fueron las intensidades que, en distintos momentos y por diferentes sectores, se defendieron respecto de ella, así como en los campos en los que había de operar. Pero el discurso de la mera «reformación» no fue el único, pues junto a él surgió otro: el de la «adopción» o «formación» de «nuevos códigos». En principio, aunque este discurso parecía situarse en una posición más clara de ruptura con el orden jurisdiccional anterior, volvía a convertirse en una cuestión política la decisión que tocaba a la inspiración y contenido de esos «nuevos códigos» ¿Cuánto se estaba dispuesto a romper con el contenido de las leyes y «códigos» heredados?, ¿Cuánto y qué se aspiraba a «reformar» de la sociedad con las reglas que iban a fijarse en los nuevos códigos?, ¿Qué ideales políticos y económicos se aspiraba a conseguir con ellos? El discurso de la formación de «nuevos códigos» acabó por imponerse durante la cuarta década del siglo XIX. Se impuso, igualmente, en aquel tiempo la vía técnica a través de la cual había de realizarse esa tarea: la «codificación», concebida como un proceso técnico, caracterizado por una serie de reglas y principios que definían una especie de arte o ciencia de «codificar». No exigía un especial esfuerzo intelectual, porque había ya una larga tradición teórica de esa disciplina de «codificar», y en Chile fue la más influyente la defendida por Bentham, padre, por lo demás, en su lengua del neologismo «codificar» (codification). Tampoco implicaba una labor especialmente novedosa, pues ya se contaba con resultados de ese ejercicio en una serie de «códigos» o de «proyectos», realizados en Europa y en algunos países americanos.

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La codificación en cuanto que proceso técnico, no generó mayores discusiones. Pero su realización fue el escenario en el que, nuevamente, se abría la discusión política. No había dudas acerca de cómo había de formarse el nuevo código, ni menos de cómo habían de expresarse sus reglas, pero sí que eran discutibles los principios que habían de inspirarlas, qué contenido habrían de asumir, y qué propósitos habrían de perseguir. Se entraba, pues, nuevamente, de lleno en una cuestión «política». La «codificación», en cuanto que proceso que se desenvuelve durante todo el siglo XIX chileno y primeras décadas del siguiente, no puede verse solo como un campo de discusión jurídica. En ella siempre se reflejó una discusión cultural mucho más amplia. A través de ella se puede apreciar la circulación de diversas ideas políticas, económicas, y sociales, su adopción y defensa por determinados núcleos de la minoría rectora o por ciertos grupos de interés, herederos algunos de las antiguas corporaciones o gremios y, en general, ella da cuenta de cómo se forjó un cierto proyecto de la sociedad que se aspiraba mantener o construir en la república. Vistos así, los códigos son expresiones de los proyectos políticos del siglo XIX, que, por no caer en excesos, no llamo aquí del proyecto de la modernidad en el Chile decimonónico. De ahí que, igualmente, en ellos se halle más de alguna de las razones que explican la historia social chilena, no solo del siglo XIX, sino, sobre todo, del siglo siguiente.

§ 4. El Código de Comercio en el contexto de la codificación en Chile La historia del Código de Comercio en la cultura jurídica chilena del siglo XIX es singularmente interesante. Lo es no solo por su interés jurídico, sino, sobre todo, por su interés social. A través de ella se puede observar, desde un lugar privilegiado, uno de los campos en los que operó con mayor intensidad la dinámica de tradición y reforma que caracterizó el comienzo de ese lento tránsito chileno desde el «antiguo régimen» a una sociedad liberal. En el campo de lo más estrictamente jurídico, la sola idea de un Código de Comercio representaba una cierta novedad. La cultura jurídica del derecho común, que era la imperante en Chile durante las primeras décadas del siglo XIX, aunque había conocido un texto propio de legislación mercantil, las Ordenanzas de Bilbao, y contaba con una literatura jurídica «comercial» ampliamente desarrollada en algunas materias, como el concurso de acreedores por ejemplo, mantenía una concepción tradicional en la que el derecho de los comerciantes (ius mercatorum) no se concebía como algo natural y radicalmente diverso del derecho civil. De ahí que, en la línea de las posiciones originarias de quienes postulaban un «nuevo código» para substituir la pluralidad y diversidad existente en la cultura jurídica del siglo XVIII, no se planteaba una cierta fragmentación del «derecho civil» en cuerpos particulares. La noción predominante del «derecho civil» era la que se había construido como opuesta a la del «derecho canónico» y, en cuanto que tal, comprensiva del derecho penal, mercantil, etc. De ahí que las más tempranas proposiciones de un «nuevo código» se situaran en la línea de elaborar una obra que fuera la expresión de ese derecho civil y, por ende, que no razonaran sobre la idea de una pluralidad de «códigos». En tanto que se afianzaron los postulados de la codificación, también aparecieron variantes en cuanto a su realización. Una de ellas fue la que, en cierto modo, al conservar la distinción tradicional entre lex generalis y lex particularis, entendió que era posible formar un «código civil» como expresión de la ley general, y junto a él una serie de «códigos especiales» o «particulares», que no eran más que «ramas» de ese antiguo derecho civil. La temprana codificación llevada a cabo en Francia fue la primera en realizar su propósito a la luz de un código general, el Code civil, y de otros cuatro de carácter especial, uno de los cuales era el Code de commerce. En el caso chileno, aunque tempranamente el gobierno de O’Higgins había asumido el modelo francés de una pluralidad de códigos, esa posición, al menos hasta

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la cuarta década del siglo XIX, convivió con otras que proponían la elaboración de un código único. Fue en esa cuarta década en la que se afirmó la idea de realizar la codificación del antiguo derecho civil por la vía de diversos códigos, uno de los cuales había de ser el Código de Comercio. Una vez que los gobiernos republicanos asumieron la decisión técnica de formar un Código de Comercio, su realización dependió de decisiones políticas. La primera de ellas era la que tocaba a la posición que se iba a adoptar frente a la sociedad de la época monárquica y a las instituciones que operaban en ella. En su expresión más simple, había que decidir si se rompía abiertamente con esa sociedad y, en consecuencia, se enfrentaba la tarea de estructurar una realidad social de nueva planta o si, por el contrario, se iba a optar por no alterar esa realidad social heredada sino en cuanto fuera imprescindible. Las opciones entre «tradición» y «reforma» se situaron en el centro de la acción de los gobiernos republicanos durante toda la época de la codificación. En principio, tendió a primar la alternativa que se inclinaba por la «tradición», lo que fue evidente a partir del gobierno de Prieto, pues en su discurso político primó la idea de que la causa principal de los males que se habían padecido hasta principios de la década del treinta habían sido las políticas de reformas radicales y de ruptura con el orden de la monarquía. Precisamente cuando se decidía la creación de la primera comisión a la que se confió la tarea de preparar un proyecto de Código de Comercio, el ministro de Hacienda Manuel Rengifo, en su Memoria al Congreso Nacional de 1834 resumía magníficamente el pensamiento de un gobierno que se oponía al «espíritu de innovación» y a la «manía de reformarlo todo». Para Rengifo, la mala situación, desorden y atraso de la hacienda republicana habían sido causadas por la guerra de la independencia y por las revoluciones intestinas que la habían sucedido, porque ellas habían dado pie al «frenesí democrático» y a la falta «de cordura» que se había apoderado de las minorías rectoras después de la independencia23. Una de las más nefastas consecuencias de ese frenesí y falta de cordura había sido «el espíritu de innovación», que se había «propagado como un contajio»24, porque cuando «la manía de innovarlo todo» se apoderaba de los gobernantes solía impulsarles a todo género de planes, buenos o malos, que únicamente lograban empeorar la situación25. Esa posición ideológica general, que se mantuvo al menos durante los dos decenios siguientes, operó como soporte de todos los esfuerzos por dotar al país de un Código de Comer-

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«Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Hacienda presenta al Congreso Nacional. Año de 1834», en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura en las sesiones del Congreso, i Memorias Ministeriales correspondientes a la administración Prieto (1831-1841), I, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1858, Santiago, 4-X-1834, p. 237: «Si a lo menos nuestros infortunios hubieran sido solo obra de los enemigos de la libertad, en poco tiempo, bajo el amparo de leyes protectoras, i a la sombra de la independencia i de la paz se habrian reparado las pérdidas y cicatrizado las heridas del cuerpo social. Pero nos faltó la cordura después de la victoria, i entregados a nosotros mismos fuimos fácil presa de la inmoderada ambición de algunos jefes de partido, o el juguete de aquel frenesí democrático que se apodera de la multitud luego que quebrante el yugo i salva las barreras que la habian tenido por largo espacio reprimida». Ídem, p. 242: «[E]l espíritu de innovacion propagado como un contajio entre todas las clases de la sociedad. Dos motivos justificaban esta ansia del pueblo por una reforma jeneral de las instituciones: el deseo de estinguir hasta la memoria del réjimen colonial, cuya conservacion se consideraba ignominiosa para la República; i el natural anhelo que los hombres tienen a mejorar de suerte, cuando viven bajo la influencia de leyes que se oponen a su bienestar». Ídem, p. 242: «Conviene tener presente que cuando la manía de innovarlo todo se apodera de aquellos hombres que ejercen ascendiente sobre la multitud, obra como fuerza impulsiva respecto de los directores del Estado, i los pone entonces en la necesidad de improvisar planes de reforma buenos o malos, so pena de perder su crédito: siguiéndose de aquí que sin voluntad de errar se cometen desaciertos, i se empeora la situacion de los negocios por consecuencia de los mismos medios elejidos para mejorarla. Bien a costa de la nacion se ha verificado la exactitud de este principio, si consultamos la historia de las leyes fiscales promulgadas despues de nuestra emancipacion».

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cio. El rechazo ideológico a la ruptura con la sociedad e instituciones heredadas, explica, entre otras razones, por qué en la minoría rectora se mantuvo un elevado aprecio por las Ordenanzas de Bilbao, cuya buena opinión incluso fue en aumento en el curso del siglo XIX. Explica, igualmente, porque una de las opciones constantes para lograr la realización de un Código de Comercio fue la vía de adaptar el Código de Comercio español de 1829, que se juzgaba como el más cercano a la sociedad chilena, y que era visto como una simple reforma de la legislación mercantil hispana, que era la misma que las nuevas realidades del comercio exigían a Chile. La codificación comercial en Chile se realizó en el marco de una visión política que la concebía como una obra de necesaria «reforma» de la legislación mercantil, sin que ello implicara una exigida ruptura con el derecho heredado y en vigor, y sin que pretendiera una transformación de la sociedad que se había formado en los tiempos de la monarquía. Sin embargo, no todo fue conservación de la «tradición», y no todo estuvo condicionado por el rechazo al «espíritu de innovación». El comercio se situó como una de las atenciones preferentes del gobierno, y su régimen, tanto interior como exterior, se convirtió en una cuestión clave, no solo para el fomento económico y mantenimiento de las rentas públicas, sino, sobre todo, para el desarrollo de las relaciones internacionales, por aquella época, apoyadas principalmente en las relaciones comerciales entre las naciones. El régimen jurídico del comercio se situó como una pieza clave de la política internacional de la república. En un primer momento por los intereses de los comerciantes extranjeros que, progresivamente, fueron en aumento en el país, y que comenzaron a actuar organizadamente para defender sus intereses, tanto de manera independiente, como en concierto con los mercaderes nacionales. Posteriormente, las relaciones internacionales del país con las naciones americanas y europeas se estructuraron sobre la base de tratados de comercio y navegación, cuya operatividad práctica pasaba a depender de las leyes nacionales y de sus tribunales. La fijación de una cierta disciplina jurídica para el comercio dependió, también, de una decisión política e ideológica. La minoría rectora optó tempranamente, aunque no sin algunas vacilaciones, por las ideas del «libre comercio» defendidas principalmente por los economistas ingleses, y ya decidida y claramente desde la cuarta década del siglo XIX se inclinó por una visión económica liberal. El liberalismo económico que se asentó en Chile a partir de 1830 en adelante, operó como el factor de «cambio» o «innovación» en relación con el régimen jurídico del comercio. La codificación mercantil fue, así, un escenario en el que hubo que adoptar decisiones no solo jurídicas, sino sobre todo económicas, pues de ellas dependían las reglas jurídicas que se iban a asumir en el Código de Comercio. Los principios de la economía liberal imperantes en aquel tiempo iban a operar ampliamente en ámbitos propios del Código de Comercio. Quizá el campo más básico en el que operó la innovación liberal fue aquel que afectó a la propia posición de los «comerciantes», que en el curso del proceso codificador acabaron por perder su fuero personal, se debilitaron y prácticamente desaparecieron como gremio o corporación, y perdieron toda influencia institucional en la definición de sus reglas y en el ejercicio de la jurisdicción. En definitiva, la historia del Código de Comercio es mucho más que la simple historia de un libro. Es, también, mucho más que la historia de un mero «libro jurídico». Pero la historia de ese «libro», que hasta el día es una cuestión pendiente en nuestra historiografía, es fundamental para abrir la mirada hacia la propia historia de la república.

Primera Parte La reformación de las leyes vigentes (1811-1832)

Capítulo Primero

El comercio y los comerciantes: entre tradición y reforma § 1. El comercio y la «libertad de comercio» Las alteraciones producidas en el reino de Chile con ocasión de conocerse la prisión de Fernando VII, situaron al comercio como una de las principales preocupaciones de las minorías rectoras. Ya en la instalación del Congreso el 4 de julio de 1811 el diputado Juan Antonio Ovalle había advertido de la necesidad que se experimentaba por plantear «todos los adelantamientos» posibles para el reino, tanto en la agricultura cuanto en la industria y manufacturas, para el comercio interno y externo26. Esa preocupación se explicaba por una serie de razones. Entre ellas: porque había que enfrentar una realidad económica en la que el comercio con la península prácticamente había desaparecido; porque el comercio con el virreinato peruano se veía entorpecido y las redes tradicionales de los mercaderes comenzaban a desaparecer; porque las provincias que habían constituido juntas que se alejaban rápidamente de la monarquía, como las del Río de la Plata, instaban por establecer regímenes singulares para el comercio entre ellas y el reino de Chile; porque otras naciones, como la antiguas colonias de Norteamérica o la propia Inglaterra, iniciaron una serie de gestiones para que se les facilitara el comercio en el reino y; en fin, porque empezaron a circular algunas ideas liberales que justificaban la libertad del comercio, algunas de ellas ligadas a las declaraciones de los derechos del hombre y del ciudadano, y otras vinculadas directamente al liberalismo económico inglés27.

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Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, I: Congreso Nacional de 1811 – Senados de 1812 y 1814, Santiago, Imprenta Cervantes, 1887, p. 42: «[D]ebemos pensar sériamente i con la mayor eficacia en todos los adelantamientos de que sea susceptible un reino tan fértil i tan hermoso. Agricultura, no solo para trigos i otras menestras, sino tambien para cáñamos, linos i plantíos de maderas; de suerte que con las lanas, linos i sedas podrian establecerse muchas manufacturas, no solo suficientes para el consumo del pais, sino tambien, despues de algun tiempo, para esportarse a otras provincias». Aunque con otras preocupaciones, constituye un punto de partida ineludible en esta materia la lectura de: Retor, John L., «El impacto económico de la independencia en América Latina: el caso de Chile», Historia 20 (1985), pp. 295-318.

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Esa preocupación por el comercio, ahora en un nuevo contexto, supuso que las minorías rectoras tuvieran que enfrentarse a la cuestión de mantener su disciplina o de introducirle modificaciones. El régimen del comercio en vigor estaba fijado en términos generales en el Reglamento de Comercio Libre de 1778, en la real cédula de erección del Real Tribunal del Consulado de Santiago fechada en Aranjuez el 26 de febrero de 1795, y en las Ordenanzas de Bilbao de 1767. Desde un primer momento se aprecia que la posición de los juntistas, en principio, se inclinó por la decisión de reformar el sistema vigente del comercio. Esa reformación estuvo marcada porque se asumió una concepción liberal en relación con él, de manera que la generalidad de las innovaciones estuvo condicionada por una orientación liberalizadora del comercio, si bien, en algunos momentos y en ciertos ámbitos se adoptaron algunas medidas restrictivas de la libertad de comercio. La Junta gubernativa tempranamente planteó la necesidad de liberalizar el comercio, pero esta proposición ha de entenderse en su justa medida. Para adoptar una decisión en este punto solicitó el parecer de los comerciantes reunidos en el Real Tribunal del Consulado, quienes se congregaron el 24 de noviembre de 1810: «[P]ara discutir sobre la utilidad o perjuicios del comercio libre con las naciones neutrales y aliadas de la España»28. En aquella «Junta de Comercio» la: «[D]isputa de los diversos concurrentes fue viva y acalorada, y se disolvió sin resolución alguna»29. El 1 de diciembre siguiente: «[S]e celebró en el Consulado segunda Junta de Comercio a la que asistieron los vocales de la gubernativa con otros muchos sujetos citados en clase de consultores»30, pero: «Después de 3 horas de disputas, nada se resolvió prorrogando la discusion para el 4 del mismo mes»31. La asistencia de los vocales de la Junta gubernativa a esta sesión buscaba afirmar la opinión partidaria del libre comercio, frente a la contraria que era la que defendía mayoritariamente el gremio de los comerciantes, cuya voz era precisamente la del Tribunal del Consulado. Así, en la tercera Junta reunida para tratar de esta materia, el 4 de diciembre de 1810, y ya sin la presencia de los vocales de la Junta gubernativa, se optó por votar en la materia, y se impuso la opinión defendida por el Consulado: «[S]e decidió a pluralidad de votos: Que de ningun modo convenia a Chile el comercio libre; y que si el Gobierno perseveraba en establecerlo, debia ser con la restriccion de que se hiciese en buques españoles pertenecientes al comercio de este Reino. Estendióse la contestacion acompañando los votos o dictamenes por escrito, y en esta forma lo llevaron a la Junta los diputados D. Nicolas Chopitea, D. Manuel Antonio Rosales, y D. Manuel Antonio Figueroa, todos tres del partido limitativo, con lo que quedó concluido el informe pedido al Real Consulado»32. La Junta gubernativa, a pesar de la formal oposición del Tribunal del Consulado, decidió modificar el régimen mercantil vigente, y declarar el «comercio libre». Lo hizo por decreto fechado en Santiago el 21 de febrero de 181133. Fundó esta medida, por una parte, en «el estado actual de las cosas de Europa» y, por otra, en un cierto discurso sobre los derechos imprescriptibles de los hombres, de claro aroma afrancesado, al considerar: «[Q]ue todos los hombres tienen ciertos derechos imprescriptibles con que los ha dotado el Criador para procurar su dicha, su prosperidad i bienestar»34. Dos años más tarde se dictó un extenso reglamento para la

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Martínez, Melchor, Memoria histórica sobre la revolución de Chile, desde el cautiverio de Fernando VII, hasta 1814, escrita de orden del Rey por Fr. Melchor Martínez, Valparaíso, Imprenta Europea, 1848, p. 74. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Ídem, pp. 74-75. Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno, 1810-1814, Santiago, Imprenta Nacional, 1898, pp. 22-28; también en Martínez, Memoria histórica sobre la revolución de Chile…, cit. (n. 28), pp. 309-313. Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno…, cit. (n. 33), p. 22.

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Portada de las Ordenanzas de la Ilustre Universidad y de la Casa de Contratación de la muy noble y muy leal Villa de Bilbao (conocidas como Ordenanzas de Bilbao), aprobadas por el rey Felipe V en 1737. La edición data de 1775 y fue hecha en la Oficina de Antonio Fernández (Madrid).

«Apertura i fomento del comercio i navegación», que en sus 241 artículos fijaba las reglas bajo las cuales se realizaría «el comercio recíproco con las naciones amigas, o neutrales»35. Los términos del comercio libre, circunscrito al que había de realizarse con las naciones amigas o neutrales, y que implicaba la apertura de ciertos puertos y un régimen de impuestos menos gravosos que el existente, y algunas franquicias de nueva planta, se fijaban en el artículo 1° del decreto de febrero de 1811: «Desde la fecha de este decreto en adelante, los puertos de Valdivia, Talcahuano, Valparaíso i Coquimbo quedan abiertos al comercio libre de las potencias estranjeras, amigas i aliadas de la España i tambien de las neutrales»36. Su artículo 2° prohibía «el comercio libre de los extranjeros» en los restantes puertos, caletas y ensenadas del reino, so pena de comiso37, y su artículo 21 declaraba que: «Los habitantes de este Reino podrán hacer por sí el comercio libre en todos los puertos estranjeros del globo pertenecientes a potencias aliadas o neutrales»38. A los comerciantes del reino se reservaba el comercio al menudeo, porque en el artículo 8° del dicho decreto, a los comerciantes extranjeros, so pena de comiso, se

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Ídem, pp. 28-114. Ibídem. Ibídem. Ídem, p. 27.

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les prohibía «la venta por menor o al menudeo, i solo podrán hacerla por mayor, a saber, por facturas, tercios, barricas o fardos»39. En los tiempos que siguieron a aquel decreto de 21 de febrero de 1811 se adoptaron una serie de decisiones concretas, inspiradas en la misma concepción liberalizadora del comercio. Así, el Congreso en su sesión de 1 de octubre de 1811 permitió el cultivo del tabaco, hasta entonces prohibido en el reino40; por bando de la Junta gubernativa del 10 de octubre de 1811 se declaró permitido el cultivo y beneficio en el reino de la yerba del Paraguay41; por decreto de la Junta gubernativa, de 26 de noviembre de 1812, se declaró libre de derechos el algodón producido en el reino y se ofreció un premio de cuatro pesos al dueño del terreno por cada quintal que presentare42; y por decreto de 6 de septiembre de 1814 se declaró que era: «[L]ibre la elaboracion de Naipes»43. La restauración monárquica en 1814 supuso una breve interrupción de las reformas en el régimen del comercio, y se dio pie atrás en varias de ellas44. Pero a partir de 1817, y una vez producido el hecho de la independencia, durante el gobierno de O’Higgins volvió, en líneas generales, a plantearse la conveniencia de adoptar políticas liberalizadoras del comercio, aunque esta tendencia también se enfrentó con la de algún sector, sobre todo del gremio de los comerciantes, en principio contrario al establecimiento de la libertad de comercio, y a varias de sus consecuencias, en especial en materia de tarifas aduaneras45.

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Ídem, p. 24. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, I, cit. (n. 26), I, pp. 109 y 368; Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno…, cit. (n. 33), pp. 139-141. En todo caso, esta medida estuvo determinada por la escasez de tabaco más que por un propósito directamente liberalizador. Véase Martínez, Memoria histórica sobre la revolución de Chile…, cit. (n. 28), p. 123: «El dia 10 noticio el Gobierno de la penuria de tabacos que se esperimentaba en el Reino, con temor justo de un jeneral sentimiento, y se publicó un bando permitiendo la siembra y cultivo de este vejetable, precaviendo con esta providencia la extraccion de plata que para traer este ramo del Perú, salia todos los años a este erario». Sin embargo, la Junta, en su Manifiesto de 15 de octubre de 1811, insertaba esta medida en el contexto de un discurso que exaltaba las medidas liberalizadoras del gobierno: «Agricultores, la siembra de tabacos os estaba prohibida. Ya podeis hacerla bajo de las trabas que se os ha permitido. Formareis vuestra subsistencia con esta ocupacion si os dedicais a ella empeñosamente» (Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, I, cit. (n. 26), p. 138). Martínez, Memoria histórica sobre la revolución de Chile…, cit. (n. 28), p. 123: «Con la misma fecha se publicó otro bando para beneficiar en este Reino la Yerba, que hasta ahora se ha conducido de la provincia del Paraguay, con el mismo fin que el anterior del tabaco, pues pasan de 2.000.000 pesos los que salen de este pais anualmente para proveerlo de este ramo». Valdez, Colección de las leyes i decretos del Gobierno, desde 1810 hasta 1823. Publicada con la autorizacion i revision competente, Santiago, Imprenta Chilena, 1846, p. 18; Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno…, cit. (n. 33), pp. 187-188. Valdez, Colección de las leyes i decretos del Gobierno…, cit. (n. 42), p. 60. Se restablecieron, por ejemplo, una serie de restricciones en relación con el cultivo y venta del tabaco, en virtud de decreto de 14 de enero de 1815. Véase Valdez, Colección de las leyes i decretos del Gobierno…, cit. (n. 42), p. 72: «Las sementeras de cualquiera especie que han sido tan frecuentes en el Reino por punible disimulo unas veces, i otras por permiso del Gobierno insurjente, se prohiben desde hoy con mayor rigor: el Gobierno será inexorable en aplicar la pena de la lei con mas la de 500 pesos de multa, si fuere pudiente, i si no, otra arbitraria a cualquiera que lo siembre, cultive o coseche, aunque sea con pretexto de su gasto […]». En los meses de octubre y noviembre de 1822 se mantuvo, por ejemplo, una interesante polémica a través de las páginas del periódico El cosmopolita, entre «El solitario» y «El portero». El primero de ellos, en un «Comunicado» publicado en El cosmopolita, de 17 de agosto de 1822, criticaba el establecimiento de «almacenes francos» en Valparaíso y la política de reducción de aranceles y derechos: «Nuestro arancel es tan bárbaramente liberal que por su medio hemos conseguido arruinar nuestra corta y naciente industria; por proteger el comercio extranjero hemos rebajado derechos a los artefactos y frutos que se importan, y lo más célebre es, que hemos recargado los nuestros, propios en lo interior y en la extracción»; y en otro «Comunicado», aparecido en El Cosmopolita de 5 de octubre de 1822, censuraba la libertad que se había dado a una fragata para que saliera de Valparaíso cargada hacia El Callao con trigos, harinas y galletas. De su lado, «El portero» rebatió las ideas de «El solitario» y defendió con fuerza el «libre comercio». Lo hizo en el mismo El cosmopolita, en cuya edición de 25 de noviembre de 1822 avalaba la existencia de los almacenes francos: «Seguramente el Solitario

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La libertad de comercio, naturalmente ligada a la visión económica liberal que postulaban desde la segunda mitad del siglo XVIII autores preferentemente ingleses, se vio favorecida en Chile a partir del hecho de la independencia, al menos por dos factores de singular interés: de un lado, por la progresiva difusión de la economía política, en cuanto que disciplina de estudio y enseñanza, y que se verificó a través de las obras de los autores que más decididamente defendían el liberalismo económico y, de otro, por la necesidad de establecer relaciones con las nacientes repúblicas americanas, con las antiguas colonias de Norteamérica y con algunas potencias europeas, en especial, con Inglaterra, cuyos intereses quedaban a cubierto si se asumían políticas liberales. En ese contexto, aunque con matices, las ideas predominantes acerca de la «libertad de comercio» y de la más general libertad en materia económica, condicionaron las discusiones acerca de las reformas al régimen mercantil que había caracterizado al reino de Chile. Con independencia del mayor o menor grado en que tales concepciones fueron asumidas por los gobiernos nacionales a partir de 1817, lo cierto es que las ideas del liberalismo económico se difundieron progresivamente y alimentaron la discusión pública. La minoría rectora tendió paulatinamente a adoptar un ideario económico liberal, movida ora por convicción ora por las concretas exigencias ocasionadas, las más de las veces, en los intereses de potencias extranjeras que pretendían obtener del gobierno la mayor libertad posible en el ejercicio del comercio para sus nacionales y que, por esta vía, condicionaban el curso de las relaciones internacionales de la naciente república. Frente a esa tendencia se hallaba la de aquellos contrarios a las políticas liberalizadoras del comercio, y que mayoritariamente fueron los mercaderes tradicionales, en esta época por regla general aún no integrados en la minoría rectora, y que veían en las medidas liberales un peligro concreto para sus intereses. Con todo, la posición contraria a la libertad de comercio que sostenían los mercaderes, representada desde temprano por un sector del Real Tribunal del Consulado, tendió a debilitarse en el tiempo, y en ello pesó muy significativamente el cambio de composición del gremio del comercio, que desde el hecho de la independencia experimentó un notable incremento de comerciantes extranjeros, cuyos intereses precisamente se ligaban al establecimiento y defensa de las ideas liberales en materia económica46. Durante los primeros quince años que siguieron al hecho de la independencia, el liberalismo económico y su concreta expresión en la libertad de comercio, influyeron sobre la legislación comercial vigente en Chile, al menos, en dos planos diversos: uno de ellos fue el de ciertas reformas específicas a algunas de sus reglas e instituciones, acordadas como consecuencia o exigencia directa de determinadas decisiones gubernativas inspiradas en las ideas del libre comercio, y el otro fue el de la aparición en los discursos políticos, económicos y legales de planteamientos que instaban por la reformación de la legislación mercantil en vigor, para adecuarla a las exigencias de una política de libertad de comercio e, incluso, en algún caso se sugirió la necesidad de redactar un Código de Comercio.

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sabe muy poco de comercio y de economía. La Nación Inglesa, que es la más adelantada en esta ciencia, debe en la mayor parte sus progresos a esa medida […] Con la misma ignorancia de principios, y de resultados, busca el Solitario en la alta o baja de derechos la ruina de nuestros artesanos, la pérdida de la fábrica de paños en Chillán, de tocuyos, de medias de algodón, &c., y de aquí deduce el origen de la mendicidad». Véase para esta polémica Colección de antiguos periódicos chilenos. El Cosmopolita – El Diario de la Convención […] 1822-1823, Santiago, Ediciones de la Biblioteca Nacional, 1962, pp. 19-22, 54-56 y 72-76. Un agudo, sugerente y lúcido examen de los comerciantes en los primeros decenios de la república, de las transformaciones en la organización de sus casas y actividades mercantiles, es el realizado por Salazar, Gabriel, Mercaderes, empresarios y capitalistas (Chile, siglo XIX), Santiago, Editorial Sudamericana, 2009, en particular el «Capítulo II. Invasión y retirada de los consignees e imposicion del librecambismo en Chile (1810-1861)».

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La economía política y la «libertad de comercio» en Chile

En los últimos años de la época monárquica en el reino de Chile habían circulado, aunque no ampliamente, ciertas obras de la nueva disciplina económica que, sobre todo, habían contribuido a difundir entre algunos miembros de la minoría rectora ideas vinculadas a la libertad de comercio, tanto en la clave de las políticas ilustradas de los Borbones, como en la que plantaba cara precisamente a ciertas políticas mercantilistas47. En abril de 1804 Juan Egaña en la Oración inaugural para la apertura de los estudios del curso en la Real Universidad de San Felipe recordaba al italiano Antonio Genovesi (17131769)48. Este, aunque en una línea diversa de la de Smith, defendía con firmeza la libertad de comercio en sus Lezioni di commercio o sia d’economia civile, cuya primera parte se había publicado en 1765 y la segunda ahí mismo en 1767, y que habían sido traducidas al castellano, bajo el título de Las lecciones de comercio, o bien de economía civil, por el aragonés Victorián de Villava y Aybar (1747-1802), impresas en Madrid en 1785, y que cuatro años más tarde pasaría a América como fiscal de la Real Audiencia de Charcas49. A Villava, en sus Notas a Genovesi, le citaba expresamente en 1812 Camilo Henríquez al comentar la sesión de las Cortes en la que se había discutido sobre la esclavitud50. La necesidad de incorporar el estudio y enseñanza de la economía política fue advertida tempranamente. Camilo Henríquez, en su Plan de organización del Instituto nacional de Chile, publicado en La Aurora de Chile de 18 de junio de 1812, preveía que la «Clase segunda ciencias morales» debía comprender, entre otras materias, la economía política51. Esta aspiración se concretó cuando en el año siguiente se creó el Instituto Nacional, pues en su plan de estudios de 1813 se dispuso que hubiera una cátedra de derecho natural y de gentes y economía política, que fue confiada al presbítero don José María Argandoña (1788-1823)52. La Junta

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En los últimos decenios del siglo XVIII consta que en algunas bibliotecas de particulares se hallaban ejemplares del Discurso sobre Economía Política que, bajo el pseudónimo de Antonio Muñoz, había dado a la imprenta en Madrid, por Joaquín Ibarra, en 1769 Enrique Ramos, autor ampliamente influido por Montesquieu, y partidario del comercio libre, aunque sin despegarse de algunas ideas propias del mercantilismo. Su Discurso se encontraba en la librería del oidor de la Real Audiencia de Santiago de Chile don Juan Hipólito Suárez Trespalacios y Escandón (1744-1788). Véase Barrientos Grandon, Javier, La cultura jurídica en el Reino de Chile. Bibliotecas de ministros de la Real Audiencia de Santiago (s. XVII-XVIII), Santiago, 1992, p. 452. En Silva Castro, Raúl, Juan Egaña. Escritos inéditos y dispersos, Santiago, Imprenta Universitaria, 1949, p. 12: «El entendimiento humano y la política económica no vivieran gloriosos entre Condillac, Ustáriz, Necker y Genovesi [...]». Archivo General de Indias, Contratación, núm. 3, r. 30. Henríquez, Camilo, «El editor acerca de la sesión de las Cortes sobre la esclavatura», en Aurora de Chile, núm. 12, jueves 30-IV-1812, p. 52: «Entre nuestros escritores Montegón había desplegado su sensibilidad, y D. Victorián de Villava había dicho en sus notas al Genovesi: ‘Sé muy bien que dicen sus defensores, que no hay tratado más legítimo que el que hace un vencido con su vencedor, cediéndole la libertad, porque le concede la vida que le podía quitar, y besando la mano, que en lugar de exterminarlo lo liberta, solo con la dura condición de que le sirva [...] pero también sé que la naturaleza grita de continuo contra un tratado que la deshonra y vilipendia; que los hombres se sacan a público mercado como bestias; que se reconocen como caballos; que se marcan como carneros; que se cargan en un nabío como cofres; que se transportan a un clima extraño; que se dedican a un trabajo penoso; y que finalmente según el cálculo de un moderno escritor, de nueve millones de negros que han pasado a las colonias Europeas, no existen más que un millón y cuatrocientos mil. Si este mal es preciso para el comercio ¡desdichada naturaleza!». «Plan de organización del Instituto nacional de Chile, escuela central y normal para la difusion y adelantamiento de los conocimientos útiles», en Aurora de Chile, jueves 18-VI-1812, p. 80: «[L]a legislacion, la economia política, y la historia de las leyes, revoluciones, engrandecimiento y decadencia de las naciones». En cuanto a su organización estimaba que: «Se propondrá el profesor inspirar a los Alumnos por el conocimiento de sus eternos derechos, grandeza de alma, ideas liberales, y el heroico sentimiento de su dignidad […] Desenvolverá las épocas más interesantes de los pueblos antiguos y modernos […] seguirá sus progresos en las artes, ciencias, agricultura y comercio» Amunátegui Solar, Domingo, Los primeros años del Instituto Nacional (1813-1835), Santiago, Imprenta Cer-

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de educación señaló como texto de enseñanza para la economía política las obras del ya citado Genovesi, y las de Adam Smith (1723-1790) y Juan Bautista Say (1767-1832)53. Restablecido en 1819 el Instituto Nacional, en su reapertura volvió a contar con una cátedra de derecho natural, de gentes y economía política, que fue regentada por el presbítero José Santiago Iñiguez (17821847)54. Este desde su época de estudiante en la Real Universidad de San Felipe había mostrado inclinación por ciertas cuestiones económicas55, sin embargo, nada se sabe de la orientación que dio a la explicación de la economía política. Amunátegui Solar le tenía por sujeto de «ideas atrasadas y fanáticas»56, pero Andrés Bello y Joaquín Ravest juzgaban singularmente bien sus conocimientos y letras57. En 1826 Iñiguez fue reemplazado accidentalmente en la clase de Economía política por Juan Manuel Cobo (1799-1870)58 y, según un Informe emitido por Juan Egaña en aquel año, consta que se estudiaba por la obra de Say59. En el año siguiente se hizo cargo de la asignatura Manuel Camilo Vial (1804-1878), quien mantuvo el uso de la obra de Say para explicarla60. En aquel año de 1827 rindieron examen de economía política, en presencia del vicepresidente de la república, veintiocho estudiantes, entre ellos el futuro presidente de la república Manuel Montt61. En 1832, último año en que la asignatura fue explicada por Vial, había setenta y cuatro estudiantes en la clase de legislación y economía política, y se mantenía en uso la obra de Say62. En los últimos años de la tercera década del siglo XIX la difusión del liberalismo económico inglés tuvo un singular impulso gracias a José Joaquín de Mora. En el Liceo de Chile, que abrió sus clases en enero de 1829, según el Plan que había publicado Mora se incluía la enseñanza de la Economía política en el cuarto año de sus estudios63, y ella debería explicarse por las opiniones de Smith, Say, Sismondi, Storch y Jovellanos, pero arregladas en su orden a los Elementos de Mill64. Además, el «Curso general de derechos» que organizó en 1829, y cuyo

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vantes, 1889, pp. 156 y 176; Silva Castro, Raúl, Fundación del Instituto Nacional (1810-1813), Santiago, Imprenta Universitaria, 1953, p. 20. Amunátegui Solar, Los primeros años del Instituto Nacional…, cit. (n. 52), p. 161. Ídem, pp. 216 y 222. La tesis que había defendido para obtener el grado de bachiller en cánones y leyes el 12 de diciembre de 1803 había sido: «El contrato para lucrar interés que es llamado vulgarmente «trino» está exento de toda mancha usuraria, y puede, por lo tanto, lícitamente ejercitarse». Véase González Echenique, Javier, Los estudios jurídicos y la abogacía en el Reino de Chile, Santiago, Imprenta Universitaria, 1954, p. 130. Amunátegui Solar, Los primeros años del Instituto Nacional…, cit. (n. 52), p. 216: «Era este hombre mui austero i benéfico, pero de ideas atrasadas i fanáticas». Bello, Andrés, «Memoria leída por el rector de la Universidad de Chile en el aniversario solemne de 29 de octubre de 1848», en Anales de la Universidad de Chile correspondientes al año de 1848, Santiago, Imprenta de los Tribunales, 1850, p. 194: «Don José Santiago Iñíguez es el segundo de los individuos del Clero Chileno que creo dignos de memoria como bienhechores de la instrucción publica: sacerdote venerable; modelo de sencillez i austeridad en la vida privada; lumbrera de la Iglesia de Santiago por sus virtudes i por su vasta erudicion en las ciencias sagradas. Versado tambien en las ciencias i la literatura profanas, fue el primer profesor de economía política en el Instituto Nacional […]». Véase también Ravest, Joaquín, «Discurso pronunciado por el R. P. Provincial Fr. Joaquin Ravest en el acto de su incorporacion solemne como miembro de la Facultad de Teolojia, el dia 5 de noviembre de 1848», en Anales de la Universidad de Chile… 1848…, cit. (n. 57), pp. 134136. Amunátegui Solar, Los primeros años del Instituto Nacional…, cit. (n. 52), p. 299. Ídem, p. 350. Ídem, p. 370. Ídem, pp. 371-372. Ídem, p. 613. «Plan de estudios del Liceo de Chile con algunos pormenores sobre su ejecucion y sobre la disciplina del establecimiento», en El Mercurio chileno, Santiago, 1-I-1829, p. 450. Ídem, p. 453: «La Economía Política, la ciencia social por excelencia, no pueden entenderse en el dia como una ciencia ya completa y apoyada en principios irrevocables. En el Liceo se esplicarán las opiniones más seguras de Smith, Say, Sismondi, Storch y Jovellanos, arreglándolas al orden que ha seguido Mill en sus Elementos».

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Prospecto hizo circular en abril de ese mismo año, consideraba el estudio de la Economía política en el tercer año. De su explicación, precisaba, que: «La economía política se enseñará por el tratado de Jacobo Mill, añadiendose lo más sensato y positivo que comprenden los otros economistas que han escrito antes y después». Mora, también proyectó la formación de un Curso de derechos del Liceo de Chile, aplicable a todas las nuevas repúblicas de América, en siete tomos, de los que el últimos se dedicaba a la Economía política y derecho constitucional. Según un breve prospecto de ese tomo, que no llegó a ver la luz, la parte de la Economía política comprendería: «Exposicion del tratado de economia política de Mill, con las doctrinas de Smith, Say, Ricardo, Jovellanos, Storch, Maccullofih y otros». Contribuyó, igualmente, a la difusión del liberalismo económico la apertura del Colegio de Santiago en 1829, pues según su prospecto publicado en enero de 1829, se enseñaría la Economía política, por las obras de Say y Smith, de quienes decía que eran «los únicos que han hecho de esta ciencia una doctrina completa»65. Las obras de los principales autores que defendían el liberalismo económico y que, en consecuencia, ofrecían visiones económicas alejadas y opuestas a la que, en términos generales, había prevalecido en el reino de Chile hasta la segunda década del siglo XIX, comenzaron a circular progresivamente una vez producido el hecho de la independencia66. Juan Egaña contaba con un ejemplar de La riqueza de las naciones de Adam Smith67, a la que ya había citado en sus Ilustraciones al proyecto de Constitución que había formado en 181168. Cuando Lozier se hizo cargo del rectorado del Instituto Nacional en 1826, su antecesor Manuel Frutos Rodríguez le hizo entrega de los libros que formaban la Biblioteca del Instituto, y entre ellos se mencionaba un ejemplar de la «Economía política, de Say»69. En noviembre de 1831 también se hallaba en la Biblioteca del Instituto un ejemplar, sin indicación de autor, de unas Nociones elementales de economía política70. La circulación de las obras de Smith, Say, y Mill, entre otros, no se limitó al ámbito de las escuelas. Las ideas defendidas en sus obras fueron utilizadas por la minoría rectora en diversas discusiones políticas y económicas, y también acudieron a ellas los comerciantes. En un primer momento pareciera que fueron los mercaderes extranjeros y, entre ellos, naturalmente los ingleses, los más inclinados a recurrir a las opiniones de Smith, lo que se hallaba en plena coincidencia con la defensa de sus intereses frente a las opiniones que defendían un cierto proteccionismo para el comercio nacional.

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Véase Ávila Martel, Alamiro de, Mora y Bello en Chile (1829-1831), Santiago, Ediciones de la Universidad de Chile, 1982, p. 62. Las opiniones de aquellos que vinculaban la difusión del liberalismo económico en Chile, sobre todo a la llegada al país de Jean Gustave Courcelle-Seneuil, y que estimaban que las obras de Smith, Say y Ricardo prácticamente habían sido desconocidas en el país con anterioridad a su arribo en 1855, fueron discutidas con solidez por Will, Robert M., «The introduction od Classical Economics into Chile», The Hispanic American Historical Review 44/1 (1964), pp. 1-21. Años antes ya se había llamado la atención sobre la temprana circulación en Chile de la obra de Adam Smith. Véase Sidney Smith, Robert, «La «Riqueza de las naciones» en España e Hispanoamérica 1780-1830», Revista de Economía Política VIII/3 (1957), pp. 1248-1250. Salinas Araneda, Carlos, «La biblioteca de don Mariano Egaña, con especial referencia a sus libros de Derecho», Revista de Estudios Histórico-Jurídicos VII (1982), p. 510. Egaña, Juan, «Breves notas que ilustran algunos de los artículos de la Constitucion, o leyes que pueden deducirse de ella», en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, cit. (n. 26), I, p. 247: «Los lejisladores deberán tener mui presentes los preciosos principios de Smith para arreglar las contribuciones», y a su pie incluía la siguiente nota: «Smith, Riqueza de las naciones». En esta época, sin embargo, Egaña no se había inclinado decididamente por el liberalismo económico. Véase Infante Martín, Javier, «Mercantilismo, proteccionismo y orden público económico en el pensamiento constitucional de Juan Egaña», Revista de Estudios Histórico-Jurídicos XXXV (2013), pp. 547-566. Amunátegui Solar, Los primeros años del Instituto Nacional…, cit. (n. 52), p. 689. Ídem, p. 697.

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Durante el gobierno de O’Higgins las discusiones políticas y económicas en las que consta que se acudía a las opiniones de Smith y de Say reflejaban, por una parte, una inicial inclinación de ciertos miembros de la minoría rectora y de un sector del comercio por el ideario de la libertad económica y mercantil, pero, por otra, igualmente daban cuenta de algunas reticencias a adoptar las ideas liberales en toda su extensión. En agosto de 1821, el mercader y secretario del comercio británico Juan Diego Barnard recurría a las opiniones de «Smith i los más célebres economistas» para defender que se volviera a declarar a Valparaíso como puerto franco, y para criticar el exceso de derechos de internación que estaban fijados. A su juicio, la regulación que se hallaba en vigor impedía que hubiera «mercado» y daba muerte al «comercio franco»71. En septiembre de ese mismo año de 1821 el fiscal interino de la Cámara de Apelaciones, José Gabriel Palma, al informar el expediente que se había formado sobre la petición de don Agustín Eyzaguirre sobre la exención de derechos de exportación e importación en las expediciones a la India, se mostraba partidario del sistema de libre comercio defendido por Smith y Say, aunque a propósito del caso concreto sujeto a su dictamen se inclinaba por una de las excepciones que consideraba Say72. En septiembre de 1822, Agustín Vial se dirigía a la Convención para dar su opinión en relación con los impuestos sobre consumos de subsistencia, en particular en tiempos de escasez, y recurría también a las opiniones de Smith y Say, pero, al igual que en el caso anterior, advertía de la conveniencia de seguir en este punto una excepción al libre comercio73. En los diez años que siguieron al gobierno de O’Higgins, en principio, se mantuvo la tendencia anterior. Había una mayor difusión de las ideas del liberalismo económico, y a ellas se acudía para justificar la adopción de determinadas decisiones políticas o económicas, pero sin que se perdieran las reticencias a asumir en todas sus proyecciones las posiciones de la libertad de comercio. Al poco tiempo de terminado el gobierno de O’Higgins, el Congreso se dirigía al ministro de Hacienda, el 16 de septiembre de 1823, para expresarle que deseaba que en la formación del proyecto de hacienda nacional se tuvieran a la vista las obras de Smith y Say, aunque también recomendaba tener presente las de Destutt de Tracy y de Simonde de Sismondi74. En 1826, la discusión acerca de la conveniencia o no de suprimir el estanco del tabaco daba ocasión a José Santiago Portales y Anselmo de la Cruz, para recurrir a la opinión

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Barnard, Juan Diego, «Reflexiones elevadas a la Dirección General de Hacienda», Santiago, 11-VIII-1821, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, V: Senado Conservador. 1821-1822, Santiago, Imprenta Cervantes, 1889, p. 292: «Por más veces que mude de dominio un efecto, sea solo una piedra, tanto más provecho al país en donde se mude; a lo menos así lo dicen Smith i los más célebres economistas. Un reglamento de esta clase es tan opuesto a la idea de un mercado, que mientras subsista, mercado no habrá; un tal reglamento es el puñal que mata a un comercio franco, a más que daña la moral de un Estado, abriendo la puerta al fraude, fomentando las miras del pícaro e injuriando solo al comerciante honrado i legal». Palma, José Gabriel, «Dictamen», Santiago, 24-IX-1821, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845..., V, cit. (n. 71), p. 327: «El ministerio no intenta adoptar el sistema reglamentario u esclusivo, que tanto reprueban Smith y Say, sino que quiere adoptar una excepción que propone el segundo. No es malo, dice Say, salir algunas veces de las reglas jenerales cuando se interesa la política o lo dictan las circunstancias. El error consiste en adoptarlo por sistema». Vial, Agustín, «A la Honorable Convención», Santiago, 3-IX-1822, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, VI: Convención preparatoria i Corte de Representantes. 1822-1823, Santiago, Imprenta Cervantes, 1889, p. 136: «El mismo Galliani, Smitt, Say i todos los economistas juiciosos distinguen los objetos i casos de pura comodidad de los de conservacion; i haciendo aquellos privativos de la economía, confiesan que éstos son a la vez privativos de la política i gobierno; esa vez llega cuando la conservacion los pide, o lo que es lo mismo, llega la escasez real, i en este funesto caso confiesan tambien que las leyes económicas de libertad comercial, como subalternas i de segundo orden, ceden a las gubernativas i politicas de la conservacion, que es la primera de las sociedades i de sus mandatarios». Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, VIII: Congreso Constituyente. 1823, Santiago, Imprenta Cervantes, 1889, p. 197.

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de Say en el Informe que les había solicitado el Congreso75. En ese mismo año, la cuestión relativa a la abolición de los mayorazgos daba pie a que se invocaran las opiniones de Smith y de Say. Tal se hacía en un texto impreso bajo el título de Mayorazgos, en el que se recurría a La riqueza de las naciones de Smith, y que se hizo llegar al Congreso Nacional76, y en el año siguiente, siete poseedores de mayorazgos solicitaban a la Comisión Nacional que dictara providencia en esta materia, y en uno de sus párrafos se trataba a Smith y a Say como unos de «los primeros economistas»77. Otro indicador, sin duda relevante, de la difusión de las ideas propugnadas por los defensores del liberalismo económico es la discusión que, a través de la prensa, se hacía entre 1817 y 1832 de cuestiones económicas, y el recurso en ellas a las opiniones de aquellos autores, en especial, Smith y a Say. Así, por ejemplo, en el Mercurio de Chile de 5 de octubre de 1822, a propósito del crédito público se leía que: «Después de Smith ya nadie duda que un Estado no debe tener propiedades. Todos conocen que conviene al fisco y al pueblo que tales propiedades entren en circulación»78. Poco días más tarde, en El Cosmopolita de 11 de octubre de 1822, a propósito de la misma materia, se reproducía un pasaje de la obra de Smith79; y en El Correo de Arauco, de 21 de febrero de 1825, y al discutirse sobre la «contribución directa», se transcribían fragmentos de la obra de Say80. En 1828 y 1829 las referencia a Adam Smith y las citas de sus obras son frecuentísimas en El Mercurio chileno, lo que no resulta extraño en cuanto que muchos de sus artículos económicos eran redactados por José Joaquín de Mora81, como tampoco extraña el que en sus páginas también hubiera más de alguna cita a los trabajos de Say82. La adopción de los principios del liberalismo económico por parte de algunos miembros de la minoría rectora del país, contribuyó a que asumieran un visión crítica en relación, no solo con las bases sobre las que descansaba la legislación comercial heredada de la monarquía, sino que, en casos concretos, respecto de algunas de sus reglas e instituciones. En este caso, el ideario económico del liberalismo y su manifestación en la libertad de comercio operaron como un factor de quiebre en relación con el orden tradicional, y dieron pie a que tempranamente se alzaran voces que clamaran por la reformación de la legislación mercantil heredada de la monarquía, en todo aquello que se mostraba como contrario a la libertad de comercio. Una de las primeras manifestaciones de esta vinculación entre liberalismo económico y reformación de la legislación mercantil, se leía en un artículo que, bajo el título de «Estado

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Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, XIII: Congreso Nacional. 18261827, Santiago, Imprenta Cervantes, 1890, XIII, p. 33. Ídem, p. 214. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, XV: Comisión Nacional i Congreso Constituyente. 1827-1828, Santiago, Imprenta Cervantes, 1892, p. 90: «Los grandes lejisladores Filangieri, Bemthan [sic], los grandes ministros y juristas, Campomanes, Jovellanos y Saavedra; los primeros economistas Smith, Say, Sismondi i el conde de Tracy con otros infinitos i las Cortes españolas, han demostrado evidentemente que, para fundar la libertad, la igualdad, la riqueza nacional, o que es lo mismo la felicidad de los pueblos, es necesario destruir de raiz el resto de feudalismo, en los mayorazgos existentes». El Mercurio de Chile, núm. 13, Santiago, 5-X-1822, en Colección de antiguos periódicos chilenos. El censor de la Revolución Colección de Noticias – La Miscelánea Chilena – El Independiente – El Mercurio de Chile. 1820-1823, Santiago, Editorial Nascimento, 1960, p. 359. El Cosmopolita, núm. 12, Santiago, 11-X-1822, en Colección de antiguos periódicos chilenos. El Cosmopolita – El Diario de la Convención […] 1822-1823…, cit. (n. 45), p. 59. El Correo de Arauco, núm. 45, lunes 21-II-1825, en Colección de antiguos periódicos chilenos. Correo de Arauco – Registro Oficial de la Suprema Junta Interior Gubernativa, Santiago, Ediciones de la Biblioteca Nacional, 1965, p. 320. El Mercurio chileno, Santiago, 1-V-1828, pp. 55, 59; El Mercurio chileno, Santiago, 1-VII-1828, p. 152; El Mercurio chileno, Santiago, 1-VIII-1828, pp. 199, 205 y 207; El Mercurio chileno, Santiago, 1-IX-1828, pp. 248, 260 y 265; El Mercurio chileno, Santiago, 15-VII-1829, p. 726. El Mercurio chileno, Santiago, 1-VIII-1828, p. 208.

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actual de la revolución», se publicaba en El censor de la revolución de 10 de julio de 1820. En él su autor escribía que: «Antes de concluir las reflexiones sobre el comercio, queremos manifestar nuestros deseos y esperanzas de que la actual administración consulte la prosperidad de este ramo, modificando los reglamentos, que conservan todavía algunos vestigios del carácter iliberal de los españoles»83.



b)

Las relaciones internacionales y la «libertad de comercio»

La política exterior asumida por O’Higgins, prácticamente desde el mismo instante en que fue designado director supremo de Chile en febrero de 1817, giró en torno a la libertad de comercio. En efecto, el 1 de abril de aquel año de 1817 dirigió cartas a las principales potencias europeas y los Estados Unidos para, junto con anunciarles que había sido elevado al mando del naciente Estado, solicitarles que le dispensaran sus auxilios y protección, a lo que había de moverles la libertad de comercio declarada por la naciente república y los beneficios que del goce de ella podían obtener las naciones amigas de Chile84. En el texto que dirigía al rey de Holanda se podía leer lo siguiente: «Los inmensos recursos de este Estado y la firme alianza subsistente con la nación argentina limítrofe, abren un campo vasto al engrandecimiento y prosperidad de la América Meridional; pero, conducidos los pueblos por un sistema liberal conforme a la ilustración del siglo, los puertos de Chile se abren desde hoy al comercio con todas las naciones industriosas del globo. V.M., que tiene la gloria de presidir a un pueblo laborioso y que da un impulso rápido a la prosperidad de sus amados vasallos, consiguiente a la paz de Europa, no podrá menos que encontrar en el cambio de las producciones de ese reino con las ricas producciones de este país, los medios de reparar de algún modo los quebrantos sufridos en la última guerra del continente»85. Expresiones similares se contenían en las cartas que, con la misma fecha de 1 de abril de 1817, se dirigían por O’Higgins al príncipe regente de Inglaterra86, al presidente de Estados Unidos87, y al zar de las Rusias88.

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El censor de la revolución, núm. 7, Santiago, 10-VII-1820, en Colección de antiguos periódicos chilenos. El censor de la Revolución…, cit. (n. 78), p. 47. Sobre esto, véase Montaner Bello, Ricardo, Historia diplomática de la independencia de Chile, Santiago, Editorial Andrés Bello, 1961, pp. 40-42. Archivo de don Bernardo O’Higgins, VII, Santiago, Imprenta Universitaria, 1950, p. 175. Ídem, p. 178: «V.A.R. que tiene la gloria de presidir al pueblo más libre y poderoso del globo, no podrá mirar sin interés los triunfos de unos hombres que defienden la causa de su existencia, y que abren por su emancipación nuevos canales al engrandecimiento del comercio de sus amados vasallos. Nuestros puertos están francos a todas las naciones, pero para ninguna más que para la que es dueña de los mares y que se halla, por lo mismo, en más proporción de llevar a los lejanos países la fama ilustre del augusto Príncipe que la hace feliz, por la libertad de su administración. A ella es a quien más deseamos acreditar la inclinación amistosa que le profesamos y cuyas relaciones deberán ser más provechosas a un Estado naciente, porque descolla sobre las demás potencias por la vasta extensión de su comercio y la sabiduría de sus leyes». Ídem, p. 174: «[E]levado como he sido por la voluntad del pueblo a la Suprema Dirección del Estado, es de mi deber anunciar al mundo un nuevo asilo en estos países a la industria, a la amistad y a los ciudadanos de todas las naciones del globo. Reasumidos los derechos que concede al hombre la naturaleza, no sufrirán en lo sucesivo los habitantes de Chile el despojo de sus prerrogativas naturales ni la mezquindad de la política ominosa del gabinete español. Una población abundante y las riquezas que contiene Chile en su seno ofrecen la existencia de un poder permanente que aseguren la independencia de esta parte preciosa del Nuevo Mundo. La sabiduría y recursos de la nación argentina, limítrofe, decidida por nuestra emancipación, da lugar a un porvenir próspero y feliz en estas regiones, que bajo un sistema liberal se franquean a las relaciones políticas y comerciales con todas las naciones». Ídem, pp. 176-177: «El carácter magnánimo de V.M.I. nos inspira la confianza de que mirará la suerte de este país con el interés que le ha merecido la tranquilidad del continente europeo, y que al interponer alguna vez su poderosa influencia por nuestra dicha, considerará en la emancipación de este reino de su antigua metrópoli, no solo la gloria de extender a países extranjeros la beneficencia y la liberalidad que hacen felices a los vasallos de V.M.I, sino las muchas ventajas que se ofrecen en estos últimos en la extensión de su comercio.

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La referencia que hacía O’Higgins en sus cartas a la alianza con la «nación argentina», con la que Chile compartía un mismo sistema liberal de comercio, no era un simple recurso retórico. El 17 de mayo de 1817 el delegado de las Provincias Unidas de Sudamérica Tomás Guido, al ser aceptado por el Gobierno había hecho presente al Director Supremo, precisamente, que la «libertad de comercio» debía ser uno de los principales eslabones que uniera a ambas naciones89. En el mes siguiente el gobierno de O’Higgins tuvo ocasión de llevar a la práctica estos deseos porque, a instancias del diputado de la provincia de Buenos Aires90, y a propuesta del Tribunal del Consulado, el 14 de junio de 1817 se decretó la suspensión de «los efectos de los artículos 62 y 63 del reglamento mercantil de 1813» respecto de los «hijos de las Provincias Unidas», quienes, en consecuencia, podrían dedicarse en Chile al comercio al por menor, que estaba prohibido a los demás extranjeros91. Aunque el gobierno no tuvo respuesta a las cartas que enviara el 1 de abril de 1817, su política exterior se mantuvo centrada en la libertad de comercio, en cuanto que poderoso incentivo para que las potencias extranjeras reconocieran la independencia del país, pero también como una vía apropiada para fomentar la economía, industria y comercio de la naciente república, mediante el impulso que podía prestarle el establecimiento de mercaderes y artesanos extranjeros. Así lo defendía tempranamente El Duende de Santiago en su edición de 10 de agosto de 181892. En la difusión de las ideas del comercio libre también jugó un papel importante la actuación de los comerciantes extranjeros ya asentados en el país, que en defensa de sus intereses presionaban al gobierno para que asumiera políticas liberales, de modo que, en más de alguna ocasión, el gobierno tuvo que forzadamente cambiar sus decisiones frente al temor de

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Cuando ellos se presenten en nuestros puertos, a hacer el cambio de sus efectos por nuestras producciones, tendremos la ocasión de acreditarles cuanto anhelemos por entablar y estrechar las relaciones que, el curso de los tiempos, la recíproca buena fe, nuestra hospitalidad, harán mutuamente provechosas. Conocerán, entonces, que el mezquino sistema colonial bajo que hemos sido conservados por la corte de Madrid, no es solamente depresivo de nuestros más sagrados derechos, sino injurioso y contrario al interés de todas las naciones comerciantes del globo». Boletín de las Leyes y Decretos del Gobierno. 1817-1818, Santiago, Imprenta Nacional, 1898, pp. 45-46: «La libertad de comercio i la balanza mercantil en el jiro interior i esterior de ambos Estados deben formar los primeros eslabones de la cadena que ha de vincularlos. La esperiencia ha manifestado entre nosotros que un pueblo puede ser infeliz en medio de todas las frustraciones humanas i aun en posesion de las mas grandes riquezas; pero un impulso rápido al cambio de los frutos de la industria i de la agricultura removerá las trabas de la antigua ignorancia i hará la gloria nacional de los dos países. Si Cartago por su opulencia debida al comercio contrabalanceó a la fortuna, al coraje i a la grandeza de los romanos, i si la Inglaterra i la Holanda se han hecho respetar en los siglos de la sabiduría por el solo fruto del comercio activo, el Gobierno de las Provincias Unidas de Sud-América mira como necesaria la perfeccion i la felicidad de ambos Estados, abrir canales a esta substancia vigorosa, uniformar los medios para llevarla a una fuente recíprocamente saludable […]». Gazeta de Santiago de Chile, sábado 5-VII-1817, en Colección de Antiguos Periódicos Chilenos. Gazeta de Santiago de Chile…, cit. (n. 21), pp. 26-27. Gazeta de Santiago de Chile, miércoles 18-VI-1817, en Colección de Antiguos Periódicos Chilenos. Gazeta de Santiago de Chile…, cit. (n. 21), p. 9: «En consideración a la unión fraternal eterna, que por reconocimiento debe el Estado chileno a la Nación argentina que le libertó de la esclavitud española en el memorable día 12 de febrero último, súspendanse los efectos de los artículos 62 y 63 del reglamento mercantil de 1813, quedando en su pleno vigor y fuerza para los demás extranjeros de otras naciones, como propone el Tribunal del Consulado: y en su consecuencia podrán los hijos de las Provincias Unidas, gozando de los mismos privilegios que los naturales de este país ejercer sus ventas por menor; pero quedando sujetos a las penas del reglamento en orden a las propiedades simuladas: esperando de aquel supremo gobierno la misma reciprocidad, franquicias y exenciones en el particular respecto de los negociantes o mercaderes de Chile, como si fueran en una misma nación». El Duende de Santiago, núm. 8, lunes 10-VIII-1818, p. 6: «Considerando un seguro triunfo, que nuestros puertos han estado abiertos al comercio libre, y siguiendo estas relaciones amigables, nuestra Nacion será enriquecida por las máquinas que sin duda los mismos extrangeros introducirán para trabajar nuestras anegadas minas, y a poner en movimiento las ventajas que nuestro riquísimo país ofrece».

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enemistarse con las potencias extranjeras, a las que pertenecían los mercaderes que operaban en Chile. El mismo O’Higgins tuvo que ceder en algún caso ante las presiones de los comerciantes extranjeros, y revocar ciertas medidas impositivas para no dar ocasión a perturbar las relaciones internacionales con Inglaterra. Durante su gobierno, el Senado había dispuesto que en las contribuciones ordinarias y extraordinarias del Estado no quedaran comprendidos los extranjeros, salvo aquellos que ya hubieran obtenido carta de ciudadanía. Sin embargo, poco tiempo después cambió esa inicial decisión para confirmar la vigencia de la regla que habían fijado las reales órdenes de 6 de julio y 20 de octubre de 1815, en que se mandaba: «que los comerciantes extranjeros establecidos en España deban entrar lo mismo que los españoles en las contribuciones, a menos que sean transeúntes». Así lo acordó en 7 de junio de 1820: «[E]l extranjero, que tenga alguna propiedad o casa de comercio establecida y no sea un mero transeúnte, debe participar de las contribuciones, gravámenes y empréstitos generales con proporcion a sus facultades y giro, lo mismo que los naturales del país», y fue sancionado como senadoconsulto el 8 de junio de 182093. Los comerciantes británicos elevaron sus quejas al director supremo, a través de Juan Diego Barnard, que actuaba como secretario de los mercaderes ingleses, pero, además, se dirigieron el 13 de junio de 1820 al comandante en jefe de las fuerzas navales de su majestad británica en el Pacífico en Valparaíso, para solicitar que representara al gobierno chileno «esta anomalía de lejislación»94. Este jefe, que lo era el comandante W. H. Shirreff de la fragata de guerra británica «Andrómaca», el 20 de junio de 1820 solicitó a O’Higgins la formal derogación del referido senadoconsulto, por opresivo de los derechos de los extranjeros y contradictorio de los principios del libre comercio95. O’Higgins advirtió prestamente la gravedad de la cuestión: de un lado se hallaba el descrédito que podía sufrir el gobierno, al variar las leyes que él mismo había dado, y, de otro, las consecuencias ruinosas que podían seguirse de la «enemistad» con los comerciantes ingleses y con la propia Inglaterra. Así lo advertía el 27 de junio de 1820 a Rodríguez Aldea, director delegado que era en el Ministerio de Hacienda: «Nosotros, o nos desavenimos con los negociantes ingleses, i aun con su misma nacion, acarreando sobre nuestros mas directos intereses una cierta e inevitable ruina, u obstruimos los efectos del decreto sancionado i publicado en el asunto. Tal es el verdadero estado del problema»96. Rodríguez Aldea, en 3 de julio de 1820,

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Gazeta Ministerial de Chile, núm. 48, Santiago, sábado 10-VI-1820, en Colección de Antiguos Periódicos Chilenos. Gazeta Ministerial de Chile. Tomo II. Nos 1-55. 1819-1820, Santiago, Instituto Geográfico Militar, 1958, pp. 461-462. «Comerciantes británicos al comandante en jefe de las fuerzas navales de S. M. B. en el Pacífico en Valparaíso», Santiago, 13-VI-1820, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1848, IV: Senado Conservador. 1820, Santiago, Imprenta Cervantes, 1888, pp. 257-258. «W. H. Shirreff al Director Supremo», Valparaíso, 20-VI-1820, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, IV, cit. (n. 94), pp. 256-257: «Semejante decreto, fundado bajo unos principios tan falsos como opresivos de los derechos i franquicias de los estranjeros, i contradictorio de las disposiciones del libre comercio, publicadas en [1]813 por el actual Gobierno de Chile, i que era en realidad una invitacion a los comerciantes estranjeros para residir en este país, bajo las restricciones allí mencionadas, me impone el deber de protestar i desconocer cualquier derecho relativo a las pretensiones que se han asentado, porque no están autorizadas por ninguna lei de naciones ni apoyadas por ninguna costumbre precedente, desde que el Gobierno español se vio obligado a desistir de sus pretensiones publicadas en decreto de [1]815, i acatadas por el Senado, satisfaciendo a una representacion del embajador inglés en Madrid […] La representacion inclusa, que me han dirijido los comerciantes ingleses, probará evidentemente a V. E. sus sentimientos sobre la materia; i están tan plenamente esplicados que creo innecesario de añadir otra cosa, sino que son conformes a mi sentir i que apruebo altamente sus ideas, esperando firmemente de la justicia i liberalidad de sentimientos de V. E., que evitará no se turbe la armonía que ha existido hasta aquí, desde que tengo el honor de mandar fuerzas británicas en esta costa, i para cuya continuacion espero firmemente una formal revocacion, i que se publique, del decreto a que se refiere mi queja». «O’Higgins a José Antonio Rodríguez Aldea», Santiago, 27-VI-1820, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de

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le sugería a O’Higgins las razones que podían darse para fundar, sin mayor descrédito, la derogación del cuestionado senadoconsulto, pero, además, le recomendaba que en el decreto derogatorio se indicara: «[T]ambién que debe esperarse de los ilustrados gobiernos estranjeros la reciprocidad de exenciones para con los hijos de esta República, ínterin, reconocida su independencia, se acuerda por tratados estables i liberales»97. O’Higgins siguió muy de cerca el consejo de Rodríguez Aldea y, con acuerdo del Senado, por decreto fechado en Valparaíso el 8 de julio de 1820 decidió suspender los efectos del decreto de 8 de junio, pero solo: «[H] asta tanto que reconocida por las naciones estranjeras nuestra Independencia, se formalicen los correspondientes tratados estables i liberales, que designen los gravámenes, exenciones o privilejios recíprocos, que deban observarse en lo sucesivo»98. Además, se declaraba que esta decisión se había tomado: «Consultando la mejor armonía con las cortes estranjeras i súbditos de ellas residentes en esta República»99. Poco tiempo después, el 30 de septiembre de 1820, O’Higgins con acuerdo del Senado sancionaba una serie de declaraciones al Reglamento de comercio libre de 1813. En su preámbulo se advertía que las dichas declaraciones se hacían para «proporcionar a los naturales y extranjeros la libertad y ventajas del comercio», en tanto que las urgencias del momento no permitían adoptar unas leyes de hacienda que: «[F]undadas en la verdadera economía política, aseguren la prosperidad nacional, sin trabas y en toda la extensión consiguiente a los principios liberales de la República»100. La «libertad de comercio», en cuanto que quicio de las relaciones internacionales de la naciente república, pesó también en que ella diera pie para que se planteara la necesidad de introducir reformas a las instituciones y reglas mercantiles vigentes en el país. Muy temprano había establecido esta relación el ya citado Tomás Guido, cuando al ser recibido por O’Higgins el 17 de mayo de 1817 le había expresado que la libertad de comercio era uno de los principales eslabones de unión entre Chile y las Provincias Unidas de Sudamérica, y que una de las tareas que habían de asumir sus gobiernos era la de: «Mejorar las instituciones mercantiles abortadas por la mezquina política del gabinete de Madrid»101.

§ 2. Los comerciantes: sociedad corporativa y «sistema liberal de gobierno» El orden jurisdiccional de la monarquía estaba indisolublemente unido a una sociedad corporativa. Estructurada sobre la base de cuerpos, que operaban en pos de ciertos fines, y a través de los cuales se expresaban y defendían intereses, y cuya cohesión y unidad descansaba en la jurisdicción que se les reconocía respecto de sus miembros. En el reino de Chile los comerciantes eran uno de esos gremios constitutivos de un cuerpo, que se expresaba institucionalmente desde la última década del siglo XVIII a través del Real Tribunal del Consulado. Fue este el espacio propicio para que los intereses de los comerciantes se manifestaran uniformemente, para que ellos fueran defendidos con vigor ante el gobierno y, en fin, para que actuaran como un cuerpo cuyas reglas, aunque fijadas por leyes

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la República de Chile. 1811 a 1845…, IV, cit. (n. 94), p. 256. «José Antonio Rodríguez Aldea a O’Higgins», Santiago, 3-VII-1820, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, IV, cit. (n. 94), p. 256. Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno. 1819-1820, Santiago, Imprenta Nacional, 1900, p. 290. Ibídem. Gazeta Ministerial extraordinaria de Chile, núm. 10, Santiago, lunes 9-X-1820, en Colección de antiguos periódicos chilenos. Gazeta Ministerial de Chile. Tomo II. Nos 56-78. 1820-1821, Santiago, Editorial Universidad Católica de Chile, 1963, p. 90. Boletín de las Leyes y Decretos del Gobierno. 1817-1818…, cit. (n. 89), p. 46.

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Edificio del Real Tribunal del Consulado de Santiago diseñado por el agrimensor Juan José de Goycolea Zañartu hacia 1807. Estaba ubicado en la esquina de las calles Bandera y Compañía. Allí funcionó también el Congreso Nacional (1811-1876) y la Biblioteca Nacional (1886-1925), para posteriormente ser demolido y construir en su lugar el actual Palacio de Tribunales concluido en 1936. Fuente: Archivo Fotográfico Biblioteca Nacional.

reales, fueran aplicadas por los mismos comerciantes, a quienes se atribuyó el ejercicio de una jurisdicción que reconocía el estilo y uso de los mercaderes, de modo que estos quedaban excluidos de la jurisdicción ordinaria preferentemente letrada. Desde que se iniciaran las alteraciones derivadas de la prisión de Fernando VII, el gremio de los comerciantes experimentó las variaciones propias del cambio político que advino al hecho de la independencia. Después de ella, y en un contexto económico de incertezas y oscilaciones, a los comerciantes, en cuanto que gremio, le afectaron dos factores nuevos, que influyeron directa o indirectamente en el estado de la legislación mercantil vigente en el país y en la posición que respecto de ella asumieron los gobiernos nacionales hasta fines de la tercera década del siglo XIX. Esas dos novedades fueron, por una parte, la progresiva llegada de comerciantes extranjeros y, por otra, una incipiente reacción ideológica contra los cuerpos y «fueros» especiales, que se tradujo en una mayor intervención de los letrados en la jurisdicción mercantil.



a)

El gremio de los comerciantes: la jurisdicción mercantil debilitada

En el reino de Chile, la creación del Tribunal del Consulado, ordenada por real cédula de 26 de febrero de 1796, fue el paso decisivo para que los comerciantes se constituyeran en un cuerpo organizado. A su prior y dos cónsules quedó confiado el conocimiento en primera

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instancia de todas las causas de los mercaderes y, en cuanto que el prior y los cónsules eran elegidos por los propios comerciantes, se consolidaba el carácter corporativo del gremio, que afirmaba así su singular fuero personal. Si a ello se unía la posibilidad que se daba al Tribunal de designar «diputados del Consulado» en aquellas poblaciones y puertos que juzgare conveniente, se tenía una realidad en la que los comerciantes podían estructurar una verdadera red jurisdiccional en todo el territorio del reino, pues nada más instalado el Tribunal se nombraron diputados en La Serena, Copiapó, Vallenar, Valparaíso y Concepción. Cerraba este campo jurisdiccional propio una regla que solo permitía la apelación de los autos definitivos recaídos en causas de una cuantía superior a mil pesos, y de la que conocía el Tribunal de Alzada, integrado por el decano de la Real Audiencia y por dos comerciantes102. No menos importante en la consolidación del gremio de los comerciantes en Chile, lo fue la confirmación del régimen mercantil fijado en la Ordenanzas de Bilbao de 1737. En efecto, el Tribunal del Consulado y sus diputados habían de conocer y resolver los pleitos entre comerciantes «por estilo de mercaderes», y no según las ritualidades, formas y reglas del derecho civil general, sin que, incluso, se admitieran escritos o libelos de abogados103. El «estilo de mercaderes», en principio, implicaba que las reglas que ordenaban el campo de las relaciones entre los comerciantes se originaban en sus propias prácticas, usos y costumbres, con la consiguiente exclusión de la intervención de los letrados. La organización de la jurisdicción mercantil no experimentó variaciones hasta el año 1818. El 6 de noviembre de ese año el Senado acordó, por razones económicas, la supresión del Tribunal del Consulado y su substitución por un Juez de Comercio104. A pesar de la oposición del Tribunal esta decisión se mantuvo en firme105. Tres años después, el Senado en su sesión de 15 de diciembre de 1821 dispuso «restablecer en su antiguo ser al Tribunal del Consulado»106, y por decreto de 3 de diciembre de 1822 se fijó su planta, de prior y dos cónsules, y se previno que este tribunal lo sería de primera instancia en el distrito de Santiago y de apelación para las demás diputaciones del Estado107. Cinco años más tarde, por decreto de 28 de marzo de 1827, para «cortar los males que ocasiona en el puerto de Valparaíso la falta de una judicatura de comercio respetable, y arreglada sobre bases sólidas», se creó «un juez diputado

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Sobre esto, véase Yávar Meza, Aldo Antonio, Diputado de comercio y Tribunal del Consulado en Chile 17361818, Madrid, Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, 1992. Véase Real Cédula de ereccion del Consulado de Chile espedida en Aranjuez a XXVI de febrero de MDCCXCV, Madrid, Oficina de don Benito Cano, 1795, art. VI: «En dicho Consulado deben determinarse los pleytos, y diferencias entre las partes, breve, y sumariamente, la verdad sabida, y la buena fe guardada por estilo de Mercaderes, sin dar lugar a dilaciones, Libelos, ni Escritos de Abogados». Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, II: Senado Conservador. 18181819, Santiago, Imprenta Cervantes, 1886, p. 48: «[Q]ue, miéntras duran las escaseces del Erario, quede suprimido el Tribunal del Consulado i sus empleados […P]ara que no se perjudique el despacho de los negocios contenciosos i se halle espedita la decisión de las demandas verbales, se nombre un Juez de Comercio, que deberá elejirse en el venidero Enero i en el día señalado por la ordenanza; observándose en la elección las mismas prevenciones establecidas para el nombramiento de prior o cónsules; i en el ínterin llega aquel caso, servirá el empleo el actual prior, llevando el sueldo que goza en el dia i será el mismo que se señale para el puesto de Juez de Comercio. Quedará el asesor con el cargo de secretario i con el sueldo de su dotacion, pasándose al escribano el de doscientos pesos anuales por las causas de oficio, i cobrando los derechos de arancel por los negocios contenciosos i entre partes […] dejándose en su vigor i fuerza el Juzgado de Alzada en los propios términos i en la forma que se ha tenido hasta aquí; advirtiéndose que tanto el Juez de Comercio cuanto el Juez de Alzada deberán conservar el diario despacho en sus respectivas casas para su mas pronta espedicion i alivio del litigante, observando la Ordenanza Consular. Para el cumplimiento de esta resolución i su publicación en la Gaceta Ministerial se mandó comunicar al Excmo. Supremo Director». Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, III: Senado Conservador. 18191820, Santiago, Imprenta Cervantes, 1887, pp. 58, 60, 65-68, 98 y 161. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, V, cit. (n. 71), pp. 377, 441, 442 y 444. Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno. 1821-1822, Santiago, Imprenta Nacional, 1901, p. 456.

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de comercio en Valparaíso», que había de ser nombrado por el Tribunal del Consulado108. Si bien la judicatura mercantil no experimentó variaciones, desde temprano se advierte una cierta constante en las decisiones que adoptaron los gobiernos independientes, en relación con los procedimientos mercantiles seguidos ante los tribunales del fuero comercial. Esa tendencia fue la de propender a la actuación de letrados, tanto en el curso de los procedimientos como en su decisión, lo que generó una progresiva aproximación de los pleitos mercantiles a los demás pleitos civiles y, con ello, se debilitó la autonomía de los comerciantes en cuanto que cuerpo, y se comenzaron a poner las bases para sujetarlos a unas reglas que desconocían su fuero privilegiado. La primera medida en la dirección que queda señalada la adoptó el Senado en su sesión de 28 de noviembre de 1819. Ella consistió en modificar el artículo 6 de la real cédula de erección del Consulado de Santiago, para exigir que todo escrito presentado ante el Tribunal fuera firmado de letrado de estudio abierto109, y fue sancionada por O’Higgins como senadoconsulto el 30 de noviembre de 1819110. El Tribunal del Consulado no vio con buenos ojos esta decisión, y el 22 de diciembre de 1819 solicitó al Senado que dispensara al Tribunal de la exigencia de firma de letrado, por una serie de razones, que en el fondo no hacían más que ocultar la verdadera, que no era otra más que la defensa de la autonomía del cuerpo de comerciantes para resolver sus pleitos111. El Senado no atendió a las razones del Tribunal del Consulado, y en

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Boletín de las Leyes y de las Órdenes y Decretos del Gobierno, Lib. 3, núm. 9, Santiago, 21-XII-1827, pp. 109110. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, III, cit. (n. 105), pp. 407-408: «En la ciudad de Santiago de Chile, a veintiocho dias del mes de Noviembre de mil ochocientos diezinueve años, estando el Excmo. Senado en su sala de acuerdos i en sesiones estraordinarias, mandó se trajera a la vista el acuerdo de veintinueve de Octubre último que dispone no se admitan escritos en los tribunales i juzgados sin que vengan firmados de letrados de estudio conocido, i atendiendo a que las causales que motivaron esta resolucion i las penas establecidas en ella deben igualmente adoptarse en los Tribunales de Comercio i Minería, declaró S.E. que, suspendiéndose los efectos de la prohibicion que contiene el artículo 6 de la cédula de ereccion del Consulado i las prevenciones que hace la ordenanza de Minería para que no se admitan los recursos firmados por letrados, debe guardarse por punto jeneral que en ninguno de estos tribunales se presenten escritos sin que vengan firmados de letrados de estudio abierto, advirtiendo a éstos que, cumpliendo con lo dispuesto en las ordenanzas consulares i de Minería, tengan siempre presente el artículo 25, capítulo 30, título 5.° de la Constitucion provisoria. Cuando una anticuada práctica ha hecho inadaptable la máxima de que en estos tribunales corran los recursos i peticiones metodizados por letrados o para arreglar mejor las defensas, o para evitar las confusiones con que las partes suelen esplicar sus derechos, disimulándose aquella prohibicion, es necesario también atajar el abuso de que en ellos se viertan espresiones ajenas de la defensa i opuestas a la moderacion que debe guardarse por los litigantes en el esclarecimiento de sus acciones. Por lo mismo, debiendo correr para estos tribunales lo que se ha determinado para los demás, según el citado acuerdo de veintinueve del pasado Octubre, se deja suspensa la prevención de las respectivas ordenanzas: i para su cumplimiento, pásese copia de este acuerdo al Excmo. Supremo Director con el objeto de que no teniendo embarazo, se sirva mandarlo comunicar a quien corresponde, previniendo la publicacion en la Ministerial. I cerrado el acuerdo firmaron los señores senadores con el infrascrito secretario». Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno. 1819-1820…, cit. (n. 98), pp. 169-170. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, III, cit. (n. 105), p. 473: «Excmo. Señor: Desde que V. E., por unas justas consideraciones, resolvió que todas las representaciones i escritos en juicios contenciosos fuesen firmados de letrados de estudio conocido, comprendiendo tambien a los que se instruyesen en este Tribunal, ha observado se van paralizando cada dia los negocios del comercio con el entorpecimiento que esperimentan los recurrentes. Este fue el objeto que meditó la Ordenanza Consular, que descansa solo en la buena fe, en la verdad i en la sencillez de las representaciones para prohibir la suscricion de los letrados. Al comerciante se le reagravan los costos que ha querido evitar para su fomento i auxilio, i se distrae en ajitar unas dilijencias que se hacen pendientes de ajena mano. Ellas disipan la contraccion de los negocios con estas ocurrencias, que procuró la Ordenanza precaver en los principios en favor de la prosperidad del comercio. I estos inconvenientes, unidos con los privilejios del Tribunal, no pueden ménos que exijir de V. E. su dispensacion. Nuestro Señor guarde a V. E. muchos años. Sala del Consulado i Diciembre 22 de 1819. - Excmo. Señor. - José de Trucíos. - Gregorio Echaurren. - Francisco Ramón Vicuña. - Señores del Excmo. Senado».

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su sesión de 23 de diciembre de 1819 rechazó la petición que le había hecho112 y, ante nueva consulta del Consulado, en sesión de 15 de enero de 1820, acordó que también en los juicios verbales las partes podían hacerse representar por letrados113. Un segunda decisión en la línea de la anterior la adoptó el Senado en su sesión de 7 de enero de 1820. En ella acordó que la recusación de los jueces de alzada del comercio debía ser resuelta por sus colegas camaristas letrados y, a falta de estos, por un letrado, sin que en caso alguno intervinieran los jueces no letrados del Tribunal del Consulado114. La tendencia a sujetar la decisión de las causas mercantiles a las reglas de derecho, que eran las ordinarias en los juicios civiles, se manifestó igualmente en el régimen de recursos, porque al permitirse algunos de ellos a las causas mercantiles, como el de injusticia notoria que estaba tradicionalmente vedado en sede comercial, pasaba a ser un tribunal de letrados el que en definitiva resolvía la controversia comercial. El Reglamento provisional para el entable, sustanciación i término de los recursos de injusticia notoria, segunda suplicacion, i otros estraordinarios, de 4 de octubre de 1811, confió el conocimiento de estos recursos al Tribunal Supremo Judiciario, y en su artículo 9° modificó la legislación en vigor, en cuanto que permitió el recurso de injusticia notoria y la segunda suplicación en las causas de comercio superiores a cierta cuantía, al igual que amplió la posibilidad de apelación a pleitos cuya importancia alcanzare a quinientos pesos115. Esta nueva regla tuvo que ser aclarada, a petición del juez de comercio, por senadoconsulto de 3 de abril de 1819, en el que se precisó que la cuantía de la causa debía importar quinientos pesos, excluidas las costas, para que pudieran pasar en apelación al Tribunal de alzadas del comercio116. En definitiva, en los primeros años posteriores al hecho de la independencia, los comerciantes, en cuanto que un cuerpo que se había consolidado en torno a una concepción tradi-

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Ídem, p. 477: «A consecuencia de haber reclamado el Tribunal de Comercio la reforma de la lei establecida para que en los negocios consulares no se admitan escritos sin firma de abogados, declaró S. E. que, habiendo tenido presente para dictar aquella órden los fundamentos que se aducen para su reforma, no debia haber lugar a ella, resultando mayores ventajas de su cumplimiento que de la suspension de la ejecucion». Ídem, p. 504: «Con la consulta del Tribunal de Comercio, contraída a si en los juicios verbales deban admitirse abogados que espongan los derechos de las partes, del modo que se ha mandado observar en los procesos, acordó S.E. se alivie a los interesados llevar abogados en las demandas verbales para que esclarezcan sus acciones; pero en las que se formalizasen escritos, no tendrá el Tribunal que oir mas alegatos que los que resulten de autos, procediendo a dictar la definitiva, del modo que se observa en los juzgados de Intendencia i Alcalde ordinarios, sin embargo de haber de subsistir la órden de no admitirse escritos sin firma de abogados». Ídem, p. 488: «No parece justo que en ningún caso conozcan de la recusación de un Ministro togado los jueces ni los consultores o conciliarios del Consulado i Minería. Aquel es un punto de mero derecho. Este designa las causas que son bastantes, i también qué clase de pruebas son suficientes. Por tanto, es necesario que letrados i no legos juzguen estos asuntos que son los mas delicados que se presentan en el foro. Por otra parte, no corresponde que se someta la autoridad i rango de un Ministro togado a jueces inferiores. Iguales o superiores han de ser los que conozcan en esta causa. Sobre todo, la lei, como queda sentado, previene que recusado un Ministro, los demas conozcan de la causa; i es lo mismo sea recusado en las causas que conoce la Cámara que en las de Alzadas de Consulado i Minería, por lo que de todos modos i en todo caso, ellos mismos deberán conocer de la recusacion». Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno…, cit. (n. 33), p. 127: «Para que tenga lugar el recurso de injusticia notoria, la importancia del pleito debe ser, al menos, de cantidad de un mil pesos; en los de segunda suplicacion, de tres mil pesos, no menos; i tanto en los juicios de posesion como de propiedad i de comercio, a cuyo favor, contra lo prevenido en sus respectivas ordenanzas, se hace esta especial ampliacion, i en derogacion de las mismas, en el artículo 9° se declara que es admisible la apelacion al Tribunal de alzada en pleitos cuya importancia alcance a quinientos pesos». Valdez, Colección de las leyes i decretos del Gobierno…, cit. (n. 42), p. 181: «A la consulta del Juez de comercio sobre la verdadera intelijencia que debe tener la resolucion que expidio el Soberano Congreso de Chile en cuanto a la cantidad a que debe ascender la demanda, para que en aquel juzgado se admita la alzada i recurso de apelacion; ha declarado el Senado que para que las sentencias del Juez a quo tengan instancia, i puedan pasar las causas por apelacion al Tribunal de Alzadas de comercio, debe importar quinientos pesos la demanda sin consideracion a costas […]».

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cional de la jurisdicción, experimentaron los efectos de una política gubernativa que abrió una intervención cada vez mayor a los letrados en sede de juicios mercantiles. Ello, si bien no se planteó directamente como una política contraria al fuero mercantil, en cierto modo anticipa o sienta las bases del discurso que, a partir de la quinta década del siglo XIX, se dirigirá contra el fuero mercantil por considerarlo contrario a los principios democráticos de la república.



b)

El gremio de los comerciantes: la crisis de un cuerpo ante intereses opuestos

Los comerciantes del reino de Chile, mayoritariamente de origen hispano, experimentaron una serie de cambios en su situación económica, y también personal, como consecuencia de las alteraciones derivadas de la prisión de Fernando VII. Ocasionadas algunas de ellas por las alteraciones que materialmente dificultaron o impidieron el curso de sus habituales actividades mercantiles, y otras por las medidas fiscales, o confiscatorias adoptadas por los gobiernos entre 1810 y 1814, y en los primeros años de la vida independiente del país117. A las variaciones anteriores se unió una de mayores y más largos efectos: la creciente llegada de comerciantes extranjeros. El decreto de comercio libre de 21 de febrero de 1811 y su posterior Reglamento abrieron una época nueva para el gremio del comercio. En efecto, hasta ese momento los comerciantes habían sido casi exclusivamente de origen hispano, ya peninsulares ya regnícolas, que mantenían sus redes mercantiles con los reinos de España y el virreinato del Perú, y que formaban un cuerpo vivo y fuerte desde la instalación del Real Tribunal del Consulado, con una cierta unidad de intereses y de expectativas, y que con toda propiedad podían presentarse como un cuerpo. A partir de 1811 esa unidad de cuerpo en el campo de los comerciantes desapareció, porque al amparo de la declaración del comercio libre se verificó una importante y cada vez mayor llegada de mercaderes extranjeros, cuyas redes económicas, y la mayoría de sus actividades y prácticas mercantiles, no solo diferían en muchos casos de las de los mercaderes tradicionales que procedían del reino de Chile, sino que se ligaban a unos intereses que a los comerciantes del país se les presentaban las más de las veces como francamente opuestos a los suyos. Una vez producido el hecho de la independencia, y durante los quince años que la sucedieron, se advierte una creciente pérdida de influencia del antiguo cuerpo de comerciantes del país y un notorio incremento del peso de los mercaderes extranjeros. Fueron años en los que los intereses de unos y otros solían ocasionar constantes enfrentamientos, e instancias y peticiones opuestas ante los gobiernos y, en definitiva, daban cuenta de un proceso de asentamiento de un gremio del comercio con caracteres nuevos, y que fue alejándose en algunos puntos de aquel viejo cuerpo de comerciantes heredado de la monarquía. El decreto de 21 de febrero de 1811, dispensaba una amplia protección a los comerciantes extranjeros, sus oficiales y tripulaciones (artículo 3°)118, y ella fue reiterada en el Reglamento para la «Apertura i fomento del comercio i navegación» (artículo 5°)119. Este último Reglamento, además, ofrecía una serie de ventajas a los fabricantes, agricultores y artesanos extranjeros (artículo

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Véase Cárdenas Gueudinot, Mario, «Comerciantes españoles durante la independencia», Revista de Humanidades 5 (1999), pp. 177-182; Cárdenas Gueudinot, Mario, «Francisco Ramírez Velasco, armador y comerciante de la época de la Independencia», Revista Libertador O’Higgins 16 (1999), pp. 95-101; Betancourt Castillo, Francisco, «Los comerciantes españoles y el proceso de independencia en Chile. Estrategias y desventuras en una época de cambios», Tiempo Histórico 4 (2012), pp. 121-138. Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno…, cit. (n. 33), p. 22: «Los comerciantes extranjeros, sus oficiales i tripulaciones serán tratados con toda consideracion, protejidos i ausiliados por los gobernadores de los puertos habilitados». Ídem, p. 30.

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30)120, les daba amplia libertad para constituir sociedades mercantiles (artículo 42)121, y les dispensaba una amplia seguridad a sus bienes y se le reconocía la libertad de testar (artículo 43)122. De acuerdo con el artículo 7° del decreto de abril de 1811, los comerciantes extranjeros quedaban ligados a la práctica y regla de las aduanas, y podrían desembarcar sus cargamentos y venderlos en los mismos puertos o en las ciudades o cabezas de las provincias o partidos, en concreto, en Valdivia, Concepción, Santiago y Coquimbo, pero no podrían «introducirlos de su cuenta a las otras poblaciones, por sí, ni por terceras manos, so pena de comiso»123. En la misma pena incurrirían si se dedicaban a la venta por menor o al menudeo, que quedaba reservada a los comerciantes del reino, y si estos, se dedicaban a vender al menudeo por comisión o encargo de los extranjeros, según el artículo 8° del decreto, «quedarán inhábiles para ejercer el comercio e incursos en las demas penas que las leyes imponen a los contrabandistas»124. Fueron precisamente los artículos 62 y 64 del Reglamento de 1813, que reservaban el comercio al por menor a los mercaderes naturales del país, y que imponían a los extranjeros la obligación de contratar apoderados o dependientes naturales para sus ventas al menudeo, los que dieron pie a una de las cuestiones que enfrentó más abiertamente a ambos grupos de mercaderes. Una de las primeras cuestiones que acordó el Senado, que había creado la Constitución provisoria de 1818, fue acoger el «clamor público» en orden a reiterar la vigencia de los artículos 62 y 64 del Reglamento de comercio libre de 1813. Lo hizo en su sesión de 5 de noviembre de 1818, y en el día siguiente lo comunicó al director supremo125. Este lo sancionó el 23 de diciembre de ese mismo año: «Al comercio pasivo de Chile perjudica enormemente la infracción de los artículos 63 y 64 del reglamento del libre comercio formado en 1813. Para evitarlo, mando se cumplan exactamente dichos artículos, prohibiendo a todo extranjero y americano hacer por sí mismos las ventas por menor de mercaderías que siendo de expedición extranjera, se internan por mar o cordillera. Que para las ventas que les son permitidas por el mismo reglamento, deben valerse de apoderados naturales del país; y de realizarlas por sí mismos, tendrán precisamente dependientes chilenos»126. Por esta época, el enfrentamiento entre los comerciantes nacionales y los extranjeros estaba declarado. El juez de comercio de Santiago, el antiguo mercader José de Trucios, elevó

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Ídem, p. 38: «Los fabricantes, agricultores i artesanos estranjeros, desde que sean avecindados en este Reino, deben reputarse como naturales de él, i así sus manufacturas se mirarán como del pais para que gocen de las rebajas y exenciones que se consideren a ellas». Ídem, p. 42: «No se prohibe al extranjero hacer compañías mercantiles, pagando los derechos según la cualidad del que jira o remite i de las naves conductoras». Ibídem: «En casos de guerra con la nación del comerciante extranjero, las propiedades de este existentes en Chile, serán inviolables i protejidas según el derecho de jentes, gozandolas como en tiempos de paz. Y si en cualquier tiempo fallecieren estos comerciantes, sus bienes pasarán a quienes deban heredarlos, sus herederos testamentarios o a los que deban sucederles según las leyes de sus paises, haciendo constar judicialmente lo conducente». Ídem, pp. 23-24. Ídem, p. 24. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, II, cit. (n. 104), pp. 46-47: «Excmo. Señor. No pudiendo el Senado mirar con indiferencia el clamor público por la infracción de los artículos 62 i 64 del Reglamento que para el libre comercio se formó en el año 1813, ha dispuesto en el acuerdo estraordinario de ayer 5 del que rije, se cumplan i ejecuten exactamente los citados artículos, prohibiéndose a todo extranjero i americano hacer por sí mismo las ventas por menor de las mercaderías que, siendo de espedicion estranjera, se internan por mar o cordillera; que para las ventas que les son permitidas, hayan de valerse de apoderados naturales del país, i que, de realizarlas por sí mismos, tengan precisamente dependientes naturales: quedan en su vigor i fuerza la imposicion de las penas que señalan los espresados artículos, de cuyo cumplimiento deberá cuidar el Tribunal de Comercio, facultando a cualquier individuo del gremio para la denunciacion de los infractores […]». Gazeta Ministerial de Chile, núm. 72, Santiago, sábado 26-XII-1818, en Colección de antiguos periódicos chilenos. Gazeta Ministerial de Chile. 1818, Santiago, Imprenta Universitaria, 1952, pp. 317-318.

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al Senado una extensa representación, de la que se dio cuenta en la sesión del Senado de 21 de mayo de 1819. Se trata de una pieza que con notable viveza describía la oposición de intereses que había entre ambos grupos de mercaderes, y que Trucios resumía en estas líneas: «Los comerciantes esteriores son mui distintos de aquellos que con la espada i su vida se han hecho unos hijos predilectos de la patria: mui diversos son sus intereses: aquellos son egoístas, éstos verdaderamente filántropos»127. Según Trucios, en 1819 la situación de los comerciantes nacionales era ruinosa, porque no había dado fruto ninguna de las reglas que se habían expedido para fijar una disciplina al comercio extranjero128. La causa de ello se hallaba en que los comerciantes extranjeros, sobre todo ingleses y americanos del norte, realizaban todo género de actos «para hacerse exclusivos»129. Procuraban ser tenidos por amables, recomendar sus personas y adquirir las mejores amistades en el país, pero ello lo hacían solo movidos por el interés de sus especulaciones económicas: pedían cartas de ciudadanía, prestaban dinero al Estado, se mostraban partidarios de la revolución política, y cortejaban a los gobernantes, con el solo propósito de favorecer sus negocios130 y de extender su influencia mercantil131. En el ejercicio de sus actividades, además, se comportaban frecuentemente en contravención a las leyes, y se mezclaban en introducciones y ocultaciones fraudulentas de mercaderías, y en poco tiempo habían logrado extender sus redes comerciales en los puertos y principales pueblos del país, y arruinado a los mercaderes nacionales, muchos de los cuales habían pasado, en burla de la ley, a actuar como dependientes de los extranjeros132. A todo ello, finalmente, había que sumar las presiones constantes que

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«José de Trucios al Senado», Santiago, 21-V-1819, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, II, cit. (n. 104), p. 490. Ídem, p. 489: «Ninguna providencia de las que hasta aquí han emanado de la Suprema Autoridad a fin de reglar el comercio extranjero, para que no perezca del todo el nacional, ha tenido el efecto que se ha propuesto. A toda hora, llegan a mi juzgado los plañidos de los comerciantes chilenos, que, consumidos sus principales en la mayor parte, divisan próxima su ruina, por la imposibilidad de calcular i combinar con probabilidad sus negocios. Toda especulación es errónea, todo cómputo claudica, i desquiciado el sistema mercantil, es consiguiente la deserción de nuestros compatriotas de este noble objeto, columna i fundamento más sólido de las naciones mayores del mundo». Ídem, pp. 489-490: «Los ingleses i americanos del norte son los que, con su sabiduría comercial, influyen en este objeto; i para hacerse esclusivos no perdonan medios, maquinaciones ni sacrificios. Toda prohibicion la eluden, todo reglamento es insuficiente; i por más trabas que se opongan a sus miras ambiciosas, su fecundidad en esta materia encuentra arbitrios para burlarlas». Ídem, p. 490: «La razón enseña a todo comerciante que, para su negocio, le es preciso, en todas partes del mundo, hacerse amable, recomendar su persona i adquirir a toda costa las mejores amistades. Esto es lo menos que hacen en Chile los estranjeros, i como solamente proceden por la tendencia al lucro que se proponen, no es difícil calcular, que, si recomiendan sus personas, es para ser preferidos; i si adquieren amistades, es para servirse de ellas cuando lo exijan las circunstancias de sus negociaciones. Y como en sus cariños, en sus ofrecimientos i en sus servicios no apartan la consideración del interés, por una consecuencia precisa se deduce que adelantarán mucho en sus empresas si, descubiertas sus ideas, no se hace la oposición. Para recomendarse, piden cartas de ciudadanía, prestan dinero al Estado, se deciden entre nosotros favorables a nuestra revolución política, hacen el cortejo más oficioso a los primeros majistrados; pero, señor, no nos equivoquemos en nuestros juicios: todos ellos fijan sus miras, antes de éstos actos propiciatorios, en el particular negocio […]». Ibídem: «Siendo el primer móvil de todo comerciante extranjero el lucro, la razón persuade que empleará sus amistades, su dinero, su política i sus mejores conocimientos en hacerlo más estensivo». Íbdem, pp. 490-491: «Rarísimo es el que no se ha mezclado o en introducciones clandestinas o en ocultaciones fraudulentas. Muy pocos manifiestan el caudal que en plata i oro estraen del Estado; rara es la pasta o piña de plata que escapa de sus manos, i son muchos los artículos estranjeros que de repente aparecen en nuestros mercados vendiéndose por un diez o quince por ciento sobre el valor de sus fábricas […] Autorizados los estranjeros para vender por sí mismos las consignaciones que les vienen de Asia, Europa, etc., les es necesario tomar una casa en la Capital, otra en Coquimbo, otra en Valparaíso i en Concepción, i haciendo una firme residencia en todos los puntos principales del Estado, después de lograr todas las utilidades del comercio, agricultura i minería, toman perfectos conocimientos de las jentes, de los lugares, de los caminos, de los desembarcaderos, i he aquí un adelantamiento grande para el contrabando; i en caso que la vijilancia de Valparaiso

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ejercían ante el gobierno para obtener la reducción o liberación de derechos de importación133. De todo ello nacía la exasperación de los comerciantes del país, y sus quejas134. El Senado, ante la representación de Trucios y la opinión de diversos comerciantes del país, decidió estudiar las medidas que podrían adoptarse para satisfacer las quejas que se le habían hecho llegar. Su primera medida fue la enderezada a conocer el número de extranjeros que se dedicaban al comercio, y para ello, en sesión de 13 de octubre de 1819, solicitó al Tribunal del Consulado que le remitiera las nóminas de tales mercaderes135, y en la misma sesión acordó oficiar al mismo Tribunal para que, reunida Junta de Comercio, tratara acerca de la conveniencia de establecer la aduana principal en Valparaíso, que era uno de los medios que se estudiaba para «remediar el contrabando que se hace con repetición, i deseando beneficiar a los hijos del país, quitando al extranjero la utilidad que se lleva con perjuicio de éstos»136. El 16 de octubre de 1819 el Tribunal del Consulado remitió las listas de comerciantes extranjeros que se le habían solicitado. Por ellas constaba que: a) residían en el país diez ciudadanos de los Estados Unidos: cinco de ellos comerciantes, uno en Coquimbo, otro en Valparaíso y tres en Santiago; un comisionado residente en Santiago; dos sobrecargos; un minero; y un pasajero137; b) residían treinta comerciantes ingleses en Santiago y Valparaíso, veinticuatro de ellos en la capital138; y c) residían dieciséis comerciantes de la Provincias del Río de la Plata139. El Senado, finalmente, optó únicamente por reiterar la prohibición que pesaba sobre los comerciantes extranjeros de dedicarse al comercio al por menor. En su sesión de 26 de noviembre de 1819 representó al director supremo que los extranjeros no podían gozar de los privilegios concedidos a los nacionales, y que entre estos se hallaba el del comercio al por menor y de cabotaje, pero que en la práctica esta regla no se observaba por los mercaderes extranjeros, por lo que urgía que se reiterara, en particular respecto de los españoles, y así lo sancionó O’Higgins el 30 de noviembre de ese mismo año140. El Tribunal del Consulado, sobre la base de la decisión anterior, dictó un decreto el 11 de diciembre de 1819, que fue aprobado

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les descubra, tienen firmes asilos en las playas mas solas i remotas. A esto se agrega que, repartiendo por todas partes del Estado dependientes, socios i ajentes, forman una ramificacion que cubre todos los objetos que se proponen, con la evidencia de salir bien en todos ellos: que mucho es que teniendo tanta mano, absorban en breve todas las propiedades!» Ídem, p. 492: «A pesar de lo dicho, no está contento el extranjero, pues todavía apetece, no solo el ser esclusivo en el manejo de las ajenas propiedades, sino que, sin interesarle, insta por la rebaja de derechos. Bien puede ser que sean un poco subidos; pero si el Gobierno quisiese hacer alguna rebaja de un cinco o seis por ciento, debía ser con condición de que se consignen en hijos de Chile». Ídem, p. 490: «[E]l comerciante paisano está exasperado; de aquí nace su queja, de esta el juzgarse sin protección, i de consiguiente, quién sabe qué opiniones, en que se lisonjearán los enemigos del Gobierno i de la actual administración». Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, III, cit. (n. 105), p. 275. Ibídem. Ídem, III, pp. 305-306. Ídem, III, pp. 306-307. Ídem, III, p. 307. Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno. 1819-1820…, cit. (n. 98), p. 168: «Excmo. Señor. De los privilejios especiales concedidos a los hijos del país no puede gozar ningún extranjero, que no tenga carta de ciudadanía sancionada por el Senado, según la última resolucion acordada i publicada por V. E. Esta resolucion i nuestra independencia no solo comprende a los estranjeros, ingleses i franceses, sino tambien a los españoles i americanos, que no sean chilenos. Se nota a pesar de este que muchos de ellos, abrogando aquel privilegio, menudean i hacen el comercio de cabotaje con otras escepciones propias solo de hijos del pais. Respecto de los españoles como enemigos de nuestra causa, i con quienes es la guerra, que sostiene el Estado, debe ser mayor la prohibicion, teniéndoseles por inhibidos de todas las gracias i privilegios que el reglamento de libre comercio dispensa solo a los naturales. V. E.[,] penetrado de la justicia de esta resolucion, deberá sancionarla, ordenando se publique para su puntual efecto […] Santiago, Noviembre 30 de 1819. Cúmplase lo acordado por el Excmo. Senado i al efecto imprímase i circúlese. O’Higgins. – Echeverría».

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por O’Higgins el 14 de ese mismo mes, en virtud del cual reiteró la prohibición que pesaba sobre los extranjeros para dedicarse al comercio al menudeo y de cabotaje, y les señaló el preciso término de treinta días para que obtuvieran carta de naturaleza, so pena de la privación de todo giro que fuera peculiar a los naturales del país141. No se avanzó prácticamente nada con las medidas anteriores porque, en la práctica, los comerciantes extranjeros, por todo género de vías, se dedicaban al comercio al menudeo, y también al de cabotaje. Estas dos cuestiones se situaron como claves en el enfrentamiento entre los mercaderes nacionales y los extranjeros, y tal como lo había advertido Trucios, la política de fijación de impuestos para las importaciones se convirtió en otro punto de conflicto entre ambos grupos. En enero de 1820 el Tribunal de Comercio se quejaba al Senado del incumplimiento de las leyes que impedían el citado comercio a los extranjeros, y de las quejas que le hacían llegar los nacionales para que se observaran las prohibiciones. En su sesión de 12 de enero de 1820 acordó dar cuenta de ello al director supremo para que auxiliara al Tribunal de Comercio en el ejercicio de sus competencias142. En los últimos meses del gobierno de O’Higgins, trece comerciantes de Valparaíso se dirigían al director supremo para solicitarle que se reservara el comercio de cabotaje a los mercaderes nacionales, y ella fue remitida el 9 de octubre de 1822 a la Convención para que decidiera sobre ello143. El día anterior, es decir, el 8 de octubre de 1822, eran los comerciantes extranjeros los que se dirigían al director supremo para quejarse por una serie de disposiciones del reglamento de nuevos derechos que se hallaba en discusión, y recordaban a O’Higgins que él mismo había prometido un «liberalismo efectivo» en la regulación del comercio144. En junio de 1823, eran más de treinta y cinco comerciantes nacionales los

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Ídem, p. 174: «El Prior i Cónsules que forman el Tribunal del Consulado del Estado de Chile. Por cuanto a consecuencia del supremo decreto sancionado por el Excmo. Senado con fecha 26 de Noviembre último, i aprobado por el Supremo Gobierno en 30 del mismo, según la Ministerial del 4 del que rije, está recomendada a este Tribunal la ejecucion i cumplimiento de esa suprema determinacion, usando de las facultades que le están concedidas, ordena i manda: que ningun extranjero, tanto europeo, como americano, pueda contraerse a comercio por menor ni al de cabotaje, sin que precisamente obtenga carta de ciudadania sancionada por el Excmo. Senado, por no poder gozar esta clase de personas las gracias, privilejios i exenciones que son propias de los hijos del país; i para que los individuos a quienes toque el cumplimiento de lo mandado, puedan allanar el despacho de las cartas que deben obtener, les señala el Tribunal el término de un mes que deberá contarse desde la fecha de la publicacion de este bando, bajo el apercibimiento que, cumplido el plazo, sin no han sido agraciados, o no han interpuesto los recursos respectivos para investirse de la prerrogativa de Ciudadanos de Chile, sin perjuicio de las otras penas a que quedarán sujetos, sufrirán la privacion de todo jiro peculiar a los naturales […]». Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, III, cit. (n. 105), p. 496: «En la ciudad de Santiago de Chile, a doce dias del mes de Enero de mil ochocientos veinte, hallándose el Excmo. Senado en su sala de acuerdos i en sesiones estraordinarias, mandó se dijera al Supremo Director que, con ofensa de la órden sancionada i publicada para que los estranjeros no menudeen i vendan por menor, por ser este un privilejio esclusivo de los naturales del país, se quejaba el Tribunal de Comercio de la inobservancia de la lei, lamentando los naturales el despojo de sus regalías; i que, consultando aquel Tribunal sobre las tiendas de menudeo puestas por el ciudadano don Juan Orr, debia declararse que, gozando de los privilejios de los naturales, podía menudear; mas no hacer estensiva esa gracia a otros que no sean naturales. Que el Supremo Gobierno debia auxiliar al Tribunal de Comercio para hacerse obedecer, respecto a que se le habia autorizado para velar el cumplimiento de la prohibición; manifestándoselo para su intelijencia, i comunicando el Supremo Director esta resolucion en la Ministerial para el común conocimiento». Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, VI, cit. (n. 73), pp. 254-256. «Representación de los comerciantes extranjeros a O’Higgins», Santiago, 8-X-1822, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, VI, cit. (n. 73), p. 250: «El dia 5 del corriente se ha recitado en sala abierta el nuevo reglamento de imposiciones, que en todos sus artículos grava la importacion de los efectos extranjeros […] El artículo 16 del decreto supremo, inserto en la Ministerial extraordinaria, numero 10, ha dispuesto espresamente que no tendrá su efecto, reglamento, orden, o decreto alguno que suba los derechos establecidos sobre el comercio activo i pasivo con el extranjero, hasta los seis meses de su publicacion. En seguida ha dicho V. E. con dignidad. «Este es el idioma del liberalismo efectivo: así hablan los Gobiernos cuyos principios i único resorte es la virtud. Chile abre el primero un

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que se dirigían al Senado para oponerse a una serie de disposiciones del «proyecto de lei que da un nuevo arreglo al sistema de derechos fiscales sobre las especulaciones mercantiles», en particular la que rebajaba los impuestos a la yerba y al azúcar, que estimaban ruinosas para los comerciantes del país y solo beneficiosas para los extranjeros145. Los intereses contrapuestos de los comerciantes del país y de los extranjeros, se convirtieron en un factor de cambio respecto de la organización corporativa de los mercaderes nacionales. La defensa interesada del liberalismo económico y de la consiguiente libertad de comercio que asumieron los mercaderes extranjeros, les apartó ideológicamente de los comerciantes nacionales, pero en la medida en que el liberalismo económico se expandió y fue progresivamente asumido por los gobiernos republicanos, a estos últimos no les quedó más que adherir a los nuevos tiempos. Ello, también, se vio facilitado porque la convivencia y relaciones entre ambos grupos de comerciantes favoreció el que sus intereses económicos comenzaran a vincularse e, igualmente, la aproximación que emprendieron en relación con las minorías rectoras contribuyó a que aparecieran unos puntos de contacto que favorecían la acción en común. En todo caso, solo a partir de la cuarta década del siglo XIX se aprecia un mayor accionar en conjunto de ambos sectores del comercio.

§ 3. Las reformas parciales a la legislación mercantil en vigor En general, hasta principios de la cuarta década del siglo XIX, los gobiernos de la naciente república no se ocuparon especialmente en reformar la legislación mercantil en vigor. Sus atenciones preferentes eran otras, si bien hubo una singular preocupación por las regulaciones de carácter fiscal, y algunas de ellas, de manera indirecta, afectaron a ciertas instituciones o reglas mercantiles vigentes. Uno de los casos más significativos en los que una regla de naturaleza fiscal afectó a instituciones del derecho mercantil vigentes en el país, fue la regulación que se dio al uso del papel sellado. Tuvo ella unos efectos muy notables en el régimen del juicio ejecutivo y del concurso de acreedores, que se prolongaron durante décadas, y que solo cesaron con la promulgación del Código Civil en 1855.

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entrepuerto libre al comercio del Pacífico; garantiza la indemnidad i hospitalidad del extranjero; respeta i asegura los cálculos comerciales, en fin trabaja actualmente en el nuevo arreglo del código mercantil, bajo principios liberales para enmendar las leyes que lo contradigan». Este es el lenguaje de la rectitud. Reclamamos la palabra suprema de V. E. i que el código que entonces estaba arreglandose no sea contradictorio a este artículo 16». «Representación de varios comerciantes al Senado», en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, VII: Congreso de Plenipotenciarios i Senado Conservador, Santiago, Imprenta Cervantes, 1889, pp. 217-218: «Los que suscriben no hacen estos negocios a comision, donde la principal ganancia es para el propietario estranjero; así es que el fatal golpe caeria sobre chilenos, causándoles una consuncion que dejaria un vacío sensible en aquellos momentos en que el Gobierno reclama los servicios de los amigos de la Patria, para hacer frente a sus peligros. Séanos permitido observar a V. E. que el estranjero compra la yerba a unos precios que le producen una desigualdad favorable con relacion a los nuestros, i que su importacion es ménos dispendiosa. Si al paso que nuestras aptitudes mercantiles no se hallan en equilibrio con las suyas, por esa diferencia que no es insignificante, concurriese a estas especulaciones con los hijos del país sin sujetarse por cierto término a los derechos que éstos han sufrido, espenderia indudablemente con mejores progresos por esa doble ventaja, sosteniendo un desnivel ruinoso facilitado por la naturaleza misma de sus negocios […] En Chile la seguridad de la propiedad era un problema, al observarse que no existia de hecho; i hoi se repetiria esa fatal incertidumbre, si una ejecucion inesperada de la nueva lei renovase esas escenas para enriquecer al estranjero con insulto de nuestra miseria. El vender con ventajas estaria reservado a él, al paso que al chileno, para ponerse a esa misma línea, le seria indispensable hacer el sacrificio de la mitad de su fortuna; el vender con pérdida o no vender, perdiendo, son sinónimas, i ámbas operaciones prepararian su ruina bajo todos aspectos».

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La ejecución de los deudores estaba sujeta, en los «códigos» vigentes al tiempo del hecho de la independencia, a una compleja disciplina inserta en el amplio sentido que se daba a la expresión derecho civil. Los juristas habían desarrollado una larga tradición expositiva del juicio ejecutivo en relación con los comerciantes. Ella se manifestaba en una relativamente consolidada exposición de la quiebra, con todas las complejidades que ella tenía. En su articulación los juristas habían tenido, y tenían, que bregar con reglas del más diverso origen: las del Corpus Iuris Civilis, que naturalmente no se habían concebido para la singular especie de los deudores comerciantes; las contenidas en las Siete Partidas, la Nueva Recopilación castellana de 1567, recibidas casi todas ellas en la Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805, además de algunas reales disposiciones extravagantes, muchas de las cuales tampoco se habían dictado específicamente para los mercaderes; las establecidas en algunos textos reales destinados propiamente para los comerciantes, entre las que ocupaba un importante lugar las Ordenanzas de Bilbao de 1737; y, finalmente, las reglas definidas por los usos, prácticas y costumbres de los mercaderes, muchas de ellas reconocidas en las decisiones de diversos tribunales. Esa pluralidad de fuentes, desde la perspectiva de sus destinatarios diversos, aunque implicaba una innegable dificultad, no resultaba insuperable en la cultura del derecho común. En principio, porque todas ellas se integraban en el amplio campo operativo del derecho civil, y porque los juristas, con recurso a los diversos dispositivos con que trabajaban, podían conciliarlas y articularlas de un modo coherente. Entre tales dispositivos habían desempeñado un especial papel las categorías de lex generalis frente a la lex particularis, o los criterios de comprensión y de interpretación basados en la «ampliación» o «limitación», o en la regla que llamaba a restringir las disposiciones odiosas y a ampliar las favorables. El concurso de acreedores constituía una materia que, incluso desde antes de que se produjera el hecho de la independencia, había sido objeto de preocupación y de algunas proposiciones de reforma, como la de Juan Egaña en 1813146. Sin embargo, no se asumió la tarea de darle una nueva regulación sino hasta avanzado el cuarto decenio del siglo XIX. Ello se explica porque, en principio, se entendía que esta materia debía formar parte de la ley de procedimientos judiciales y, en tal contexto, siguió la suerte de los proyectos de formación de un código de procedimientos. Con todo, hubo algunas disposiciones dictadas por los gobiernos republicanos durante el tercer decenio del siglo XIX que influyeron de manera indirecta en el régimen del concurso de acreedores y, en particular, en la espinosa cuestión relativa a la prelación de créditos. El 11 de octubre de 1824 se dictó una ley sobre el uso de «papel sellado» que, junto con fijar su clases y valores147, dispuso en su artículo 10 que: «Todo documento que no sea escrito

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Egaña, Juan, Proyecto de una declaración de los derechos del pueblo de Chile, redactado por Don Juan Egaña, modificado por su autor según indicaciones de la Junta de Gobierno en 1813 y publicado en este mismo año por orden de la Junta, «Ilustración XI», en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, I, cit. (n. 26), p. 254: «Los concursos de acreedores, o no se acaban, o finalizan con la ruina de la mayor parte de los bienes concursados. Esto proviene de la complicacion de intereses i falta de actividad. Por consiguiente, para evitarse se establecerá: Que en el acto de un concurso por falencia o por embargo, este debe abrirse por una junta de interesados, en donde se trate lo primero de evitar el deterioro de los bienes; i cada acreedor perderá proporcionalmente de su crédito todo lo que se arruinen dichos bienes sin casualidad imprevista o culpa del deudor. Inmediatamente se celebrará otra junta para tratar de las acciones i derechos del concurso, separando los pleitos que regularmente se suelen agregar i que son independientes del derecho de preferencia o de accion lejítima. A esta junta se traerán todos los justificativos, o se propondrán allí los hechos que han de probarse; i, presentando despues cada interesado su memorial a un mismo tiempo, con tantas copias como litigantes, se procederá a la prueba. Desde la primera junta determina el juez los términos (que serán cortos) en que deben repetirse nuevas juntas, procurando en ellas decidir verbalmente los artículos, que, por lo jeneral, son causa de la dilacion de los concursos. El interesado que no asista en los dias del decreto de juntas, pasa por las resultas». Boletín de las Leyes y de las Órdenes y Decretos del Gobierno, Lib. 2, núm. 6, Santiago, 15-X-1824, pp. 61-60.

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en el sello prevenido en los artículos anteriores será nulo, y por lo tanto no podrá presentarse en juicio»148. A partir de este momento comenzó a plantearse, con cada vez mayor frecuencia, la cuestión tocante al valor que había de darse a las obligaciones que no constaban en papel sellado y, en particular, a aquellas que podían traer aparejado mérito ejecutivo, y a aquellas otras que podían hacerse valer en el concurso de acreedores. Esta cuestión se planteaba porque, según las leyes castellanas hasta el momento vigentes en el país, los documentos que no se extendieran en papel sellado podían presentarse en juicio y, en consecuencia, podían verificarse en el concurso de acreedores. El 16 de julio de 1827 el gobierno se vio obligado a dictar un decreto: «Para evitar la multitud de consultas que se han dirijido al Gobierno por varios tribunales y oficinas sobre la intelijencia y abusos del decreto de 11 de octubre de 1824». En él se reducían a siete las clases de papel sellado y se fijaba el valor de cada una de ellas, y en su artículo 10 se reiteraba lo que había dispuesto el mismo artículo del decreto de 1824: «Todo documento que no sea escrito en el sello prevenido en los artículos anteriores, será nulo y por lo tanto no podrá presentarse en juicio»149. El decreto de 1827 no resolvió la cuestión tocante al valor de los documentos que se extendían en papel simple, y las discusiones en juicios mercantiles acerca de su valor se hicieron cada vez más frecuentes. Ello, unido a una serie de deficiencias en los procedimientos concursales, dio pie para que a partir de la cuarta década del siglo XIX comenzara a plantearse con cada vez más fuerza la necesidad de dar una nueva disciplina a la prelación de créditos y a la ejecución de los deudores.

Capítulo Segundo

Las claves de las primeras ideas acerca de un Código de Comercio § 1. Independencia política y Código de Comercio El hecho de la independencia operó en el caso de Chile como un elemento utilizado para justificar la necesidad de reformar las leyes e instituciones heredadas de la monarquía. Las minorías que habían hecho la independencia, y que se habían situado como las rectoras en el

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Según esta regla: a) la primera clase de papel sellado, que valdría un real, serviría: «para los recibos, letras de cambio, pagarés y obligaciones de veinticinco pesos hasta ciento» y, además, «para libros de caja del comercio en todas sus fojas»; b) la segunda clase de papel sellado, que valdría dos reales, serviría: «para letras, &c. de cien pesos hasta quinientos»; c) la tercera clase, que valdría cuatro reales, serviría «para letras de quinientos hasta mil pesos»; d) la cuarta clase, que valdría un peso, serviría para los «documentos de mil hasta dos mil pesos, y fianzas»; e) la quinta clase, que valdría dos pesos, serviría para los documentos de dos a cuatro mil pesos; f) la sexta clase, que valdría cuatro pesos, serviría para los «documentos de cuatro a seis mil pesos»; y g) la séptima clase, de ocho pesos, serviría para los «documentos de seis a diez mil pesos». Esta regla se complementaba con la de su artículo 12: «El juez, escribano u oficial público que admita solicitud o documento que no sea del sello correspondiente deberá pagar el diez veces tanto. Por lo mismo es obligado a poner al lado del sello la nota rubricada de Competente». Boletín de las Leyes y de las Órdenes y Decretos del Gobierno, Lib. 3, núm. 9, Santiago, diciembre 21 de 1827, pp. 140-140.

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nuevo orden que se inauguraba a partir de 1818, entendieron que los principios sobre los cuales comenzaba a construirse la república, ideal e imaginariamente definidos como de libertad, igualdad, propiedad y seguridad, resultaban inconciliables con una serie de reglas e instituciones consagradas en la legislación civil que procedía del tiempo anterior. De ahí que apareciera como un imperativo político, incluso antes que jurídico, emprender la reformación de las leyes. En los primeros años del gobierno de O’Higgins comenzó a difundirse la referida idea tocante a la reformación de las leyes, como exigencia del hecho de la independencia. Así, por ejemplo, el 19 de junio de 1819 en un artículo titulado «Política» se podía leer en la Gazeta ministerial esa idea, aunque expresada como deseo: «Yo ví reir con un exceso de admiracion a cierto ciudadano que casualmente leyó aquella lei de partida que condena a muerte al incendiario plebeyo, y a solo destierro al noble; como si hubiera alguna distincion en el crimen, o mui poca diferencia entre el ser y la nada. Tales eran las leyes españolas ¡Qué lástima que todavía no entremos en el trabajo de reformarlas para que en el derecho privado no puedan alegarse las que contradicen a los fundamentales que hemos proclamado, libertad, propiedad, seguridad, e igualdad»150. Dos años más tarde, en la edición de 21 de mayo de 1821 de El Independiente, se volvía sobre el mismo punto: «Chile siendo tanto tiempo libre no tiene todavía una forma de gobierno, ni un código de leyes civiles o criminales»151. Esa necesidad de reforma de la legislación, como exigencia de la nueva situación política, dio pie para que en la minoría rectora se produjera una división de opiniones, que con el tiempo se profundizó. En efecto, para un sector de ella, las reformas debían realizarse con celeridad y en profundidad, en cambio, para otro, en la reformación debía andarse con mucho tiento, y era preferible o no emprenderlas o hacerlo en un tiempo futuro. Esta última tendencia fue la que marcó el gobierno de O’Higgins. En junio de 1818 era Irisarri, editor de El Duende de Santiago el que llamaba a la prudencia en el uso de la libertad152, e instaba porque si se quería «hacer locuras» se esperara un tiempo futuro en que sus consecuencias fueran menos dañosas153. En la misma línea, en mayo de 1821, bajo la firma de «El Republicano» se contestaba al ya citado artículo de El Independiente, en que se clamaba por las reformas de la legislación, y se decía a su autor: «Déjenos descansar al abrigo de un gobierno representativo como el que tenemos, y de unas leyes, y jurisprudentes, que aunque tortugas adelantan lo que sobra para decidir nuestras querellas»154. En el mes siguiente, bajo la firma de «Un chileno» se insistía en esta misma posición de cara a las reformas: «[L]os chilenos estamos contentos con nuestra estado, y no queremos exponernos a los riesgos de mudanzas extemporáneas, y mejoras prematuras. Nos basta que nuestros gobernantes tengan probidad y hombría de bien, pues con ellos vivimos tranquilos, ganamos en la opinión de las naciones, triunfamos de nuestros enemigos y preparamos un porvenir más delicioso»155.

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Gazeta ministerial de Chile, núm. 97, Santiago, sábado 19-VI-1819, «Política», p. 3. El Independiente, núm. 1, Santiago, lunes 21-V-1821, en Colección de antiguos periódicos chilenos. El Censor de la Revolución…, cit. (n. 78), p. 183. El Duende de Santiago, núm. 1, lunes 22-VI-1818, «Libertad», p. 6: «Nosotros debemos tomar lecciones de prudencia en los desastres de los pueblos arruinados por no haber usado de la libertad como debian, y no podemos al mismo tiempo olvidar los males que padecimos algún día por haber confundido la libertad con licencia». Ídem, p. 8: «Llevemos, pues, compatriotas, por norte de nuestras empresas la libertad social, y no la licencia: veamos que las pasiones deben arrastrarnos a nuestro exterminio, si no las enfrentamos, sugetándolas a la razón. Veamos sobre nuestras cabezas la cuchilla española, que nos amenaza: este es el enemigo verdadero de nuestra libertad. Pongámonos a cubierto de este mal inminente, y si queremos hacer locuras, esperemos el tiempo en que sean menos funestas por las circunstancias». Carta contextacion al autor del Independiente, Melipilla, 25-V-1821, en Colección de antiguos periódicos chilenos. El Censor de la Revolución…, cit. (n. 78), pp. 190-191. Contestacion al Independiente, Santiago 4-VI-1821, en Colección de antiguos periódicos chilenos. El Censor de la Revolución…, cit. (n. 78), p. 201.

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O’Higgins en 1821 había decidido que era llegado el momento de enfrentar la tarea de la reformación de las leyes. Había decidido, igualmente, que la vía apropiada para llevarla a cabo era la adopción del Code Civil, y con tal finalidad había mandado que se tradujera para que, así presentado a los legisladores, fuera modificado y adaptado al país156. Esta idea originaria debió verse fortalecida cuando O’Higgins comenzó a recibir una serie de críticas, muchas de ellas debidas a la falta de reformas enderezadas a apartarse de un sistema de gobierno que conservaba trazas muy marcadas del régimen anterior. En abril de 1822 en El Mercurio de Chile, se anticipaba que había llegado el momento en que, terminadas las ocupaciones de la guerra y conquistada definitivamente la independencia, habían de emprenderse «mejoras interiores», y entre ellas se decía que: «[A]un se eleva el pensamiento a la reformación de los códigos»157. O’Higgins había concebido un plan de reformación de la legislación vigente, por la vía de la codificación. Él debía ser ejecutado por la Corte de Representantes que, como depositaria de la soberanía de los pueblos, había de entender, además, en la formación de una Constitución Política. Su pensamiento en este punto lo explicaba en la convocatoria que dirigía «El Gobierno a los pueblos» el 7 de mayo de 1822, para la formación una convención preparatoria «en orden a la creación de una Corte de Representantes». Su punto de partida se hallaba en la convicción de que el tiempo de las leyes y de las instituciones exigía la consolidación de la independencia, y un estado de paz y de quietud públicas158. Tal estado era el que caracterizaba al país, y el que permitía advertir que, no obstante los logros conseguidos, había una serie de males, cuya causa se atribuía al sistema monárquico con el que se acaba de romper, pero cuyos efectos se habían incrementado por unos nuevos factores nacidos en el período de ruptura política159. Uno de los remedios a esos males era el de la reformación de los códigos. La necesidad de esta tarea se justificaba porque los heredados de la monarquía se entendía que no se hallaban acomodados, ni a los progresos de la ciencia social, ni al estado de la civilización del país: «Es necesario aplicar remedios a males envejecidos, pesar i aumentar nuestros recursos, consolidar el crédito público, reformar nuestros códigos acomodándolos a los progresos de la ciencia social, i al estado de la civilización del país; circunscribir útilmente la autoridad dentro

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Ídem, pp. 200-201: «Nuestras leyes necesitan reforma, y por eso el Senado se ocupa dignamente en dictar las que por ahora nos convienen. Ellas son tan liberales como la que V. puso por epígrafe en su papel, aunque allí mismo la quebrantó, metiéndose a examinar objetos, que por lo visto, no estaban a su alcance. Entre las que nos rigen, tenemos alguna tomada del Código Napoleón, tan celebrado entre los eminentes jurisperitos de Europa. Ese mismo código en que nunca pensaron los españoles, se está traduciendo por orden del gobierno para que presentado a nuestros legisladores lo modifiquen y adapten a nuestro país y circunstancias. De este modo consultaremos la opinión de los sabios, y evitaremos que nos vengan a arreglar los eminentes extranjeros». Mercurio de Chile. Periódico histórico-científico-económico-literario, núm. 1, Santiago, Imprenta Nacional, 1822, p. 17: «Napoleón decía: mientras se marcha solo se piensa en llegar; en llegando se acomodan todas las cosas. Recientemente llegó nuestra patria al término glorioso de sus esfuerzos: conquistó su independencia; vengó sus agravios; resucitó las glorias de Arauco; sacó del seno de la nada escuadras y ejércitos; envió naves cargadas de redención al otro lado del mar; puso a esta parte del mundo a cubierto de agresiones, y le abrió un campo inmenso a las esperanzas. Ocupada en proyectos de guerra superiores a sus recursos; reducidas a ellos solos; extendiendo su vista cuidadosa a todo el continente Colombiano, apenas ha tenido tiempo de pensar en sus mejoras interiores. Sin embargo no han sido enteramente olvidadas […] ha de revisarse el sistema de educación, y aun se eleva el pensamiento a la reformación de los códigos». «El Gobierno a los pueblos», Santiago, 7 de mayo de 1822, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, VI, cit. (n. 73), p. 8: «Rodeados de felices circunstancias, coronados por la victoria, vengada la patria, destruidos los jérmenes desorganizadores, restablecida en fin la paz interior; es ya tiempo, amados compatriotas míos, de que establezcamos los cimientos de un venturoso porvenir. Estáis hartos de gloria i de triunfos; ahora necesitáis instituciones i leyes. Ya es tiempo de que las bendiciones de la paz nos consuelen de tantos sacrificios, riesgos i amarguras». Ibídem: «Sabéis cuán antiguas son las causas de nuestros males, cuya funesta acción fue prodijiosamente aumentada por agresiones hostiles, por maquinaciones anárquicas, por la inesperiencia i por una educación servil».

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de ciertos i seguros límites, que sean otras tantas garantías de los derechos civiles i den al poder público todas las facilidades de hacer el bien sin poder dañar jamas»160. Elegidos los miembros de la Convención preparatoria, se instaló el 23 de julio de 1822. En aquella sesión O’Higgins entregó una «Memoria», que fue leída una vez que se retiró de la sala. En uno de sus párrafos recomendaba a la Convención el remedio de la «reformación de la leyes» que ya había anticipado en su convocatoria, pero ahora lo concretaba bajo una forma específica: la adopción de los cinco códigos napoleónicos, y expresaba este deseo, que daba clara cuenta de la conexión que existía entre el hecho de la independencia y la codificación: «Bórrense para siempre instituciones montadas bajo un plan colonial»161. La aplicación de esa concepción a la legislación mercantil en vigor la hacía el ministro de hacienda cuando leía, el 3 de octubre de 1822, en la Honorable Convención Preparatoria una Memoria con la que presentaba el «Reglamento de comercio». En ella, después de explicar las consecuencias que había tenido el hecho de la independencia en relación con las leyes y las instituciones, concluía que las heredadas de la monarquía y las que con posterioridad habían sido «dictadas sobre el mismo espíritu, no podrían convenir ni bastar al comercio progresivo de Chile independiente»162. El plan codificador de O’Higgins no se concretó, pero ello no significó que se abandonara la idea de la reformación de las leyes, como una imprescindible exigencia de la independencia política. Así, por ejemplo, el 15 de junio de 1829, se leía en El Mercurio Chileno, periódico que redactaba José Joaquín de Mora, que: «Las formas anticuadas de nuestra organización judicial, los abusos que han introducido en ella causas que el respeto no nos permite descubrir, la inmensa distancia que media entre esa gótica estructura, funesto legado de la administracion colonial, y los principios filosóficos que reclama la libertad de que gozamos, son las tristes consideraciones que saltan a los ojos de todo hombre imparcial que examina esta parte preciosa de las instituciones públicas»163.

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Ibídem. En nota dirigida por O’Higgins a la Convención le recordaba estos propósitos: «En la convocatoria de 7 de Mayo, espresé a los pueblos los objetos con que pedía la eleccion i reunion de diputados para la Convencion Preparatoria, i entre ellos sobresalia el urjente i grandioso de organizar la Representacion nacional, i de reformar nuestros códigos […]» (Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1843…, VI, cit. (n. 73), «O’Higgins a la Convención», Santiago, 28-IX-1822, p. 210). «Memoria», Santiago, 23-VII-1822, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1843…, VI, cit. (n. 73), p. 28: «Sabéis cuán necesaria es la reformación de las leyes ¡Ojalá se adoptaren los cinco códigos célebres tan dignos de la sabiduría de estos últimos tiempos, i que ponen en claro la barbarie de los anteriores! Bórrense para siempre instituciones montadas bajo un plan colonial; destiérrense la ignorancia, procédase con actividad, i se allanarán todos los obstáculos». «Memoria que el Ministro de Hacienda leyó en la Honorable Convención al presentar el Reglamento de comercio», Santiago, 3-X-1822, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1843…, VI, cit. (n. 73), p. 226: «S. E., durante el tiempo de su gobierno, ha sentido mil veces este defecto i tratado de remediarlo; mas las circunstancias eran difíciles. Conociendo la necesidad de reformas, conocia los obstáculos insuperables que se oponían. El país habia sufrido un sacudimiento violento en la revolucion; sin mas leyes que las dictadas por un celo opresor, calculadas únicamente para remachar los grillos que, por cerca de trescientos años, nos han mantenido encadenados al sistema colonial, i, por falta de otros, siendo preciso que estos mismos continuasen su efecto, se ha tocado por todas partes i a cada paso el inconveniente de su insuficiencia; así es que como todo el edificio civil varió i debió variar necesariamente de forma, i no siendo, por otra parte posible, variar sus fundamentos, que eran las leyes, todo, puede decirse, quedó en el aire, i el Gobierno en la difícil situacion de producir efectos convenientemente adecuados por medio de causas que les eran diametralmente opuestas; así es, también, que solo el empeño, acierto i constancia del jenio que nos dirije, habrian podido conducir la desorganizada máquina del Estado, por entre la guerra, las oscilaciones i los peligros, a colocarla sobre la cima de la prosperidad, de la paz i de la gloria que hoy goza por fruto de sus heróicos esfuerzos. Resulta, señores, de aquí, que tales leyes o las semejantes dictadas sobre el mismo espíritu, no podrían convenir ni bastar al comercio progresivo de Chile independiente». El Mercurio Chileno, núm. 15, Santiago, 15 -VI-1829.

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§ 2. Soberanía, legislador y Código de Comercio La jurisdicción era la noción clave del orden propio de la monarquía. De ahí que aquí se hable de él bajo la expresión de «orden jurisdiccional». Desde que tal noción se había consolidado en la cultura del ius commune, se la entendía como una potestad públicamente introducida para declarar el derecho y establecer la equidad164. Radicada en Dios, de ella procedía la del papa, emperador y reyes, y de estos últimos dimanaba, como de fuente, la que ejercían sus oficiales en el reino165. La declaración del derecho y el establecimiento de la equidad operaba a través de unos actos que se proyectaban en dos campos: el de la potestad de dar «leyes», pues quien tenía jurisdicción podía establecer el derecho mediante ellas, y el de la potestad de juzgar, pues quien tenía jurisdicción a través de sus sentencias establecía el derecho en los casos concretos. No de otra manera podía entenderse a un rey legislador y juez y, del mismo modo, a los oficiales a quienes comunicaba su jurisdicción: virreyes, gobernadores, por ejemplo, o reales audiencias que, en cuanto que vicarias de la jurisdicción del rey, no solo juzgaban, sino que establecían el derecho mediante reglas generales: los autos acordados166. Esa estructura jurisdiccional no parecía conciliable con el ideario político asumido desde muy temprano por las minorías rectoras que enderezaban sus acciones a la independencia y ya, claramente, una vez conseguida esta. Bien o mal entendida, cualquiera que fuese el sentido que se dio al postulado político de la «división de poderes», se defendió desde temprano que solo al «legislativo» tocaba la potestad de formar las leyes, y que en su ejercicio le competía la «reformación» o «formación» del «código» o «códigos», pues estos no eran otra cosa que una ley más. Precisamente, el primer momento en que se habló en Chile de «códigos nuevos» fue en el de la crisis del sistema que había conducido a la instalación de una Junta Gubernativa en 1810 y a la elección de un Congreso en 1811. En efecto, José Miguel Carrera, para justificar la disolución del Congreso que había decretado y llevado a cabo el 2 de diciembre de 1811, explicaba en un Manifiesto dos días más tarde, que la elección e instalación del Congreso solo se explicaba por la ignorancia del derecho público de quienes la habían decidido, pues el momento de hacerlo no era aquel en que aún se reconocían los legítimos derechos de Fernando VII, sino aquel en que ya se hubiera acordado la «independencia absoluta»167. Antes de esta, no era necesario un Congreso, porque en cuanto que cuerpo legislativo, solo se justificaba para acometer la tarea de formar «códigos» de nueva planta, sin que lo fuera para la simple decisión de dejar de ejecutar o reformar alguna de las leyes heredadas168.

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Véase Costa, Pietro, Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433), Milano, Giuffré, 1969; Vallejo, Jesús, Ruda equidad, ley consumada. Concepción de la potestad normativa (1250-1350), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992. Hespanha, Antonio Manuel, «Représentation dogmatique et projets du pouvoir. Les outils conceptuels des juristes du ius commune dans le domaine de l’administration», en Heyen, Erk Volkmar (ed.), Wissenschaft und Recht der Verwaltung seit dem Ancien Régime. Europäische Ansichten, Frankfurt am Main, 1984, pp. 1-28. Barrientos Grandon, Javier, «El cursus de la jurisdicción letrada en las Indias (s. XVI – XVII)», en Barrios, Feliciano (coord.), El Gobierno de Un Mundo. Virreinatos y Audiencias en la América Hispánica, Toledo, Universidad de Castilla La Mancha, 2004, pp. 633-708 Carrera, José Miguel, «Manifiesto», Santiago, 4-XII-1811, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, I, cit. (n. 26), pp. 197-198: «Chile, donde no llegaron jamas publicistas, ni los autores de ese derecho que era desconocido en las escuelas, no pudo tener las nociones políticas indispensables en la mutacion de un sistema radicado desde trescientos años en sus provincias i en toda la monarquía que lo ha dominado. Así es que, cuando todos sus tribunales deben ser provisorios, se adelantó a instalar el Congreso, asamblea que solo puede principiar cuando llegue el tiempo de erijir el edificio grande, soberbio, duradero i perpétuo de una independencia absoluta». Ídem, I, p. 198: «No se necesita tamaña novedad para la insecucion de una lei española o modificacion de otra.

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En esta época se asentó en la minoría rectora la idea de que tocaba a la potestad legislativa la «formación» de los códigos. Esta convicción descansaba en la imprescindible vinculación que se establecía entre la «soberanía» y la «potestad legislativa». Los códigos habían de ser una expresión de la soberanía, en cuanto que leyes y, por ende, estaba vedada su formación a otras potestades públicas. Así lo entendía el Senado que, establecido en el Reglamento de 1812, no era un cuerpo legislativo, porque en él no se expresaba la soberanía. En efecto, en oficio que dirigía a la Junta el 15 de enero de 1813 asumía que no le competía la formación del «código penal», pues esta facultad era propia del Congreso169. La restauración del orden jurisdiccional en el reino de Chile en 1814 no supuso un quiebre con las ideas anteriores. En efecto, la trilogía que quedaba al descubierto en el discurso político de Carrera: independencia – legislador – códigos, se mantuvo en el pensamiento de buena parte de la minoría rectora. Ello fue así, desde que se consolidó el hecho de la independencia en 1818, hasta que se lograron ver realizados los primeros «nuevos códigos» en la última mitad del siglo XIX. Durante los algo más de cuatro años de gobierno de O’Higgins, iniciados en 1818, la cuestión relativa al «sistema liberal de gobierno» que comenzaba a establecerse, de cara al orden jurisdiccional de la monarquía, fue el eje sobre el que giró buena parte de la acción del gobierno y de la discusión política. Desde un principio O’Higgins asumió que el orden jurisdiccional de la época anterior había de conservarse, salvo en lo que hubiera en él de contrario al «sistema liberal de gobierno», y hasta que no se estableciera un «nuevo código». Tal era la base sobre la que descansaba la organización definida en el proyecto de «Constitución provisoria» que, como tal, fue aprobada en 1818. Como se ha anticipado, en el discurso de O’Higgins y en el de sus partidarios, así como en sus actos de gobierno, no se aprecia una especial urgencia por acometer la tarea de alejarse del orden jurisdiccional anterior. Esa tendencia conservadora del orden tradicional se manifestó, especialmente, en su escasa actividad dirigida a la reformación de las instituciones y de las leyes heredadas. La ausencia de un verdadero cuerpo legislativo en este período no solo daba cuenta de una decisión política, sino que explicaba, igualmente, la falta de proyectos legislativos enderezados o, a la reformación de los códigos existentes, o a la formación de uno nuevo. La continuidad del orden anterior bajo el mandato de O’Higgins revivió en quienes comenzaban a cuestionar su gobierno, una de las ideas que Carrera había anunciado: el hecho político de la independencia exigía o la reformación de las leyes y códigos, o la formación de unos nuevos y, en cualquier caso, esta tarea no podía realizarse sin la existencia de un cuerpo legislador que expresara la soberanía. Por ello, como se ha anticipado, cuando O’Higgins en 1822 decidió que se instalara una Corte de Representantes, para emprender la tarea de redactar una Constitución permanente para el país, también entendió que era a esa asamblea, depositaria de la soberanía de los pueblos, a la que tocaba: «[R]eformar nuestros códigos acomodándolos a los progresos de la ciencia social, i al estado de la civilización del país»170.

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Su objeto es con esclusion lejislar; i los cuerpos lejislativos solo son precisos i empiezan con efectos i oportunidad cuando llega el término de levantar códigos de constitucion nueva». «Oficio del Senado a la Junta», Santiago, 15-I-1813, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, I, cit. (n. 26), p. 272: «Excmo. Señor: La funcion mas augusta e inalienable de la soberanía es la potestad lejislativa, a quien pertenece la formacion del código penal. Por tanto, el Senado, que no es mas que un majistrado del pueblo, no pudiendo dictar leyes, tampoco puede ni imponer ni sancionar nuevas penas. Esta alta prerrogativa pertenece al congreso, quien, sin duda, no derramará la sangre de los hombres hasta haber hallado ineficaces todos los arbitrios de correccion, i solo contra aquellos infelices cuyos atentados, obstinacion e inmoralidad los hayan reducido a poderse considerar como fieras sedientas de sangre». «El Gobierno a los pueblos», Santiago, 7-V-1822, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, VI, cit. (n. 73), p. 8.

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Don Bernardo O’Higgins Riquelme (1778-1842). Director Supremo de la República de Chile entre 1817 y 1823. Óleo de José Gil de Castro (Museo Histórico Nacional).

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En concreto, el gobierno de O’Higgins asumía que el Código de Comercio debía ser obra del Poder Legislativo. En efecto, el ministro de hacienda en la Memoria con la que presentaba a la Convención Preparatoria, el 3 de octubre de 1822, el proyecto de «Reglamento de Comercio», advertía que contenía «un sistema jeneral enteramente nuevo» que abrazaba «todas las transacciones que tienen relación con el movimiento de las especies comerciales», y que de esta nueva ordenanza: «Se ha separado de ella todo lo que pertenece al derecho público, a la policía mercantil i lei comercial»171. Se había obrado así porque se entendía que la formación de un «código de comercio» era un tarea que tocaba a la Legislatura: «Estos no eran ni debian ser el objeto de la materia que se trata, i la formacion de un código de comercio sobre simples i verdaderos principios será del resorte de la lejislacion»172.

§ 3. El Proyecto de O’Higgins: la adopción del Code de commerce Durante los primeros años del gobierno de O’Higgins, como se ha explicado en los números precedentes, se asumió por el director supremo la tarea de reformar la legislación que se hallaba en vigor en el país. La reformación se presentaba como una exigencia derivada del hecho de la independencia, que había vuelto inconciliables con los principios de la república a muchas de las instituciones y leyes heredadas de la monarquía. Esta empresa solo podía realizarse una vez que la independencia se hallaba consolidada y que el país gozaba de paz y tranquilidad. Esta situación se entendía que se presentaba hacia 1821, época en la que O’Higgins ya había decidido realizar la reformación del derecho vigente por la vía de la codificación. A esta se la concebía como un trabajo de adaptación a la realidad del país de los cinco códigos napoleónicos. Tal era lo que O’Higgins expresaba a la Convención preparatoria en la Memoria que leyó en su sesión de instalación el 23 de julio de 1822: «Sabéis cuán necesaria es la reformación de las leyes ¡Ojalá se adoptaren los cinco códigos célebres tan dignos de la sabiduría de estos últimos tiempos, i que ponen en claro la barbarie de los anteriores! Bórrense para siempre instituciones montadas bajo un plan colonial; destiérrense la ignorancia, procédase con actividad, i se allanarán todos los obstáculos»173. En el caso del Código de Comercio, el gobierno de O’Higgins hacia 1820 ya había concebido el proyecto de su «arreglo». A ello le había movido la necesidad de promover el comercio de los nacionales y extranjeros, y de adecuar la legislación vigente a los principios liberales que había asumido el gobierno. El 30 de septiembre de 1820 O’Higgins, con acuerdo del Senado sancionaba una serie de declaraciones al Reglamento de comercio libre de 1813, que fueron publicadas en una Gazeta ministerial extraordinaria de 9 de octubre de aquel año. El editor de este periódico, para exaltar las políticas liberales de O’Higgins, a continuación de las referidas declaraciones advertía que: «Este es el idioma del liberalismo efectivo»174, y tras reseñar las políticas que había adoptado el gobierno175, agregaba que se

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«Memoria que el Ministro de Hacienda leyó en la Honorable Convención al presentar el Reglamento de comercio», Santiago, 3-X-1822, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, VI, cit. (n. 73), p. 226. Ibídem. «Memoria», Santiago, 23-VII-1822, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845…, VI, cit. (n. 73), p. 28. Gazeta Ministerial extraordinaria de Chile, núm. 10, Santiago, lunes 9-X-1820, en Colección de antiguos periódicos chilenos…, cit. (n. 100), p. 94. Ídem, p. 94: «Chile abre, el primero un entrepuerto libre al comercio del Pacífico: erige almacenes francos para todos los negociantes del globo; garantiza la indemnidad y hospitalidad del extranjero; baja considerablemente los derechos en sus Aduanas; establece la equidad de los avalúos; quita las trabas a la extracción del oro y plata amonedados; extiende los términos a los pagos fiscales; proteje sus nacientes fábricas, sin impedir el

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preparaba un nuevo «Código mercantil» inspirado en principios liberales: «[T]rabaja actualmente en el nuevo arreglo del Código Mercantil bajo principios liberales para enmendar las leyes que los contradigan»176. No hay certeza acerca de si ya en 1820 ese «nuevo arreglo del Código Mercantil» se concebía como la adaptación del Code de commerce, pero sí es claro que en julio de 1822 O’Higgins ya había decidido que el código de comercio francés se adaptara al país. Por esa misma época hay constancia de la preocupación que existía sobre el Código de Comercio. En el Mercurio de Chile, que editaba Camilo Henríquez, se explicaba que uno de los aspectos que iba a ser objeto del plan de investigaciones estadísticas que se proponía el periódico iba a ser el «Comercio». Se investigaría, así, sobre la «posicion comercial de Chile en el estado colonial», el «estado actual de nuestro comercio» y, en particular, el: «Examen de los medios por los cuales las grandes naciones han dado vuelo y prosperidad al comercio»177. Tres eran estos medios, y uno de ellos el Código de Comercio: «Bolsa mercantil, bancos, código de comercio»178. El proyecto de codificación propuesto por O’Higgins, consistente en la adaptación de los códigos napoleónicos, no produjo ningún resultado conocido. No poco debieron influir en ello las alteraciones políticas que acabaron con su abdicación en 1823, y en los años siguientes la inestabilidad en dicho ámbito no contribuyó a que la codificación del derecho mercantil se mantuviera como un preocupación del gobierno o de las minorías rectoras. Habría que esperar al cuarto decenio del siglo XIX para que nuevamente se volvieran a plantear proyectos de codificación mercantil. Aunque ellos ya no se emprendieron sobre la base de adoptar el Code de commerce, no se los puede desvincular de las discusiones que se tuvieron entre 1818 y 1830.

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comercio de las que no las dañas; respecta y asegura los cálculos comerciales; concilia la libertad del extranjero para consignar en quien guste, protegiendo al natural a expensas del Fisco […]». Ibídem. Mercurio de Chile. Periódico Histórico – Científico – Económico – Literario, núm. 2, Santiago, 1822, «Estadística», p. 25. Ibídem.

Segunda Parte Los proyectos frustrados: La adopción del Código de Comercio español de 1829 y las reformas parciales (1833-1852)

Capítulo Primero

Las claves de la codificación como adaptación de un código extranjero § 1. Introducción La cuarta y quinta década del siglo XIX estuvieron marcadas por la afirmación de una serie de ideas básicas respecto de la codificación, en particular, con la del derecho civil, en cuanto que concebida como la que correspondía a la legislación general del país. Además, fueron estas las décadas en las que comenzaron los trabajos relativos a la formación de un Código Civil, ligados todos ellos a la labor de Andrés Bello, quien a principios del sexto decenio de esta centuria concluyó un proyecto completo de Código Civil. Este último hecho obró como singular causa para que el gobierno concibiera un plan general de la codificación que, impulsado a partir de 1852, inauguró una nueva fase en relación con la codificación mercantil. Entre 1830 y 1850 se extendió entre la minoría rectora del país, los juristas y comerciantes, la convicción acerca de los defectos y vacíos de que adolecía la legislación mercantil que se hallaba en vigor. Fueron constantes las críticas que, en este contexto, se dirigieron principalmente contra las Ordenanzas de Bilbao, pero también contra otros textos legales heredados de la monarquía e, igualmente, respecto de algunas de las disposiciones que habían dictado los gobiernos republicanos en materias de comercio. A esas deficiencias de la legislación mercantil se las tenía en esta época como a una de las principales causas de, al menos, tres grandes problemas: la mala administración de justicia en sede mercantil, incrementada por los vicios que se achacaban a la propia judicatura del comercio; los embarazos y obstáculos que una legislación inapropiada y anticuada oponían al desarrollo del comercio nacional y al consiguiente progreso económico del país; y las trabas y dificultades que esa misma inadecuada legislación implicaban para el fomento de las relaciones económicas internacionales de la república. La superación de los defectos de la legislación comercial vigente se situó, así, como una de las tareas que, en el marco de una visión liberal de la economía, debía asumir el gobierno para mejorar la administración de justicia, para promover el comercio y el progreso económico del país, y para ampliar y extender las relaciones comerciales de la república.

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Se asentó en esta época la idea de que era la codificación, la vía a través de la cual debía procederse a la reformación y adecuación del derecho mercantil vigente. Se perfilaron, igualmente, los caracteres que había de tener ese proceso de formación de un código de comercio, que se entendía que presentaba unas peculiaridades que lo diferenciaban del proceso de formación del código general, es decir, del Código Civil. En este tiempo se impuso la idea de que el comercio era una actividad cosmopolita y, en cuanto que tal, que sus reglas tenían una vocación de universalidad que permitía que operaran sin que fueran especialmente relevantes consideraciones nacionales o políticas. Más aún, se entendía que debía fomentarse el que la legislación comercial fuera uniforme entre las naciones. De ahí que se concibiera que la reformación de la legislación mercantil vigente en el país, podía realizarse fácilmente mediante la adopción de alguno de los códigos de comercio que se habían dado en el último tiempo las naciones más avanzadas y, en particular, se pensaba en el Código de Comercio español de 1829, sin perjuicios de las adecuaciones o modificaciones que pareciere conveniente introducirle. En definitiva, la codificación del derecho mercantil en esta época se concibió, y pretendió llevar a la práctica, como un proceso de adopción y adaptación de un código extranjero. Esta tendencia vinculaba ideológicamente a estos proyectos con el frustrado proyecto de O’Higgins en la época anterior, solo que ahora no sería el Code de commerce el código elegido, sino el español de 1829. En esta línea se situaron los proyectos impulsados por los gobiernos de José Joaquín Prieto (1831-1841) y de Manuel Bulnes Prieto (1841-1851), si bien ninguno de ellos logró su objetivo. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que en esta época tendió a desaparecer el enfrentamiento que en la época anterior había caracterizado las relaciones entre los comerciantes nacionales y los extranjeros. Ahora, en pleno proceso de integración en un gremio unitario del comercio, y de despliegue de estrategias por asimilarse a las minorías rectoras, sus intereses solían marchar a la par, y actuaron habitualmente como un solo cuerpo ante el gobierno. Así, por ejemplo, la lentitud del proceso de formación del Código de Comercio, y en alguna medida del Código Civil, movió a los comerciantes a instar por una serie de reformas parciales que, aceptadas por el gobierno, dieron origen a algunas leyes concretas que reformaron el derecho en vigor, generalmente con independencia de los trabajos dirigidos a la redacción de los códigos.

§ 2. La codificación y la superación de los defectos del derecho mercantil en vigor

Desde principios de la cuarta década del siglo XIX se advierte que, entre los políticos, juristas y comerciantes, fue a más la convicción de que la reformación del derecho mercantil en vigor, por la vía de la codificación, era la respuesta más adecuada para superar las deficiencias y vacíos que se apreciaban en la legislación comercial del país. Por una parte, se trataba de la consolidación de una idea que ya se había defendido esporádicamente desde el hecho de la independencia y, por otra, se mostraba también como la concreción en el derecho mercantil de una idea más amplia. En efecto, se asentó en este tiempo la opinión de que era la codificación el mejor de los remedios para los males que aquejaban a la generalidad del derecho vigente en Chile. La afirmación de esta idea se produjo en el contexto en que se planteaba la codificación del derecho civil, con una activa participación de Bello desde comienzos de los años treinta del siglo XIX. Se aprecia, en un primer momento, una amplia coincidencia en cuanto a los defectos de que adolecían las Ordenanzas de Bilbao, y a la consecuencia que se seguía de ello, que no era otra que la de enfrentar su reformación. En 1833 era Andrés Bello quien advertía que España

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ya había realizado esa empresa con la promulgación de un Código de Comercio en 1829, y se preguntaba si: «¿Seremos mas perezosos o mas pusilánimes que los españoles en materias de reforma, o deberemos mirar con mas respeto que ellos las Ordenanzas de Bilbao, obra redactada sin filosofía ni método, obra incompleta, obra por tantos títulos inadecuada a las exijencias de la lejislacion y judicatura mercantil?»179. En 1842, El Museo de ambas Américas, que publicaba en Valparaíso Juan García del Río, incluía en uno de sus números un artículo bajo el título de: «Indicación. Sobre la necesidad de hacer una reforma en nuestra Lejislacion»180. En él se reflejaba la visión que se tenía del estado de la legislación vigente en el país, sobre todo desde la perspectiva del comercio. Su punto de partida era la constatación de que resultaba prácticamente imposible conocer cuál era la regla en vigor para resolver una cuestión cualquiera. Esta situación no era más que la consecuencia de mantenerse vigentes una pluralidad de textos legales heredados de la monarquía que, en muchos casos, convivían con cuerpos del derecho canónico, y con las disposiciones dictadas por los gobiernos republicanos. Esa multiplicidad de reglas, las más de las veces incoherentes y opuestas entre sí, además solían pugnar con los principios del sistema político adoptado por la república181. La solución para acabar con estos defectos era la formación de «códigos claros, sencillos [y] metódicos»182. Si esta solución, a juicio del articulista, era recomendable para toda la legislación, lo era más aún en relación con la mercantil, donde la falta de un código apropiado daba pie a numerosos problemas: «Si son graves los inconvenientes, y mas graves aun los males, que del caos lejislativo se siguen con harta frecuencia a los individuos en la sociedad, ¡cuánto mayores no serán en materia de comercio; en esas materias, en que es de imperiosa necesidad que los hechos comerciales pasados en fuerza de cosa juzgada sean regularizados

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Bello, Andrés, en El Araucano, Santiago, 6-XII-1833, reproducido en Amunátegui Reyes, Miguel Luis, «Introducción», en Obras completas de don Andrés Bello, XIII. Proyecto inédito de Código Civil, Santiago, Impreso por Pedro G. Ramírez, 1890, p. xxii. «Indicación. Sobre la necesidad de hacer una reforma en nuestra Lejislacion», en El Museo de ambas Américas, II, núm. 13, Valparaíso, Imprenta de M. Rivadeneyra, 1842, pp. 13-23. Ídem, pp. 13-14: «Por desdicha, ha sido tal el estado de la lejislacion en la América española, es tal todavia el dia de hoy en casi toda ella, que nadie sabe cual es la regla positiva de su conducta en la sociedad civil. No se crea que hai exajeracion en decir que es esta una ciencia oculta, tanto que hasta el lejista se ve embarazado para interpretarla. En prueba de ello, notaremos que a excepcion de Bolivia, en donde hai codigos especiales, en los otros estados hispano-americanos están vijentes las leyes de las siete partidas y las recopilaciones de Castilla y de Indias, la Ordenanza de Bilbao, la de Intendentes, las jenerales de la armada naval que llaman de Mazarredo, la de Grandellana, y una multitud de Pragmáticas sanciones, reales cédulas, decretos, órdenes y resoluciones, que, heredadas de la España, hacen juego con las leyes promulgadas por las autoridades patrias. Son tambien parte de nuestra lejislacion las Extravagantes, las Clementinas, las decisiones de la Rota, los Concilios jenerales, los provinciales, los Sínodos diocesanos con los acordados del Consejo de Indias, y mas de 3.000 bulas, encíclicas y rescriptos que se contienen en el Bulario magno. ¡Daráse mayor multiplicidad de leyes! ¿Habrá quien pueda estudiarlas, ni entenderlas casi? No es una monstruosidad conservar todavía, al cabo de más de treinta años de haber proclamado la independencia, leyes de la monarquía española, leyes anticuadas, obsoletas, que aun cuando no estén en total oposicion con las de nuestro sistema, pueden en ciertos casos hacerse valer por error o por malicia, y dar motivo a interpretaciones que deben evitarse en lo sucesivo? Lleno está, demasiado lleno, el libro de nuestras leyes; y si vamos a consultarle, nos vemos sumamente perplejos, puesto que a cada momento encontramos un texto en lugar de otro texto, una lei en lugar de otra lei». Ídem, pp. 14-15: «En América se necesita con urjencia de códigos claros, sencillos, metódicos, que, según se expresa y solicita Escriche, acaben con esos códigos que, ‘entre sí no tienen coherencia ni analojía, que se resienten de las circunstancias de los tiempos en que se hicieron, y que están en contradiccion con los progresos del espíritu humano, abriendo por consiguiente la puerta no solo a nuevas prácticas, sino aun a la arbitrariedad de los tribunales; y que contienen, en fin, mezcladas leyes vijentes y leyes caducas, leyes que se contradicen, leyes derogadas y otra vez restablecidas parcial o totalmente por otras posteriores, o por un uso contrario, de suerte que apenas pueden conocerlas, distinguirlas y desenredarlas los jurisconsultos encanecidos en su estudio’. Afortunadamente, se va sintiendo esta necesidad en algunos países, y se trata de satisfacerla. Venezuela y Chile tienen nombradas comisiones al efecto; y es de desear que pronto se vea el fruto de sus útiles tareas».

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por un código claro, sencillo, preciso, que esté al alcance de todos, que guardando perfecta armonía en todas sus partes, no se preste a la cavilosidad, a los efujios, a las interpretaciones de mala fe; en que importa mucho que la justicia se active, se facilite, se administre con equidad, y con arreglo al principio de verdad sabida y buena fe guardada. En balde es que exista la preciosa institucion de los tribunales de comercio; en balde, que se haya adoptado en algunos de los estados hispano-americanos el nuevo código de comercio español, si aquellos tribunales han de verse embarazados a veces para su decision en la multitud de leyes o disposiciones contradictorias que poseemos, y si aquel código ha de ser contrariado en muchos casos por semejantes disposiciones»183. En ese mismo año de 1842 era la Gaceta de los Tribunales la que llamaba la atención sobre los defectos de la legislación que los gobiernos independientes habían dictado a propósito de algunas cuestiones comerciales. En concreto, lo hacía en relación con la diversidad de opiniones que existía sobre el valor que había de darse, en los concursos de acreedores, a los créditos que constaren en documentos extendidos en papel sellado: «Divididas están sobre este punto las opiniones de los letrados, las de los jueces y lo que es peor, las de los tribunales superiores […] O se ha de dar, pues, una interpretación clara a estas decisiones legales, o ha de hacerse una lei nueva, que comprendiendo todos los casos, derogue las dos anteriores, de modo que ya no sea preciso consultarlas; porque también se está formando en nuestra nueva compilación el mismo fárrago que en las anteriores, y de que tanto se han quejado los jurisconsultos filósofos»184. Al acabar del gobierno de Bulnes, la Gaceta de los Tribunales resumía en una nota editorial la opinión que había acerca de las Ordenanzas de Bilbao, y de los muchos inconvenientes que se ocasionaban de sus defectos y de no haberse dado el país un Código de Comercio que las substituyera: «La Ordenanza de Bilbao, escelente compilacion de disposiciones comerciales en tiempos remotos, apenas vive en el dia, merced a los remiendos con que la han añadido las suplementarias dictadas por nuestras lejislaturas. Chile, como todas las repúblicas americanas, ha pensado en la formacion de códigos de comercio, i cien veces ha renovado la inútil tentativa de organizarlo […] los años pasan, i la Ordenanza de Bilbao encanece i ya su buen sentido muestra síntomas de una insuficiencia alarmante. No se ajita una sola cuestion de comercio, en que no haya que acudir a los tratadistas franceses o ingleses, para su solucion i el Pardessus i el Chitty han venido a constituirse bajo la dura lei de la necesidad en los árbitros de nuestros intereses»185. Los gobiernos de José Joaquín Prieto y de Manuel Bulnes asumieron ese generalizado diagnóstico acerca de los vacíos y defectos de la legislación mercantil vigente en el país, tanto de la heredada de la monarquía, cuanto de la dictada por los gobiernos republicanos. Compartieron igualmente la necesidad que había de acometer la tarea de reformarla mediante un proceso de codificación, de cuya conclusión se esperaba que se siguiera la superación de las deficiencias que se denunciaban en el derecho mercantil que se hallaba en vigor en Chile.

§ 3. La codificación mercantil y el progreso económico nacional Al poco tiempo de producido el hecho de la independencia, en el seno de la minoría rectora y de los comerciantes se comenzó a relacionar la idea del progreso económico del

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Ídem, p. 15. Gaceta de los Tribunales, Santiago, 21-V-1842, p. 94. «Código o Jurado», en Gaceta de los Tribunales, núm. 465, Santiago, 5-VII-1851, p. 8308.

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país con el estado de su legislación mercantil. A esta última se la situó como un presupuesto necesario para lograr el fomento del comercio y la mejora de la economía. Así, los defectos que se censuraban al derecho mercantil vigente, tenían una consecuencia que se proyectaba más allá del simple campo jurídico, es decir, ellos no solo eran causa de la mala administración de justicia, sino también del mal estado de la economía y del comercio. De lo anterior se seguía que, naturalmente, una adecuada legislación tenía que operar como causa del fomento económico. Así, la reformación de la legislación comercial, tanto de la que subsistía de la monarquía como de la fragmentaria generada durante la república, se convirtió en una exigencia para el progreso económico nacional. Fue en esta época, además, en la que se afincaron las ideas liberales en materia económica, de modo que la sugerida reformación de la legislación mercantil en vigor, además de sus caracteres técnicos, tendió a asumir un presupuesto ideológico: la codificación debía contribuir a asentar un sistema liberal en el comercio y economía nacional. En este sentido, por ejemplo, eran muchos los que estimaban que, precisamente, habían sido las reformas de corte liberal a esa antigua legislación las que habían conducido al progreso económico y comercial de Valparaíso: «Valparaíso permaneció estadizo, no solo mientras duró la dominación española, sino también algún tiempo después de haber principiado la nueva era política con la proclamación de la independencia. Fuese la ignorancia de los principios de economía política, que mantenía recargados los derechos de introducción hasta el extremo de haber artículos que pagaban 53 por 100, fuese la timidez con que se marchó por el sendero del liberalismo que debíamos seguir, ello es que la aduana no rindió en 1817 arriba de 375.000 pesos […] La de Valparaíso que, según hemos dicho antes, no dio en 1817 mas que 375,000 pesos, y en 1829, 935,319 ha producido en 1841 la suma de 1.465,224 1 ½ real»186. En 1842 se escribía en El Museo de ambas Américas que: «Pero sobre todo, lo que ha dado la preponderancia mercantil a Valparaiso, es el ilustrado sistema comercial que adoptó el gobierno, constituyéndole puerto de depósito; concediéndole varios privilejios y exenciones; estableciendo moderados derechos de introduccion, almacenaje, trasbordo y puerto; y dictando medidas administrativas y reglamentos fiscales que, removiendo muchas de las trabas que embarazaban, y muchos de los gravámenes que perjudicaban al comercio, le han dejado tomar vuelo. También ha propendido a darle esa preponderancia el mayor vigor y fuerza de ejecucion de las leyes en todo lo relativo a contratos y negocios mercantiles, con lo que se asegura mayor relijiosidad en las estipulaciones y convenios, y más buena fe en las transacciones. Débese, por último, aquella superioridad mui principalmente a la estabilidad que ha habido en el sistema comercial, y a la tranquilidad de que ha disfrutado la República»187. Esa reformación de la legislación se asumió que había de realizarse a través de un proceso de codificación, que debía concebirse como una de principales tareas que había de emprender el gobierno. Precisamente porque entre los fines que el gobierno debía procurar que se alcanzaran se hallaban, por una parte, la buena administración de justicia y, por otra, el fomento e incremento de la economía, de la que tanto pendía el más general logro de la felicidad pública. En octubre de 1848 Juan de Dios Arlegui Gorbea (1827-1908), en su Memoria para obtener el grado de licenciado en la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas, escribía que: «El comercio es sin disputa, Señores, una de las principales fuentes de la riqueza nacional. Su prosperidad o decadencia es muchas veces el barómetro por que juzgamos la altura a que se encuentra la civilizacion en un pueblo; en consecuencia, su fomento debe ser el principal anhelo de todo gobierno que en nuestro siglo quiera granjearse la reputacion de liberal e ilustrado. Este fomento puede ser de dos modos: ya desembarazando al comercio de todas aquellas trabas que,

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«Valparaíso», en El Museo de ambas Américas, I, Valparaíso, Imprenta de M. Rivadeneyra, 1842, pp. 81 y 191. «Valparaíso. Artículo segundo», en El Museo de ambas Américas, I, cit. (n. 186), p. 184.

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sin producir resultado benéfico para el pais, no hacen sino alejar la concurrencia de nuestros puertos: ya sea procurando la mayor claridad y precision en la lejislacion comercial»188. En junio del año siguiera era la Gaceta de los Tribunales la que recordaba que: «[L]as Cámaras se ocupan en este momento de hacer reformas en la Administracion i en las leyes […] Creemos desde luego que el Gabinete de Junio debería llevar a cabo por cuantos medios le fuese posible la confeccion de los nuevos códigos, decretada por el Ministerio de Setiembre. No sabemos lo que hayan trabajado las comisiones nombradas para formar los proyectos de los de minería i de comercio; reforma, tanto mas urjente, cuanto que afecta directamente a las fuentes principales de nuestra riqueza i prosperidad»189. La vinculación entre el progreso económico del país y la necesidad de llevar a cabo la reformación de la legislación mercantil mediante un proceso de codificación, se situó como una idea clave y central en la cultura chilena de la primera mitad del siglo XIX y, en cuanto que tal, fue asumida por los gobiernos de Prieto y de Bulnes.

§ 4. La codificación mercantil y el fomento de las relaciones comerciales del país

A la nueva situación política generada por el hecho de la independencia, había acompañado desde un principio una nueva realidad comercial y económica. En ella creció progresivamente una nueva red de relaciones mercantiles, originada en especial por el establecimiento en el país de agentes de casas comerciales extranjeras que convivieron con aquellas que procedían de la época anterior, y que habían logrado sobrevivir a los sucesos de la independencia. Al cabo de pocas décadas, muchas de esas agencias de casas extranjeras se habían consolidado y extendido sus actividades al comercio interno o de cabotaje y, en varios casos, se habían asentado como casas autónomas, que comerciaban con diversas otras casas de Europa y América. Una de las imágenes que permitía observar el cambio de las relaciones comerciales del país la prestaba el puerto de Valparaíso. En él, a diferencia de lo que ocurría durante los dos primeros decenios del siglo XIX, en el cuarto y quinto era posible apreciar una gran diversidad de banderas de buques y un notable incremento de las embarcaciones dedicadas al comercio. En 1842 se advertía este cambio en los siguientes términos: «Por lo regular, hai fondeadas en la bahia de 40 a 60 embarcaciones mayores de diversas naciones. Cuando en 1837 no entraron en el puerto sino 314 buques, de los cuales 96 fueron chilenos, 94 ingleses, y de los demas paises el resto, en 1841 subió su número a 589; siendo nacionales 242 y 347 extranjeros; a saber: 166 ingleses; 62 norte-americanos; 50 franceses; 20 hamburgueses; 15 dinamarqueses; 6 bremenenses; 6 italianos; 6 peruanos; 6 suecos; 5 austriacos; 4 belgas, y 1 noruego. Ningun otro de los estados americanos que baña el Pacífico, tiene tantos buques nacionales. Cuéntanse en Valparaíso 124 matriculados, que se emplean comunmente en el comercio de cabotaje, el que no es permitido sino a ellos y a los dos Vapores»190. Este nuevo estado de cosas influyó, al menos, en dos ámbitos en relación con las ideas relativas a la reformación de la legislación comercial vigente en el país. De un lado, planteó la necesidad de que, a través de la codificación que debía emprenderse, se garantizara a los

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Arlegui, Juan de Dios, «Contratos a comisión. Memoria leída por don Juan de Dios Arlegui el 19 de octubre de 1848, ante la Facultad de Leyes i Ciencias Políticas, a fin de obtener el grado de Licenciado en dicha Facultad», en Anales de la Universidad de Chile correspondientes al año de 1848…, cit. (n. 57), p. 284. «Códigos i reformas judiciales» por «La Gaceta», en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 366, 30-VI-1849, pp. 2134-2135. «Valparaíso. Artículo segundo…», cit. (n. 187), p. 183.

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comerciantes extranjeros el desarrollo de sus actividades en el país y, de otro, hizo ver que la legislación en vigor dificultaba las relaciones comerciales del país y, por ello, su necesaria reformación se presentaba como una de las tareas que el gobierno debía asumir. Esto último cobraba más importancia aún, si se tiene en cuenta que en aquel momento eran las relaciones comerciales el elemento central de la política exterior chilena, y lo era también el de la casi generalidad de las naciones. En cuanto a la situación y régimen de los comerciantes extranjeros, si en las primeras décadas del siglo XIX habían experimentado el rechazo o la poca aceptación por parte de los mercaderes nacionales, a partir de la cuarta década de aquella centuria se aprecia un proceso de creciente integración con ellos y, además, se advierte su paulatina vinculación con las minorías políticas rectoras de Santiago y Valparaíso. En ese contexto, no fueron raras las voces que instaron porque la reformación del derecho en vigor, y siempre en una clave liberal, facilitara que se establecieran en el país y que pudieran desarrollar sus actividades económicas en un plano de igualdad civil con la población nacional. De este modo, la codificación mercantil debía dar una respuesta apropiada a los intereses de los comerciantes extranjeros, pero también al interés nacional, en cuanto que se estimaba beneficioso para la economía del país que se establecieran en él. En la línea de lo explicado, a la reformación de la legislación, por la vía de un «código comercial», atribuía en 1849 la Gaceta de los Tribunales el papel de incentivar la inversión de capitales extranjeros en el país, y de fomentar las actividades de los comerciantes de otras naciones: «Demostrar la necesidad que hai de un nuevo código criminal, de mineria i comercial, creemos que es insistir en demostrar una gran falta, jeneralmente sentida por todos i principalmente por los estranjeros que han conocido las ventajas de ser rejidos por otras leyes que las nuestras. Buena i sabia es la lejislacion española; pero muchas de sus disposiciones han dejado de estar en consonancia con nuestras costumbres e instituciones i por lo mismo es necesario empeñar todos nuestros esfuerzos en renovarla. Pero no es solo esto, todas aquellas leyes especiales que por su naturaleza están mas en uso en las cuestiones que comunmente se les ofrecen a los estranjeros, los someten a largos tramites, a dilaciones sin término, a pagar fuertes honorarios a los abogados i a otras muchas vejaciones que acaban siempre por desalentarlos i darles mala idea no solo de nuestra lejislacion sino del pais mismo. Ojalá no sea esta una de las causas que alejan a los capitales estranjeros de nosotros. El codigo comercial i los juzgados de comercio, creemos son las reformas por donde se deberia principiar, como que nos importa mas dar todas las garantias posibles i remover todos los obstáculos para que se fijen entre nosotros los capitales estranjeros»191. Finalmente, el papel que se atribuyó en esta época a la codificación mercantil como instrumento propicio para favorecer las relaciones económicas internacionales, fue asumido desde temprano por el gobierno, sobre todo, porque hacía parte de la más general política diplomática chilena. No resulta extraño así, que el 17 de julio de 1835 fuera el ministro de Relaciones Exteriores, Joaquín Tocornal, quien en su Memoria presentada al Congreso Nacional, hiciera presente a las cámaras que: «Nos interesa demasiado conservar i fomentar nuestras comunicaciones comerciales para que no procuremos por todos los medios posibles remover las trabas que pudieran embarazarlas. La revision de nuestras leyes i de nuestro sistema de juicios facilitará mucho la consecucion de este objeto importante. El gobierno ha tomado algunas medidas para que a las ordenanzas que hoy rijen, anticuadas e incompletas bajo muchos respectos, se substituya con algunas modificaciones el nuevo código de comercio de España, si la Lejislatura lo aprueba»192.

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Ídem, p. 2135. «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Relaciones Esteriores presenta al Congreso Na-

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§ 5. La codificación mercantil y la universalidad del comercio La realidad del comercio internacional y la importancia que había adquirido para Chile, sobre todo a partir de la cuarta década del siglo XIX y, en especial, con posterioridad a la guerra contra la Confederación, influyó decisivamente en la concepción que del derecho mercantil asumieron los juristas y, como consecuencia, en la visión que adoptaron acerca de cómo había de emprenderse la reformación de la legislación en vigor mediante un proceso codificador. Desde muy temprano circuló una concepción que entendía que el derecho mercantil estaba llamado a la uniformidad, en cuanto que el propio comercio era por su espíritu cosmopolita y universal, y, además, porque se estimaba que la existencia de unas mismas reglas mercantiles debía fomentar los lazos de unión entre todos los habitantes de la tierra y así fomentar la amistad entre las naciones. Sobre tales supuestos, la tarea de la reformación de la legislación mercantil se consideraba que podía realizarse, sin mayores dificultades, mediante la adopción de alguno de los códigos de comercio que se habían redactado en el último tiempo en ciertas naciones europeas. No se advertía que hubieran, en esta rama de la legislación, los inconvenientes que en el resto de la legislación civil sí que planteaba la adopción de un código extranjero, porque en sedes como el estado de las personas o la propiedad, la reglas tenían una estrecha vinculación con la sociedad a la que se daban, lo que no ocurría así en el campo del comercio. Fue Andrés Bello (1781-1865) quien por primera vez defendió aquella visión de la universalidad del comercio, y de la no existencia de inconvenientes para adoptar un código de comercio extranjero, a través del cual, por una parte, se asumieran los avances de las naciones más civilizadas y, por otra, se superaran los defectos de la legislación mercantil en vigor. Sus ideas en este punto las explicaba en El Araucano de 6 de diciembre de 1833: «La España, venciendo una vez su natural apego a instituciones i usos añejos, ha promulgado un nuevo Código de Comercio, que es casi una copia del frances. No es presumible que haya mas inconvenientes en Chile que en la Península para adoptarlo, ni que, pudiendo aprovecharnos de los conocimientos i trabajos de las mas sabias naciones de Europa, desperdiciemos esta inapreciable ventaja, cuando, para sacar partido de ella, no necesitamos mas que el quererlo, como sucede en el caso presente ¿Seremos mas perezosos o mas pusilanimes que los españoles en materias de reforma, o deberemos mirar con mas respeto que ellos las Ordenanzas de Bilbao, obra redactada sin filosofia ni método, obra incompleta, obra por tantos títulos inadecuada a las exijencias de la lejislacion y judicatura mercantil? Los inconvenientes que bajo otros aspectos pueda producir la adopcion de leyes i usos extranjeros, no tienen cabida en el comercio, que es cosmopolita en su espiritu, i cuyas necesidades, intereses i operaciones son unos mismos en todas las zonas i bajo todas las formas de gobierno. Interesa en alto grado al comercio que, en todos los pueblos que tienen relaciones reciprocas, se asimilen, cuanto es posible, las reglas destinadas a dirimir las controversias entre los comerciantes. La uniformidad de la lei mercatoria seria, no solo un nuevo estimulo para las especulaciones, sino un nuevo lazo de amistad i union entre los habitantes de los mas lejanos climas del globo»193.

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cional. Año de 1835», en Discursos de apertura en las Sesiones del Congreso…, I, cit. (n. 23), pp. 158-159; también en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, XXIII: Cámara de Senadores (1834-1836), Santiago, Imprenta Cervantes, 1902, sesión de 17-VII-1835, pp. 370-371. En Amunátegui Reyes, «Introducción», cit. (n. 179), pp. xxii-xxiii.

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Don Andrés Bello López (1781-1865). Redactor del Código Civil de la República de Chile (1855). Óleo de Raimond A. Quinsac Monvoisin (Rectoría, Universidad de Chile).

Esa misma concepción la defendía decididamente en el decenio siguiente Ramón Luis Irarrázaval (1809-1859). El 14 de septiembre de 1845 leía su Discurso de incorporación como miembro de la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas, que dedicaba al examen del proceso de codificación y, en particular, a: «[S]u importancia, su necesidad, [y] los medios de llevarlo a efecto»194.

194

Irarrazaval, Ramón Luis, «Discurso pronunciado por D. Ramon Luis Irarrazaval a su incorporacion solemne en la Universidad de Chile como miembro de la Facultad de Leyes i Ciencias Políticas, el dia 14 de setiembre de 1845», en Anales de la Universidad de Chile correspondientes al año de 1845, Santiago, Imprenta de los Tribunales, 1848, p. 80.

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En su Discurso destinaba unos párrafos a la codificación mercantil. El primero de ellos se ocupaba en explicar el proceso de acercamiento que debía existir entre todas las naciones, como exigencia del progreso, y del que entendía que formaba parte la codificación: «En el progreso de las sociedades humanas se echa de ver un recíproco acercamiento, que asimilando las instituciones, las costumbres, las formas sociales, o hasta las leguas, tiende a echar por tierra las murallas de bronce que antes separaban los diversos pueblos, i a convertir el jénero humano en una sola familia; movimiento feliz, a que no podemos sustraernos, i que debemos mas bien empeñarnos en acelerar. Todos los nuevos proyectos de codificacion estan impregnados de esta idea. La nuestra será necesariamente fiel a ella»195. De todas las ramas de la legislación, era la comercial aquella en la que más claramente se manifestaba esa tendencia a la universalidad, pues, en cierto modo, el derecho comercial no hacía más que presentarse como una especie de derecho internacional, y así la codificación que de ella se hiciera en Chile había de asumir ese principio: «Pero si ai una materia lejislativa en que este proceder de asimilacion me parezca no solo inspirado, sino ordenado, exijido por el espíritu del siglo, es la lei comercial. Un nuevo código de comercio, que incorpore en nuestras leyes las prácticas de las naciones comerciales de nuestros días, es una necesidad verdaderamente urjente para nosotros. El derecho comercial es casi una parte del derecho internacional. La soberanía de cada Estado no debe sin duda menoscabar la facultad que nadie le disputa de establecer sobre las relaciones comerciales de sus ciudadanos con los ciudadanos de otros Estados las reglas que mas convenientes le parezcan; pero si es el interés de todo Estado fomentar el comercio, es un interés de todos los Estados establecer reglas uniformes para los contratos i juzgamientos sobre operaciones comerciales en que intervienen a menudo individuos de diversas naciones ¿No fuera una inmensa ventaja para el comercio, que las compañias, el jiro de las letras de cambios, las averias, las quebras [sic], se ajitasen en todos los pueblos a unos mismos principios, a una misma jurisprudencia? ¿Y nos desdeñaríamos de contribuir por nuestra parte a realizar este voto del comercio, de este poderoso ajente de civilizacion y riqueza?»196. Sobre tal presupuesto, la superación de los defectos del derecho mercantil vigente en el país, y la consiguiente codificación del derecho mercantil en Chile estaba llamada a no ser otra cosa más que un trabajo de adopción y de adaptación de la legislación de aquellas naciones más adelantadas, que ya habían realizado la tarea de formar un código de comercio: «Pero en nuestro caso no ai [sic] que hablar solo de un interes jeneral, sino de una necesidad nacional; porque es notorio que nuestras leyes comerciales son incompletas, imperfectas, i bajo algunos aspectos perniciosas. ¿Y de qué se trata para satisfacer a esta necesidad? Se trata de aprovecharnos de lo que sobre este ramo importante de lejislacion an trabajado ya otros pueblos más adelantados que nosotros; se trata solo de adaptar, de traducir, de copiar […]»197. Concluía, al igual que Bello, con la advertencia de que en materia mercantil, por el carácter cosmopolita del comercio, con la adopción de un derecho extranjero no se corrían los riesgos que podían temerse en otras ramas de la legislación civil: «No creais que yo piense que aun

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Ídem, p. 87. Ibídem. Ídem, pp. 87-88.

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en la adopcion de leyes civiles extranjeras debemos omitir una elaboracion que las acomode a nuestras circunstancias peculiares; pero en materia de contratos i de operaciones comerciales es donde menos tiene que hacer esta nacionalizacion de elementos exóticos. El comercio es esencialmente cosmopolita»198. Esta concepción, que fue asumida por los gobiernos de Prieto y de Bulnes, condujo a que desde la cuarta década del siglo XIX la codificación del derecho mercantil se planteara en Chile como un proceso de adopción de un código extranjero, en concreto el español de 1829. Bien se ve, que no se trataba de una decisión fundada primordialmente en razones de técnica jurídica, sino, sobre todo, justificada por la naturaleza y caracteres que se atribuían al objeto de sus reglas.

§ 6. La codificación mercantil y su relación con la legislación general En cuanto que la idea de emprender la reformación de la legislación mercantil se asentó en la cultura chilena de principios del siglo XIX y que, a la par, se asumió que ella había de llevarse a cabo mediante la adopción de un código de comercio, hubo alguna preocupación por la naturaleza que este cuerpo había de tener, y por los caracteres que habían de definirlo, sobre todo, en relación con el cuerpo general de la legislación, es decir, con el «código civil». No fue esta, en todo caso, una cuestión que se discutiera de modo permanente durante esta época. En 1831, con ocasión del proyecto que presentó el gobierno al Congreso para promover la codificación, Juan y Mariano Egaña redactaron un texto, a petición del mismo gobierno, para aclarar a las Cámaras el contenido y sentido del proyecto de codificación que se había presentado, y que, firmado por el vicepresidente Fernando Errázuriz y por el ministro Diego Portales, está fechado el 2 de agosto de 1831199. En este informe se contenían unas ideas básicas acerca de la naturaleza y el papel que se asignaba a aquellos cuerpos legales que debían fijar la organización de ciertas ramas particulares, como el comercio o el ejército y marina. Se asumía la expresión ‘códigos reglamentarios’, que era muy frecuente en la tradición jurídica francesa de la época (codes réglementaires), para designar a aquellos cuerpos legales que en la tradición hispana se había acostumbrado a denominar como «ordenanzas», tales como las de comercio, ejército o marina. Se entendía que estos «códigos reglamentarios» no formaban propiamente la legislación general de una nación, en cuanto que solo tocaban a ciertas personas. El párrafo del informe que se ocupaba de estos puntos era este: «Los códigos reglamentarios dirijidos a la organización i economia de la hacienda fiscal, del comercio i del ejercito i marina, que regularmente distinguimos con el nombre de ordenanzas, son ciertas instituciones gremiales que no pertenecen a la lejislacion jeneral de un pueblo, sino en cuanto alli se contienen sus bases primordiales, que siempre son las mismas en toda lejislacion»200. Las ideas anteriores daban cuenta de que en el pensamiento de los Egaña, se asumía la concepción de aquellos que concebían la distinción entre el «código general» de una nación,

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200

Ídem, p. 88. En Cood, Enrique, Antecedentes lejislativos y trabajos preparatorios del Código Civil de Chile, I, Santiago, Imprenta «Victoria» de H. Izquierdo y Cía., 1883, pp. 3-5; también en Amunátegui Reyes, «Introducción…», cit., (n. 179), pp. xvi-xx. Para a la atribución de este texto a Juan y Mariano Egaña, véase Guzmán Brito, Alejandro, «Para la historia de la fijación del derecho civil en Chile durante la República (XI). Sobre la autoría intelectual de cinco fuentes concernientes a la historia de la codificación», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso V (1981), pp. 11-93. Cood, Antecedentes lejislativos…, cit. (n. 199), p. 5.

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y una diversidad de «códigos particulares» o «especiales», entre los cuales se hallaba el de comercio. En esta visión de la codificación, como ha sugerido y justificado Guzmán Brito, los Egaña recibían la influencia de Jeremías Bentham, ya directamente, ya a través de Francisco Martínez Marina201. Bentham, precisamente suponía la formación de un código que abrazara toda la materia de la legislación, y del que se desprendieran los códigos especiales que correspondían a las diferentes situaciones privadas que podía ocupar un individuo, entre los cuales se hallaba el código de comercio202. Martínez Marina, por su parte, concebía la existencia de un «código o cuerpo de derecho común», que comprendía el derecho civil, el derecho penal y los procedimientos judiciales, y junto a él una serie de «códigos particulares», de los que uno era el código de comercio203. Para los Egaña, la formación de estos «códigos reglamentarios» implicaba una tarea de menor dificultad que la relativa a la elaboración del código general. Ello era así, porque, por una parte, se trataba de ciertas ordenanzas que habían sido reformadas en la misma España y, por otra, sus reglas no dependían directamente de un sistema político determinado, de manera que en ellas no se advertían las deficiencias que mostraba la legislación general. En ese entendido, la redacción de estos códigos podía realizarse por personas distintas de aquellas a quienes se confiaran los trabajos del código civil: «Estos ramos inconexos los encargará el Gobierno a otras personas, teniendo presente que sus trabajos son mas faciles i expeditos, porque, en efecto, estas ordenanzas, como mas recientes i reformadas con frecuencia en España, i sobre todo como adaptables en su mayor parte a cualquier sistema político, no adolecen de los defectos que se encuentran en la lejislacion jeneral española, obra de siglos anticuados i de instituciones políticas tan distintas i aun opuestas a las nuestras»204. La visión de la legislación mercantil, como objeto de un código especial, en cuanto a su relación con el civil, y cuyo contenido no presentaba los problemas unidos a la adopción de un derecho extranjero, se mantuvo a lo largo de los años treinta y cuarenta del siglo XIX y, en gran medida, ella estuvo detrás de todos los intentos que se hicieron en esta época por dotar al país de un código de comercio.

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204

Guzmán Brito, Alejandro, Andrés Bello codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile, I, Santiago, Ediciones de la Universidad de Chile, 1982, pp. 198-202. Bentham, Jeremy, De la codification, en Oeuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, III, Bruxelles, Louis Hauman et Compagnie, 1830, p. 93: «Je suppose d’abord l’existence d’un code qui embrasse toute la matière de la loi. De là, on détache des codes spéciaux qui correspondent aux différentes situations privées qu’un individu peut occuper. Ces codes spéciaux auront plus ou moins d’étendue: code militaire, code de marine, code de commerce, code municipal de police; police urbaine, police rural, lois de chasse, etc.». Martínez Marina, Francisco, Juicio crítico de la Novísima Recopilación, Madrid, Imprenta de don Fermín Villalpando, 1820, art. XII, pp. 304-305: «Organizado de esta manera el libro clásico y general de la nacion despues que el gobierno asi hubiese facilitado y hecho accesible el estudio del derecho patrio y proporcionado a todos los medios de conocer y entender las leyes que deben saber y observar todos, seria muy conveniente poner mano en coordinar, imprimir y publicar códigos o colecciones particulares, comprehensivas de aquellas leyes en que solamente interesan personas o corporaciones determinadas; dividiéndoles en proporcion de las diferentes materias de que tratan, y de los géneros o clases a que corresponden. A saber: […] VI. Código de comercio, comprehensivo de las leyes sobre la junta general de comercio y moneda y minas, y casi todas las de los veinte títulos del libro IX de la Novísima Recopilacion con las del tít. XIII, lib. III relativas a la Real junta y superintendencia general de correos y postas». Cood, Antecedentes lejislativos…, cit. (n. 199), p. 5.

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Portada y primera página del Código de Comercio español sancionado en 1829. La edición es aquella oficial mandada componer por orden del Rey Fernando VII en la Oficina de don Julián Viana Razola (Madrid).

Capítulo Segundo

La Comisión de 1835: primer intento de adopción del Código de Comercio español de 1829 § 1. La revisión de la legislación mercantil a la luz del Código de Comercio español Durante los primeros años del gobierno de José Joaquín Prieto se desarrolló una importante actividad diplomática. Sin perjuicio de los elementos que condicionaban la política exterior chilena, como sus aún no establecidas relaciones con España, o las dificultades que comenzaban a surgir con países limítrofes, las relaciones internacionales del país mantuvieron como uno de sus ejes principales al libre comercio y la navegación con las naciones con las que había interés en vincularse.

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El 7 de marzo de 1831 se había firmado un «Tratado de amistad, comercio y navegación» con los Estados Unidos Mejicanos, publicado el 30 de agosto de 1832205; y el 16 de mayo de este último año se había firmado la «Convención general de paz, amistad, comercio y navegación» con los Estados Unidos de América, ampliada por una convención adicional explicatoria firmada el 1 de septiembre de 1833206, y promulgada el 12 de octubre de 1834207. El principal objeto de tales tratados y convenciones era el reconocimiento recíproco, para los naturales de cada país, de la «libertad de comercio»208, complementada con el reconocimiento de la «libre dirección y manejo de sus negocios»209, el libre acceso a los tribunales y a la asesoría letrada210, y la libre disposición de sus bienes, entre vivos y por causa de muerte211.

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Colección de Tratados celebrados por la República de Chile con los Estados extranjeros, I, Santiago, Imprenta Nacional, 1857, pp. 139-146. Ídem, pp. 75-79. Ídem, pp. 60-75. En el Tratado celebrado con Méjico, su artículo 3° prescribía que: «Los naturales de ambas Repúblicas gozarán de la más completa libertad para ir con sus buques i cargamentos a todos los lugares, puertos i rios de la una o de la otra en los que actualmente se permite, o en adelante se permitiere entrar, a los súbditos i ciudadanos de la nación más favorecida. Podrán permanecer i residir en cualquier lugar de las mencionadas Repúblicas, i ocuparse libre i seguramente en la industria, profesion, jiro u oficio, que más les convenga, arreglándose a las leyes de cada País para sus naturales respectivos». En el concluido con los Estados Unidos, en su artículo 3° se decía que: «Los ciudadanos de la República de Chile podrán frecuentar todas las costas i países de los Estados Unidos de América, i residir i traficar en ellos con toda suerte de producciones, manufacturas i mercaderías, i no pagarán otros mayores derechos, impuestos o emolumentos cualesquiera, que los que las naciones más favorecidas están o estuvieren obligados a pagar; i gozarán todos los derechos, privilejios i exenciones que gozan o gozaren los de la nacion más favorecida, con respecto a navegación i comercio, sometiéndose, no obstante, a las leyes, decretos i usos establecidos, a los cuales están sujetos los súbditos o ciudadanos de las naciones más favorecidas. Del mismo modo los ciudadanos de los Estados Unidos de América podrán frecuentar todas las costas i países de la República de Chile, i residir i traficar en ellos con toda suerte de producciones, manufacturas i mercaderías, i no pagarán otros mayores derechos, impuestos o emolumentos cualesquiera, que los que las naciones más favorecidas están o estuvieren obligados a pagar, i gozarán todos los derechos, privilejios i exenciones que gozan o gozaren los de la nacion más favorecida, con respecto a navegación i comercio, sometiéndose, no obstante, a las leyes, decretos i usos establecidos, a los cuales están sujetos los súbditos o ciudadanos de las naciones más favorecidas». En el Tratado celebrado con Méjico, la primera parte de su artículo 5° disponía que: «Los naturales de ambas Repúblicas gozarán respectivamente en la una i en la otra de libertad completa para manejar por sí sus propios negocios, o para encargar su manejo a quien mejor les parezca, sea corredor, factor o ajente; no se les obligará a emplear para estos objetos otras personas que las que se acostumbran emplear por los naturales; ni estarán obligados a pagarles más salario o remuneración, que la que en semejantes casos se paga por aquellos; disfrutando libertad absoluta para comprar i vender por mayor o al menudeo, fijando i ajustando los precios de cualesquiera efectos o mercancias como lo crean conveniente; con tal que se conformen con las leyes i costumbres establecidas en el País para sus naturales». En el artículo 4° del Tratado celebrado con Estados Unidos se decía que: «Se conviene además, que será enteramente libre i permitido a los comerciantes, comandantes de buques i otros ciudadanos de ambos Países el manejar sus negocios por sí mismos, en todos los puertos i lugares sujetos a la jurisdiccion de uno u otro, así respecto a las consignaciones i ventas por mayor i menor de sus efectos i mercaderías, como de la carga, descarga i despacho de sus buques, debiendo en todos estos casos ser tratados como ciudadanos del País en que residan, o al menos puestos sobre un pie igual con los súbditos o ciudadanos de las naciones más favorecidas». En el mismo artículo 5° del Tratado celebrado con Méjico se leía que los naturales de ambas repúblicas: «Tendrán libre i fácil acceso a los tribunales de justicia en los referidos Países respectivamente, para la prosecucion i defensa de sus justos derechos, i estarán en libertad de emplear en todos estos casos, los abogados, procuradores o ajentes de cualquiera clase que juzguen por conveniente». En el artículo 10 del Tratado concluido con los Estados Unidos se reconocía, en términos semejantes, el «libre acceso a los tribunales». La parte final del artículo 5° del Tratado celebrado con Méjico reconocía a los naturales de ambas repúblicas que: «Podrán disponer de su propiedad, de cualquiera clase o denominacion que sea, por testamento, donacion o contrato, i suceder igualmente por testamento, abintestato o de otro modo, conforme a las leyes que a este respecto rijen en uno i otro Pais para sus naturales respectivos». En el artículo 10 del Tratado concluido con los Estados Unidos se reconocía, en términos semejantes, la capacidad para adquirir y disponer, inter vivos y mortis causa, de bienes muebles y bienes raíces.

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En ese contexto, el gobierno se convenció de que las ordenanzas de comercio vigentes en Chile, por su antigüedad y por sus vacíos, se alzaban como una de las trabas más importantes para el fomento de las relaciones comerciales con otras naciones, a lo que también contribuía un defectuoso procedimiento judicial. Para evitar este inconveniente, el gobierno decidió emprender la revisión de las leyes mercantiles y del sistema de juicios. Esa revisión, en lo que tocaba a la legislación comercial en vigor, se decidió a principios de 1835 que debía realizarse sobre la base del Código de Comercio español de 1829. En concreto el gobierno pretendía adoptar este código, si el Congreso así lo aprobaba, sin perjuicio de las modificaciones que fuera conveniente introducirle. Así lo anunciaba al Congreso Nacional el ministro de Relaciones Exteriores, Joaquín Tocornal, en la Memoria que le presentaba el 17 de julio de 1835: «Nos interesa demasiado conservar i fomentar nuestras comunicaciones comerciales para que no procuremos por todos los medios posibles remover las trabas que pudieran embarazarlas. La revision de nuestras leyes i de nuestro sistema de juicios facilitará mucho la consecucion de este objeto importante. El gobierno ha tomado algunas medidas para que a las ordenanzas que hoy rijen, anticuadas e incompletas bajo muchos respectos, se substituya con algunas modificaciones el nuevo código de comercio de España, si la Lejislatura lo aprueba; i el plan judicial de que las Cámaras van a ocuparse en breve, introducirá saludables reformas en este ramo de judicatura, cuya marcha regular i espedita interesa tanto al comercio»212. No tardaría mucho tiempo el gobierno en llevar a la práctica las medidas anunciadas por el ministro Tocornal.

§ 2. La creación de una Comisión para estudiar el Código de Comercio español El gobierno, mediante un decreto fechado el 20 de agosto de 1835, firmado por el presidente Prieto y por su ministro de relaciones exteriores Joaquín Tocornal, nombró a una comisión para que examinara detenidamente el Código de Comercio español de 1829 y, sobre la base de los resultados de tal examen, hiciera presente al gobierno las modificaciones que, a su juicio, debían introducírsele para que así modificado fuera presentado al Congreso Nacional, y se aprobara como el Código de Comercio para Chile: «Santiago, agosto 20 de 1835. Reclamando ya el comercio nacional por su progresivo aumento, una reforma radical de las leyes que lo rijen, i considerando en parte adaptable a nuestras instituciones el Código de Comercio publicado en España el año de 1829, vengo en nombrar, como por el presente nombro, una comision compuesta de don Andres Bello, don Pedro Francisco Lira, don Alejandro Caldecluch [sic], don Francisco Javier Rosales i don Santiago Ingran, para que, examinándolo detenidamente, me informen acerca de las modificaciones que en su concepto deban hacérsele con el fin de someterlo a la aprobacion de la lejislatura. Comuníquese. Prieto. Joaquin Tocornal»213. El claro contenido de este decreto, unido a su expedición por el departamento de Relaciones Exteriores, deja en claro que este primer intento de adopción del Código de Comercio

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«Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Relaciones Esteriores…», cit. (n. 192), pp. 158-159. En Amunátegui Reyes, «Introducción», cit. (n. 179), pp. xxiii-xxiv.

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español de 1829 en Chile, estaba determinado por la finalidad de desembarazar el comercio nacional de las trabas y limitaciones que impedían su progreso, y que este se entendía como estrechamente ligado a las relaciones comerciales que el país podía establecer con otras naciones. La elección del Código de Comercio español de 1829, probablemente estuvo condicionada por la afinidad que había entre él y la disciplina mercantil vigente en el país. Tal era lo que se reconocía en el mismo decreto cuando se explicaba que se estimaba que aquel Código era «en parte adaptable a nuestras instituciones». En todo caso no era nueva en Chile la idea de basar la reformación del derecho comercial en el texto del Código español de 1829, pues, como se ha advertido en el capítulo anterior, ya la había defendido Andrés Bello en 1833214. La elección de los miembros de la Comisión reflejaba, en buena medida, los propósitos que habían movido al gobierno para su creación. En efecto, la integraba Bello, cuyo genio ya destacaba en el país, pero su presencia en la Comisión también debía obedecer a su actividad como oficial mayor del ministerio de Relaciones Exteriores, y a esa misma preocupación del gobierno debió obedecer el nombramiento de Francisco Javier Rosales (1799-1875), si bien este solo en 1836 iniciaría su activa y dilatada carrera diplomática215. A ellos se sumaba Pedro Francisco Lira Argomedo (1801-1869), que graduado en la Universidad de San Felipe había jurado como abogado el 7 de abril de 1826, y desde 1831 actuaba como vicepresidente de la Academia de Leyes y Práctica Forense216. Los otros dos miembros de la Comisión eran comerciantes ingleses: Santiago Ingram (17?-1847), que llegado a Chile en 1813, luego bien relacionado con Portales, además de sus intereses en el comercio y en la minería, participó activamente en la Sociedad Chilena de Agricultura217, la que al dar cuenta de su muerte decía que había sido: «Recto en sus juicios, severo en sus cálculos, circunspecto en sus relaciones, en su profesion de comerciante gozó de un alto crédito i adquirió una pingüe fortuna que supo acrescentar en su vida, sin mengua de su dignidad ni daño de sus semejantes»218; y Alejandro Caldcleugh (17951858), que tenía también inversiones en minas, y que durante el gobierno de Prieto actuaba como apoderado de los prestamistas ingleses del Estado219.

§ 3. Los trabajos de la Comisión De las labores de esta Comisión no se conoce fruto alguno. Ello se habría debido, según Amunátegui, a que las ocupaciones de Andrés Bello le habrían impedido acometer la tarea por la que él mismo había instado en 1833: «La comisión nombrada solo se reunió dos o tres veces.

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Véase la nota 193 y el texto referido en ella. Figueroa, Pedro Pablo, Diccionario biográfico de Chile, III, Santiago, Imprenta, Litografía y Encuadernación Barcelona, 4ª ed. 1901, pp. 174-175. Hurtado, José Nicolás, «Elojio de don Pedro Francisco Lira; reforma de nuestra Constitucion. Discurso leido por don José Nicolas Hurtado en el acto de su incorporacion a la Facultad de Leyes i Ciencias Políticas, en la sesion del 18 de diciembre de 1870», en Anales de la Universidad de Chile, Santiago, diciembre de 1870, pp. 293-294. El Agricultor, núm. 13, Santiago, octubre de 1840, p. 15; El Agricultor, núm. 51, Santiago, noviembre de 1845, p. 2. El Agricultor, núm. 68, Santiago, mayo de 1847, p. 154. «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Hacienda presenta al Congreso Nacional», Santiago, 6-VIII-1840, en Documentos Parlamentarios…(1831-1841)…, I, cit. (n. 23), p. 304. Prieto recurrió a él para varios encargos. En ese mismo año de 1835, por decreto de 18 de abril, había sido nombrado como miembro de la comisión que debía discernir el premio ofrecido por la Ley de 15 de octubre de 1832 al inventor o introductor en Chile de la primera máquina para simplificar y perfeccionar el beneficio del cáñamo y del lino. Véase Boletín de las Leyes y de las Órdenes y Decretos del Gobierno, Lib. 6, núm. 9, Santiago, 3-III-1836, pp. 194-197.

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Don Andrés Bello expuso en ella que sus numerosas ocupaciones no le permitían tomar la parte principal en el trabajo que él mismo había promovido. Estaba dispuesto a concurrir a la revisión del Código de Comercio, pero no a hacerse cargo de su redacción»220. Ni en las Memorias de los ministros de relaciones exteriores de 1836 y posteriores, ni en los Discursos pronunciados por el presidente de la república en la apertura de las sesiones del Congreso, se encuentran referencias a esta Comisión, lo que mueve a tener como muy verosímil la información que ofrecía Amunátegui.

Capítulo Tercero

La Comisión de 1846: segundo intento de adopción del Código de Comercio español de 1829 § 1. La crítica a la legislación mercantil y su codificación en tiempos de Bulnes Después de acabada la guerra contra la Confederación en 1839, y recuperada progresivamente la estabilidad de la situación política e internacional del país, los comerciantes, sobre todo de Valparaíso y Santiago, mantuvieron un discurso constante y creciente para criticar el estado de la legislación mercantil del país. A sus vacíos y defectos no solo atribuían los males que pesaban sobre sus negocios, sino, además, el efecto de impedir el progreso del comercio y el fomento de la economía nacional. Sus críticas, manifestadas ordinariamente a propósito de ciertas reglas concretas, tuvieron una amplia recepción en la prensa, tanto en la general, como en la que se ocupaba de cuestiones jurídicas y políticas. Durante los primeros años del gobierno de Bulnes, una de las cuestiones que más preocupó a los comerciantes, y que más agitó a la prensa, a los letrados y a los políticos, fue la que se refería a las contradicciones que se advertían entre una serie de reglas heredadas de la monarquía y otras dictadas por los gobiernos independientes, a propósito del valor que había de darse a las obligaciones que constaran en documentos extendidos en papel común o en papel sellado, y a la eventual preferencia de fechas que debía haber entre las obligaciones que se hubieran extendido en papel sellado. Era esta una cuestión que, como se ha anticipado en la parte primera de este estudio, la habían ocasionados los decretos sobre papel sellado dictados en 1824 y 1827. Con independencia de las discusiones jurídicas a que dieron lugar las cuestiones anteriores, y a la diversidad de opiniones que mantenían sobre ellas la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones de Santiago, los comerciantes insistían en que se trataba de unos problemas que, además de afectar a sus intereses, debilitaban desde sus bases a toda la actividad mercantil. Se trataba, como se advertía desde Valparaíso en 1842 de: «[U]n punto que afecta de un modo

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Amunátegui Reyes, «Introducción», cit. (n. 179), p. xxiv. Cfr. Orrego Vicuña, Eugenio, «Don Andrés Bello. Noticia preliminar», en Anales de la Universidad de Chile, 3ª Serie, 17, Santiago, 1935, p. 111.

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considerable a los intereses de los negociantes en los casos de quiebra y concurso de acreedores, al paso que tiene abierto un ancho campo para que el dolo y la mala fe dejen burlados a los que proceden con sinceridad y con honor en sus operaciones»221. Ello era así porque, como advertía la Gaceta de los Tribunales en mayo de 1842, al no existir certeza sobre las reglas aplicables en la materia: «[E]ntretanto ni el ciudadano ni el extranjero encuentran regla fija; este es un escándalo que llamó la atención del Ministerio; pero que dura todavía, y es de mucha trascendencia aun sobre la moral del pueblo; porque tal desacuerdo en las leyes y en los jueces que las aplican, viene a favorecer en muchas ocasiones al astuto y de mala fe»222. En ese contexto, los comerciantes de Santiago en junio de 1841 se habían dirigido al Tribunal del Consulado para representarle que las leyes republicanas, en cuanto al valor de los documentos, eran: «[S]obremanera perjudiciales al comercio y al pueblo en jeneral, ademas de ser contrarias a la justicia, y opuestas a las ilustradas ideas del dia»223. Al poco tiempo los comerciantes de Valparaíso se unieron a esas quejas, e instaron al Tribunal del Consulado para que el Gobierno declarara, «que mientras se efectua una reforma jeneral de las leyes», se ordenaran guardar las Ordenanzas de Bilbao224. La opinión de los comerciantes pesó en la minoría rectora, y el 8 de octubre de 1841 el gobierno solicitó al Senado que estudiara la materia y le diera solución225. A partir de ese momento se inició una larga discusión en las Cámaras, que culminaría con la aprobación de una nueva ley de prelación de créditos, que fue la de 31 de octubre de 1845. En el curso de los cuatro años que duró la discusión parlamentaria que condujo a la ley de prelación de créditos de 1845, se consolidó en la clase política, en el comercio, en los juristas, y en el propio gobierno, la convicción acerca de las malas consecuencias que, para el progreso comercial y económico del país, se seguían de los vacíos y deficiencias de la legislación mercantil en vigor. Así, por ejemplo, el 2 de agosto de 1842 el diputado Mariano Elías Sánchez presentaba una moción de ley para reglar el valor de los instrumentos, y en ella describía con detalle las nefastas consecuencias de existir sobre la materia unas reglas «que están mui léjos de guardar la armonía necesaria»226. En noviembre de ese mismo año era el presidente de la

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«Indicación. Sobre la necesidad de una reforma…», cit. (n. 180), p. 16. «La Gaceta», en Gaceta de los Tribunales, Santiago, 21-V-1842, p. 94. «Indicación. Sobre la necesidad de hacer una reforma…», cit. (n. 180), p. 16. Ídem, pp. 16-17. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845, XXIX: Cámara de Senadores (1841), Santiago, Imprenta Cervantes, 1906, p. 364. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845, XXX: Cámara de Diputados (1842), Santiago, Imprenta Cervantes, 1906, Cámara de Diputados, sesión de 22-VIII-1842, «Moción», p. 205: «Los males que acarrean al comercio los privilejios establecidos en favor de ciertos documentos en los casos de quiebra, se hacen sentir cada vez mas; i el interés jeneral reclama imperiosamente un remedio que afiance la buena fé de las negociaciones mercantiles. Se encuentran sembradas en nuestros códigos disposiciones que al parecer tienden a un mismo fin, i que están mui léjos de guardar la armonía necesaria. Esta confusion facilita los medios de eludir el cumplimiento de las obligaciones, sancionando abusos perniciosos, que no le es dado al juez evitarlos, trayendo su oríjen de las mismas leyes que debe aplicar a la letra. Lo han confirmado la repetición de quiebras, que desgraciadamente se han hecho tan comunes, propagando el temor i desconfianza que retraen al comerciante de emprender infinitas especulaciones. Si se reduce un contrato a escritura pública tiene el deudor en sus manos el medio de despojar de esa ventaja al acreedor concediéndose igual privilejio a los documentos firmados ante cierto número de testigos. La suplantación de una fecha bastará para alterar el órden de preferencia, cuando los documentos son privados; pudiendo ponerse en planta los arbitrios que sujere al hombre astuto la mala fé i el engaño. Para zanjar males de tanta trascendencia no se presenta otro medio, que el de derogar esas leyes que están en abierta oposicion con nuestra ordenanza de comercio, cuyas disposiciones deben consultarse con preferencia a todo. Importa sobremanera que tengan igual fuerza en un concurso los documentos en que no ha intervenido un ministro de fé pública, i se paguen a la vez en proporcion de su valor; sancionándose la preferencia tan solo a favor de las escrituras públicas. De este modo se logrará hacer mas llevaderas las pérdidas: aunar mas el interes de los acreedores: llegar a erijir en dogma el principio de la buena fe, que es el pedestal de las negociaciones mercantiles; i en fin, disminuir hasta cierto

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república el que instaba a la Cámaras a decidir prontamente esa materia, porque la duda que había sobre ella: «[P]roduce una perplejidad funesta en el comercio, en las transacciones i en los juicios, i son demasiados conocidos los clamores con que diversas veces se ha solicitado una resolucion que la haga desaparecer»227. La intensa discusión acerca del proyecto de prelación de créditos que, en definitiva, implicaba el propósito de dar una nueva disciplina a la dificultosa materia de la quiebra, dio pie para que también se debatiera la cuestión más general referida a la codificación mercantil. En relación con ella se afirmaron algunas ideas que, aisladamente o con menor intensidad, se habían expresado en años anteriores. Se extendió la convicción acerca del ejemplo que ofrecían una serie de naciones que habían realizado la actualización de su derecho mercantil por la vía de darse un nuevo código de comercio, entre ellas España con su Código de Comercio de 1829, del que se tenía un juicio muy favorable228. Se asentó, igualmente, la opinión que entendía que el progreso del comercio, al que naturalmente estaba llamado el país, dependía en gran medida de las reformas que se hicieran a la anticuada legislación vigente. Buen ejemplo de esta visión era la que podía leerse en un artículo publicado en El Mercurio de Valparaíso de 26 de julio de 1844: «No es ciertamente esta rama de nuestra anticuada lejislacion civil la que menos necesidad tenga de reformas serias i profundas a pesar de lo mucho que ella contiene de bueno i progresivo. Nuestro siglo, más positivo i comerciante que los anteriores, ha dado a luz grandes i bellos trabajos de lejislacion mercantil: la Francia, la Alemania, la Béljica con todos los Estados italianos, han promulgado códigos nuevos para su comercio. La España misma, en vista de este movimiento jeneral, no ha querido permanecer estacionaria i ha sustituido sus bellas Ordenanzas de Bilbao, un código más bello todavía desde luego, que sirve con más perfección a las nuevas necesidades del comercio peninsular. La América del Sur, vasto mercado que su gran revolución ha abierto el franco acceso de todos los pueblos del universo, ha visto cambiar la faz de su situacion mercantil, convirtiéndose, por decirlo así, en el suelo favorito de las transacciones. Un cambio adecuado a este gran movimiento operado en las cosas ha venido en consecuencia a la necesidad capital de su lejislacion. Las Cámaras lejislativas de Chile lo han comprendido así; i los hombres de libertad i progreso pertenecientes a su seno, comprendiendo igualmente que la vocación de la América, en esta época, es esencialmente comercial; que su gran vehículo de prosperidad i engrandecimiento, que el sendero acertado para alcanzar el goce de libertades estables, porque suspira, es el desarrollo de la industria, del comercio i todos los establecimientos que contribuyen a darle impulso; los espíritus liberales, decimos, sin esperar a la promulgacion de los códigos jenerales, se han apresurado a proponer leyes sueltas para atender el grito imperioso de la necesidad del comercio chileno»229. Los juristas también coincidían con la visión que, en términos generales, tenían los comerciantes acerca de la necesidad de emprender la codificación mercantil. En septiembre 1845

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punto las quiebras pues la seguridad de salvar a esta o aquella persona alienta a menudo al comerciante para llevar adelante sus especulaciones, aun cuando no se le oculte el mal estado de sus negocios». Ídem, Senado, sesión de 8-XI-1842, «Oficio del presidente de la república», Santiago, 2-XI-1842, p. 463. Véase, por ejemplo, Eizaguirre, José María de, El derecho mercantil en la codificación del siglo XIX, Bilbao, Servicio Editorial Universidad del País Vasco/Argitarapen Zerbitzua Euskal Herriko Unibertsitatea, 1987, pp. 73-74. El Mercurio de Valparaíso, núm. 4870, Valparaíso, 26-VII-1844, reproducido en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845, XXXIV: Cámara de Diputados (1844), Santiago, Imprenta Cervantes, 1908, Cámara de Diputados, sesión de 17-VI-1844, p. 31.

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Ramón Luis Irarrázaval, hasta hace poco ministro de Relaciones Exteriores, al incorporarse como miembro de la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas defendía la urgente necesidad de codificar el derecho mercantil, y de hacerlo sobre la base de la adopción y adaptación de la legislación de naciones más avanzadas: «Un nuevo código de comercio, que incorpore en nuestras leyes las prácticas de las naciones comerciales de nuestros días, es una necesidad verdaderamente urjente para nosotros […] es notorio que nuestras leyes comerciales son incompletas, imperfectas, i bajo algunos aspectos perniciosas. ¿Y de qué se trata para satisfacer a esta necesidad? Se trata de aprovecharnos de lo que sobre este ramo importante de lejislacion han trabajado ya otros pueblos más adelantados que nosotros; se trata solo de adaptar, de traducir, de copiar […] No creais que yo piense que aun en la adopcion de leyes civiles extranjeras debemos omitir una elaboracion que las acomode a nuestras circunstancias peculiares; pero en materia de contratos i de operaciones comerciales es donde menos tiene que hacer esta nacionalizacion de elementos exóticos. El comercio es esencialmente cosmopolita»230.

§ 2. La creación de una Comisión para formar un Proyecto de Código Comercial El gobierno de Bulnes asumió, en cuanto a la política que había que seguir en sede de legislación mercantil, las principales ideas que se habían consolidado en las discusiones habidas durante su primer quinquenio. Así, compartía el juicio sobre los defectos de las Ordenanzas de Bilbao y sobre la necesidad de su reforma, la que debía emprenderse sobre la base del modelo del Código de Comercio español de 1829, al que, sin embargo, debían introducírsele algunas modificaciones para ajustarlo a la situación de país. Para llevar a cabo este pensamiento, por decreto de 18 de diciembre de 1846, se creó una comisión a la que se encomendó la tarea de redactar un proyecto de código comercial basado en el español de 1829: «Santiago, diciembre 18 de 1846. Haciéndose sentir cada dia mas los vacíos i defectos de la Ordenanza de Bilbao, y la necesidad de su reforma; y habiéndose ejecutado este dificil trabajo de una manera ventajosa en el nuevo código de comercio español, al cual será sin embargo preciso hacer modificaciones adecuadas a nuestra actual situacion; He venido en acordar y decreto: Art. 1°. Nómbrase una comision compuesta de Don Diego José Benavente, Don Pedro Nolasco Mena, Don Santiago Salas y Don Santiago Ingram, a la cual se encarga la formacion de un proyecto de código comercial, tomando por base el que rije actualmente en España […]»231.

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Irarrazaval, «Discurso pronunciado por…», cit. (n. 194), pp. 87-88. Boletín de las leyes, Órdenes i Decretos del Gobierno, Lib. XIV, núm. 12, Santiago, diciembre de 1846, p. 354; Boletín de las Leyes y de las Órdenes y Decretos del Gobierno. Reimpresión oficial, Tomo Cuarto, que comprende los libros XII, XIII y XIV, Valparaíso, Imprenta del Mercurio, marzo de 1848, pp. 551-552; también, con algunas variantes ortográficas, en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 249, Santiago, 26-XII-1846, pp. 1033-1034.

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En el mismo decreto se preveía que la comisión pudiera: «llamar a su seno a los comerciantes i jurisconsultos que puedan suministrarle ideas utiles», y se disponía que: «El Gobierno proporcionará a la comision todos los auxilios necesarios para la ejecucion de su obra, quedando a cargo de ella indicar los que juzgare precisos». Por otra parte, se fijaba a la comisión un plazo de seis meses para que presentara su proyecto al gobierno232. La composición de la comisión probablemente era el reflejo de la visión que el gobierno tenía en esta época acerca de la legislación mercantil. Se la veía como una regulación «gremial», en término que había usado Bello en 1833, de guisa que a la vera de la tradición heredada de la monarquía, se asumía que eran los propios comerciantes quienes mejor conocían las necesidades de su gremio y, por ende, los más indicados para juzgar acerca de las reformas que necesitaba las reglas vigentes en el país. Diego José Benavente (1790-1867), que durante su estancia en Buenos Aires había emprendido estudios de derecho público y economía política, había sido ministro de hacienda durante el gobierno de Freire (1823-1824), concurrido a la formación de la Sociedad Nacional de Agricultura (1838), y en 1846 era senador y presidente de esa corporación desde septiembre de 1844233. Pedro Nolasco Mena Ramírez (1791-1861), dedicado al comercio, había sido ministro de hacienda de Freire entre abril y junio de 1823, de destacada y activa participación en la Sociedad Nacional de Agricultura, de la que había sido elegido como su primer vicepresidente en su acto de constitución el 20 de mayo de 1838234, en ese mismo día elegido para su «Segunda seccion de bosques y aclimatacion»235, en el año siguiente fue elegido presidente de la Sociedad, cargo que asumió en la sesión jeneral de 13 de octubre de 1839236. Santiago Salas Palazuelos, uno de los muchos hijos de Manuel de Salas, colegial que había sido del Convictorio Carolino de Nobles en 1811, se dedicó a la agricultura y al comercio, en 1845 había concurrido como uno de los socios fundadores de la Sociedad del Orden, y desde el año siguiente fue diputado por Illapel237. Finalmente, volvía a aparecer como miembro de una comisión codificadora el comerciante de origen inglés Santiago Ingram238.

§ 3. Los trabajos de la Comisión La Comisión hubo de comenzar sus trabajos al poco tiempo de haberse designado sus miembros. Tal es lo que se desprende de las palabras con que el presidente de la república se refería a ella, en su Discurso de apertura de la cámaras legislativas de 1 de junio de 1847: «Por el Ministerio de Justicia he nombrado comisiones que preparan proyectos de reforma del Código penal i del de Procedimientos criminales, como tambien del Código de Comercio i del de Mi-

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Ídem, p. 354: «La comision podrá llamar a su seno a los comerciantes i jurisconsultos que puedan suministrarle ideas utiles; y deberá presentar al Gobierno su proyecto en el término de seis meses. 3°. El Gobierno proporcionará a la comision todos los auxilios necesarios para la ejecucion de su obra, quedando a cargo de ella indicar los que juzgare precisos. Comuníquese y publíquese. Bulnes. Manuel Camilo Vial». Véase Pereira, Luis, «Rasgos biográficos de don Diego José Benavente. Discurso de don Luis Pereira en su incorporación a la Facultad de Leyes i Ciencias Politicas, leído el 30 de abril de 1869», en Anales de la Universidad de Chile, XXXIII, Santiago, 1869, pp. 446-465. El agricultor, núm. 1, Santiago, octubre de 1838, p. 9 (tomo I: años de 1838, 1839 y 1840, Santiago, Imprenta de la Opinión). Ídem, p. 10. El agricultor, núm. 7, Santiago, octubre de 1839, p. 4. Cuadra Gormaz, Guillermo, «Familias coloniales de Santiago», Revista Chilena de Historia y Geografía XXVIII (1918), p. 267. Z., «Los comerciantes según el Proyecto de Código de Comercio», en Revista de Sud-América. Anales de la Sociedad de Amigos de la Ilustración, 4, Valparaíso, Imprenta del Universo de G. Helfmann, 10-XII-1860, p. 226.

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neria. Tiene el Gobierno la satisfaccion de saber que estas comisiones trabajan asiduamente en las importantes tareas que se les han confiado»239. La Cámara de Diputados, en su contestación a este discurso de apertura, cuyo proyecto fue leído en la sesión de 21 de junio de 1847, se refería a este punto: «Cree igualmente digno de vuestro celo el nombramiento de comisiones especiales con el fin de preparar las reformas que reclaman nuestros códigos»240. Sin perjuicio del inicio de su actividad, el funcionamiento de la Comisión, al igual que el de las otras que se habían nombrado por la misma época, se encontró prontamente con una serie de dificultades, sobre todo, por la ausencia de sus miembros. De ahí que el ministro de justicia, Salvador Sanfuentes, en la Memoria que presentaba al Congreso Nacional el 30 de septiembre de 1847, explicaba esas contrariedades y las medidas que había dispuesto el gobierno para solucionarlas: «Al mismo tiempo que se nombraba la comision encargada de la reforma del Código Criminal i sus procedimientos, se elejian tambien otras dos para que redactasen, la una un nuevo Código Mercantil, la otra un Proyecto de Código de Mineria. Los progresos de ambos ramos han hecho palpar los defectos i vacios de que sus antiguas i especiales leyes adolecen, i sujerido mejoras que estén en consonancia con las necesidades actuales. El Gobierno, que ve en dichos ramos dos brazos poderosos del Estado, no podia menos de tomar un interes activo en cuanto hubiese de contribuir a su fomento. Elijió pues para aquellos trabajos las personas que por su practica i conocimientos creyo mas competentes; i aunque ya la separacion i distancia de algunos miembros de estas comisiones, ya el fallecimiento o ausencia de otros, han debido ser poderosos impedimentos al progreso de sus tareas, el Gobierno ha cuidado de remediarlos, supliendo los vacios que en su consecuencia han quedado»241. Las medidas del gobierno, para evitar la inactividad de la Comisión, no dieron resultado. En 1848 el presidente de la república no hacía ninguna referencia a ella en su Discurso de apertura del Congreso Nacional, y solo mencionaba a las encargadas de los proyectos de Código Civil y Código Penal242, y tampoco el ministro de justicia se ocupaba de ella en la Memoria que ese mismo año presentaba a las cámaras legislativas243. En el año siguiente el ministro reconocía que no podía esperarse resultado alguno de las labores de la Comisión, al igual que la encargada del Código Penal: «Mas por lo que toca a la reforma del codigo penal, como tambien a la del de Comercio, creo que con el metodo adoptado hasta la fecha, se llegara mui dificilmente a darles el deseado impulso. La Comision que se habia nombrado para la redaccion del primero, trabajó por algun tiempo con empeño. Injusto seria quien culpase al patriotismo acreditado de sus miembros del desaliento que posteriormente paralizó sus tareas»244.

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«Discurso del Presidente de la República en la apertura de las Cámara Lejislativas de 1847», Santiago, 1-VI-1847, en Documentos parlamentarios. Discursos de apertura en las sesiones del Congreso, i Memorias ministeriales correspondientes al segundo quinquenio de la administración Bulnes (1847-1851), III, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1858, p. 4. Sesiones del Congreso Nacional de 1847, núm. 5, Santiago, Imprenta del Progreso, 1847, p. 57. «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional. Año de 1847», Santiago, 30-IX-1847, en Documentos parlamentarios…(1847-1851)…, III, cit. (n. 239), p. 55. «Discurso del Presidente de la República en la apertura de las Cámara Lejislativas de 1848», Santiago, 1 de junio de 1848, en Documentos parlamentarios…(1847-1851)…, III, cit. (n. 239), p. 106. «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional. Año de 1848», en Documentos parlamentarios…(1847-1851)…, III, cit. (n. 239), p. 148. Memoria que el Ministro de Estado en los Departamentos de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso de 1849, Santiago, Imprenta de los Tribunales, noviembre de 1849, p. 4.

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En 1849 la Comisión que se había nombrado tres años antes había dejado de funcionar, y se desconocía por completo cualquier fruto de sus trabajos. El 21 de abril de 1849 en la Gaceta de los Tribunales se leía que: «Las comisiones nombradas para redactar los códigos civil, criminal, de mineria i comercial, i los proyectos de hurtos i robos i el de que nos ocupamos son una prueba relevante de lo que decimos. Es verdad que desconocemos los trabajos de algunas de esas comisiones; pero en cambio podemos asegurar que los de la comision del código civil, mui pronto estarán concluidos, i los que ya conocemos le honran mucho i son de la mas alta importancia»245. El 30 de junio de ese mismo año insistía en ese desconocimiento de lo que pudiera haber trabajado la comisión encargada de redactar el proyecto de Código de Comercio: «No sabemos lo que hayan trabajado las comisiones nombradas para formar los proyectos de los de minería i de comercio»246. Esta Comisión, en definitiva, no cumplió con el encargo que se le había confiado, y si sus labores dieron algún resultado, este permaneció desconocido. Así la Gaceta de los Tribunales en una nota editorial de 5 de julio de 1851 recordaba que: «El señor Vial durante su ministerio, pensó en un código de comercio i hasta nombró una comision para reducir su pensamiento a proyecto de lei, que nunca salió de su embión primero»247. Algunos años más tarde, en la Revista Sud-América se decía de aquella comisión que: «El 18 de diciembre de 1846 el gobierno nombró una comision compuesta de D. Diego J. Benavente, D. Pedro N. Mena, D. Santiago Salas y don Santiago Ingram para que formase un proyecto de código de comercio, tomando por base el de España. Esta comision probablemente no hizo nada»248.

Capítulo Cuarto

La Comisión de 1851: tercer intento de adopción del Código de Comercio español de 1829 § 1. La crítica a los proyectos codificadores al acabar el gobierno de Bulnes El fracaso de la comisión creada en 1846 para elaborar un proyecto de Código de Comercio, al igual que el de aquellas que por la misma época se habían constituido para redactar otros proyectos de códigos, dio pie para que, por una parte, se cuestionara el modelo que, hasta ese momento, se había seguido para abordar las tareas de la codificación y, por otra, se instara al gobierno para que impulsara la codificación. En la Gaceta de los Tribunales de 30 de junio de 1849 se expresaba que: «Creemos desde luego que el Gabinete de junio deberia llevar a cabo por cuantos medios le fuese posible la

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«Proyecto de Lei sobre término judicial de prueba i de emplazamiento», en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 356, Santiago, 21-IV-1849, p. 2209. «Códigos i reformas judiciales», en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 366, Santiago, 30-VI-1849, p. 2135. «Código o Jurado», en Gaceta de los Tribunales, núm. 465, Santiago, 5-VII-1851, p. 8308. Z., «Los comerciantes según el Proyecto de Código de Comercio…», cit. (n. 238), p. 226.

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Don Manuel Bulnes Prieto (1799-1866). Presidente de la República de Chile entre 1841 y 1846. Óleo de Eucarpio Espinoza Fuenzalida (Galería de los Presidentes, Palacio de la Moneda).

confeccion de los nuevos códigos, decretada por el Ministerio de Setiembre»249. Esa convicción iba acompañada por la certeza de que la tarea codificadora era mucho más seria de lo que se había pensado y, por ello, los proyectos intentados hasta aquel tiempo había fracasado: «El pensamiento del Ministerio de setiembre era grande i de una inmensa utilidad para la República: formar códigos en los diversos ramos que abraza la lejislacion de un pais, arreglar las distintas esferas de su actividad, fijar, en una palabra, con exactitud la raya del derecho i la obligacion, es sin duda un pensamiento social; pero por desgracia los decretos que le dieron el ser caducaron por su base. Formar proyectos de códigos es cosa más seria de la que parece»250. La causa

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«Códigos i reformas judiciales», en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 366, Santiago, 30-VI-1849, p. 2135. Ibídem.

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de ese fracaso se hallaba en haberse supuesto que la elaboración de códigos podía confiarse a comisiones no remuneradas: «No era de esperar que una empresa tan grave i que demandaba tan serios i profundos estudios se llevara a cabo de valde por hombres que tenian otras ocupaciones mas premiosas i urjentes, como eran las de que dependia su subsistencia. Obligar a hombres capaces a que dejen de mano a ocupaciones lucrativas por contraerse gratuitamente a formar proyectos de códigos por solo tener la gloria de haberlo hecho, es desconocer los móviles del corazon humano i prescindir de las costumbres democráticas; es, sobre todo, esponerse a no hacer nunca nada»251. Al cabo de pocos días, la Gaceta de los Tribunales insistía en la necesidad de revitalizar las labores de la codificación mediante comisiones integradas por miembros remunerados: «Dijimos en nuestro número anterior que el Gobierno actual deberia a toda costa realizar el pensamiento del ministerio de Setiembre, nombrando nuevas comisiones para que formasen los proyectos de códigos que nos faltan; pero que esas comisiones deberian ser bien recompensadas por su trabajo, porque de otro modo nada harian; como habia sucedido con las ya nombradas por el ministerio pasado»252. Pero, también, en esta ocasión la Gaceta planteaba una opción diversa: «Pero como en materia tan ardua i delicada seria dificil arribar en un tiempo dado a obtener la realizacion de nuestro proyecto, seria mejor que la lei que se dictase, abriese mas bien un concurso en el cual pudiesen optar todas las intelijencias obteniendo una buena recompensa el proyecto que se calificase de mas asequible i realizable por una comision nombrada al efecto»253. En ese contexto, se insistía en la urgencia de emprender la obra de un Código de Comercio. Por ello instaba la Gaceta de los Tribunales en junio de 1849: «No sabemos lo que hayan trabajado las comisiones nombradas para formar los proyectos de los de minería i de comercio; reforma, tanto mas urjente, cuanto que afecta directamente a las fuentes principales de nuestra riqueza i prosperidad […] Demostrar la necesidad que hai de un nuevo código criminal de mineria i comercial, creemos que es insistir en demostrar una gran falta, jeneralmente sentida por todos i principalmente por los estranjeros que han conocido las ventajas de ser rejidos por otras leyes que las nuestras. Buena i sabia es la lejislacion española; pero muchas de sus disposiciones han dejado de estar en consonancia con nuestras costumbres e instituciones i por lo mismo es necesario empeñar todos nuestros esfuerzos en renovarla. Pero no es solo esto, todas aquellas leyes especiales que por su naturaleza están mas en uso en las cuestiones que comunmente se les ofrecen a los estranjeros, los someten a largos tramites, a dilaciones sin término, a pagar fuertes honorarios, a los abogados i a otras muchas vejaciones que acaban siempre por desalentarlos i darles mala idea no solo de nuestra lejislacion sino del pais mismo. Ojalá no sea esta una de las causas que alejan a los capitales estranjeros de nosotros. El codigo comercial i los juzgados de comercio, creemos son las reformas por donde se deberia principiar, como que nos importa mas dar todas las garantias posibles i remover todos los obstáculos para que se fijen entre nosotros los capitales estranjeros»254. El gobierno de Bulnes, en ese ambiente, realizaría un último intento por lograr que se redactara un Código de Comercio para el país.

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Ibídem. «Códigos», en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 367, Santiago, 7-VII-1849, p. 2146. Ibídem. «Códigos i reformas judiciales», en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 366, Santiago, 30-VI-1849, p. 2135.

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§ 2. La creación de una Comisión para examinar el Código de Comercio español Al finalizar el gobierno de Bulnes se reconocía, por una parte, que era de «interés nacional» que la república contara con un código mercantil que se adecuara a los requerimientos y estado del comercio y, por otra, que la adopción del Código de Comercio español de 1829, debidamente examinado, podía dar respuesta a esa necesidad. Para llevar a cabo esta última idea, por decreto de 3 de julio de 1851, se creó una nueva Comisión, a la que se encargó la labor de examinar el citado código español, y representar al gobierno las modificaciones que le parecieren convenientes para adaptarlo a las necesidades del comercio nacional: «Santiago, julio 3 de 1851. Considerando, 1°. Que es de interes nacional que haya en la República un código mercantil adaptado a las necesidades i estado presente del comercio; 2°. Que el código español sometido a un exámen prolijo por personas competentes, quizá podria llenar el objeto indicado; He venido en acordar i decreto: Nómbrase una comision compuesta de los señores D. Manuel Hipólito Riesco, D. Carlos Lamarca, D. Jorge Lyon, D. Alfredo Ward, D. José Cerveró i D. Ambrosio Sanchez, para que examinando el Código de Comercio Español, indique al Gobierno las modificaciones que creyeren oportunas para hacerlo adaptable a las necesidades del comercio chileno. La espresada comision podrá llamar a su seno las personas que por sus conocimientos mercantiles puedan servirle para el mejor desempeño de su cargo. Transcríbase i publíquese. Bulnes. M. Muxica»255. Se mantenía el criterio de confiar a comerciantes y no a juristas los trabajos de la codificación mercantil. Esta circunstancia ya había llamado la atención en su tiempo, cuando al referirse a ella y a la Comisión de 1846 en la Revista Sud-América se advertía que: «Como se ve, ambas comisiones eran compuestas casi en su totalidad de comerciantes, con esclusion de abogados y tenian su fin estrecho»256. En el caso de la comisión de 1851, sus miembros no habían nacido en Chile, y casi todos estaban asentados en Valparaíso. Naturales de España eran Riesco, Lamarca y Cerveró, y originarios de Inglaterra eran Lyon y Ward, en tanto que Sánchez pertenecía a una familia del antiguo reino de Quito. Manuel Hipólito Riesco Medina (1792-1867), de una familia hispana decididamente contraria a la independencia, por cuya causa había tenido que dirigirse a los reinos de España y ahí se radicó en Cádiz257. Los intereses comerciales de su familia, finalmente,

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Boletín de las Leyes, Órdenes i Decretos del Gobierno, Lib. XIX, núm. 7, Santiago, julio de 1851, pp. 261-262. Z., «Los comerciantes según el Proyecto de Código de Comercio…», cit. (n. 238), p. 226. Thayer Ojeda, Luis, «Los veinticinco godos», en sus Narraciones históricas, Santiago, 1905, pp. 31-36. Recuerda ahí la siguiente anécdota que reflejaba muy bien el pensamiento político de Riesco: «Tuvo lugar un curioso incidente entre don Manuel Hipólito Riesco y don Juan de Dios Larraín Aguirre, hijo de los Marqueses de Montepío, joven altanero y de pésimo carácter, a quien por tener casi constantemente arrugado el ceño, le llamaban «el Señor de Mayo». Un día, estando reunidas varias personas en casa de un Coronel español, el

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acabaron inclinándole a relacionarse con el gobierno republicano chileno, al que sirvió como cónsul en España hasta 1849, época en la que regresó al país, y en 3 de febrero de aquel año fue nombrado segundo cónsul del Tribunal del Consulado de Valparaíso258. El 19 de diciembre de 1850 fue nombrado prior de dicho Consulado259, aunque renunció a este empleo y el 8 de enero de 1851 se nombró en su lugar a don Nicolás Albano260. Carlos Vicente Lamarca, nacido en Vigo se había asentado en el Río de la Plata y, dedicado igualmente al comercio, sirvió como encargado de negocios de la Confederación Argentina en Chile. José Cerveró (1807-1884), comerciante de origen hispano, que arribó a Valparaíso en 1831, en 1855 sería una de los fundadores del banco de Valparaíso y fue uno de los dueños del matadero del puerto261. Alfredo Ward, comerciante de origen inglés afincado en Valparaíso, al igual que Jorge Lyon, que nacido en Inglaterra en 1803 había llegado a Valparaíso junto a su hermano Guillermo en 1827 y, después de trabajar en la casa de Portales y Cea, había establecido su propia casa comercial en el puerto262, donde también tenía sus negocios Ambrosio Sánchez263. Habían pasado algo más de quince años desde que se había realizado el primer intento de adoptar el Código de Comercio español de 1829, y al cabo de ellos se advertían algunas voces críticas a este modelo de trabajo codificador. Dos días después de haberse dictado el decreto que nombraba a los miembros de la Comisión, la Gaceta de los Tribunales incluía una nota editorial en la que se criticaba la vía de asumir un código extranjero: «Chile, como todas las repúblicas americanas, ha pensado en la formacion de códigos de comercio, i cien veces ha renovado la inútil tentativa de organizarlo. El Perú, desengañado de nuestra incapacidad para trabajos de esa importancia i trascendencia, se ha decidido a prohijar el código español, con una lijera revision, i ocupaba a sus cámaras este pensamiento en los últimos días que de allá sabemos. En la adopcion de un código extranjero, por muchos que sean los puntos de contacto de las tradiciones i de los hábitos, hai sus peligros, que allana el examen teórico, pero que no tarda en sublevar la práctica»264.

§ 3. Los trabajos de la Comisión El 1 de junio de 1852 Manuel Montt, en su primer Discurso de apertura de las sesiones del Congreso Nacional, le daba cuenta del nombramiento de la Comisión que había hecho su antecesor en la presidencia de la república, pero nada decía acerca de sus actividades: «En el Departamento de Justicia, se han dado algunas providencias para preparar

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primero de los nombrados calificó duramente á la familia de Larraín, con motivo de ser sus miembros los más ardientes cooperadores de la revolución. Súpolo don Juan de Dios y, sin fijarse en el estado de exitación en que se encontraba la ciudad y que su contrario era persona influyente y realista decidido, le citó para un duelo. Cuando don Manuel Hipólito recibió de boca de los padrinos el encargo de que eran portadores, les contestó con la calma y serenidad del hombre convencido: “No puedo aceptar un duelo del hombre que ha renegado de su Dios, su patria y su rey”». Boletín de las Leyes, y de las Órdenes i Decretos del Gobierno, VI, Valparaíso, Imprenta y Librería del Mercurio, 1852, Lib. XVII, núm. 2, Santiago, febrero de 1849, p. 7. Ídem, Lib. XVIII, núm. 12, p. 436. Ídem, Lib. XIX, núm. 1, p. 23. Espejo, Juan Luis, Nobiliario de la antigua Capitanía General de Chile, II, Santiago, Imprenta Universitaria, 1921, p. 91; Vargas Cariola, Juan Eduardo, «Aspectos de la vida privada de la clase alta de Valparaíso: la casa, la familia y el hogar entre 1830 y 1880», Historia 32 (1999), pp. 634-635, 642 y 653. Vargas Cariola, «Aspectos de la vida privada…», cit. (n. 261), pp. 631-633, 642 y 669-670. Ídem, p. 675. «Código o Jurado», en Gaceta de los Tribunales, núm. 465, Santiago, 5-VII-1851, p. 8308.

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reformas de un orden jeneral; tales como el nombramiento de una comision para que examinase el codigo español de comercio i propusiese las modificaciones con que podia ser adaptado al pais»265. Esta Comisión no realizó ninguna labor que sea conocida, probablemente porque el gobierno de Montt no tuvo mayor interés en el trabajo que le había sido confiado, en cuanto que había decidido enfrentar las tareas de la codificación sobre bases diversas. Es probable, igualmente, que la insistencia en nombrar una comisión de miembros no remunerados haya influido en el escaso interés que pareciera que mostraron en dar cumplimiento a su encargo. Al menos, así se desprendía de un texto publicado en la Revista Sud-América en 1860: «El 3 de julio de 1851 se nombró otra [comisión] nueva compuesta de D. Manuel H. Riesco, D. Carlos Lamarca, D. Jorje Lyon, D. Alfredo Ward, D. José Cerveró y D. Ambrosio Sánchez, para que, examinando el código de comercio español, indicase al gobierno las modificaciones que creyese oportunas para hacerlo adaptable a las necesidades del comercio chileno […] Pero la comision nada hizo; y así era de esperarlo si se tiene presente que los que la componían eran hombres que tenían que atender a sus propios negocios, y no era natural que los abandonasen por desempeñar una pesada comision gratuita»266.

Capítulo Quinto

Las reformas parciales: prelación de créditos y jurisdicción mercantil § 1. Introducción Los diversos esfuerzos realizados durante los gobiernos de Prieto y Bulnes por lograr que se aprobara un Código de Comercio, no impidieron que se presentaran algunos proyectos aislados, dirigidos a introducir reformas concretas a determinados sectores de la legislación mercantil en vigor. No se trataba, en todo caso, de una política de reformas, que se concibiera de manera coordinada y coherente con los distintos proyectos de codificación mercantil que se emprendieron en este tiempo, sino más bien de proyectos aislados que obedecían a los intereses del gremio del comercio. Como había ocurrido desde el mismo hecho de la independencia, fueron los comerciantes quienes más activamente promovieron una serie de reformas al derecho vigente. Ellas, en principio, estaban inspiradas en la defensa de sus intereses, aunque en muchas ocasiones esos intereses los intentaban conciliar con los propósitos gubernativos de fomentar la economía nacional, en el contexto de una política liberal, tanto en materia comercial como impositiva. El comercio, en cuanto que actividad económica, se había situado desde el mismo hecho político de la independencia, como un espacio de singular preocupación estatal. Comercio

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«Discurso del Presidente de la República en la apertura del Congreso Nacional de 1852», Santiago, 1-VI-1852, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura en las sesiones del Congreso, i Memorias Ministeriales en los dos primeros años del primer quinquenio de la administracion Montt (1852-1853), IV, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1858, p. 5. Z., «Los comerciantes según el Proyecto de Código de Comercio…», cit. (n. 238), p. 226.

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que había que fomentar, como base del progreso nacional, y que ahora se proyectaba no solo en relación con el comercio interno, sino, sobre todo, con el comercio exterior. La política exterior de la naciente república situaba al comercio como a una de sus piedras miliares. De ahí que adquiriera un interés predominante la «economía política». La visión económica que asumiera el gobierno, implicaba una decisión política que, por una parte, significaba asumir unos ciertos principios rectores para la economía nacional, pero, sobre todo, para el ejercicio del comercio exterior, en cuanto que de este dependían, en buena medida, las mejores o peores relaciones que pudieran establecerse o mantenerse con las restantes naciones, sobre todo las que, como Inglaterra, imperaban en el comercio internacional, o las nacientes repúblicas americanas o las colonias de América del Norte, cuya situación geográfica llamaba a tenerlas especialmente en cuenta. En ese contexto, el hecho de la independencia había significado para los comerciantes del antiguo reino de Chile la ruptura de sus redes mercantiles y de influencia con la península y con el Perú. Ahora debían acomodarse a una nueva realidad, condicionados por las decisiones económicas del nuevo gobierno. De todas ellas, la asunción de una política de «libertad económica», aunque no particularmente muy definida, había dado pie a un progresivo incremento de comerciantes extranjeros, asentados mayoritariamente en Valparaíso y, en menor medida en Santiago, quienes prontamente comenzaron a difundir sus modelos de actividades mercantiles, como agentes de casas comerciales extranjeras en un primer momento, y a través de consignatarios en el mercado interno y de cabotaje. Así, los comerciantes nacionales tenían que adecuarse, igualmente, a esta nueva realidad. Si en una primera época sus intereses, contrapuestos en muchas ocasiones a los de los comerciantes extranjeros, les habían movido a promover ante los diferentes gobiernos la adopción de decisiones que les favorecían, a mediados del siglo XIX las relaciones entre ambos grupos se habían estrechado y, en relación con una serie de materias, actuaban de consuno frente al gobierno o, al menos, sin que sus demandas se opusieran. Los comerciantes, en líneas generales, asumieron que en una serie de materias no era conveniente esperar a la formación de los códigos civil y de comercio para introducir reformas a la legislación en vigor. Más aún, entendían que el liberalismo económico, que debía presidir la actuación del gobierno, exigía que se realizaran reformas parciales mediante leyes singulares, para así fomentar el comercio nacional. Cuando en 1844 Andrés Bello presentó al Senado un proyecto de ley sobre privilegios e hipotecas, se reavivó la discusión que sobre esta cuestión habían mantenido en la prensa los comerciantes, políticos y algunos juristas. En el curso de ella, en El Mercurio de Valparaíso, de 26 de julio de 1844, se publicaba un artículo sobre aquel del proyecto, que puede tenerse como representativo de la opinión de un sector importante del comercio. Aunque se mostraba contrario al proyecto, sí que valoraba la decisión de realizar reformas parciales a la legislación en vigor, sin esperar a la conclusión de los códigos: «La América del Sur, vasto mercado que su gran revolucion ha abierto el franco acceso de todos los pueblos del universo, ha visto cambiar la faz de su situacion mercantil, convirtiéndose, por decirlo así, en el suelo favorito de esas transacciones. Un cambio adecuado a ese gran movimiento operado en las cosas ha venido en consecuencia a la necesidad capital de su lejislacion. Las Cámaras lejislativas de Chile lo han comprendido así; i hombres de libertad i progreso pertenecientes a su seno, comprendiendo igualmente que la vocacion de la América, en esta época, es esencialmente comercial; que su gran vehículo de prosperidad i engrandecimiento, que el sendero acertado para alcanzar el goce de libertades estables, porque suspira, es el desarrollo de la industria, del comercio i todos los establecimientos que contribuyen a darles impulso; los espíritus liberales, decimos, sin esperar a la promulgacion de los

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códigos jenerales se han apresurado a proponer leyes sueltas para atender el grito imperioso de la necesidad del comercio chileno»267. Con más claridad aún se defendía este modo de proceder cuando se afirmaba que: «El derecho mercantil escepcional por su naturaleza exije cuidados aparte i su promulgacion en un solo cuerpo, no se opone a la sancion de leyes parciales, anteriores o posteriores a las del código»268. La discusión de ese mismo proyecto de ley sobre privilegios e hipotecas, dio lugar a que algunos parlamentarios hicieran presente que su aprobación, en realidad, no era más que la aprobación de una parte importante del Código Civil269. Así, en sesión del Senado de 9 de septiembre de 1844, su presidente Diego José Benavente instaba a la corporación a discutir el proyecto que había presentado Bello, con preferencia a otros parciales que procedían de la Cámara de Diputados, porque aquel: «[L]lena completamente el objeto que se desea, i también porque formará por sí solo un título de nuestro Código Civil. Si pues, es mas estenso i presenta un campo mas llano para la discusion, yo querria que aunque fuese sacrificando una hora mas en la discusion, se tratase de este proyecto, para que quedase desde luego sancionada esta parte tan interesante de nuestro Código»270. El propio Benavente insistió en este misma idea en la sesión siguiente, de 13 de septiembre de 1844: «Yo creo mui ventajosa la reunion de todas las disposiciones en una sola lei; i me parece que aprobando la presente, habremos adelantado mucho, porque ella no es nada menos que un buen título de nuestro Código Civil»271. En este escenario, el gremio del comercio instó ante el gobierno por algunas reformas concretas. De ellas, las principales fueron las que se referían a la disciplina del concurso de acreedores, y a la organización de la jurisdicción mercantil.

§ 2. La prelación de créditos y el concurso de acreedores Durante el gobierno de Prieto, sobre todo a instancias de Juan y Mariano Egaña, se emprendió con cierta decisión la reforma de los procedimientos judiciales, en cuanto que se entendía que la buena administración de justicia pendía, especialmente, de la reformación de aquel sector de la legislación heredada de la monarquía. En ese contexto se realizaron las primeras reformas de importancia al régimen del juicio ejecutivo y del concurso de acreedores, concretadas en el decreto de 8 de febrero de 1837. Sin embargo, a esas innovaciones derivadas de la crítica general a los procedimientos judiciales, sucedieron otras inspiradas en las instancias concretas de los comerciantes, quienes entendían que una serie de reglas en sede de quiebras conspiraban contra sus intereses y contra los propósitos de fomentar el comercio y economía nacionales.



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El decreto de 8 de febrero de 1837

Una vez consolidada la independencia, los defectos y problemas que se censuraban a la disciplina y práctica del concurso de acreedores se insertaban en la crítica general a la situación

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El Mercurio de Valparaíso, núm. 4870, Valparaíso, 26-VII-1844, reproducido en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845…, XXXIV, cit. (n. 229), p. 31, Cámara de Diputados, sesión de 17-VI-1844. Ibídem. Véase, en general, Bravo Lira, Bernardino, «Una codificación parcial: las leyes de prelación de créditos de 1845, 1854 y 1857», Revista Chilena de Historia del Derecho 9 (1983), pp. 281-324. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845, XXXV: Cámara de Senadores (1844), Santiago, Imprenta Cervantes, 1908, p. 336, Senado, sesión de 9-IX-1844. Ídem, p. 345, Senado, sesión de 13-IX-1844.

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de los procedimientos judiciales. Con todo, había un elemento nuevo que se destacaba en relación con la urgencia de reformar el régimen de los juicios de concurso de acreedores. Era este el de las necesidades del comercio, porque una tramitación compleja y poco clara dificultaba la actividad mercantil, y de ahí resultaba el que los comerciantes, nacionales y extranjeros, estuvieran particularmente interesados en su reforma. No extraña, así, que fuera el ministro de relaciones exteriores Joaquín Tocornal quien, en su Memoria presentada al Congreso el 17 de julio de 1835, se refiriera a las reformas de los juicios que iba a emprender el gobierno, «cuya marcha regular i espedita interesa tanto al comercio»272. Tocornal, sin duda, se refería al Proyecto de lei de administración de justicia y organización de los tribunales que, elaborado por Mariano Egaña, se había impreso en Santiago en ese mismo año de 1835. En el título VI de este proyecto se reglaba el juicio ejecutivo, y en su título VII se trataba «De la oposición de terceros al juicio ejecutivo y concurso de acreedores». Sin renunciar a la idea de un proyecto completo de procedimientos y organización de los tribunales, el gobierno decidió dividir el proyecto de Egaña, y el 21 de julio de 1836 el presidente Prieto remitía a la Cámara de Diputados el proyecto «de una ley que arregle los procedimientos en el juicio ejecutivo y sus incidencias, que es parte del Código de que he hecho mención»273. De él se dio cuenta en la sesión de 22 de julio de 1836 y se acordó que pasara a informe de la Comisión de Legislación274. De dicho Informe se dio cuenta en la sesión del 10 de agosto siguiente y el proyecto fue aprobado en general275. Fue discutido en particular en las sesiones de 17, 19, 22, 24 y 26 de agosto, 12 de septiembre, 19, 21 y 26 de octubre y 2 y 7 de noviembre de 1836276. La clausura de las sesiones de las Cámaras el 1 de febrero de 1837 detuvo el curso normal de este proyecto, pero como el Congreso había concedido al presidente facultades extraordinarias, con ocasión de la guerra contra la Confederación, en uso de ellas promulgó el 8 de febrero de 1837 aquel proyecto de ley sobre juicio ejecutivo y concurso de acreedores277. El referido decreto constaba de tres títulos, más una disposición general. El primero de ellos se integraba por las siguientes secciones: «Sección primera. De procedimiento del ejecutivo» (artículos 1 a 56); y «Sección segunda. Del estado del deudor preso» (artículos 57 a 70). El título segundo se ocupaba «De la oposicion de terceros al juicio ejecutivo, y concurso de acreedores» (artículos 71 a 92); y el título tercero: «Del orden de proceder en la cesion de bienes y convenio entre el deudor y sus acreedores», dividido en: «Sección primera. Del procedimiento en la cesion de bienes» (artículos 93 a 120), y «Sección segunda. Del procedimiento en el convenio entre el deudor y sus acreedores» (artículos 121 a 149). El artículo 150 del decreto de 8 de febrero de 1837 contenía una cláusula derogatoria de la legislación anterior, cuyo tenor era el siguiente: «Quedan derogadas por esta lei todas las

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Tocornal, Joaquín, «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Relaciones Esteriores presenta al Congreso Nacional. Año de 1835», Santiago, 17-VII-1835, en Discursos de apertura…(1831-1841)…, I, cit. (n. 23), pp. 158-159: «Nos interesa demasiado conservar i fomentar nuestras comunicaciones comerciales para que no procuremos por todos los medios posibles remover las trabas que pudieran embarazarlas. La revision de nuestras leyes i de nuestro sistema de juicios facilitará mucho la consecucion de este objeto importante. El gobierno ha tomado algunas medidas para que a las ordenanzas que hoy rijen, anticuadas e incompletas bajo muchos respectos, se substituya con algunas modificaciones el nuevo código de comercio de España, si la Lejislatura lo aprueba; i el plan judicial de que las Cámaras van a ocuparse en breve, introducirá saludables reformas en este ramo de judicatura, cuya marcha regular i espedita interesa tanto al comercio». Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845, XXIV: Cámara de Diputados (18351839), Santiago, Imprenta Cervantes, 1902, p. 279. Ídem, p. 264. Ídem, p. 279. Ídem, pp. 283-284, 285-286, 287-288, 289-291, 292-293, 307-307, 335-337, 338-339, 340-341, 343-344 y 349-350. Boletín de las Leyes y de las Órdenes y Decretos del Gobierno, Lib. VII, Santiago, Imprenta de la Independencia, 2ª ed., 1841, núm. 8, 8-IX-1837, pp. 480-501. Sobre esto véase Bravo Lira, Bernardino, «Los comienzos de la codificación en Chile: la codificación procesal», Revista Chilena de Historia del Derecho 9 (1983), pp. 191-208.

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anteriores relativas al juicio ejecutivo, concurso de acreedores, cesion de bienes i esperas». Esta regla, en principio, debía haber contribuido a simplificar el número de textos que concurrían a regular tales materias, pero, como se explicará en el apartado siguiente, ella no impidió que se mantuviera la vigencia de una serie de leyes heredadas de la monarquía, al igual que ciertas disposiciones republicanas, y que se suscitaran odiosas cuestiones relativas a la derogación o no de ciertas reglas en sede de prelación de créditos, en particular las de los decretos de 11 de octubre de 1824 y de 26 de julio de 1827 sobre papel sellado.



b)

La Ley de prelación de créditos de 31 de octubre de 1845

El decreto de 8 de febrero de 1837 no solucionó todos los inconvenientes que presentaba el juicio ejecutivo y el concurso de acreedores, y a muy poco andar, los comerciantes, sobre todo de Santiago y Valparaíso, comenzaron a instar ante el gobierno por la necesidad de nuevas reformas o por declaraciones acerca de cuestiones que estimaban contrarias a sus intereses, y a los del comercio y actividad económica en general. Una de estas cuestiones era la que se refería al valor que había de darse a las obligaciones que constaran en documentos extendidos en papel común o en papel sellado, pues sobre esta materia concurrían leyes castellanas junto a otras dictadas con posterioridad a la independencia, que se mostraban como contradictorias278. La otra cuestión tocaba a la eventual preferencia de fechas que debía haber entre las obligaciones que se hubieran extendido en papel sellado, y en relación con la cual había oposición entre las leyes recopiladas y las disposiciones de las Ordenanzas de Bilbao279. Ambas cuestiones, en principio, daban cuenta de las dificultades que generaba la coexistencia de una pluralidad de reglas en sede de prelación de créditos. Ciertamente se trataba de un problema jurídico, incrementado porque la Corte de Apelaciones de Santiago mantenía una opinión contraria a la que defendía la Corte Suprema280.

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Una ley de la Novísima Recopilación de Leyes de España (10,1,1) sentaba una regla que se tenía como general: «en qualquiera manera que parezca que uno se quiso obligar a otro, valga la obligacion y contrato que fuere hecho, y sea obligado a cumplirlo», sin que pudiera alegar excepción de que no hubo estipulación formal, o que el contrato pasó entre ausentes, o que no fue hecho ante escribano público u otras. Pero, después de la independencia, el gobierno, por decreto de 11 de octubre de 1824 había mandado publicar y observar una ley sobre uso del papel sellado. En este papel debían extenderse, entre otros, los recibos, letras de cambio, pagarés y justificantes de otras obligaciones, so pena que de no extenderse en dicho papel, tal documento sería nulo «i, por lo tanto no podrá presentarse en juicio». Esta regla fue reiterada por el artículo 10 del decreto de 26 de julio de 1827. Por su parte, el decreto de 8 de febrero de 1837 no impedía que se presentaran al concurso los créditos que constaran en papel que no fuera del sellado. De acuerdo con una ley de la Nueva Recopilación de Castilla (4,25,48), con otra de la Novísima (10,24,5) y con una real cédula de 15 de diciembre de 1636, los documentos extendidos en papel sellado debían tener entre sí prelación en los concursos de acuerdo con sus fechas, pero esa regla se oponía a una de las Siete Partidas (5,14,11) y, en especial, al artículo 55 del capítulo 17 de las Ordenanzas de Bilbao, que prescribía que: «quando las deudas sean de una naturaleza, cualquiera de los acreedores que demandase su deuda por juicio, y por quien fuese dada sentencia primeramente contra el deudor, aquel debe ser pagado antes que ninguno de los otros, aunque su deuda fuese posterior», y en singular en la parte en que mandaba que: «todos los acreedores por vales en papel sellado conforme a la lei, se distribuyan en los casos de quiebra por prorata». Desde la vigencia del decreto de 8 de febrero de 1837 se planteó frecuentemente en tribunales si este había derogado o no al decreto de 1824 y, en consecuencia, si podían admitirse o no en el concurso de acreedores los créditos que no constaran en documentos extendidos en papel sellado. La Corte de Apelaciones de Santiago invariablemente mantuvo: «con firmeza que todo documento en papel blanco, sea de la cantidad que fuere debe admitirse en juicio i por consiguiente reconocerse». En cambio, la Corte Suprema «no desconoce el valor de ley del decreto de 1824, [pero] opina que no hai oposicion entre esta i la de procedimientos ejecutivos; y cree que no presentandose en papel sellado los documentos de que habla la citada lei, no debe admitirse en juicio, sin embargo de que se admitiran los documentos de que no trata esta lei; i esta es la practica constante que ha observado i observa el Tribunal en sus juzgamiento». Véase «Informe de la Corte Suprema al Presidente de la República», Santiago, 29-IX-1841, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845…, XXIX, cit. (n. 225), p. 367.

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Pero, más allá de las discusiones jurídicas se situaba el interés de los comerciantes y, en general, las bases sobre las que se desarrollaba la actividad mercantil. Estaba en juego la buena fe, piedra miliar de las relaciones entre mercaderes y de todo el tráfico comercial. Se trataba, como se advertía desde Valparaíso en 1842 de: «[U]n punto que afecta de un modo considerable a los intereses de los negociantes en los casos de quiebra y concurso de acreedores, al paso que tiene abierto un ancho campo para que el dolo y la mala fe dejen burlados a los que proceden con sinceridad y con honor en sus operaciones»281. Lo mismo advertía la Gaceta de los Tribunales en mayo de 1842: «Divididas están sobre este punto las opiniones de los letrados, las de los jueces y lo que es peor, las de los tribunales superiores. La Corte de Apelaciones admite y considera con valor todo documento, aunque no esté en papel sellado, lo mismo que las cartas y otros papeles. La Suprema de Justicia los excluye absolutamente; y aunque sabemos que ha habido explicaciones sobre esto entre uno y otro Tribunal, cada uno cree fundadas sus razones en la ley, y sigue su sistema: entretanto ni el ciudadano ni el extranjero encuentran regla fija; este es un escándalo que llamó la atención del Ministerio; pero que dura todavía, y es de mucha trascendencia aun sobre la moral del pueblo; porque tal desacuerdo en las leyes y en los jueces que las aplican, viene a favorecer en muchas ocasiones al astuto y de mala fe»282. En tal estado de cosas, los comerciantes de Santiago en junio de 1841 se dirigieron al Tribunal del Consulado para representarle que debían observarse las reglas de las Ordenanzas de Bilbao, que no otorgaban preferencia de fechas a los créditos que constaban en papel sellado283. De inmediato, los comerciantes de Valparaíso se sumaron a esta iniciativa, e instaron al Tribunal del Consulado para que el Gobierno declarara, «que mientras se efectua una reforma jeneral de las leyes», se ordenaran guardar las Ordenanzas de Bilbao284, y se comprometieron a desplegar todos sus esfuerzos para conseguir del Gobierno y del Congreso la derogación de las leyes que daban preferencia a los créditos extendidos en papel sellado285. Esa diversidad de opiniones llevó en 1841 a uno de los jueces de letras de Santiago a consultar al Gobierno acerca del entendimiento que había de darse a las reglas de los decretos de 1824 y de 1827. El Gobierno solicitó a la Corte Suprema que se reuniera con la Corte de Apelaciones y emitieran un informe sobre la materia. De esa sesión conjunta no resultó más que la afirmación de las opiniones opuestas que defendía cada tribunal. Por ello, el pre-

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«Indicación. Sobre la necesidad de hacer una reforma…», cit. (n. 180), p. 16. «La Gaceta», en Gaceta de los Tribunales, Santiago, 21-V-1842, p. 94. «Indicación. Sobre la necesidad de hacer una reforma…», cit. (n. 180), p. 16: «Tenemos entendido que los comerciantes de Santiago dirijieron en el mes de junio del año pasado una representacion al Prior y Cónsules de la capital, manifestando: que estas diposiciones, sobremanera perjudiciales al comercio y al pueblo en jeneral, ademas de ser contrarias a la justicia, y opuestas a las ilustradas ideas del dia, se hallan en contradiccion con las Ordenanzas de Bilbao, en el art. 55, cap. 17, como tambien con la última de las leyes precitadas, supuesto que en esta se estatuye que: ‘quando las deudas sean de una naturaleza, cualquiera de los acreedores que demandase su deuda por juicio, y por quien fuese dada sentencia primeramente contra el deudor, aquel debe ser pagado antes que ninguno de los otros, aunque su deuda fuese posterior’». Ídem, pp. 16-17: «A consecuencia de esta manifestacion, y despues haber procurado los comerciantes inquirir la opinion de la capital, pidieron al Prior y Cónsules que impetrasen del Gobierno el que apoyara la solicitud, a efecto de que en la lejislatura de 1841, se ordenase que mientras se efectua una reforma jeneral de las leyes, estuviese en fuerza y vigor para lo futuro el citado articulo de la Ordenanza de Bilbao, en la parte que se previene que ‘todos los acreedores por vales en papel sellado conforme a la lei, se distribuyan en los casos de quiebra por prorata’». Ídem, p. 18: «Tan perjudicial es, en verdad, al comercio la susodicha Real Cédula; tan extraño es que, estando ella derogada en su mayor parte, esté todavía vijente la cláusula en cuestion, cuando esta es ajena del considerando de que emana; y tan contraria a los principios de equidad y justicia la consideran los negociantes de Valparaiso, que sabemos que se comprometieron entre sí los principales de ellos a prestar todos sus esfuerzos para obtener el beneplácito del Gobierno y de las Cámaras Lejislativas la derogacion de la enunciada disposicion sobre preferencia de fechas, y lo que es mas, se obligaron a hacer por su parte cuanto fuese posible, sin perjuicio de sus intereses, para conseguir que el principio de no preferencia, el principio de igualdad, fuese reconocido y practicado entre todos los negociantes de la plaza».

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sidente de la república, con oficio de 8 de octubre de 1841, remitió al Senado un mensaje en el que exponía: «las dudas que se han suscitado sobre la intelijencia de algunas disposiciones legales relativas a los documentos que no estuvieren estendidos en el papel sellado correspondiente, i remite al Congreso Nacional el espediente sustanciado sobre esta materia para que en su vista resuelva la cuestión jurídica en que se hallan divididos los tribunales i juzgados»286. En la sesión de 11 de octubre de 1841 se dio cuenta en el Senado del referido oficio y, con el acuerdo de que pasase a su Comisión general287, se inició un largo proceso que, comenzado a propósito de una cuestión muy concreta acerca del valor y preferencia de ciertos créditos en los concursos de acreedores, acabó como una discusión general relativa al régimen a que estaba sujeta la prelación de créditos y toda la materia concursal. La conclusión de esta discusión se produjo con la promulgación de una ley de prelación de créditos en 1845. En la sesión del Senado de 19 de octubre de 1841 se dio cuenta de un proyecto de ley, propuesto por Mariano Egaña, que negaba valor a los documentos extendidos en papel sellado no competente288. Después de haberse discutido en sesión general, y de haber presentado Egaña un nuevo texto del proyecto, fue aprobado con un único artículo, y se acordó remitirlo a la Cámara de Diputados con sus antecedentes289. En sesión de 6 de junio de 1842 de la Cámara de Diputados se dio cuenta del Informe de su comisión de legislación sobre el proyecto que había aprobado el Senado, y quedó en tabla290. La comisión en su Informe proponía un nuevo texto para el proyecto de ley, que asumía un criterio distinto al que había adoptado el Senado291. Fue aprobado en general en sesión del 8 de junio de 1842, y en sesión del 15 de junio siguiente fue enviado el proyecto nuevamente a la comisión de legislación para que se redactara su artículo 1° de acuerdo con las opiniones que se habían tenido en cuenta durante la discusión292. En sesión de 13 de julio se aprobó el nuevo artículo 1°293, y en la sesión del 15 de julio siguiente se aprobaron sus otros dos artículos294. Remitido el proyecto aprobado al Senado, esta corporación no aprobó las modificaciones introducidas por la Cámara de Diputados, y en sesión de 10 de agosto de 1842 se dio cuenta en la Cámara de esta negativa y de la proposición de formar comisión mixta295. Hallándose pendiente la formación de la comisión mixta, el diputado Mariano Elías Sánchez presentó en la sesión de 22 de agosto de 1842 una moción para derogar las leyes que concedían privilegios en los concursos a los documentos extendidos en papel competente por razón de su fecha u

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«Oficio del presidente de la República al Senado», Santiago, 8-X-1841, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845…, XXIX, cit. (n. 225), p. 364. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845…, XXIX, cit. (n. 225), p. 363, Senado, sesión de 11-X-1841. Ídem, p. 389, Senado, sesión de 19-X-1841. Ídem, pp. 389-390. El texto del único artículo del proyecto aprobado por el Senado era el siguiente: «Artículo unico: Con arreglo a lo prevenido en el articulo 10 de la lei de 11 de Octubre de 1824, no deben admitirse en juicio los documentos en ella especificados que no se hubieren estendido en el papel sellado correspondiente que dicha lei señala si el documento se hubiere estendido desde su promulgacion hasta dos meses despues de publicado el supremo decreto de 16 de junio de 1827, o en el papel sellado correspondiente que señala este ultimo decreto si la fecha del documento fuese posterior a la fecha del referido último decreto». Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845…, XXX, cit. (n. 226), pp. 41-42, Cámara de Diputados 1842, sesión de 6-VI-1842. Ídem, p. 43, Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados, Santiago, 6-VI-1842: «Articulo primero: Es admisible en juicio cualquier documento, aunque no este otorgado en el papel competente para ser reconocido o probar la obligacion que en él se contiene». Ídem, p. 51, Cámara de Diputados, sesión de 15-VI-1842. Ídem, p. 133, Cámara de Diputados, sesión de 13-VII-1842: «Serán admitidos en juicio los documentos, cualquiera que sea la clase de papel en que se hayan otorgado». Ídem, pp. 136-137, Cámara de Diputados, sesión de 15-VII-1842. Ídem, pp. 191-192, Cámara de Diputados, sesión de 10-VIII-1842.

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Ejemplar de El Araucano donde aparece publicada la Ley de 31 de octubre de 1845 sobre prelación de créditos.

otra circunstancia, y para ordenar que se pagaran a prorrata cuando no se alcanzara a pagar íntegramente a todos los acreedores296. En sesión de 26 de agosto de aquel año se acordó que el proyecto pasara a la comisión de legislación297, y en sesión de 30 de agosto de 1843 fue aprobado en general por la Cámara de Diputados298. La discusión en particular de este proyecto, iniciada en septiembre de 1843, fue larga y engorrosa299 y, sin que se hubiera acabado, Andrés Bello presentó al Senado, en su sesión de 3 de julio de 1844, una moción sobre privilegios e hipotecas, que previamente había publicado en El Araucano300, y que fue puesta en tabla para segunda lectura301. Esta moción de Bello, después de su tramitación parlamentaria en cuanto que entendida como enmienda al proyecto de ley que ya había aprobado la Cámara de Dipu-

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Ídem, pp. 205-206, Cámara de Diputados, sesión de 22-VIII-1842. Ídem, p. 208, Cámara de Diputados, sesión de 26-VIII-1842. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845, XXXII: Cámara de Diputados (1843), Santiago, Imprenta Cervantes, 1908, pp. 398 y 400, Cámara de Diputados, sesión de 30-VIII-1843. Ídem, pp. 447-448, Cámara de Diputados, sesión de 25-IX-1843. El Araucano, núm. 723, Santiago, 28-VI-1843, reproducido en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845…, XXXV, cit. (n. 270), pp. 63-66. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile 1811 a 1845…, (n. 270), XXXV, p. 55.

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tados sobre la base de la anterior moción del diputado Sánchez302, fue aprobada y promulgada como ley de prelación de créditos el 31 de octubre de 1845303. Sin perjuicio del interés que tiene el contenido de esta ley, sobre todo desde la perspectiva de su posición frente al derecho en vigor y de cara a la visión liberal de la economía que por esa época se imponía en el país, aquí interesa destacar que ella significó una importante reforma de la legislación mercantil en vigor por aquel entonces. Por otra parte, esta ley de prelación de créditos de 1845 precisó los campos operativos del Código Civil y del Código de Comercio en esta materia, porque ya desde su tramitación parlamentaria fue entendida como un «título del Código Civil», y porque Bello la incluyó, aunque con algunas modificaciones, en el proyecto de Libro de los contratos i obligaciones convencionales publicado en agosto de 1847, como su «Título XL. De la prelacion de créditos».

§ 3. La jurisdicción mercantil Tal como había ocurrido en los decenios anteriores, durante los gobiernos de Prieto y Bulnes se adoptaron algunas decisiones relativas a la organización de la justicia mercantil. Ellas, en general, no se relacionaban directamente con los proyectos de codificación mercantil, ni tampoco respondían a un plan o propósito definido en relación con la naturaleza y estructura de la jurisdicción comercial, sino que básicamente se trataba de resoluciones dirigidas a «mejorar» la administración de justicia. Bajo la presidencia de Prieto, el gobierno, en uso de las facultades extraordinarias de que estaba investido, por decreto de 29 de mayo de 1839 ordenó que se estableciera: «un consulado o tribunal de comercio en la ciudad de Valparaíso». Su jurisdicción se extendería sobre todo el distrito sujeto al gobierno político de Valparaíso, y le tocaría «conocer de todos los negocios y operaciones mercantiles sobre que se suscitare contienda en el distrito señalado a su jurisdicción». En el artículo quinto de este decreto se fijaba la planta del Tribunal del Consulado de Valparaíso en: un prior, un primer cónsul, un segundo cónsul, tres tenientes de prior y cónsules, un asesor titular del tribunal, un escribano y un portero alguacil304. Desde 1839, en consecuencia, hubo dos tribunales del Consulado en el país, y en relación con su actuación y funcionamiento, se adoptaron en esta época dos medidas de importancia: el arreglo del despacho del Tribunal del Consulado y la extensión a sus sentencias de las medidas dirigidas a lograr su publicidad. Por decreto de 31 de julio de 1837 se había organizado el despacho del Consulado de Santiago, cuyo régimen sería luego extendido al de Valparaíso. Aquel decreto había dispuesto que el Tribunal del Consulado y los demás juzgados de comercio, durante todo el curso del año judicial, abrieran su despacho a las once de la mañana y lo cerraran a la una de la tarde. Se ordenó, además, el curso del despacho: «El consulado destinará la primera hora de su despacho para proveer las peticiones diarias que se hicieren por escrito y celebrar los acuerdos que hubieren quedado pendientes, la segunda para oir las relaciones de las causas; y la tercera para oir las demandas verbales y dar audiencia pública». Este orden era el mismo que debían seguir los juzgados de comercio en las provincias, pues se preveía que debían arreglar «del mismo

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Ídem, pp. 335-337, Senado, sesión de 9-IX-1844. Boletín de las Leyes, i de las Órdenes i Decretos del Gobierno, Lib. XIII, núm. 11, Santiago, 1-XII-1845, pp. 165-175. Boletín de las Leyes, i de las Órdenes i Decretos del Gobierno, Lib. VIII, núm. 17, Santiago, 2ª ed., 1-VI-1839, pp. 80-84.

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modo su despacho al método señalado para el tribunal del consulado»305. Por decreto de 7 de diciembre de 1846 se dispuso que: «El Tribunal del Consulado cuidará de que por su secretaría se remitan al periódico «Gaceta de los Tribunales» las sentencias que semanalmente pronunciare con fuerza de definitivas, para que se impriman en la misma forma que se hace con las de los otros Tribunales de Justicia»306. Finalmente se acordó la creación de un tercer juzgado de comercio, que habría de residir en la capital del Maule, y que así se unía a los ya existentes de Coquimbo y Concepción. En efecto, previa solicitud de los comerciantes de Cauquenes e informe del Tribunal del Consulado, por decreto de 8 de enero de 1839 se creó «un juzgado de comercio en la ciudad capital de la provincia del Maule», y se ordenó que se procediera por el Consulado a la correspondiente elección de sus diputados307.

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Boletín de las Leyes, i de las Órdenes i Decretos del Gobierno, Lib. VII, núm. 10, Santiago, 1-X-1837, pp. 530531. Boletín de las Leyes, i de las Órdenes i Decretos del Gobierno, Lib. XIV, núm. 12, Santiago, 2ª ed., diciembre de 1846, pp. 546-547. Boletín de las Leyes, i de las Órdenes i Decretos del Gobierno, Lib. VIII, núm. 13, Santiago, 2ª ed., 1-II-1839, p. 60.

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Don Manuel Montt Torres. Presidente de la República de Chile entre 1851 y 1861. Óleo de Alessandro Capalti (Museo Histórico Nacional).

Tercera Parte La formación del Código de Comercio confiada a un jurista (1852-1866)

Capítulo Primero

El Código de Comercio en el plan «general» de la codificación § 1. Introducción Después de muchos años de proyectos frustrados de formación de códigos, comenzaba el gobierno de Manuel Montt en 1851 sin que la república contara todavía con nuevos cuerpos jurídicos. Existía en aquel tiempo un amplio consenso acerca de la codificación del derecho en el país. Una de sus claves era la que se había consolidado en la época anterior, y según la cual se había asumido la vía de un proyecto codificador del derecho civil tradicional mediante una pluralidad de códigos. El Código Civil, concebido como el código general, en torno al cual debían articularse coherentemente otros códigos particulares, como el de Comercio o el Penal. Otra de las ideas consolidadas en este momento tenía que ver con el procedimiento que había que seguir en el proceso de formación de los códigos. Se hallaba totalmente desacreditada la vía de nombrar comisiones integradas por miembros no remunerados, y se había alzado como camino apropiado el de designar a personas concretas, con una justa retribución, para que redactaran los proyectos de códigos. En ese contexto Manuel Montt concibió un plan general para llevar a cabo la codificación del derecho civil, en su significado más tradicional. Se trataba de un plan técnico, pero también de un plan político. Técnico porque se concebía bajo una serie de criterios: su redacción por un único comisionado, y su revisión por una comisión de juristas. Político porque se entendía que los cuerpos legislativos no debían discutir las reglas de los códigos que se redactaran, sino que debían limitar su actuación a su aprobación en bloque. Ese plan general de la codificación, que se puso en marcha en 1852, se articuló en torno al Código Civil, no solo porque era el proyecto que a esa fecha estaba casi concluido, sino porque aquel era el código de carácter general, a cuyas reglas y principios debían adecuarse los restantes, que se concebían como especiales. El Código de Comercio era uno de esos códigos especiales. Su proceso de formación a partir de 1852 no puede comprenderse a cabalidad si se lo examina de manera aislada y, en particular, si se prescinde de su directa relación con el proceso de redacción del Código Civil.

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§ 2. La Ley de 14 de septiembre de 1852: el punto de partida del plan codificador

A fines de 1851, cuando comenzaba el primer quinquenio de gobierno del presidente Manuel Montt, las cuestiones relativas a la reformación de los «códigos» y de la legislación en vigor se mantenían en el discurso jurídico, político y económico. Después de tres decenios de discusiones, de diversos proyectos y de reformas aisladas y parciales, la situación de la cultura chilena en este plano podía resumirse, a grandes rasgos, en tres conclusiones básicas. 1ª) Se había consolidado la opinión en cuanto a la necesidad de abordar la reformación de la legislación en vigor. Ella debía realizarse por la vía de la elaboración de diversos códigos que debían superar los defectos que se censuraban al derecho vigente. Estos códigos, además, habían de concebirse, no como meras copias o adaptaciones de códigos extranjeros, sino como cuerpos que, junto con ser la expresión de unas reglas adecuadas a las costumbres, usos, e índole del país, debían asumir los progresos y avances de las sociedades más «modernas» y «civilizadas». 2ª) Los esfuerzos que hasta ese momento se habían emprendido no habían dado mayores frutos. En general, se había tratado de unos intentos aislados y parciales, que no obedecían a un plan general, sino a las urgencias de reformas en áreas muy concretas o en ramas de la legislación que, por razones económicas o políticas, se había considerado como más necesitadas de cambios y reformas. La vía preferente por la que se había optado, para la mayoría de esos proyectos de reformación, había sido la de confiarlos a comisiones no remuneradas, y ninguna de ellas había dado cumplido término a sus encargos. 3ª) El único campo en el que había avanzado el proceso de reformación del derecho vigente era el que tocaba a la elaboración de un proyecto de Código Civil. Aunque no se hallaba concluido, su terminación se estimaba como próxima, pero no como el resultado de la labor de las comisiones que en su día se habían nombrado, sino como obra del trabajo personal y solitario de Andrés Bello. Las tres conclusiones que quedan apuntadas en los párrafos precedentes, ya eran evidentes desde los últimos años del gobierno de Bulnes. Ellas se desprendían con toda claridad de los párrafos de la Memoria que su ministro de justicia, Salvador Sanfuentes, había presentado al Congreso Nacional el 12 de junio de 1849: «La presente Lejislatura, que tan celosa se manifiesta por dictar cuanto antes aquellas reformas que el país exije imperiosamente, contará sin duda entre sus títulos más honrosos, el de dar un activo impulso a la de nuestros Códigos anticuados, sustituyéndoles otros más en armonía con las circunstancias actuales […] La redacción del Código civil se concluirá i alcanzará a presentarse sin duda al Congreso en el presente periodo lejislativo […] Mas por lo que toca a la reforma del codigo penal, como tambien a la del de Comercio, creo que con el metodo adoptado hasta la fecha, se llegara mui dificilmente a darles el deseado impulso. La Comision que se habia nombrado para la redaccion del primero, trabajó por algun tiempo con empeño. Injusto seria quien culpase al patriotismo acreditado de sus miembros del desaliento que posteriormente paralizó sus tareas. Preciso es convencerse de que obras de esta naturaleza, que demandan una contraccion tan asidua, tan largas i constantes meditaciones, no puedan emprenderse por individuos que se ven en la necesidad de consagrar la mayor parte de su tiempo a los negocios de que reportan su subsistencia. Perteneciendo a esta categoría casi todos los hombres a quienes podrian encargarse tales trabajos, ya se deja conocer que no hai otro medio de activarlos eficazmente, que el de nombrar Comisiones de la confianza del Congreso a quienes se compense

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una consagracion continuada i preferente, cuando no exclusiva, con una renta proporcionada»308. Esas conclusiones, que no eran más que el objetivo diagnóstico del estado de la reformación de los códigos a comienzos del gobierno de Montt, unidas a las decisiones que había que tomar de cara al curso que se iba a dar al proyecto de Código Civil, que Bello tenía prácticamente concluido a mediados de 1852, movieron al gobierno a asumir como una de sus políticas la de impulsar la reforma de los códigos. Tal propósito, en esta ocasión y a diferencia de las anteriores, se concibió en el contexto de un plan general, que procuraría evitar las falencias de los intentos anteriores, y que eran las que habían conducido al estado en que se hallaban los trabajos de la codificación. Montt, en su primer Discurso de apertura de las sesiones del Congreso Nacional, el 1 de junio de 1852, precisamente anunciaba que ya se habían comenzado a adoptar algunas decisiones para enfrentar las reformas en el contexto de un plan general: «En el Departamento de Justicia, se han dado algunas providencias para preparar reformas de un órden jeneral»309. Las bases de ese plan general se concretarían en la Ley de 14 de septiembre de 1852. El 31 de julio de 1852 el presidente Montt dirigió a la Cámara de Diputados un proyecto de ley con el que pretendía impulsar la reforma de los códigos310. El examen del Mensaje con que remitió aquel proyecto y de sus tres artículos, da precisa cuenta del plan general que el gobierno estaba decidido a llevar a delante. Se asentaba en la convicción, ya generalizada y consolidada, de la necesidad de reformación de los códigos en vigor, para adecuarlos al estado social y político del país, con la vista puesta en los avances de las «sociedades modernas», pero sin olvidar que los nuevos códigos habían de acomodarse al «modo de ser» y a las «costumbres del país»: «Uno de los trabajos, cuya necesidad se hace más vivamente sentir, es la reforma de nuestros códigos. Decretados la mayor parte de ellos para otros países y otros tiempos, es necesario depurarlos de prescripciones que pugnan con el espíritu de las sociedades modernas, llenar los vacíos de que adolecen y acomodarlos a nuestro modo de ser y a nuestras costumbres»311. Esa «interesante obra» de la reforma de los códigos vigentes había comenzado con la elaboración de un proyecto de Código Civil. El gobierno pretendía que en los demás ramos de la legislación se emprendieran trabajos semejantes: «Se ha dado principio a esta interesante obra con la redacción de un proyecto de Código Civil, ya bastante adelantado, y a fin de emprender trabajos análogos en los demás ramos de nuestra legislación», proponía un proyecto de ley que, en solo tres artículos, fijaba un preciso curso para realizarlos312. En aquellos dos breves párrafos del Mensaje y en los tres artículos del proyecto, se sentaban las bases del plan general de la codificación. Ellas no daban únicamente cuenta de determinadas orientaciones técnicas o jurídicas, sino, sobre todo, de decisiones políticas. La ejecución del plan codificador se ligaba a las concepciones políticas del gobierno. De su logro o no, en consecuencia, iba a depender no solo el estado de la legislación del país, sino sobre todo, su configuración social.

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Memoria que el Ministro de Estado…1849, cit. (n. 244), pp. 2-4. «Discurso del Presidente de la República en la apertura del Congreso Nacional de 1852», Santiago, 1-VI-1852, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1852-1853)…, IV, cit. (n. 265), p. 5. Sesiones del Congreso Nacional, 1852, núm. 3, p. 19, «Proyecto del Ejecutivo asignando una remuneración a los redactores de códigos», Santiago, 31-VII-1852. Con particular referencia al Código Civil, véase Guzmán Brito, Andrés Bello codificador…, cit. (n. 201), I, pp. 366-369. Íbidem. Íbidem.

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1ª) La codificación debía entenderse como un proyecto cuyo objetivo era la reforma de los códigos vigentes en el país, es decir, los que se habían heredado de la monarquía. En este sentido, en el Mensaje se hablaba de la necesidad de «la reforma de nuestros códigos», y en el artículo 1° del proyecto se facultaba al presidente de la república para encomendar la preparación de «proyectos de reforma de los códigos». Esta base operaba en dos campos diversos, a saber: a) Técnico: jurídicamente, implicaba que se abandonaba definitivamente la idea, propuesta en algunos momentos, de formar un solo código que substituyera a la pluralidad de textos anteriores, y se aceptaba la vía de estructurar el derecho nacional en códigos diversos. De cara al orden jurisdiccional que había sido el característico de la monarquía, y que aún perduraba, no significaba una ruptura, sino que la continuidad desde dos perspectivas: por una parte, se mantenía la característica de una cultura jurídica que había operado tradicionalmente con varios cuerpos jurídicos y, por otra, se desechaba la idea de adoptar algunos de los códigos de aquellos países que ya los habían concluido. b) Político y social: en este plano, la codificación no se planteaba como un proyecto para establecer unos códigos nuevos, que rompieran con la tradición heredada, sino, por el contrario, como una tarea de reformación de esos códigos. Es decir, el proyecto codificador importaba la valoración del derecho en vigor y, por consiguiente, de la sociedad que él había contribuido a configurar. 2ª) El proyecto codificador, en cuanto que reformación del derecho en vigor, debía, por una parte, cubrir los vacíos de los códigos existentes y, por otra parte, acomodarlos al «modo de ser» y a las «costumbres» del país, porque muchas de sus reglas habían sido dadas «para otros países». Esta base, estrechamente ligada a la anterior, reafirmaba que el proyecto codificador se concebía como naturalmente vinculado a la cultura del país. En cuanto que en la configuración de esa cultura el derecho en vigor había desempeñado un papel central, el proyecto codificador volvía a mostrarse como alejado de visiones que implicaban una ruptura con la tradición, pues no debía apartarse ni de sus costumbres ni del modo de ser del país. No se trataba, como bien se ve, de un base que operara exclusivamente en el plano jurídico, sino más bien de carácter general. Era el código reformado el que había de adecuarse a los caracteres de la sociedad, y no la sociedad la que había de ser reformada por el código. 3ª) El proyecto codificador era, igualmente, parte de un cierto proyecto de la modernidad. La reforma de los códigos también debía operar como un ejercicio de «depuración» de aquellas de sus reglas que, concebidas para sociedades de épocas pasadas, pugnaran con el «espíritu de las sociedades modernas». Esta base, que en principio parecería oponerse a las dos primeras, es de las de mayor interés, desde la perspectiva «ideológica» del proyecto codificador. Si se la observa solo en su aspecto jurídico, no se advierte su real significación. Era claro que en los códigos vigentes había una serie de reglas que, históricamente, eran difícilmente compatibles con el derecho de un país que se construía en el siglo XIX. Buen ejemplo de ello eran muchas de las disposiciones penales de los cuerpos jurídicos hispanos que pugnaban con los caracteres de una sociedad, que se pretendía republicana y garante de las libertades y seguridades individuales. De modo que, en este limitado sentido, el que la reforma implicara que las reglas de los códigos no pugnaran con una «sociedad moderna» no resultaba particularmente decisivo de cara a la posición que se adoptaba frente al orden jurisdiccional heredado de la monarquía. También estaba fuera de toda duda el que muchas reglas de los códigos en vigor no podían subsistir en una «sociedad moderna» o que, al menos, pudieran tenerse como indiscutibles. Tal ocurría en ámbitos como: el del estado de las personas, en que aún se mantenían

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Ejemplar del Boletín de las Leyes donde aparece publicada la Ley de 14 de septiembre de 1852, que autoriza al Presidente de la República para constituir una Comisión Codificadora.

varias distinciones de estados y operaban ampliamente diversos «fueros privilegiados» propios del orden jurisdiccional, en muchos casos directamente ligados al carácter corporativo de la sociedad; el de la familia, cuya disciplina seguía confiada a la Iglesia y su derecho; o el de las formas a través de las cuales se prestaba el trabajo remunerado. Estas últimas estaban sujetas, por ejemplo, a unas reglas del arrendamiento, en las que tanto o más importante que la prestación del trabajo era la prestación de fidelidad, o a unas reglas básicamente consuetudinarias del «inquilinaje», también ligadas a la idea de fidelidad. En ambos casos, tales reglas habían configurado unos modelos sociales de dependencia personal de los criados, sirvientes e inquilinos respecto de sus amos o patrones, que parecían no tener espacio en una «sociedad moderna». En este segundo plano el proyecto codificador estaba llamado a plantear un dilema constante: o se conservaba en los códigos el «modo de ser» y las «costumbres» del país, enraizadas en las reglas del derecho tradicional, o se los depuraba de ellas para adoptar las que se situaban en la línea del espíritu «de las sociedades modernas». La decisión que se tomaría, en cada caso en que surgiera tal dilema, era una decisión política. El examen del proyecto codificador y de los códigos, en cuanto que resultados suyos, no puede desatender este aspecto.

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4ª) La ejecución del proyecto codificador se iba a confiar a personas determinadas, designadas por el gobierno y debidamente remuneradas. En el artículo 1° del proyecto de ley se preveía que se facultara al presidente de la república «para asignar una renta igual a la que gozan los Ministros de la Corte Suprema, a las personas a quienes comisionare para preparar proyectos de reforma de los códigos»313. La experiencia parecía, por una parte, haber confirmado la ineptitud del sistema de comisiones que se había seguido hasta ese momento y, por otra, había mostrado que el trabajo personal de un solo individuo podía conducir a resultados concretos. Tal era lo que resultaba de las labores de Bello en relación con el proyecto de Código Civil, y que este fuera el modelo que se hubiera decidido adoptar, precisamente para «emprender trabajos análogos en los demás ramos de nuestra legislación». Se optaba, así, por asumir que la reformación de los códigos iba a ser confiada por el gobierno a personas determinadas, a las que se asignaría una renta. Con ello se asumía, también, la crítica que se había formulado al método de confiar la reformación de los códigos a comisiones no remuneradas. Sobre este punto parecía existir un cierto consenso, al menos desde 1849, como causa del fracaso de los proyectos codificadores314. 5°) La revisión de los proyectos concluidos iba a ser encomendada a comisiones especiales, que también iban a ser designadas por el gobierno. Tal era el método que se preveía en el artículo 2° del proyecto de ley315. 6°) Finalmente, la intervención del Congreso Nacional se limitaba a solo recibir los informes de los avances por parte de los comisionados, y a prestar su aprobación a los proyectos que, aprobados por las comisiones designadas por el gobierno, le fueran presentadas por este316. El gobierno en este punto también parecía que se hacía cargo de la experiencia. En efecto, la participación del Congreso había dilatado, en muchas ocasiones, los proyectos de reforma, incluso la nominación de los miembros de las comisiones codificadoras o revisoras, como había ocurrido, por ejemplo, con la Junta revisora del proyecto de Código Civil en 1841. A través de la prensa se había criticado a comienzos del gobierno de Montt la desidia con que el Congreso miraba los proyectos de reformación de la legislación en vigor317. El proyecto de ley, después de algunas discusiones en la Cámara de Diputados y en el Senado, fue aprobado sin modificación alguna, y fue promulgado como ley el 14 de septiembre de 1852318. A partir de ahora, era el gobierno el que asumía la dirección del curso de los trabajos encaminados a la reforma de los códigos. Aunque no se decía expresamente, era el gobierno el

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Ibídem. Véase «Códigos i reformas judiciales», en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 366, Santiago, 30-VI-1849, p. 2135; «Códigos», en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 367, Santiago, 7-VII-1849, p. 2146; Memoria que el Ministro de Estado en los Departamentos de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso de 1849, Santiago, Imprenta de los Tribunales, noviembre de 1849, p. 4. «Proyecto del Ejecutivo asignando una remuneración…», cit. (n. 309), p. 19: «Concluido cada proyecto y revisado por una comision especial, el Presidente de la República lo someterá a la aprobación del Congreso […]». Ibídem. El presidente, además, podía proponer al Congreso: «[E]l premio a que se hubiere hecho acreedor su autor, si por la naturaleza y desempeño de sus trabajos mereciere alguna recompensa extraordinaria». «Código o Jurado», en Gaceta de los Tribunales, núm. 465, Santiago, 5-VII-1851, p. 8308: «La actitud de la Cámara de Diputados haria desechar al señor Urmeneta cualquiera inspiracion que a este respecto lo asaltase […] Esta situacion no deja de encerrar sus males, pero ¿Quién los remediará si los diputados han renunciado a toda consideracion de deferencia a los intereses publicos, i obsecados en sus pequeñeses de partido, no tienen atencion i paciencia para el examen fastidioso de estos asuntos desabridos de conveniencia nacional». Boletín de las Leyes, Órdenes i Decretos del Gobierno, XX, núm. 9, Santiago, septiembre de 1852, pp. 191-192, núm. 162, «Autorizacion al Presidente de la Republica para asignar renta a la Comision Codificadora», Santiago, 14-IX-1852.

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que nombraría al encargado de formar los proyectos, el mismo gobierno designaría a las comisiones especiales para la revisión de ellos, y también sería el que los sometería a la aprobación del Congreso Nacional.

§ 3. El nombramiento de los codificadores (1852-1853): el plan se pone en marcha

La Ley de 14 de septiembre de 1852 se había limitado a facultar al presidente de la república para que nombrara a quienes habían de formar los «proyectos de reforma de los códigos», pero sin que precisara de qué códigos se trataba. Al cabo de pocos meses el nombramiento de los comisionados dejaba en claro que el gobierno pensaba, inicialmente, en dos sectores del derecho en vigor que no contaban con un cuerpo jurídico particular: los procedimientos civiles y las leyes penales. Así, por lo demás, lo había anunciado Montt en su primer Mensaje al Congreso Nacional en julio de 1852: «El proyecto de código civil será pronto un objeto a que llamaré vuestra atención, así como solicitaré vuestra cooperación para facilitar la reforma del código penal i de procedimientos»319. En ambos casos, el derecho vigente se hallaba desperdigado en textos de diversas épocas y de orientaciones diversas, en particular, en el Liber Iudiciorum, las Siete Partidas, la Recopilación de 1567, la Novísima Recopilación de 1805 y reales cédulas extravagantes. El 26 de octubre de 1852, en virtud de las facultades que le había conferido la ley de 14 de septiembre de aquel año, el gobierno expedía dos decretos casi idénticos, en los que: a) nombraba comisionados para formar un «proyecto» de código de procedimientos civiles y otro de código penal; b) imponía a los comisionados la obligación de someter previamente al Gobierno las bases de su trabajo, para que fueran examinadas y discutidas por una comisión que se nombraría para ello; c) imponía, igualmente, al comisionado la obligación de dar cuenta al gobierno, cada dos o tres meses, del progreso de sus trabajos; y d) asignaba a cada comisionado un sueldo anual de cuatro mil pesos. Fue comisionado para formar el código de procedimientos civiles don Andrés Bello320, y para formar el proyecto de código penal don Antonio García Reyes321. En aquella fecha no hubo ningún otro nombramiento para encomendar la formación de otros proyectos de códigos. Con todo, en un par de meses el gobierno incluyó en el plan

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«Discurso del Presidente de la República en la apertura del Congreso Nacional de 1852», Santiago, 1-VI-1852, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1852-1853)…, IV, cit. (n. 265), p. 5. Boletín de las Leyes, Órdenes i Decretos del Gobierno, XX, núm. 10, Santiago, octubre de 1852, p. 241, núm. 199, «Proyecto de Código de Procedimientos Civiles», Santiago, 26-X-1852: «En virtud de la facultad que me confiere la lei de 14 de septiembre del presente año, He acordado i decreto: 1°. Se comisiona a don Andres Bello para que forme un proyecto de código de procedimientos civiles, sometiendo previamente al Gobierno las bases de este trabajo para que sean examinadas i discutidas por una comision que se nombre al efecto. 2°. El comisionado dará cuenta al Gobierno del progreso de sus trabajos cada dos o tres meses, i gozará del sueldo de cuatro mil pesos anuales que los Ministros de la Tesorería Jeneral le abonarán desde esta fecha, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1°. De la ley citada. Refréndese, tómese razón i comuníquese. Montt. Silvestre Ochagavía». Ídem, pp. 241-242, núm. 200, «Proyecto de Código Penal», Santiago, 26-X-1852: «En virtud de la facultad que me confiere la lei de 14 de septiembre del presente año, He acordado i decreto: 1°. Se comisiona a don Antonio Garcia Reyes para formar un proyecto de código penal, debiendo someter al Gobierno las bases del proyecto para que sean previamente examinadas i discutidas por una comisión que se nombre al efecto. 2°. El comisionado dará cuenta al Gobierno del progreso de sus trabajos cada dos o tres meses, i gozará del sueldo de cuatro mil pesos anuales que los Ministros de la Tesorería Jeneral le abonarán desde esta fecha, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1°. De la ley citada. Refréndese, tómese razón i comuníquese. Montt. Silvestre Ochagavía».

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general de la codificación la formación de proyectos de códigos respecto de dos sectores de la legislación vigente que contaban con cuerpos particulares, a saber: la legislación comercial, cuyo texto peculiar lo constituían las Ordenanzas de Bilbao, y la legislación militar, cuyo texto singular eran las Ordenanzas militares recopiladas en 1768. A ellos, además, se sumó el de la legislación minera, cuyo texto propio eran las Ordenanzas de minería de la Nueva España, aunque, como se apuntará, en este caso no se planteó originariamente la formación de un proyecto de código, sino solo la reformación del texto en vigor. Por decreto de 24 de diciembre de 1852, y con un texto similar al de los decretos de 26 de octubre anterior, el gobierno comisionó a don José Gabriel Ocampo «para que forme un proyecto de Código de Comercio»322. Por decreto de 4 de febrero de 1853, también calcado sobre los anteriores, se encargó al coronel don José Francisco Gana «la formación de un proyecto de Código Militar»323 y, finalmente, en julio de 1853 el ministro de justicia informaba al Congreso Nacional sobre el encargo que se había hecho «para hacer algunas modificaciones en el código de minería», que se concretarían en un «proyecto de reforma de algunos artículos de la Ordenanza»324. Con los nombramientos que quedan referidos, el plan general de la codificación se presentaba como un proyecto de reformación del derecho civil, en su significado más tradicional, y que pretendía lograrse por la vía de la formación de distintos proyectos de códigos.

§ 4. Los años de decisiones (1853-1855): se consolidan las bases del plan codificador

El gobierno de Montt impulsó «la reforma de nuestros códigos» a partir de una serie de ideas fundamentales, que daban cuenta no solo de una determinada convicción acerca del procedimiento a través del cual se pretendía que se realizara aquella tarea, concretado en la Ley de 14 de septiembre de 1852, sino también, de una muy precisa concepción acerca de lo que implicaba la codificación como mecanismo a través del cual se debía realizar la necesaria reforma de los códigos vigentes. Las bases de ese plan codificador, como se ha anticipado, se fijaron en la mentada Ley de 14 de septiembre de 1852, pero, además, ellas se definieron y concretaron en la práctica. En efecto, desde las iniciales tareas asumidas por los comisionados para la formación de los

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Gaceta de los Tribunales, Año XII, núm. 542, Santiago, 1-I-1853, p. 4080. Boletín de las Leyes, Órdenes i Decretos del Gobierno, XXI, núm. 2, Santiago, febrero de 1853, p. 75, núm. 81, «Codificacion militar», Rengo, 4-II-1853: «En uso de las facultades de que me hallo investido por la lei de 14 de setiembre próximo pasado, Vengo en decretar: 1°. Encárgase al Coronel don José Francisco Gana de la formacion de un proyecto de Código Militar, cuyas bases someterá previamente al Gobierno a fin de que sean examinadas i discutidas por una comision que se nombrará al efecto. 2°. Cada dos o tres meses el espresado jefe dará cuenta al Ministerio de la Guerra del progreso de sus trabajos, i gozará de la renta de cuatro mil pesos anuales que se le abonarán desde esta fecha por la Tesorería Jeneral. Refréndese, tómese razón i comuníquese. Montt. Pedro Nolasco Vidal». «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional. Año de 1853», Santiago, 17-VII-1853, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1852-1853)…, IV, cit. (n. 265), pp. 311-312: «La esperiencia ha puesto de manifiesto la necesidad de hacer algunas modificaciones en el código de minería. Los cuantiosos intereses comprometidos en esta parte floreciente de la industria nacional, no encuentran siempre el suficiente amparo en algunas disposiciones de la Ordenanza, que dejan definidos con vaguedad los derechos de las partes. Precisar el sentido de aquellas disposiciones a fin de garantir derechos adquiridos i de evitar cuestiones a veces ruinosas a las partes, es un objeto de grande importancia i que el Gobierno cree se consultará en un proyecto de reforma de algunos artículos de la Ordenanza, que se prepara con anuencia de personas competentes i que se someterá pronto a la aprobacion del Congreso».

Javier Barrientos Grandon

Don José Gabriel Ocampo Herrera (1798-1882). Óleo de Raimond A. Quinsac Monvoisin (Facultad de Derecho, Universidad de Chile).

proyectos de códigos, resultó evidente que la ejecución del plan de codificación exigía precisar o definir algunas ideas básicas, de las que iba a depender el trabajo concreto de cada comisionado. La concepción que en 1852 tenía el gobierno acerca de la codificación del derecho civil, en su más amplio sentido tradicional, descansaba en dos ideas: 1ª) la reformación del derecho vigente debía realizarse a través de varios códigos, y; 2ª) estos códigos debían articularse de tal modo que reflejaran un «todo homogéneo». 1ª) La reformación del derecho por la vía de una pluralidad de códigos. En la cultura del derecho común, que había sido la característica del orden jurisdiccional de la monarquía y que, en términos generales, se había mantenido después del hecho de la independencia, el campo operativo del «derecho civil» se había definido básicamente en el contexto del contenido del Corpus Iuris Civilis y por oposición al del Corpus Iuris Canonici. En este sentido era derecho civil todo aquello que no era derecho canónico. De ello se seguía que era derecho civil el que se ocupaba de las personas, de los bienes, de las obligaciones y de la sucesión por causa de muerte, como también lo era el que tocaba a los juicios relativos a tales materias. En este entendido también era derecho civil el referido a los delitos y las penas, y a su enjuiciamiento.

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Era ese derecho civil el que se presentaba disperso en una variedad de «códigos» y el que, en el pensamiento de quienes postulaban su reforma, había de substituirse por un nuevo «cuerpo» o «código». La multiplicidad debía dar paso a la unidad expresada en un solo «código». Esta concepción, que había sido defendida por una serie de autores, gozó de aceptación en Chile en ciertos momentos325. Así, por ejemplo, en 1812 La Aurora de Chile planteaba que una de las tareas que debían realizarse para que el país llegara «al mayor grado de altura en el poder y la grandeza», era: «que las leyes debian refundirse, y formarse un nuevo codigo»326, en 1826 Muñoz Bezanilla, diputado al Congreso constituyente, presentaba un proyecto para que cinco letrados «reformen todo el Código Civil y Criminal, reduciéndolo a un solo volumen»327, dos años más tarde el diputado Francisco Ramón Vicuña proponía un proyecto para que una comisión presentara un «proyecto de Legislación Civil y Criminal»328, y entre 1831 y 1832 fue el proyecto defendido por Juan Egaña329. La idea anterior no prosperó, y se impuso la que implicaba una cierta continuidad con la realidad del derecho en vigor, en la que, precisamente, el derecho civil se contenía en una pluralidad de cuerpos, algunos de ellos singularizados por el sector material al que se referían sus reglas. No parece que pesara especialmente el modelo que habían seguido los codificadores franceses, que habían fijado en cinco códigos el antiguo derecho civil de la cultura del derecho común. De este modo se asentó la idea de que la reformación del «derecho civil» habría de realizarse mediante la elaboración de varios códigos. Esta fue la decisión que adoptó el gobierno de Montt en 1852 y que comenzó a ejecutarse en el año siguiente. 2ª) La unidad y homogeneidad del derecho codificado. La pluralidad de códigos que habría de substituir a los cuerpos jurídicos en vigor, debía ser compatible con la unidad y homogeneidad del derecho que en ellos se fijara. En ese contexto, la formación de los distintos proyectos de códigos dejó de ser, como había sido habitual hasta entonces, un trabajo individual e independiente, y se convirtió en una labor única, en la que cada proyecto estaba directamente vinculado con los demás y, sobre todo, con el del Código Civil. La decisión de codificar el derecho civil en varios códigos no suponía renunciar a la pretensión de dar uniformidad y coherencia al derecho codificado. Por el contrario, la tarea de reformación de los códigos existentes debía, precisamente, eliminar los defectos y contrariedades del derecho civil, de guisa que los nuevos códigos en que se contuviera formaran un todo «homogéneo». Tal era el pensamiento sobre el cual se había concebido la Ley de 14 septiembre de 1852. Así lo explicaba el ministro de justicia Silvestre Ochagavía al Congreso Nacional en su Memoria de 17 de julio de 1853: «La lei de 14 de setiembre del año próximo pasado ha permitido al Gobierno poner por obra la realizacion de las reformas que de tiempo atrás se señalaban como tan necesarias en nuestra Lejislacion. Personas de las mas recomendadas por su capacidad i conocimientos se han encargado de formar proyectos de código criminal, de comercio i de procedimientos, en que los diversos elementos que al presente abraza cada uno de estos ramos de la lejislacion, venga a refundirse, modificándose para formar un todo homojéneo»330.

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Con especial referencia al Código Civil y al pensamiento de Juan Egaña, véase Guzmán Brito, Andrés Bello codificador…, cit. (n. 201), I, pp. 172-177 y 199-202. Aurora de Chile. Periódico ministerial y político, núm. 9, 9-IV-1812, p. 1. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, XII: Congreso Nacional, 18261827, Santiago, Imprenta Cervantes, 1889, p. 267. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, XV: Comisión Nacional i Congreso Constituyente, 1827-1828, Santiago, Imprenta Cervantes, 1892, p. 347. Véase Guzmán Brito, Andrés Bello codificador…, I, cit. (n. 201), pp. 169-198. «Memoria que el Ministro de Estado…1853», cit. (n. 324), p. 311.

Javier Barrientos Grandon

Un crítico tan acerbo del gobierno de Montt, como lo fue Lastarria, precisamente destacaba la idea que inspiraba la política codificadora de Montt, en cuanto que dirigida a lograr que toda la legislación nacional formase un cuerpo homogéneo: «Desde el año que citamos [1852], Montt empeñó solemnemente su palabra ante el congreso de que daria a la nación los códigos que necesitaba, porque la reforma de nuestra lejislacion antigua era exijida imperiosamente, desde que no era permitido poner en duda la conveniencia de que toda ella formase un cuerpo acomodado a nuestras costumbres i condicion social»331. La consecución de la unidad y homogeneidad que debía caracterizar al derecho nacional codificado, a pesar de su fijación en diversos códigos, fue un propósito que se persiguió desde un primer momento a través de una serie de decisiones de procedimiento y de contenido. Todas ellas influyeron y condicionaron los trabajos iniciales que hubieron de emprender los comisionados, entre ellos Ocampo, para cumplir con su misión de elaborar los proyectos de códigos. Las decisiones dirigidas a la lograr la unidad y homogeneidad del derecho nacional codificado, y que operaron como marco general para el trabajo de los distintos comisionados de formar los proyectos de códigos, operaron en dos ámbitos diversos: a) en un plano técnico, la homogeneidad y coherencia del derecho codificado debía lograrse en torno al Código Civil; y b) en el campo de su inspiración y principios, la homogeneidad debía conseguirse, en cuanto que los proyectos de códigos debían consultar, por una parte, los avances de las «sociedades modernas» y, por otra, los «modos de ser» y «costumbres» propias del país.



a)

La homogeneidad y coherencia del derecho codificado en torno al Código Civil

El plan general de la codificación, basado en una pluralidad de códigos que habían de fijar el derecho que tradicionalmente se había tenido como derecho civil, debía ejecutarse sin perder de vista la declarada finalidad de establecer un derecho homogéneo. La primera cuestión que había que solucionar, de cara a lograr la homogeneidad del derecho nacional codificado, era la de fijar el campo operativo de cada uno de los códigos. Es decir, si el derecho nacional se iba a fijar en diversos códigos, necesariamente había que articularlos entre sí para evitar eventuales conflictos entre ellos cuando hubiera que aplicar alguna regla a la solución de un caso concreto. La homogeneidad del derecho codificado exigía que en él los códigos tuvieran precisamente determinado, no solo su valor normativo, sino el sector o ámbito en el que estaban llamados a operar. La coherente articulación de los códigos entre sí se procuró establecer mediante el recurso a un dispositivo tradicional, es decir, característico de la cultura del derecho común. Tal mecanismo fue el del recurso a la especialidad. La antigua y ampliamente utilizada distinción entre lex generalis y lex specialis, ahora fue aplicada a los códigos. De guisa que, entre todos ellos uno asumía la posición de «código general», frente a los restantes que, en consecuencia, se situaban como «códigos especiales». La consecuencia de esta distinción era, precisamente, la de evitar las dudas sobre el campo operativo de los códigos, en cuanto que los especiales debían operar con preferencia al código general en aquellos sectores que le eran propios. Desde los primeros trabajos de Bello dirigidos a formar un proyecto de Código Civil, se asumía que era este el que contenía las «reglas generales», y que los otros, como el de Minería y el de Comercio, establecían «reglas particulares» o «disposiciones especiales». Con todo, esta distinción no se formulaba como una regla amplia, sino que a propósito de la disciplina de los contratos, y del contrato de sociedad en particular. Este lenguaje, en que no se atribuía aún

331

Lastarria, José Victorino, Cuadro histórico de la administracion Montt, escrito según sus propios documentos, Valparaíso, Imprenta i Librería del Mercurio de Santos Tornero, 1861, p. 272.

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a los códigos el carácter de general o especiales, era el que Bello había utilizado en el primer proyecto De los contratos y obligaciones convencionales, que había elaborado poco antes de 1842332. Se conservó en el proyecto De los contratos i obligaciones convencionales, que comenzó a publicarse en El Araucano de 26 de agosto de 1842333, y en el proyecto De los contratos i obligaciones convencionales impreso en 1847334. Bello, en los primeros proyectos de Código Civil, se había limitado a expresar algunas reglas concretas para reconocer el principio de especialidad. Lo había hecho en el contexto de la tradición de la cultura del derecho común, es decir, como un criterio que operaba en relación con leyes, y que constituía un dispositivo que permitía superar eventuales conflictos en relación con el campo operativo de ellas. Una vez que el gobierno de Montt puso en marcha el proyecto general de codificación en octubre de 1852, Bello amplió la aplicación del principio de especialidad a un ámbito nuevo: el de los códigos. En efecto, hasta avanzado 1852 Bello se había limitado a reproducir en el proyecto de Código Civil, que se imprimiría a principios de 1853, los artículos que procedían de los proyectos anteriores, en los que se recurría la distinción entre «reglas generales», contenidas en el Código Civil, y «reglas particulares» o «disposiciones especiales» de los códigos de Minería y de Comercio335. Muy poco antes de la impresión del citado proyecto, Bello decidió incluir una regla general en el título preliminar del Proyecto de Código Civil, para articular coherentemente los códigos que se iban a promulgar y en los que se iba a fijar el derecho nacional. En el borrador manuscrito del título preliminar que se publicaría en 1853, no se incluía regla alguna sobre el campo operativo de los códigos, pero ella sí apareció como artículo 16 en el «Título preliminar» del Proyecto impreso en 1853. Esto comprueba que la decisión de incluirla se tomó muy poco antes de darse a la imprenta el citado Proyecto, y es ello lo que permite vincular su incorporación con la puesta en marcha del plan general de la codificación. El referido artículo 16 fijaba una regla, que hoy puede resultar evidente, pero que no lo era precisamente en el momento de proyectarse la substitución del derecho tradicional por uno codificado: las disposiciones de los códigos se aplicarían con igual fuerza normativa, de modo que la existencia de un Código de Comercio, de Minería u otros, no obstaría a la aplicación del Código Civil: «Las disposiciones de este Código se aplicarán sin perjuicio de las contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército i Armada, i demás especiales que en adelante se promulguen».

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335

Guzmán Brito, Alejandro, Ávila Martel, Alamiro, et al., El «Proyecto no completo de un Código Civil para Chile escrito por el señor D. Mariano Egaña» (Primer Proyecto de Código Civil de Chile), Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1978, p. 166: «De los contratos y obligaciones convencionales», Título I. Definiciones, art. 10: «Todos los contratos, tanto los que se conocen con denominaciones particulares, como los que carecen de nombre, están sometidos a reglas generales, que serán materia de los siguientes títulos. Las reglas particulares relativas a ciertas especies de contratos, se establecen separadamente; las reglas particulares de los contratos sobre objetos que tienen conexión con el beneficio de minas, pertenecen al ‘Código de Minería’; y las reglas particulares de los contratos comerciales pertenecen al ‘Código de Comercio’». Bello, Andrés, Obras completas, III: Proyecto de Código Civil, I, Santiago, Editorial Nascimento, 1932, p. 157: «De los contratos y obligaciones convencionales», Título I. Definiciones, art. 10: «Todos los contratos, tanto los que se conocen con denominaciones particulares, como los que carecen de nombre, están sometidos a reglas generales, que serán materia de los siguientes títulos. Las reglas particulares de los contratos sobre objetos que tienen conexión con el beneficio de minas, pertenecen al Código de Minería, i las reglas particulares de los contratos comerciales, pertenecen al Código de Comercio». En este mismo proyecto, en su «Título XXVII. De la sociedad», se incluía una regla, como inciso 2° de su artículo 7, en la que se mantenía el mismo lenguaje y se consagraba expresamente el principio de especialidad, que implicaba la aplicación del Código de Comercio en su campo propio: «Las reglas establecidas en este título no se aplican a las sociedades comerciales, sino en cuanto no fueren contrarias a las disposiciones especiales del Código de Comercio». Ídem, pp. 413 y 534. El artículo 10 referido en la nota anterior se conservó inalterado en este proyecto de 1847 y también como artículo 10. Por su parte, el artículo 7 inciso 2° del título XXVII del proyecto anterior, se mantuvo sin variaciones como inciso 3° del artículo 474 en aquel de 1847. Artículos 1623 y 2227.

Javier Barrientos Grandon

El citado artículo 16, aunque calificaba de «especiales» a los códigos de Comercio, Minería, Ejército y Armada, y a los demás «que en adelante se promulguen», no hacía más que declarar el valor normativo de estos códigos especiales y también del Código Civil. La cuestión que pretendía solucionar era la siguiente: ¿Supuesto que el derecho nacional se fijaría en diversos códigos, la existencia de códigos especiales afectaría a la aplicación de las disposiciones del Código Civil? La respuesta del artículo 16 era: No, porque cada código se aplicaría en su ámbito propio. Esa regla no pretendía imponer el principio de especialidad a los códigos, ni menos, consagrar un pretendido principio de subsidiariedad del Código Civil. Su finalidad estaba determinada por la necesidad de articular en la práctica un plan general de la codificación que tenía por una de sus bases a la pluralidad de códigos336. En el curso de la revisión del Proyecto de Código Civil de 1853, la regla originaria del referido artículo 16 fue modificada. La presencia en la Comisión revisora de tres de los codificadores, Bello, Ocampo y García Reyes, sin duda que debió influir en que se planteara, no ya la cuestión del valor normativo de los códigos, sino la tocante a las relaciones que habían de existir entre ellos. En concreto: ¿Cómo habrían de operar los distintos códigos cuando hubiera oposición entre las disposiciones de unos y otros? La solución a la cuestión se dio desde la perspectiva del principio de especialidad, que ahora se consagró expresamente respecto de los códigos en el nuevo texto que se dio al antiguo artículo 16 del Proyecto impreso en 1853, que ahora se situaba como artículo 4 del «Proyecto inédito», y cuyo texto era el siguiente: «Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código, en lo que tuvieren de opuesto a ellas». Con todo en una última revisión se eliminó su frase final: ‘en lo que tuvieren de opuesto a ellas’, y así logró su redacción definitiva el artículo 4 del Proyecto de Código Civil impreso en 1855, que se convirtió en igual artículo de la edición oficial del Código Civil de 1856. En resumen, entre los años 1852 y 1855 se determinó en la práctica la coherencia normativa que debía existir entre los distintos códigos que proyectaba el plan general de codificación del derecho nacional. Esa coherencia se pretendía lograr mediante la aplicación a los códigos del antiguo principio de la especialidad de las leyes. Así, el Código Civil se situaba como el código «general» frente a los restantes, que eran caracterizados como «especiales». De ello se seguía la aplicación preferente de estos últimos y, por ende, se evitaban los eventuales conflictos con el Código Civil y otros códigos a los que se atribuía la misma fuerza normativa que a este. El carácter de «general», «común» u «ordinario», que se atribuyó al Código Civil y que se consolidó en el curso de los trabajos de la Comisión revisora de su Proyecto impreso en 1853, era justamente destacado por el ministro de justicia en la Memoria que presentaba al Congreso

336

Guzmán Brito, Alejandro, Las reglas del «Código Civil» de Chile sobre interpretación de las leyes, Santiago, LexisNexis, 2007, pp. 149-152, estima que ese artículo 16 resultó influido por el artículo 17 del Proyecto de Código Civil español de 1851, y yo mismo he asumido esa lectura (véase Barrientos Grandon, Javier, Código Civil. Edición concordada con observaciones históricas, críticas, dogmáticas y jurisprudenciales, I, Santiago, LegalPublishing/ThomsonReuters, 2014, pp. 38-39). Ahora me aparto de ella. Así, el interesante esfuerzo de Guzmán Brito por entenderlo a la luz del «modelo» de García Goyena me resulta hoy día forzado y poco convincente, porque tal lectura no logra desprenderse de la pre-comprensión que liga a ese artículo 16 con los principios de especialidad y subsidiariedad: «[E]l artículo 16 del «Proyecto de 1853» […] resultó incompleto o insuficiente. El lector, solo con buena disposicion y a la luz del modelo, puede concebir que el precepto manifieste los principios de especialidad y subsidiariedad. Aquel dice que el Código Civil se aplicará, así en abstracto, o sea, sin indicar a qué objeto; por lo que debe entenderse que se aplicará a todos los casos que en él se prevén, sin más. Añade que ese Código se aplicará, pero sin perjuicio de los demás que indica; lo cual significa que éstos se aplican a los casos por ellos previstos sin interferencia del Código Civil. En otras palabras, el precepto dice dos cosas absolutamente evidentes y obvias, a saber: que el Código Civil se aplica a sus casos, y que los códigos especiales se aplican a los suyos sin obstrucción de aquel». Ciertamente, este artículo no pretendía consagrar ni el principio de especialidad ni el de subsidiariedad. De ahí resulta que, en su contexto, no era evidente ni obvia la regla que consagraba.

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Nacional en julio de 1855, es decir, pocos meses antes de que se enviara el proyecto definitivo para su aprobación: «Persuadido [el Gobierno] de que mientras no se concluya i promulgue el nuevo código civil ordinario, toda innovacion o reforma parcial sobre esta materia enjendraria, en cambio de estériles i momentáneos beneficios, dificultades mayores para la planteacion de aquel, ha circunscrito sus tareas i afanes a la revision del proyecto de dicho código comun, a fin de someter cuanto antes a la Lejislatura un cuerpo sistemado i compacto de los principios o reglas jenerales del derecho que debe rejirnos en lo sucesivo»337. Sobre la base de la decisión anterior, la elaboración de los distintos proyectos de códigos implicaba que ella debía concretarse en una serie de puntos específicos. Esto significaba que, por una parte se tuviera que decidir las materias que iban a quedar entregadas al Código Civil y aquellas otras que iban a confiarse a los códigos especiales. Para facilitar estas decisiones, y procurar la deseada coherencia entre los códigos, el plan general de la codificación consideró, desde un principio, que los comisionados para la elaboración de los códigos especiales debían formar parte de la Comisión revisora del proyecto de Código Civil. En efecto, por un decreto fechado el 26 de octubre de 1852, es decir, el mismo día en que se expedían los que encargaban la elaboración de los proyectos de código de enjuiciamientos civiles y código penal, se nombró una comisión: «Para que haga la revision del proyecto de código civil presentado por don Andres Bello, e informe acerca de esta obra». Entre sus miembros se hallaba «el autor del proyecto», es decir Bello, a quien, además se había encargado la elaboración del proyecto de código de enjuiciamientos civiles, y don Antonio García Reyes, a quien se había encomendado la formación del proyecto de Código Penal338. En el año siguiente, el gobierno decidió que Gabriel Ocampo, encargado de la redacción del proyecto de Código de Comercio, también se integrara a la Comisión revisora, y así se le comunicó por nota del ministro de justicia de 24 de junio de 1853339. El gobierno daba, así, otro paso dirigido a lograr la homogeneidad del nuevo derecho codificado: los encargados de los proyectos de códigos de procedimientos civiles, penal y de comercio, no solo conocerían el proyecto de Código Civil, sino que también participarían en el proceso de su revisión. Con esta medida se facilitaría que a estos códigos se le diera un plan lo más uniforme posible, y que entre sus disposiciones hubiera la unidad y correspondencia necesarias. Así lo explicaba el ministro de justicia Silvestre Ochagavía el 15 de agosto de 1854 en la Memoria que presentaba al Congreso Nacional: «Forman parte de la Comision revisora del proyecto de Código Civil las personas encargadas de la redaccion del Código de procedimientos, del Código penal i Código de comercio. Esta circunstancia, que no ha podido menos de traer algun atraso a estos trabajos, tiene sin embargo la ventaja de propender a que se dé a todos ellos un plan, en cuanto es posible uniforme, i se establezca en las disposiciones en que se relacionan estos diferentes cuerpos del derecho, la unidad i correspondencia necesarias»340.

337

338 339 340

«Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública, presenta al Congreso Nacional. Año de 1855», Santiago, 31-VII-1855, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura en las Sesiones del Congreso, i Memorias Ministeriales en los tres últimos años del primer quinquenio de la administración Montt (1854-1856), V, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1859, p. 298. Boletín de las Leyes, Órdenes i Decretos del Gobierno, XX, núm. 10, Santiago, octubre de 1852, pp. 242-243. En Guzmán Brito, Andrés Bello codificador…, cit. (n. 201), II, doc. núm. 219, p. 337. «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública, presenta al Congreso Nacional. Año de 1854», Santiago, 15-VIII-1854, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1854-1856)…, V, cit. (n. 337), p. 92.

Javier Barrientos Grandon



b)

La homogeneidad y coherencia en función de los avances de las «sociedades modernas» y de los «modos de ser» y «costumbres del país»

El plan codificador del gobierno preveía que en la formación de un derecho homogéneo, como resultado de las tareas codificadoras, debía desempeñar un papel central la reformación de los códigos existentes a la luz, por una parte, de los avances de las «sociedades modernas» y, por otra, de los «modos de ser» y «costumbres» propias del país. En el ya citado mensaje del proyecto, que acabaría como Ley de 14 de septiembre de 1852, se decía que: «Uno de los trabajos, cuya necesidad se hace más vivamente sentir, es la reforma de nuestros códigos. Decretados la mayor parte de ellos para otros países y otros tiempos es necesario depurarlos de prescripciones que pugnan con el espíritu de las sociedades modernas, llenar los vacíos de que adolecen y acomodarlos a nuestro modo de ser y a nuestras costumbres»341. Durante la discusión del proyecto en la Cámara de Diputados, el ministro de justicia tuvo ocasión de reiterar, en la sesión de 6 de agosto de 1852, que: «[L]os encargados de la codificación […] como personas inteligentes, deben conocer el estado de nuestros códigos, cuáles sean sus defectos y cuál la condición del pueblo para quién van a legislar»342. La formación de los proyectos de códigos debía, en consecuencia, atender a la condición actual del país, en correspondencia con la de las sociedades modernas, pero, sobre todo, tener en cuenta las costumbres y modo de ser nacionales. La vinculación de estas dos líneas maestras con la homogeneidad del derecho que se esperaba como resultado de los trabajos codificadores la hacía el mismo ministro de justicia cuando, el 17 de julio de 1853, presentaba su Memoria al Congreso Nacional. En ella expresaba que los proyectos de códigos, encargados en octubre y diciembre de 1852, estaban llamados a que en ellos: «Los diversos elementos que al presente abraza cada uno de estos ramos de la lejislacion, vengan a refundirse, modificándose para formar un todo homojéneo, acomodado a nuestras costumbres i condicion actual»343.

Capítulo Segundo

Los trabajos preparatorios, reformas y proyectos parciales (1852-1855) § 1. El Proyecto de Código de Comercio confiado a José Gabriel Ocampo (1852) Cuando en octubre de 1852, como queda dicho, el gobierno de Montt ejerció las facultades que le confería la Ley de 14 septiembre de aquel año para nombrar comisionados encargados de la redacción de los proyectos de códigos, no hubo nombramiento alguno en relación con un proyecto de Código de Comercio.

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Sesiones del Congreso Nacional, Santiago, 1852, núm. 3, p. 19. Ídem, núm. 3, p. 41. «Memoria que el Ministro de Estado…1853», cit. (n. 324), p. 311.

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Ejemplar de la Gaceta de los Tribunales donde aparece publicado el decreto de 24 de diciembre de 1852, por el que se confía a don José Gabriel Ocampo la preparación de un Proyecto de Código de Comercio.

Sin perjuicio de lo anterior, el gobierno estaba interesado especialmente en la formación de un Código de Comercio. Esa preocupación era la que había movido a crear la Comisión de 3 de julio de 1851, que debía proponer las modificaciones al Código de Comercio español que juzgara convenientes para adecuarlo a la realidad nacional344, y de la que en junio del año siguiente daba cuenta el presidente de la república al Congreso345. La existencia de esta Comisión fue, probablemente, el hecho que explica por qué en octubre de 1852 no se confió la formación de un proyecto de Código de Comercio a ninguna persona. Con todo, la propia existencia de esa Comisión no se avenía con el sistema que había asumido la Ley de 14 de septiembre de 1852, lo que unido al ninguno o escaso avance de sus trabajos, debió decidir al gobierno a abandonar esa vía y a encomendar la formación de un proyecto de Código de Comercio bajo las reglas de la citada ley. En efecto, el 24 de diciembre de ese mismo año de 1852, y con el mismo texto de los decretos de 26 de octubre anterior, se encomendó la formación del proyecto de Código de Comercio a José Gabriel Ocampo:

344 345

Boletín de las Leyes, Órdenes i Decretos del Gobierno, Lib. XIX, núm. 7, Santiago, julio de 1851, pp. 261-262. «Discurso del Presidente de la República en la apertura del Congreso Nacional de 1852», Santiago, 1-VI-1852, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1852-1853)…, IV, cit. (n. 265), p. 5.

Javier Barrientos Grandon

«Santiago, diciembre 24 de 1852. En uso de la facultad que me confiere la lei de [1]4 de setiembre del presente año, vengo en acordar i decreto. 1°. Se comisiona al Dr. Don Gabriel Ocampo para que forme un proyecto de Código de Comercio, sometiendo precisamente al Gobierno las bases de este trabajo para que sean examinadas i discutidas por una comision que se nombre al efecto. 2°. El comisionado dará cuenta al Gobierno del progreso de sus trabajos cada dos o tres meses, i gozará del sueldo de 4000 pesos anuales que los MM de la Tesorería Jeneral le abonarán desde esta fecha, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1° de la lei citada. Refréndese, tómese razón i comuníquese. Montt. S. Ochagavía»346. La comisión que se daba a José Gabriel Ocampo se distanciaba de los frustrados intentos anteriores, no solo porque ahora se insertaba en un plan general de codificación, sino también en dos puntos muy concretos. La primera novedad la constituía el hecho de encargarse directamente la formación de «un proyecto de Código de Comercio», desvinculado de cualquier código o texto modelo, como había sido la práctica hasta ese momento. Queda dicho que durante el gobierno de O’Higgins se había planteado la adopción del Código de Comercio francés; que la Comisión de 1835 se había creado para que examinara detenidamente el Código de Comercio español de 1829 e informara al gobierno «acerca de las modificaciones que en su concepto deban hacérsele con el fin de someterlo a la aprobacion de la lejislatura»; que la Comisión de 1846 se había nombrado para «la formacion de un proyecto de código comercial, tomando por base el que rije actualmente en España»; y que la de 1851 lo había sido para «que examinando el Código de Comercio Español, indique al Gobierno las modificaciones que creyeren oportunas para hacerlo adaptable a las necesidades del comercio chileno». La segunda novedad era que se confiaba, por primera vez, a un jurista la formación del proyecto de Código de Comercio. En el caso de las comisiones anteriores, todos sus miembros habían sido comerciantes. Ahora quedaban al margen de las tareas codificadoras. En esta decisión, probablemente, había algo más que el simple desencanto por el fracaso de las comisiones de mercaderes a las que se había encomendado la tarea codificadora. Ella se situaba, por una parte, en la línea de aquellas decisiones que habían abierto a los letrados el campo de la jurisdicción mercantil y, por otra, en la dirección de aquellos que estimaban que el «fuero comercial» era incompatible con un sistema liberal y republicano de gobierno. En tal contexto resultaba coherente que la formación del proyecto de Código de Comercio no se entregara al gremio de los comerciantes, sino que quedara sujeto a la acción directa del gobierno que, en este caso, ejercía a través de sus aliados naturales: los letrados.

§ 2. Ocampo y los trabajos preparatorios del proyecto (1853-1855) La ejecución del plan general de la codificación, en el que se insertaba la elaboración del proyecto de Código de Comercio, determinó que Ocampo entendiera que sus labores debían comenzar por una serie de «trabajos preparatorios».

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Gaceta de los Tribunales, Año XII, núm. 542, Santiago, 1-I-1853, p. 4080.

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Tales trabajos cubrían dos campos diversos: uno dirigido a la reunión de los materiales necesarios para emprender las tareas de elaboración del proyecto, y otro, enderezado a la determinación del método y plan que habría de asumir el Código de Comercio. Así lo hizo presente al ministro de justicia en el primer Informe que le dirigió, el 25 de mayo de 1853, para dar cuenta de sus labores: «Todos los trabajos que he ejecutado hasta el presente, en desempeño de la comision que el Gobierno se dignó conferirme, por decreto de 27 de diciembre último, son de un carácter preparatorio, i tienden por un lado a compilar los elementos que deben de servir de materia al Código mercantil, i a determinar por otro el método i la forma de la obra»347. En esos «trabajos preparatorios» se ocupó Ocampo hasta avanzado el año 1855, porque solo en esta época comenzó las tareas de redacción del proyecto. La reunión de materiales para la formación del proyecto de Código de Comercio, y su correspondiente estudio, eran un «trabajo preparatorio» básico para determinar el «método y la forma» del proyecto. Ambos trabajos los realizó Ocampo en el marco del plan general de la codificación que impulsaba el gobierno.

a) El Código de Comercio como parte armónica del derecho codificado En la ejecución del trabajo preparatorio al que se refería Ocampo sobre la determinación del método y la forma del proyecto de Código Comercio, fue determinante la concepción que tenía el gobierno acerca de la homogeneidad que debía caracterizar al derecho codificado. Una homogeneidad que, como se ha explicado en el capítulo anterior, giraba en torno a la definición del Código Civil como el código general de ese nuevo derecho codificado. Ocampo asumió desde un primer momento que la exigencia de esa «homogeneidad», que había de caracterizar al nuevo derecho codificado, debía lograrse en torno al Código Civil. Se concebía que este era el «código jeneral», de modo que los restantes habían de guardar la correspondiente armonía con los principios que en él se asumieran. Ello, necesariamente condicionaba los trabajos de formación de los otros proyectos y, en particular, del de Comercio. Cuando en mayo de 1853 Ocampo informaba al ministro de justicia sobre los trabajos que había realizado para cumplir con el encargo que se le había confiado cinco meses antes, precisamente advertía que había ocupado buena parte de ese tiempo en la lectura del proyecto de Código Civil, que acababa de imprimirse. Tal había hecho, porque entendía que antes de formular un proyecto de Código de Comercio debía conocer los principios que en el «Código jeneral» se habían asumido en una serie de materias: «Otro de los trabajos preparatorios que me ocupan es la lectura del Código Civil, que se me ha pasado por órden de US. Antes de formular el Código de Comercio, necesito conocer los principios que reglan la capacidad de las personas para contratar, la formacion, estincion, prueba, validez o nulidad de las obligaciones, la prelacion de créditos i los relativos a otros puntos que son de la esclusiva competencia del Código jeneral; i hasta que haya conocido a fondo las disposiciones de ese proyecto i evacuado el exámen comparativo de los Códigos de Comercio, no es posible presentar al Gobierno el plan definitivo, del que se me ha encargado. Antes de esa época no

347

Ocampo, Gabriel, «Informe al Ministro de Justicia», Santiago, 25-V-1853, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1852-1853)…, IV, cit. (n. 265), p. 331.

Javier Barrientos Grandon

seria prudente aventurar un juicio que el estudio ulterior me obligaria quizá a variar en todo o en parte»348. Es muy probable que la anterior nota de Ocampo haya influido en la decisión adoptada por el ministro de justicia de llamar a Ocampo a integrar la Comisión revisora del proyecto de Código Civil. Esta Comisión había sido creada por decreto de 26 de octubre de 1852, y de ella ya formaban parte los encargados de formar los proyectos de códigos de procedimientos civiles (Andrés Bello) y penal (Antonio García Reyes). Así, el 24 de junio de 1853 el ministro de justicia dirigía a Ocampo una nota en la que le comunicaba que: «S. E. desea que Ud. forme parte de la comision encargada de revisar el Proyecto de Código Civil que principiará sus trabajos hoy 24 del corriente»349. Ocampo, a propósito de esta designación, reiteraba lo que ella importaba para el necesario conocimiento del espíritu y tendencias del Código Civil en relación con la preparación del proyecto de Código de Comercio: «Al poco tiempo de habérseme encomendado la redacción del Código de comercio, i cuando reunía los indispensables elementos de ese importante i difícil trabajo, fui llamado a la comision encargada del examen del Proyecto del Código Civil; i conociendo cuanto importaba al buen desempeño de mi tarea el conocimiento del espíritu i tendencias de ese Código, no trepidé un solo momento en aceptar con ese designio el nuevo nombramiento con que me honraba la benevolencia del Gobierno»350. La presencia de Ocampo en la Comisión revisora del proyecto de Código Civil impreso en 1853 obedecía, pues, al vasto plan codificador del gobierno de Montt. No era una decisión justificada solo por la perfección que pudiera darse al Código Civil, sino que impuesta por las características que aquel plan consideraba como necesarias para el derecho que iba a fijarse en los nuevos códigos: la uniformidad de principios y la homogeneidad. El gobierno entendía que la decisión anterior implicaba sacrificar la celeridad en la elaboración del proyecto de Código de Comercio, en pos del deseado fin de la uniformidad y coherencia del derecho codificado. En efecto, los trabajos de Ocampo en relación con el proyecto de Código de Comercio, hasta la conclusión del Proyecto de Código Civil en 1855, giraron, en gran medida, en torno a sus labores en la Comisión revisora. Únicamente cuando se promulgó el Código Civil se hallaba en condiciones de elaborar el plan del Código de Comercio, no solo por una cuestión de tiempo y ocupaciones, sino porque a partir de ese momento se contaba con los principios definidos en el «Código jeneral», y que eran los que debían articular armónicamente a los restantes códigos para que el derecho codificado se presentara como un todo homogéneo. Así, al promediar el año 1855 Ocampo aún no había iniciado la redacción del proyecto de Código de Comercio. El gobierno insistía al Congreso Nacional en la Memoria que el ministro de justicia Francisco Javier Ovalle presentaba el 31 de julio de 1855, que ese retardo se asumía como el coste imprescindible de una política que buscaba la armonía entre el Código de Comercio y el «Código jeneral»: «El jurisconsulto nombrado para ordenar i formular el nuevo Código de Comercio ha manifestado recientemente al Gobierno, que ya va a ocuparse en su redacción

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Idem, p. 332. En Guzmán Brito, Andrés Bello codificador…, II, cit. (n. 201), doc. núm. 219, p. 337. Ocampo, Gabriel, «Informe al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública», Santiago, 19-V-1859, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura en las Sesiones del Congreso, i Memorias Ministeriales correspondientes al segundo quinquenio de la administración Montt (1859), VII, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1859, p. 127.

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definitiva. Los estudios y trabajos preparatorios que demandaba previamente esta difícil empresa i la necesidad de conocer las bases en que descansaria el código jeneral, con cuyos principios debe guardar armonía el de Comercio, han producido semejante retardo»351. El mismo Ocampo explicaría en 1859 al ministro de justicia que sus trabajos tocantes al proyecto de Código de Comercio entre 1853 y 1855, habían estado condicionados por sus tareas en la Comisión revisora del Código Civil. Estas habían reafirmado en él la convicción de la necesidad de esperar a la promulgación del «Código jeneral» para emprender las labores de redacción del código mercantil: «La intervencion que tuve en la comisión revisora me persuadió mui luego de que no era dado principiar la redaccion del Código de Comercio, haciendo abstraccion, no diré del Código Civil proyectado, sino del Código sancionado que debia reglar el derecho privado de la República; i fuerte en esta idea, la consigné en uno o mas de los informes anuales que he elevado al Ministerio. La necesidad de armonizar la lejislacion mercantil con la civil que entónces se elaboraba era tan evidente como palpable el peligro de desatenderla, si se avanzaba en trabajos que podian resultar mas adelante incoherentes o contradictorios»352. Los trabajos preparatorios realizados por Ocampo hasta la promulgación del Código Civil, centrados en sus labores de revisión del proyecto de este código, no fueron más que una exigencia para logar la anhelada armonía del derecho codificado, de la que el Código de Comercio era un sector fundamental.

b) El Código de Comercio en armonía con el espíritu de las sociedades modernas y con las costumbres, el carácter de la legislación chilena y las peculiaridades del país El plan general de la codificación, en cuanto que concebía su ejecución como necesariamente ligada a un proceso de revisión del derecho en vigor, a la luz de los avances de las «sociedades modernas», pero sin desatender los «modos de ser» y «costumbres» propias del país, condicionó igualmente el desarrollo de los trabajos preparatorios llevados a cabo por Ocampo entre 1853 y 1855 de cara a la preparación del proyecto de Código de Comercio. En aquel contexto, Ocampo concibió como uno de sus «trabajos preparatorios» el examen de los códigos mercantiles vigentes en otras naciones, al igual que el estudio de las obras de los autores, para que así se pudiera tomar un código determinado como punto de partida del proyecto, y sobre esa base adecuarlo a la realidad chilena. Con singular claridad explicaba estas ideas al ministro de justicia en el primer Informe que le remitía, el 25 de mayo de 1853, para darle cuenta del estado de sus trabajos al cabo de cinco meses de habérsele encargado la formación del proyecto de Código de Comercio: «No siendo posible aspirar a la orijinalidad en el estado de progreso i adelantamiento a que ha llegado la jurisprudencia mercantil, merced a los trabajos lejislativos i doctrinales que han visto la luz pública en el presente siglo, he creído que mi tarea está reducida a la acertada eleccion de un Código que sirva de punto de partida al proyecto que se me ha encomendado, i dé base tanto a las nuevas disposiciones que

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«Memoria que el Ministro de Estado…1855», cit. (n. 337), p. 298. Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia», 19-V-1859, cit. (n. 350), pp. 127-128.

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Ejemplar del Proyecto de Código Civil de 1853 que perteneció a don José Gabriel Ocampo, con textos manuscritos apuntados durante el curso de los trabajos de la Comisión Revisora (Biblioteca del Colegio de Abogados de Chile A.G.).

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sea preciso introducir cuanto a las modificaciones que demanden nuestras costumbres, el carácter de nuestra lejislacion política, civil i administrativa, los hábitos del comercio i las peculiaridades de nuestro suelo»353. En la práctica, Ocampo había dedicado los primeros cinco meses de sus trabajos al examen comparativo de «los Códigos mercantiles modernos», y a la tarea de examinar las obras de derecho mercantil en la que se trataba de las cuestiones jurídicas que eran discutidas en su tiempo: «Fuerte en este convencimiento, me he ocupado desde principios del año del exámen i comparacion de los Códigos mercantiles modernos, i de reunir los datos necesarios para dar solucion a todas aquellas cuestiones que ocupan hasta el dia a los jurisconsultos mas eminentes i consignar en el proyecto las resoluciones que son todavía del dominio de la doctrina»354. Con todo, no había avanzado en este trabajo con la rapidez que hubiera deseado, por la propia lentitud de una labor semejante y, además, porque no había podido desatender sus ocupaciones profesionales, pero aseguraba al ministro que no aceptaría nuevas causas y que ello le permitirá contraerse con mayor dedicación a su encargo codificador: «Este trabajo es necesariamente lento i moroso, i por desgracia no ha progresado como yo deseara, porque no me ha sido dado desprenderme de un golpe de los serios i graves compromisos profesionales que pesaban sobre mí desde tiempo atrás. Sin embargo de esto, habiendo puesto en planta el propósito de no encargarme de la dirección de nuevas causas, espero poder consagrarme con mayor asiduidad al desempeño de la importante comisión con que me ha honrado el Gobierno»355.



c)

Los trabajos preparatorios y el término de la revisión del proyecto de Código Civil

Al mes siguiente de haber presentado su informe al ministro de justicia, Ocampo fue, como queda dicho, nombrado miembro de la Comisión revisora del proyecto de Código Civil. La diligencia con que se dedicó al desempeño de esta tarea frustró sus deseos de adelantar en su trabajo de examen de los códigos de comercio y de las obras de los juristas. El gobierno comprendía la entidad de la comisión que le había confiado y, así, el presidente Montt en su Discurso de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el 1 de junio de 1854 daba cuenta a las cámaras que: «Aun no hai tiempo para que los sujetos encargados de la redaccion del código de procedimientos, del código penal i código de comercio puedan presentar sus proyectos. Trabajos de esta naturaleza por urjentes que sean, es necesario ante todo que se hagan con detencion i maduro examen»356. Dos meses más tarde era el ministro de justicia el que informaba a las cámara que: «Forman parte de la Comision revisora del proyecto de Código Civil las personas encargadas de la redaccion del Código de procedimientos, del Código penal i Código de comercio. Esta circunstancia, que no ha podido menos de traer algun atraso a estos trabajos […] A pesar de esto, puedo anunciar a la Lejislatura que los encargados de los proyectos de Código penal i de comercio adelantan sus trabajos i se contraen con celo a desempeñarlos, según lo han manifestado a este Ministerio»357. El 1 de junio de 1855, el presidente informaba a las cámaras, en su Discurso de apertura de las sesiones del Congreso Nacional, que los comisionados para la elaboración de los proyec-

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Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia», 25-V-1853, cit. (n. 347), p. 332. Ibídem. Ibídem. «Discurso del Presidente de la República en la apertura del Congreso Nacional de 1854», Santiago, 1-VI-1854, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1854-1856)…, V, cit. (n. 337), p. 7. «Memoria que el Ministro de Estado…1854», cit. (n. 340), p. 92.

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tos de códigos habían continuado en sus trabajos preparatorios, y que se esperaba que dieran pronto comienzo a la redacción de ellos: «No es menos urjente la necesidad de la reforma de los otros códigos. Hasta ahora los comisionados se han ocupado del trabajo previo que exije una obra de esta clase, i confío en que en poco tiempo mas, den impulso a la redaccion i presenten sus proyectos»358. Al concluir el mes siguiente, era el ministro de justicia el que explicaba a las cámaras que Ocampo se había ocupado hasta el momento en los trabajos preparatorios del proyecto de Código de Comercio, y recordaba que ellos presuponían la conclusión del Código Civil, pues el proyecto debía estar en armonía con este código general, pero anticipaba que Ocampo había comunicado que estaba en disposición de comenzar la redacción del proyecto: «El jurisconsulto nombrado para ordenar i formular el nuevo código de Comercio ha manifestado recientemente al Gobierno, que ya va a ocuparse en su redacción definitiva. Los estudios y trabajos preparatorios que demandaba previamente esta difícil empresa i la necesidad de conocer las bases en que descansaria el código jeneral, con cuyos principios debe guardar armonía el de Comercio, han producido semejante retardo»359. Después de algo más de dos años de haberse ocupado Ocampo en los trabajos de la Comisión revisora del proyecto de Código Civil, finalmente informaba al ministro de justicia el 22 de mayo de 1855, que en cuanto se promulgara aquel código, cuya revisión estaba por concluir, daría comienzo a la redacción del Código de Comercio360. Los «trabajos preparatorios» que había iniciado en enero de 1853 se prolongaron, así, durante todo el tiempo que duró la revisión del proyecto del Código Civil. En aquel período reunió los materiales necesarios para formar el proyecto de Código de Comercio, se instruyó en los principios fundamentales consagrados en el «código general», realizó el examen comparativo de los códigos mercantiles existentes, y examinó las obras de los juristas que resultaban de interés.

§ 3. Las reformas y proyectos parciales en el contexto del plan general de la codificación (1852-1855) El plan del gobierno de Montt de llevar a cabo la reformación de los «códigos» vigentes mediante la preparación de proyectos de códigos, no rompió con la práctica de realizar reformas concretas a ciertas leyes o cuerpos heredados de la monarquía. En esto el gobierno de Montt mantuvo una práctica que había sido habitual hasta ese momento. Sin embargo, al menos en lo que toca a las reformas de la legislación comercial o a las innovaciones introducidas en esta sede, ellas se plantearon, directa o indirectamente, en relación con las líneas maestras que dirigían los trabajos de preparación del proyecto de Código de Comercio. La reformas e innovaciones que, referidas a la legislación comercial, se realizaron en paralelo a los trabajos preparatorios del proyecto de Código de Comercio, fueron, en general, la respuesta del gobierno a las demandas de los comerciantes, muchas de las cuales se arrastraban desde hacía tiempo. Tales reformas e innovaciones parciales no se plantearon como trabajos aislados. Ellas se insertaron en el plan general de la codificación del derecho civil. En concreto, esas reformas debían decidirse en función de los proyectos de códigos en los que se trabajaba, y en el contexto definido por el propósito de formar una legislación nacional homogénea y coherente.

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«Discurso del Presidente de la República en la apertura del Congreso Nacional de 1855», Santiago, 1-VI-1855, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1854-1856)…, V, cit. (n. 337), p. 254. «Memoria que el Ministro de Estado…1855», cit. (n. 337), p. 298. Ídem, p. 546.

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Tres fueron los campos en los que operaron más significativamente estas reformas, en relación con la formación del proyecto de Código de Comercio. El primero de ellos fue el que tocaba al juicio ejecutivo y, en concreto, a las cuestiones ligadas a la prelación de créditos y a sus conexas de los privilegios e hipotecas. El segundo fue el relativo a las sociedades mercantiles y, muy en particular, al de las sociedades anónimas; y el tercero, finalmente, fue el vinculado a la jurisdicción en sede mercantil.



a)

La prelación de créditos, privilegios e hipotecas (1852-1854)

La Ley de prelación de créditos de 31 de octubre de 1845, si bien había solucionado una serie de problemas en sede de concurso de acreedores, no zanjó todas las complejas cuestiones ligadas a las preferencias y privilegios. Su aplicación por los tribunales de justicia dio lugar a que, prontamente, se suscitaran nuevas cuestiones o que revivieran antiguas discusiones, sobre todo, por su coexistencia con el decreto de 8 de febrero de 1837, que reglaba el procedimiento ejecutivo361. En estos años, además, cobró fuerza la opinión del gremio del comercio, difundida a través de diversos periódicos, según la cual, al margen de las deficiencias o problemas jurídicos del régimen de la prelación de créditos, su principal defecto era, precisamente, que impedía o embarazaba el crédito y, por ende, dificultaba el tráfico mercantil e impedía el progreso nacional. Se trataba, en consecuencia, no solo de un problema jurídico, sino de «economía política», y de política pura y dura. Como ya era habitual, fueron los comerciantes de Valparaíso y Santiago los que comenzaron a promover la necesidad de reformar algunas de sus disposiciones, que estimaban, no solo lesivas a sus intereses, sino al tráfico mercantil en general. También, muchos comerciantes en esta época estimaron que les afectaba negativamente la concesión de «privilegio fiscal», que hacía el gobierno a los particulares con quienes ajustaba la autorización para la constitución de bancos de crédito. Tal era, por ejemplo, lo que habían hecho presente en relación con el proyecto de banco presentado por Antonio Arcos, a cuya cuestión se refería el ministro de Hacienda Manuel Camilo Vial en su Memoria al Congreso Nacional en 1849362.

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A ello se unía el mantenimiento en vigor de una serie de disposiciones de las Siete Partidas, Novísima Recopilación y de las mismas Ordenanzas de Bilbao, lo que volvía confuso y complejo el universo legal en que debía desenvolverse quien se adentrara en el camino de la ejecución de los deudores, quiebras y prelación de créditos. Ello explica que al cabo de tres años de dictada la ley de 1845, Ezquerra y Compañía, editores de Valparaíso, encargaran a Juan Bautista Alberdi que formara una colección de las leyes vigentes en estas materias: «Con la mira de disminuir en parte la confusión y oscuridad que ofrece nuestra lejislacion mercantil en punto a ejecuciones y quiebras, hemos hecho formar la adjunta colección de leyes tomadas de nuestros códigos y compilaciones jenerales, dándoles un enlace y encadenamiento, por medio del cual componen una especie de libro o título completo de derecho mercantil chileno sobre ejecuciones y quiebras». Véase Alberdi, Juan Bautista, Manual de ejecuciones y quiebras o sea colección autorizada y concordancia de las leyes patrias y españolas que rijen en Chile sobre el Procedimiento ejecutivo, - estado del deudor preso, - oposicion de terceros, - concurso de acreedores, - procedimiento en ambos casos, - atrasados y fallidos, quebrados o alzados, sus clases y modo de proceder en sus quiebras, - simulaciones, enajenaciones fraudulentas y su revocatoria, - delitos y penas de los deudores, - prelacion de créditos por causas de privilejio, hipoteca y escritura pública. Con modelos de sumas, escritos y procedimientos en materia ejecutiva; resúmenes, referencias y epígrafes que facilitan el estudio y examen de las leyes compiladas, Valparaíso, Imprenta Europea, marzo 1848, pp. iv-v. «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Hacienda presenta al Congreso Nacional. Año de 1849», Santiago, 20-VIII-1849, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1847-1851)…, III, cit. (n. 239), p. 322: «El deseo, pues, de aumentar los capitales, cuya inmensa falta se hace sentir en todo el pais, paralizando todos los ramos de industria, disminuyendo su provecho i aumentando la tasa del interés, fueron los principales motivos que tuve en mira, para ajustar con don Antonio Arcos el proyecto de contrata para el establecimiento de [un] banco […] La única objeción racional que ha podido hacerse al proyecto, es el privilejio fiscal que se otorgaba al banco. Los privilejios fiscales fueron notablemente modificados en la lei

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En 1851 El Mercurio de Valparaíso apuntaba como causante de la imposibilidad del crédito y de los obstáculos al comercio, no directamente a la ley de 1845, sino al decreto de 8 de febrero de 1837, es decir, a la regulación del procedimiento ejecutivo y del juicio de quiebra363, pero, además, entendía que la ley de prelación de créditos de 1845 era contraria a la libertad y, en particular, a la igualdad consagrada en la Constitución: «[L]a lei de crédito debe ser demócrata»364. Por la misma época los redactores de la Gaceta de los Tribunales censuraban: «La inseguridad en que la lei actual de prelacion de créditos deja al prestamista sobre el reembolso del dinero»365, y Juan Bautista Alberdi exclamaba que la reforma del régimen de prelación de créditos era «servir a la democracia»366. En tal escenario, un importante grupo de comerciantes de Valparaíso, muchos de ellos extranjeros, decidió en 1851 promover diversas reformas al régimen de la prelación de créditos, sobre todo en lo tocante a los créditos hipotecarios. Sus peticiones se dieron a la imprenta ese mismo año en Valparaíso, en un folleto de dieciocho páginas bajo el título de Representacion al Supremo Gobierno sobre la reforma de la lejislacion hipotecaria367. Su contenido, constreñido a nueve peticiones, fue resumido en El Diario, y de este lo tomó la Gaceta de los Tribunales en su edición de 9 de agosto de 1851368. Meses antes, en junio de aquel año, la misma Gaceta había tratado de esta petición, para referirse a la necesidad de «Reforma del sistema

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vijente sobre prelacion de créditos, i ora sea por esta causa, ora porque los negocios tienen en el día bases más seguras, lo cierto es, que de hecho las preminencias de que goza el fisco, no causan los estragos que produjeron en otras épocas». «El crédito y sus contrariedades. I», reproducido en Gaceta de los Tribunales, núm. 467, Santiago, 12-VII-1851, p. 3320: «1° en que no atribuimos a la lei de prelacion los males que aquejan al crédito; 2° que los atribuimos a la lei de 8 de febrero de 1837; 3° que no creemos tan urjente la reforma de la primera si ha de quedar vijente la segunda […] La lei de prelacion es aplicable cuando está concluido el juicio ejecutivo o el de quiebra: nunca antes. Sin reformar el procedimiento, orijen principal del mal, mui poco habriamos avanzado con la reforma aquella […] he aquí el mayor, el principal mal que aqueja al crédito. La lei de prelacion no es la principal causa del mal: ha venido a complementar la imposibilidad de hacer efectivo, i de reembolsar todo prestamo o venta para cuyo cobro hai necesidad de ocurrir a la autoridad. El procedimiento ejecutivo es el obstáculo más poderoso que tiene el comercio i el prestamo para constituir sólidamente el crédito». «El crédito y sus contrariedades. II», reproducido en Gaceta de los Tribunales, núm. 468, Santiago, 19-VII1851, p. 3331: «Para nosotros el crédito debe estar fundado en la libertad i no en el privilejio. El privilejio ahoga el crédito […]»; «El crédito y sus contrariedades. V», reproducido en Gaceta de los Tribunales, núm. 468, Santiago, 19-VII-1851, p. 3332: «Es una de las bases del trabajo el crédito ¿Queremos hacer el trabajo universal? Hagamos universal el crédito. Hagamos que todos puedan ser deudores i acreedores sin distinción i habremos realizado el crédito en su acepcion mas lata i liberal, habremos dado con el secreto del bienestar universal […] Nuestras instituciones establecen la igualdad ante la lei i aseguran que no hai clase privilejiada. La Constitucion no distingue personas de cosas: la igualdad que ella asegura es jeneral para unas i otras […] La vijencia de la lei actual de prelacion i del réjimen hipotecario, no importan otra cosa que la esclusion del comercio i de la industria a todo el que no tenga una propiedad raiz, un gaje inmobiliario que hipotecar i que inscribir en los rejistros de un notario […] Fundemos el crédito sobre la igualdad, sobre el trabajo, la industria, la intelijencia, que son los que dan vuelta velozmente por el mundo, i los que han derramado velozmente el poder i las riquezas. Sí, sobre la igualdad fundémoslo, i no sobre las inscripciones, los rejistros, las palabras, la data, accidentes demasiado engañosos. Para la lei el crédito debe ser demócrata, es decir, todos los créditos con igual derecho a ser cubiertos proporcionalmente cuando el deudor desampare sus bienes». «Reforma del sistema hipotecario», en Gaceta de los Tribunales, núm. 463, Santiago, 14-VI-1851, p. 3275. Alberdi, Juan Bautista, «La reforma hipotecaria en Chile», en Gaceta de los Tribunales, núm. 463, Santiago, 14VI-1851, p. 3275: «Se presenta hoi a la atencion de los lejisladores chilenos una cuestion de esas que a todos los partidos interesa resolver en un mismo sentido: es la del crédito. El crédito es la riqueza: la riqueza es para los unos i para los otros. Poder i oposicion, todos necesitan plata. El crédito es el medio de tenerla […] Poner el dinero al alcance de todos, para que todo el mundo pueda tener dinero, es dar poder i bienestar a todo el mundo; es activar i vivificar la industria i el comercio. Es servir a la democracia a más de todo eso». Representacion al Supremo Gobierno sobre la reforma de la lejislacion hipotecaria, por Waddington Templeman y Cia […], Valparaíso, Imprenta y Librería del Mercurio, 1851. «Solicitud de los comerciantes de Valparaíso ante el Supremo Gobierno sobre la reforma hipotecaria», en Gaceta de los Tribunales, núm. 471, Santiago, 9-VIII-1851, pp. 3368-3369.

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hipotecario»369, y comenzó a publicar, con el título de «La reforma hipotecaria en Chile», varias cartas que Juan Bautista Alberdi había dirigido a la redacción370. En los meses de julio y agosto de aquel año, igualmente, la Gaceta reprodujo una serie de artículos, originariamente publicados en El Mercurio, para defender la urgencia de una reforma del régimen de la prelacion de créditos, sobre todo porque su estado lo trababa o impedía371. El gobierno comprendió que tras las proposiciones de reforma planteadas por los comerciantes, se hallaba una cuestión cuya solución era, además de jurídica, política y económica. Su decisión primera fue la de solicitar a Andrés Bello que emitiera un dictamen sobre aquellas peticiones. Este, a pesar de sus ocupaciones en los trabajos preparatorios del proyecto de Código Civil, cumplió con dicho encargo372. Sin que aquí me detenga en el contenido de las proposiciones de los comerciantes, ni en las opiniones que merecieron a Bello373, sí lo haré en relación con una que tocaba directamente a un punto ligado estrechamente a los proyectos de códigos y, en particular, al de Comercio, y a la necesaria coherencia y homogeneidad del derecho a la que aspiraba el plan general de codificación. La proposición tercera de los comerciantes de Valparaíso se reducía a que se declarara por el Congreso Nacional que: «No obstante lo dispuesto por el artículo 12 de le lei de prelacion, se entenderá que ella en nada innova las disposiciones de la Ordenanza de Bilbao relativas al comercio marítimo i al de consignaciones»374. En relación con ella, Bello observó que: «En cuanto al artículo que se propone (número 3°), hai dos medios que adoptar: el uno es que, por lo tocante a todos los privilejios que pertenecen al comercio, se remita la lei a las leyes comerciales vijentes, o al Código de Comercio; i el otro, que se añadan ahora a la lei los privilejios que se echan de menos en ella i sobre los cuales se refiere la representacion a las Ordenanzas de Bilbao»375. Bien se puede apreciar que Bello entendía que la reforma de la legislación hipotecaria que, en realidad, era una amplia revisión de la disciplina de la prelación de créditos, no podía plantearse como una decisión desligada del proceso de codificación. Inserta, pues, en este proceso, la reforma se presentaba como una de las muchas manifestaciones de una cuestión que en el nuevo orden que comenzaba a configurarse resultaba cardinal: la delimitación de los campos propios de cada uno de los códigos, en cuanto que ya se hallaba consolidado el principio de una codificación del antiguo derecho civil por la vía de varios códigos, en este caso, el Civil y el de Comercio. A ello se sumaba, además, que en esta época ya se hallaba definido, como pilar del plan general de codificación, la homogeneidad y armonía que debía darse al derecho, sin perjuicio de su fijación en una pluralidad de códigos. En su dictamen, Bello asumía dos posiciones claras en relación con lo anterior: 1ª) una disciplina unitaria de los privilegios, fijada en un solo texto legal: «Creo que sería mejor que la lei contuviese todos los privilejios, inclusos los comerciales, que se creyese conveniente esta-

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«Reforma del sistema hipotecario», en Gaceta de los Tribunales, núm. 463, Santiago, 14-VI-1851, p. 3275. Alberdi, Juan Bautista, «La reforma hipotecaria en Chile», en Gaceta de los Tribunales, núm. 463, Santiago, 14-VI-1851, pp. 3275-3277, continuada en Gaceta de los Tribunales, núm. 464, Santiago, 21-VI-1851, pp. 32873288. «El crédito y sus contrariedades. I», en Gaceta de los Tribunales, núm. 467, Santiago, 12-VII-1851, p. 3320; «El crédito y sus contrariedades. II», en Gaceta de los Tribunales, núm. 468, Santiago, 19-VII-1851, p. 3331-3332; «El crédito y sus contrariedades. III», en Gaceta de los Tribunales, núm. 468, Santiago, 19-VII-1851, p. 3332; «El crédito y sus contrariedades. IV», en Gaceta de los Tribunales, núm. 468, Santiago, 19-VII-1851, p. 3332; «El crédito y sus contrariedades. V», en Gaceta de los Tribunales, núm. 468, Santiago, 19-VII-1851, pp. 3332-3333; «El crédito y sus contrariedades. VII», en Gaceta de los Tribunales, núm. 471, Santiago, 9-VIII-1851, p. 3368. Reproducido en Amunátegui Reyes, «Introducción…», cit. (n. 179), pp. xxviii-xxxvi. Sobre esto véase Bravo Lira, «Una codificación parcial…, cit. (n. 269) pp. 288-289. «Solicitud de los comerciantes de Valparaíso…», cit. (n. 368), p. 3368. En Amunátegui Reyes, «Introducción…», cit. (n. 179), p. xxxv.

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blecer o conservar»376; y 2ª) la reforma debía realizarse por una ley que regulara la prelación de créditos de modo integral, y fuera derogatoria de la de 1845: «Las indicaciones de los números 6°, 7° i 9° [de los comerciantes] pertenecen a la lei de juicios ejecutivos, i no a la de prelacion de créditos, que convendría formase un todo completo (quedando derogada en todas sus partes la de 31 de octubre de 1845); pero sin mezcla de materias extrañas»377. Una vez recibido el parecer de Bello, el gobierno le encomendó la preparación de un proyecto de ley de prelación de créditos. De ello daba cuenta el presidente de la república en su Mensaje al Congreso Nacional de 1 de junio de 1852. En el breve párrafo en que se refería a este punto, destacaba que su finalidad estaba ligada directamente a los intereses del comercio: «Una persona intelijente ha sido encargada de redactar un proyecto de lei sobre prelacion de créditos que consulte mejor que la presente los intereses del comercio»378. Una vez que Bello preparó el texto, y tras su discusión en el Consejo de Estado, fue enviado al Congreso el 31 de julio de 1852379. En el proyecto presentado por el presidente de la república al Congreso, Bello ponía en práctica las ideas que, al hilo de las proposiciones de los comerciantes, había anticipado en su dictamen respecto de la determinación de los campos del Código Civil y del Código de Comercio en relación con la prelación de créditos. Así, en el proyecto de 1852 se optaba por un modelo integral de ley de prelación de créditos, que fuera autosuficiente, de manera que en ella estuvieran mencionados expresamente todos los privilegios, incluidos los comerciales y, por ende, sin que hubiera necesidad de remitirse al Código de Comercio. El proyecto de Bello rompía con la tradición del derecho heredado de la monarquía. Ahora toda la disciplina de la prelación de créditos se situaba en un único texto legal. Desde esta perspectiva esta materia se dejaba al margen de la codificación mercantil. Bello lo explicaba detenidamente, en el mensaje con que el presidente había enviado el proyecto al Congreso: «Privilejios de más importancia que los referidos, i jeneralmente reconocidos en los códigos comerciales modernos, se echaban de menos en la lei de [18]45, i he creído conveniente incorporarlos en el presente proyecto. Tal es el del comisionista o consignatario sobre las mercaderías que se le han remitido para que las venda por cuenta del comitente […] Otro vacío que se notaba en esta parte de la lei de [18]45 era el de los privilejios marítimos, que veréis enumerados por el orden de su preferencia relativa en el art. 11»380. Por la misma época en la que Bello preparó el proyecto de ley de prelación de créditos de 1852, trabajaba en el proyecto de Código Civil que se imprimiría en 1853. En su libro IV, impreso en marzo de este último año, se incluía un «Título XLII De la prelación de créditos». Su examen evidencia que resultaba fuertemente influido por el proyecto de ley de prelación de créditos de 1852, pero, igualmente, con algunas diferencias de entidad. Una de ellas tocaba, precisamente a la determinación de los campos operativos del Código Civil y del Código de Comercio en sede de prelación de créditos. Bello había cambiado de criterio, y volvía al modelo tradicional de reservar a textos particulares el tratamiento de determinadas materias, en concreto, la referida a los privilegios. De este modo, en la regulación del Código Civil no se agotaría la disciplina de la prelación de créditos, porque ella se completaría con la que establecerían, en sede de privilejios «los códigos especiales». Tal era la regla que se fijaba en el inciso final del artículo 2665 del Proyecto de

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Ibídem. Ídem, p. xxxvi. «Discurso del Presidente de la República en la apertura del Congreso Nacional de 1852», Santiago, 1-VI-1852, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1852-1853)…, IV, cit. (n. 265), p. 5. Bravo Lira, «Una codificación parcial…», cit. (n. 269), pp. 289-290. En Bravo Lira, «Una codificación parcial…», cit. (n. 269), p. 308.

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Código Civil impreso en 1853: «No se comprenden en esta enumeración los privilejios sobre las naves, i sobre los bienes de comerciantes o de mineros; acerca de los cuales deberá estarse a las disposiciones de los códigos especiales»381. ¿Qué razón había movido a Bello a variar de opinión? No consta que haya explicado su cambio de criterio. Sin embargo, todo parece indicar que se debió al plan general de codificación que el gobierno definió, precisamente, al poco tiempo de haber concluido el proyecto de ley de prelación de créditos de 1852. En efecto, en el momento de redactar aquel proyecto, no se había puesto en ejecución un plan general de codificación del derecho civil tradicional, de manera que no había visos de contar próximamente con un Código de Comercio y la realidad era que se mantendría la dependencia de las Ordenanzas de Bilbao. De ahí que la opción que descartó en su proyecto de 1852 fuera que «se remita la lei a las leyes comerciales vijentes, o al Código de Comercio». Si se remitía a las leyes mercantiles en vigor, no se superaría uno de los problemas denunciados por los comerciantes, y se mantendrían las discusiones habituales ligadas a la coexistencia de textos de diverso origen y épocas. Si, en cambio, lo hacía al Código de Comercio, nada se adelantaría, porque la ley se mantendría ineficaz en tanto no se promulgara este Código, y daría pie a otras tantas discusiones y problemas. Que abandonara, pues, el criterio tradicional en el proyecto de 1852, había sido una decisión accidental y práctica. En cambio, ya aprobada la Ley de 14 de septiembre de 1852 para la preparación de proyectos de códigos, y confiada la formación del de Comercio a José Gabriel Ocampo en diciembre de aquel año, la situación había variado, y bien podía volverse al principio de asignar a este «código especial» el tratamiento de determinadas materias, como la de los privilegios de los comerciantes. La delimitación de los campos de la codificación civil y mercantil que, en sede de prelación de créditos, se hacía en el Proyecto de Código Civil de 1853, constituía una cuestión básica, para poder emprender una parte de los trabajos dirigidos a formar el proyecto de Código de Comercio. Así lo entendió, desde el inicio de sus labores Gabriel Ocampo. En su primer informe al ministro de justicia, de 25 de mayo de 1853, advertía que: «Antes de formular el Código de Comercio, necesito conocer los principios que reglan […] la prelacion de créditos i los relativos a otros puntos que son de la esclusiva competencia del Código jeneral»382. Con todo, el criterio que Bello había asumido en el Proyecto de Código Civil impreso en 1853, no se mantuvo en el curso de la tramitación del proyecto de ley de prelación de créditos. En efecto, en su texto definitivo, despachado después de algo más de dos años de discusión como la nueva ley de prelación de créditos de 25 de octubre de 1854383, se volvió al principio que había asumido el proyecto de Bello en 1852. La ley de 1854 era prácticamente autosuficiente, en cuanto que en ella se trataba de todos los privilegios, incluidos los mercantiles, pero no los mineros y, por lo tanto, no se reservaba ningún espacio al proyecto de Código de Comercio para su regulación. Así, en su artículo 9° se disponía: «Gozan de privilejio especial sobre algunas de las especies del deudor fallido, los siguientes: 1° Sobre los productos de una mina gozan de privilejio los aviadores de ella según las reglas prescritas en el Código de Minería. 2°. Sobre las naves mercantes de toda clase serán privilejiados, según el orden de su numeración, los créditos siguientes: […]», que eran nueve, y cerraba el título de los privilegios la siguiente regla de clausura de su artículo 13: «La lei no reconoce más privilejios que los anteriormente enumerados». Pero aún hubo un último cambio de criterio. Se produjo en el curso de los trabajos de la Comisión revisora del Código Civil. En su seno hubo de ser nuevamente objeto de discusión y,

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Bello, Andrés, Obras completas, IV: Proyecto de Código Civil, II, Santiago, Editorial Nascimento, 1932, p. 623. Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia», 25-V-1853, cit. (n. 347), p. 332. Boletín de las Leyes, Órdenes i Decretos del Gobierno, Lib. XXII, núm. 10, Santiago, octubre de 1854, pp. 585598.

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recuérdese que Ocampo formaba parte de esta Comisión, la cuestión tocante a la delimitación de los campos propios del Código Civil y del Código de Comercio, al igual que respecto del Código de Minería, en sede de prelación de créditos. En definitiva se decidió volver al principio tradicional, que se había asumido en el Proyecto de Código Civil impreso en 1853. Así, se reservaba al Código de Comercio, y también al Código de Minería, un espacio propio para regular la disciplina tocante a la preferencia de ciertos créditos. Este criterio definitivo se consagró en los dos incisos del artículo 2664 del «Proyecto inédito». En el primero de ellos se señalaba que: «Sobre la preferencia de ciertos créditos comerciales, como la del consignatario en los efectos consignados, i la que corresponde a varias causas i personas en los buques mercantes, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio», y en su inciso 2°, que: «Sobre los créditos de los aviadores de minas, i de los mayordomos i trabajadores de ellas, se observarán las disposiciones del Código de Minería»384. Sin variación alguna fue recibido en el artículo 2473 del Proyecto de Código Civil impreso en 1855 y, finalmente, se consolidó inalterado como artículo 2475 en la edición oficial del Código Civil de 1856, sin que hasta el día haya experimentado modificación alguna.



b)

Las sociedades anónimas (1854)

Al hilo del liberalismo económico, que se imponía en la clase dirigente chilena durante la primera mitad del siglo XIX, se consolidaba la idea de cuán necesario era impulsar el «espíritu de asociación», concebido como: «[E]se gran principio que da la vida i la grandeza de las naciones, i que entre nosotros se halla aun en jermen»385. En su más directa concreción económica era visto como un poderoso instrumento para paliar la escasez de capital y las dificultades del crédito. Mediante la creación de sociedades o compañías, especialmente las anónimas, era posible reunir los capitales, nacionales o extranjeros, necesarios para emprender una serie de obras imprescindibles para el progreso de la nación y que, de otro modo, no podían ser asumidas por el gobierno. Así, por ejemplo, lo había advertido el ministro del interior en su Memoria presentada al Congreso en 1852. En ella ponderaba la construcción del puente sobre el Cachapoal que, suspendida en 1849, ahora se había reactivado por la iniciativa de varios particulares que ofrecían, asociándose, realizarlo a su costa: «Ojalá que su buen resultado despertase el espíritu de asociacion, para que el Estado, en la ejecucion de obras de esta clase, contara con tan poderoso auxiliar»386. En ese contexto ideológico, la legislación vigente en Chile carecía de toda regulación sobre las sociedades anónimas, sin perjuicio de lo cual, a partir de la quinta década del siglo XIX se habían creado algunas de ellas387. El gobierno de Montt, convencido del papel que las sociedades anónimas estaban llamadas a cumplir en el desarrollo económico y material del

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Bello, Andrés, Obras completas, V: Proyecto de Código Civil, III, Santiago, Editorial Nascimento, 1932, pp. 614-615. Carrasco Albano, Juan Manuel, «Necesidad i objetos de un Congreso Sud-Americano. Memoria presentada ante la Facultad de Leyes de la Universidad de Chile por Don […], en el mes de marzo de 1855», en Anales de la Universidad de Chile, XII, Santiago, 1855, p. 83. «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento del Interior presenta al Congreso Nacional de 1852», en Gaceta de los Tribunales, Santiago, 16-X-1852, núm. 531, p. 3944. Se habían creado, normalmente, previo acuerdo con el gobierno, y autorizadas mediante algún decreto particular o de alguna ley, por ejemplo, la «Compañía de Dilijencias», para conducir pasajeros y equipajes entre Santiago y Valparaíso, o la muy importante del «Ferrocarril Central». Un muy interesante análisis sobre las sociedades anónimas en su primeros decenios de existencia en el Chile del siglo XIX en González, Marcial, «Las sociedades anónimas o el crédito i la riqueza en Chile. Discurso leido en la conferencia publica celebrada por la Facultad de Humanidades el 23 de diciembre de 1871», en Anales de la Universidad de Chile, XLI, Santiago, 1872, pp. 49-55. Véase también Andrades Rivas, Eduardo, «La sociedad anónima en la tradición jurídica hispano-indiana», Revista de Estudios Histórico-Jurídicos XXXIII (2011), pp. 401-444.

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país, decidió a principios de 1854 que se elaborara un proyecto de ley para su regulación. Así lo anticipaba al Congreso Nacional en junio de 1854: «El desarrollo del comercio reclama una lei sobre sociedades anónimas. Destinada a satisfacer exijencias del momento, no debe esperarse para dictarla, la conclusion de los trabajos del código mercantil. Oportunamente os someteré un proyecto sobre esta materia»388. En agosto de aquel año, cuando el ministro de justicia anunciaba al Congreso Nacional la próxima presentación de aquel proyecto de ley, se hacían presente las razones económicas que lo justificaban: «Las actuales Ordenanzas de comercio, nada estatuyen respecto de las sociedades anónimas, que son el poderoso resorte de las grandes empresas en la época presente. Se ha creído necesario llenar lo más pronto posible este vacío»389. Sobre ellas volvería el gobierno en el Mensaje con que el presidente de la república envió el citado proyecto al Congreso el 4 de septiembre de 1854: «Nuestra actual lejislacion de comercio nada dispone respecto de sociedades anónimas, las cuales han llegado a ser el medio más eficaz i en muchos casos el único de llevar a cabo las grandes empresas; i las sociedades de esta especie que existen entre nosotros o están fuera de la lei o deben la legalidad de su existencia a acuerdos especiales de la Lejislatura. Es pues de necesidad llenar este vacío que traba en su desarrollo el espíritu de asociacion de que tanto debemos prometernos, i que también pudiera alguna vez esponerlo a sufrir los abusos que de él se han hecho en otras partes, por falta de disposiciones previsoras»390. El proyecto de ley de sociedades anónimas se presentaba como una respuesta a un vacío en el derecho vigente, en cuanto que eran desconocidas para las Ordenanzas de Bilbao, al igual que para cualquier otro texto heredado de la monarquía o dictado durante la república. La necesidad de cubrir ese vacío se había vuelto acuciante no tanto por razones jurídicas sino, sobre todo, por razones económicas y en el contexto de la ideología de la que era partidario el gobierno. El liberalismo económico se hallaba en su trasfondo, en este caso, a través del «espíritu de asociación», que se estimaba como un principio que debía fomentarse para promover la libertad de las personas, la reunión de capital, el fomento de las empresas y la colaboración entre los particulares y el Estado en la realización de obras de adelantamiento económico. El gobierno planteó este proyecto de ley en el contexto del plan general de la codificación que ya llevaba dos años en ejecución. Así, por una parte, se entendía que la ley de sociedades anónimas debía formar parte del Código de Comercio en el que se estaba trabajando, de modo que habría de incorporarse a él en su momento y, por otra, su redacción se encomendó

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«Discurso del Presidente de la República en la apertura del Congreso Nacional de 1854», Santiago, 1-VI-1854, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1854-1856)…, V, cit. (n. 337), p. 7. Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1854, Santiago, Imprenta Nacional, agosto de 1854, p. 4; también en Gaceta de los Tribunales, núm. 635, Santiago, 14-X-1854, p. 5414. Sesiones del Congreso Nacional de 1854, 4, Santiago, 1854, p. 196, «Mensaje del Presidente de la República sobre sociedades anónimas», Santiago, 4-IX-1854. En otro de los párrafos del Mensaje se insistía en que: «Aunque de reciente introduccion en el país las sociedades anónimas, no se ha tardado en comprender su importancia i el poderoso impulso que son capaces de dar a la riqueza nacional. Las mas vasta especulaciones, las empresas que por su magnitud arredran a los capitales aislados, por cuantiosos que sean, quedan bajo el dominio de la sociedad por acciones, que reune el capital que necesita, estendiendo el número de los que llama a tomar parte en sus negocios, sin que en esto arriesguen los asociados más que el valor de las acciones porque quieren subscribirse, quedando en lo demás completamente a salvo sus fortunas. La asociación, puesta al alcance aun de los que solo tienen medianos recursos, i la responsabilidad limitada, forman el sencillo mecanismo en que estriba la fuerza i el poder de las asociaciones a que debe ya la República tan grandes progresos. Para que este principio fecundo tome la espansion que reclaman los intereses del país, conviene que la lei lo reconozca, le dé bases sobre que se desarrolle i preceptos que no le dejen estraviarse».

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al mismo comisionado de formar el proyecto de Código de Comercio, es decir, a José Gabriel Ocampo, con lo cual se facilitaba el que la ley se elaborara en el contexto del Código que se preparaba. Así lo explicaba el ministro de justicia al Congreso Nacional, cuando en agosto de 1854 le anunciaba el próximo envío del proyecto: «Las actuales Ordenanzas de comercio nada estatuyen respecto de las sociedades anónimas, que son el poderoso resorte de las grandes empresas en la época presente. Se ha creído necesario llenar lo más pronto posible este vacío, i la persona encargada de redactar el Código de comercio, se ha ocupado de preparar un proyecto de lei sobre aquella materia, que deberá hacer más tarde parte del mismo Código. Se someterá pronto a la consideración del Congreso aquel trabajo»391. Ocampo trabajó durante cuatro meses en la preparación del citado proyecto. Así lo recordaba en 1859: «A pesar de encontrarme ocupado en el examen del Código Civil, el Gobierno tuvo la designacion de encomendarme en 1854 el proyecto sobre sociedades anónimas; i para llenar esta comision verdaderamente difícil por la falta de los antecedentes lejislativos a que debía referirse la lei, empleé cuatro meses de estudios serios i detenidos»392. El proyecto, que constaba de cuarenta artículos, más otras tres disposiciones transitorias, fue presentado al Congreso en septiembre de 1854 y, sin mayores dificultades, fue aprobado y promulgado como ley de 8 de noviembre de 1854393. Además de la redacción del proyecto de ley de sociedades anónimas, Ocampo reunió en un volumen especial las fuentes que había tenido a la vista para formarlo, y redactó un texto ordenado, en que apuntaba las fuentes para cada uno de los artículos de la ley y, en algunos casos, acompañadas de algún comentario394. Así lo advertía en 1859: «A más de redactar el proyecto posteriormente sancionado, reuní en un grueso cuaderno todas las fuentes que creía absolutamente necesarias para su más completa intelijencia»395. El examen del texto de Ocampo referido a las fuentes de la ley de sociedades anónimas de 1854, comprueba que, efectivamente, durante la fase de «trabajos preparatorios» del proyecto de Código de Comercio, asumió decididamente las bases del plan general de la codificación, a que se ha hecho referencia en el capítulo anterior. En particular, en cuanto que el derecho codificado debía resultar un todo homogéneo y coherente, y que estos caracteres, en gran medida dependían del modo en que los «códigos especiales» se adecuaran al Código Civil, en cuanto que «código general». Buen ejemplo de lo anterior lo ofrecía el artículo 1° de la ley. Su texto, que procedía inalterado del proyecto, se iniciaba con la caracterización de la sociedad anónima como una persona jurídica: «La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la creación de un fondo común suministrado por accionistas responsables solo hasta el monto de sus acciones […]»396. En este artículo Ocampo asumía el lenguaje del Proyecto de Código Civil impreso en 1853, pues en el título XXXIII de su libro I se trataba novedosamente De las personas jurídicas. Así lo advertía el mismo Ocampo en la primera nota al artículo 1° de la ley, precisamente para llamar la atención, no solo sobre esta denominación, sino sobre la utilización de un lenguaje en el

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Memoria que el Ministro de Estado…1854, cit. (n. 389), p. 5414. Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia», 19-V-1859, cit. (n. 350), p. 127. Boletín de las Leyes, Órdenes i Decretos del Gobierno, XXII, núm. 11, Santiago, noviembre de 1854, pp. 664672: núm. 451, Sociedades anónimas, Santiago, 8-XI-1854. Este trabajo de Ocampo ha sido publicado por Brahm García, Enrique, «José Gabriel Ocampo y las fuentes de la ley sobre sociedades anónimas. El proceso de codificación comercial chileno en un ejemplo», Revista de Estudios Histórico-Jurídicos XIX (1997), pp. 189-254, en concreto, pp. 206-252. Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia», 19-V-1859, cit. (n. 350), p. 127. Boletín de las Leyes, Órdenes i Decretos del Gobierno, XXII, núm. 11, Santiago, noviembre de 1854, p. 664.

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proyecto que debía estar en armonía con el del Código Civil: «Persona jurídica. Se ha preferido esta calificación a la de persona moral, ser moral o ficticio de que se usa en los lugares citados a continuación, por guardar conformidad con el lenguaje adoptado en el Proyecto de Código Civil. Tít. 33 De las personas jurídicas»397. Finalmente, tal como había previsto el gobierno, las disposiciones de la Ley de sociedades anónimas de 8 de noviembre de 1854 fueron incorporadas por Ocampo al proyecto de Código de Comercio. Así, casi todas ellas acabaron en el libro II del Código de Comercio promulgado en 1865, en concreto a partir de su artículo 426 en adelante.



c)

La jurisdicción mercantil (1855)

Aunque no propiamente objeto del proyecto de Código de Comercio, la jurisdicción mercantil había ocupado permanentemente un lugar destacado en el curso de las discusiones sobre la codificación. Con mayor o menor frecuencia, la jurisdicción de comercio había sido objeto de comentarios, críticas y sugerencias desde los primeros años de la república. Muchas de ellas enmarcadas en la más amplia crítica dirigida al estado general de la «administración de justicia», pero otras, también, peculiares a su constitución y funcionamiento, y a sus efectos en la economía nacional. Durante el último quinquenio del gobierno de Bulnes se incrementó la crítica al funcionamiento de los tribunales del Consulado de Valparaíso y Santiago. El punto cardinal de esa crítica era el carácter no letrado de sus miembros, en el que hallaban sus raíces dos grandes defectos en el ejercicio de la jurisdicción mercantil: el uno, la falta de conocimientos legales del prior y cónsules embarazaba el curso de los juicios de comercio, y el otro, la dificultad para nombrar prior y cónsules, pues, al ser comerciantes, muchos se excusaban y, si eran nombrados, las recusaciones eran muy frecuentes debido a sus intereses económicos. Así, por ejemplo, lo había representado el ministro de justicia al Congreso Nacional el 30 de septiembre de 1847398, con la sugerencia de lo eficaz que podría resultar la incorporación de un letrado a los tribunales del consulado399. En el año siguiente, el ministro de justicia insistía en las mismas ideas, pero, además, expresaba que había adquirido la convicción de cuán necesaria era la presencia de letrados en los tribunales de comercio400.

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Ocampo, Gabriel, «Fuentes de la ley sobre sociedades anónimas», art. 1°, en Brahm García, «José Gabriel Ocampo…», cit. (n. 394), p. 206. «Memoria que el Ministro de Estado…1847», cit. (n. 241), pp. 55-56: «No faltan votos respetables que opinen por una nueva forma en la organización del Tribunal del Consulado de Santiago i del de Valparaíso. Preténdese que su marcha es a menudo embarazosa por las frecuentes variaciones de los individuos que entran a componerlos i por su falta de conocimientos legales. Con respecto al de Valparaíso, se agrega aun otra dificultad, i consiste en las repetidas escusas que interpone el escaso numero de personas de quien puede echarse mano para estos destinos, lo que ha sido causa de que recientemente hayan tenido que hacerse en vano reiterados nombramientos». Ídem, III, p. 56: «No deja de concebir el Gobierno que dichos Tribunales llenarian acaso mejor los fines de su instituto, si a la esperiencia en los negocios mercantiles de respetables comerciantes, se agregasen los conocimientos en el derecho de un letrado, i que la combinacion de ambos elementos podria facilitar considerablemente su buena espedicion». «Memoria que el Ministro de Estado…1848», cit. (n. 243), p. 148: «Hablé el año anterior sobre la conveniencia de dar una nueva organización a los Tribunales de Comercio de Santiago y Valparaiso, introduciendo en ellos un Juez de Letras. El Gobierno se ha confirmado mas i mas, durante el tiempo corrido, en la idea entonces espresada; pero sabiendo que la Comision de la Camara de Diputados que ha informado sobre el proyecto de creacion de un tercer juzgado de Letras para lo civil en esta Capital, propuesto por uno de los honorables miembros de la misma Cámara, se ha anticipado a iniciar esa reforma, valiéndose de la nueva creacion, con respecto al Consulado de Santiago, el Gobierno ha creído oportuno esperar la resolucion del Congreso, pues en caso de ser acojida la idea de la Comision, mui fácil sería hacerla extensiva al Consulado de Valparaiso».

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En 1849, la Gaceta de los Tribunales tomó parte activa en la crítica al funcionamiento de los tribunales de comercio. Lo hizo para instar al gobierno a acometer la reforma de tales tribunales, pues entendía que de ella pendía la inversión de capitales extranjeros: «El codigo comercial i los juzgados de comercio, creemos son las reformas por donde se deberia principiar, como que nos importa mas dar todas las garantias posibles i remover todos los obstáculos para que se fijen entre nosotros los capitales estranjeros»401. Pero, además, dio cabida en sus páginas a una serie de artículos escritos por el doctor José Barros Pazos (1808-1877), cuya finalidad era, por una parte, demostrar las imperfecciones de los tribunales del consulado y su contradición con un Estado republicano que se oponía a la existencia de fueros y tribunales especiales y, por otra, comprobar la necesidad de establecer juzgados de letras de comercio402. Barros Pazos, nacido en Córdoba del Tucumán había emigrado a Chile junto a José Gabriel Ocampo, en cuyo despacho de abogado trabajaba cuando en 1849 redactó sus escritos sobre los jueces letrados de comercio403. En ellos, además de los argumentos habituales en contra de los tribunales integrados por comerciantes, Barros Pazos incorporaba uno novedoso, directamente ligado al proceso de codificación y, en particular, a la necesidad de establecer un derecho homogéneo, pues entendía que unos jueces letrados de comercio contribuirían a dotar a la legislación de un sistema y de un carácter homogéneo: «Estableciendose jueces de letras inamovibles para que conozcan de las causas mercantiles en los casos de comercio, se conseguiria la gran ventaja de uniformar nuestra lejislacion, acabando de extinguir los fueros i las clases privilejiadas que son ya inconsistentes con las formas republicanas que nos rijen. Es preciso sistemar nuestras leyes, i remover con mano fuerte todas las partes hetereojéneas que hacen de ellas un cuerpo monstruoso o al menos irregular. Los jueces letrados con la observacion diaria i reflexiva del modo de proceder los comerciantes en sus transacciones ordinarias conocerian practicamente sus estratajemas para eludir el cumplimiento de sus contratos, los medios de que se sirven para hacer caer en sus redes a los menos avisados, a los que son noveles en las artes de que sabe usar la mala fe instigada por la idea del lucro; i podrian meditar los arbitrios legales que pusiesen remedio a estos males, que garanticen la inviolabilidad de las estipulaciones, e hiciesen negatorias las maquinaciones de los mercaderes dolosos. Podrían simplificar la tramitación de los juicios mercantiles, abatiendo aquellas formas que no son de absoluta necesidad, o que pueden subrogarse por procedimientos menos morosos, i entonces su secuela seria menos larga i dispendiosa. Establézcanse, pues, juzgados de letras unipersonales para los negocios de comercio, como los hai para los civiles i criminales debiendo conocer en segunda instancia la corte de apelaciones»404. La ideas de Barros Pazos influirían poderosamente en la cultura jurídica chilena de mediados del siglo XIX. Sus escritos dieron los fundamentos jurídicos para justificar la ne-

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«Códigos i reformas judiciales», en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 366, Santiago, 30-VI-1849, p. 2135. Barros Pazos, José, «Establecimiento de juzgados de letra [sic] de comercio», en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 368, Santiago, 14-VII-1849, p. 2159; Barros Pazos, José, «Establecimiento de juzgados de letras de comercio (Continuacion)», en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 369, Santiago, 21-VII-1849, pp. 2176-2177; Barros Pazos, José, «Establecimiento de juzgados de letras de comercio (Continuacion)» en Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 369, Santiago, 28VII-1849, pp. 2186-2188. Dos Santos Freire, Ramiro y Queirolo, Diana María, «Semblanza de los primeros ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación», Lecciones y ensayos 81 (2005), pp. 406-409. Barros Pazos, «Establecimiento de juzgados de letras de comercio…», cit. (n. 402), p. 206.

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cesidad de abolir los tribunales mercantiles integrados por comerciantes, y para instituir una judicatura mercantil letrada de primera instancia, con alzada a la corte de apelaciones respectiva. Tal sería el sistema judicial que complementó al Código de Comercio a partir de 1867, pues durante el gobierno de Montt no se llevó a efecto en plenitud el proyecto de Barros Pazos. En efecto, en 1851 la Gaceta de los Tribunales insistía en la necesidad de reformación de los tribunales de comercio. Ahora lo hacía con un nuevo dato: el Tribunal del Consulado de Valparaíso se volvía cada vez más inútil como consecuencia de su mal funcionamiento. Los comerciantes preferían someter sus conflictos a árbitros, y así, eludían un tribunal de pasos lentos y embarazosos405. El gobierno de Montt contó al poco tiempo con datos concretos sobre los problemas y defectos del funcionamiento de los tribunales del Consulado, en particular, del de Valparaíso. Tales datos, ampliamente negativos, los proprocionó la visita judicial, entre ellas la de 1854406. En ese contexto, el gobierno decidió en 1855 reformar los tribunales del consulado de Valparaíso y de Santiago. El quicio de la reforma era la incorporación de un juez de derecho en su plantilla, pero sin eliminar a sus jueces mercaderes. En julio de aquel año el ministro de justicia explicaba al Congreso Nacional que uno de los fundamentos del proyecto de ley que se había presentado para la reforma de los consulados era, precisamente, la conciencia de «la absoluta incompetencia» a la que se hallaban reducidos aquellos tribunales. En sus palabras se reconocía cuánto había pesado la crítica a que habían estado sometidos en los últimos años407, y cómo el gobierno había asumido que era el carácter no letrado de los miembros del tribunal la principal razón de sus problemas408.

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«Código o Jurado», en Gaceta de los Tribunales, núm. 465, Santiago, 5-VII-1851, p. 8308: «La organización del tribunal de comercio ha sido uno de los temas de nuestra incesante porfia. Desgraciadamente el tribunal sigue en su nulidad primitiva, subordinado a la Corte de Santiago, neutralizada la esencia de su institucion, por la de la institucion de la Corte de Apelaciones. I los años pasan, i la Ordenanza de Bilbao encanece i ya su buen sentido muestra síntomas de una insuficiencia alarmante […] El comercio entretanto no se detiene en su marcha por los caprichos i antojos de los círculos de partido, ha hecho de su cuenta i riesgo lo que el congreso ha descuidado hacer a pesar de tantos reclamos. O código o jurado, se ha dicho para sí mismo. Las ordenanzas de Bilbao no prestan amparo a nuestros derechos. Los lejisladores no tienen a bien darnos una lei mas efectiva. A falta de lei, podrian garantirnos con la conciencia del juri comercial [jury o jurado], i se resiste a ello. Sea, yo me daré jurados, i me constituiré en mi lejislador, i en mi juez privativo. En efecto la frecuencia de los arbitrajes es tal en el dia en Valparaiso, que es de temer venga a hallarse el Consulado con los brazos cruzados dentro de corto tiempo, i cansados prior i cónsules de asistir sin objeto a la audiencia, cierren las puertas del santuario del desierto». Véase, por ejemplo, «Visita del Tribunal del Consulado y Juzgados de letras de Valparaíso», 27-IV-1854, en Gaceta de los Tribunales, Santiago, núm. 612, 6-V-1854, pp. 5042-5046. Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1855, Santiago, Imprenta Nacional, agosto de 1855, pp. 7-8: «Los Consulados de Santiago i Valparaíso no corresponden a los fines de su institucion. Nótanse lentitud en el despacho de las causas sometidas a su jurisdiccion, ausencia de luces para proceder i de estímulos para servir los cargos de Prior i Cónsules; i finalmente se ha dejado sentir en estos últimos tiempos un clamor jeneral sobre la absoluta incompetencia de aquellos tribunales. No cabe duda que a medida que se desarrollan las diferentes industrias del país, la comercial toma proporciones colosales; i como en último resultado esta las absorbe todas, no es de estrañar que aumentándose las transacciones mercantiles i en consecuencia los litijios, esos tribunales se encuentren abrumados de trabajo i sin la aptitud necesaria para espedirse con toda la celeridad i dilijencia deseables. Era pues de urjente necesidad constituir los Consulados en términos que, funcionando diariamente, siguiesen, por decirlo así, el movimiento de las operaciones i contiendas comerciales i diesen solucion inmediata a cualquier artículo o demanda que ante ellos se interpusieren». Ídem, p. 8: «Satisfacer esta exijencia, introducir un juez de derecho que funcione diariamente, ilustre a los Cónsules en los principios jurídicos i concurra en todo caso con su voto a la sentencia, como así mismo dotar mejor a los jueces comerciantes, son los puntos que se han tenido en mira al acordar el proyecto de lei sobre Consulados que el Presidente de la República ha sometido a la consideración de la Lejislatura».

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Sin mayores discusiones el Congreso Nacional aprobó el proyecto del presidente de la república, y así se dictó la Ley de 29 de septiembre de 1855 sobre los Consulados de Santiago y Valparaíso409. Su artículo 1° sentaba las bases de la reforma: «Los Consulados de Santiago y Valparaíso se compondrán en delante de dos cónsules presididos por un juez de derecho», respecto del cual, en su artículo 3° se precisaba que: «[S]erá nombrado por el Presidente de la República en la forma dispuesta por las leyes jenerales; i gozará de la misma renta, honores i prerrogativas que los otros jueces de letras ordinarios del lugar». Si la incorporación de un juez letrado, que presidía a los cónsules, era ya una reforma de entidad, mucho más importancia, de cara a excluir a los comerciantes del ejercicio de la jurisdicción mercantil, lo fueron las siguientes reglas fijadas por la misma ley: 1ª) el juez de derecho, que debía actuar diariamente, conocería, tramitaría y resolvería, por sí solo y sin ulterior recurso, en juicio verbal todas las causas que no excedieren de ciento cincuenta pesos (art. 5°); 2ª) al Tribunal correspondía el conocimiento y fallo de las restantes causas, pero se advertía que era «una condicion indispensable para la validez de sus fallos, la concurrencia del juez de derecho» (art. 6°); y 3ª) se suprimían los diputados de comercio (art. 12) y se ordenaba que: «En las plazas o ciudades en que no hubiere Consulados, conocerán de las causas mercantiles los jueces ordinarios» (art. 11). La Ley de 29 de septiembre de 1855 implicaba, por una parte, un quiebre con el régimen de la jurisdicción mercantil que se había heredado de la monarquía y, por otra, un paso fundamental para eliminar el fuero mercantil y sus jueces mercaderes, que a todas luces se veían como incompatibles con un derecho mercantil que estaba en proceso de codificación estatal.

§ 4. Un proyecto privado de Código de Comercio: el Proyecto de Nicolás Pradel (1854) La comisión oficial que el gobierno confió a Ocampo en 1852 para formar un proyecto de Código de Comercio, no impidió que durante los años de los trabajos preparatorios se redactara, con total independencia del plan general de la codificación, un proyecto privado de Código de Comercio, obra de Nicolás Pradel, impreso en Valparaíso en 1854. Aunque desvinculado del proceso oficial de la codificación mercantil, y sin que influyera en él, al Proyecto de Pradel le cabe el singular privilegio de ser el primer proyecto completo de un Código de Comercio para Chile y, además, el de ser el primer proyecto que se diera a la imprenta. La rareza de este Proyecto, unida a la dificultad para dar con alguno de sus ejemplares, explica que prácticamente no se haya tratado de él410.

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Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno, XX, núm. 9, Santiago, septiembre de 1855, pp. 161-163. Guzmán Brito, Alejandro, «Bibliografía de las primeras ediciones de los proyectos de códigos para Chile, de las actas de sesiones de sus comisiones redactoras o revisoras y de los códigos promulgados», en Anales de la Universidad de Chile, 5ª Serie, núm. 20, Santiago, 1989, p. 692, advierte que José Toribio Medina en su Diccionario de anónimos y seudónimos americanos (Buenos Aires, 1925), registraba un: «Proyecto de Código de Comercio presentado al Congreso Nacional de 1854. Por N. P. Valparaíso, Imprenta y Librería del Mercurio, setiembre, 1854, 111 pp. y 1 s.f.’, señalando que las letras «N.P.» corresponden a «Nicolás Pradel», y que Raúl Silva Castro, en sus Adiciones y ampliaciones a la Estadísticia bibliográfica de la literatura chilena. 1812-1876 de Ramón Briseño (Santiago, 1966), citaba un Proyecto de Código de Comercio «y agrega: Se transcribe el encabezamiento porque el ejemplar que he visto carece de portadas y de tapa de color, si alguna vez las tuvo. En la p. 108 se lee la firma N. P. (Nicolás Pradel) con la fecha Valparaíso, agosto 20 de 1854. Siguen el índice y la fe de erratas. No encuentro pie de imprenta ni año». Concluía Guzmán Brito esta noticia de este modo: «No me ha sido posible encontrar este impreso ni en la Sala Medina ni en los demás fondos de la Biblioteca Nacional ni en ningún otro». Sin embargo, el proyecto existe en la Biblioteca Nacional encuadernado, como era común en esa época, junto a otros trabajos en un solo volumen. Véase la nota 435.

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Nicolás Pradel Fernández había nacido en Concepción en 1802 y moriría en Valparaíso el 6 de noviembre de 1874411. Fue uno de aquellos hombres a quienes el hecho de la independencia y sus consecuencias convirtieron en un personaje apasionante, que merece un estudio serio y profundo. Después de servir en su mocedad en el ejército libertador, permaneció en Santiago como oficial de pluma y, en tal carácter, como primero en la secretaría del Senado desde el 15 de diciembre de 1818412. Continuó esta carrera hasta el empleo de secretario de la intendencia de Santiago, del que fue removido en junio de 1833, con goce a medio salario declarado en octubre de ese mismo año, pero suspendido este goce en agosto de 1836413. Pocas semanas después Portales le confinaba al presidio de Juan Fernández414. En él permaneció hasta que en noviembre de 1837 regresó al continente, tras haber sido libertado como consecuencia de haberse apoderado de Juan Fernández el general peruano Morán415. Pradel, desde que se estableció en Santiago, intervino activamente en la vida política, aunque no lo hizo en la primera línea de las facciones dominantes, si bien sus intereses estuvieron marcados, de un lado, por sus relaciones con la sociedad y grupos penquistas, y de otro, por sus ideas políticas liberales, aunque carentes de mayores fundamentos y proyecciones. Su actividad política la desarrolló, sobre todo, a través de la prensa, pues fue un pertinaz editor de periódicos desde la década del veinte en adelante, como advertía Huneeus Gana: «con fines de política más accidental»416. El o’higginista Ramón Mariano Arís le describía en 1826 como adicto a Freire417, en una época en la que ya había adherido a las ideas federalistas, que había presentado en algunos periódicos, y que más tarde también defendería418. Cuatro años después destacaba su veleidad política419, al igual que en 1831420, y Lastarria, por su parte, le recordaba como un

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Figueroa, Pedro Pablo, Diccionario biográfico de Chile, II, Santiago, Imprenta i Encuadernacion Barcelona, 4ª ed., 1897, p. 499. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, II, cit. (n. 104), pp. 220-221. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, XXV: Cámara de Senadores (18361838), Santiago, Imprenta Cervantes, 1903, pp. 132-133. Vicuña Mackenna, Benjamín, Introducción a la historia de los diez años de la administración Montt. Don Diego Portales, II, Valparaíso, Imprenta i Librería del Mercurio, 1863, pp. 116-121. Ídem, II, p. 155. Huneeus y Gana, Jorge, Cuadro histórico de la producción intelectual de Chile, Santiago, 1910, p. 100. «Ramón Mariano de Arís a Bernardo O’Higgins», Santiago, 14-IV-1826, en Archivo de don Bernardo O’Higgins, XXXIII, Santiago, Instituto Geográfico Militar, 1985, p. 13: «En el Congreso todos los dias se pegan de trompadas; como en estos dias se ha dado don Agustín López con un Pradel, este le gritó a López pícaro o’higginista y otras cosas, entonces López le pegó de bofetadas; ahora días se han pegado este Pradel con un Benavides, que fue fraile agustino. Este Pradel es en el día un gavilán que se ha levantado de primera orden, de pocos días a esta parte, apoyado en que es arrenquín del tal señor Freire». En 1824, junto a Manuel Magallanes, había editado El alcornoque sin hojas, y en 1829, también con Magallanes, El Crepúsculo; en 1827 El espectador; en 1829 El chileno; y en 1832 El celador, etcétera. Véase Briseño, Ramón, Estadística bibliográfica de la literatura chilena, Santiago, Imprenta Chilena, 1862, pp. 8, 57-58, 85-86 y 129. «Ramón Mariano Arís a Bernardo O’Higgins», Santiago, 30-VII-1830, en Archivo de don Bernardo…, cit. (n. 417), XXXIII, p. 267: «El Popular, escribe parte de él ese tunante de Nicolás Pradel. Él es despreciable en toda sociedad por sus procedimientos o inconsencuencias y así no hay tiempo en que no ande por los pies de los caballos. Él no reconoce más Dios ni más amigo, sino de donde puede sacar alguna pitancilla para sostener sus vicios, y a este lo verá V. ya con los godos, ya con los federalistas, ya con los pipiolos, ya con los o’higginistas cuando estaba aquí Prieto, ya con los pelucones, ya con los estanqueros, y en los dias antes que viniese Prieto, solo se empleaba de alcahuete de Freire». «Ramón Mariano Arís a Bernardo O’Higgins», Santiago, 7-VI-1831, en Archivo de don Bernardo…, cit. (núm. 417), XXXIII, p. 450: «[V]oy a decirle lo que hay sobre el tal don Nicolás Pradel […] Este es un hombre el más embrollón y enredista que V. se puede figurar; que V. lo debe conocer y haber oído cuál es su manejo y conducta; es el hombre más odiado que se puede V. figurar, no tiene asilo en ningún partido, todos ellos lo detestan por su carácter inconsecuente, revoltoso, altanero, poco reservado, que no guarda lealtad a nadie y otras cosas que son largas para escribirlas […] me parece que debe oirle cuanto le diga, pero, como he dicho sin desmandarse en una sola palabra y cuanto él le diga debe de creerle, esto es sobre cosas políticas porque

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liberal carente de doctrina y sistema421. En 1836 se opuso a la guerra contra la Confederación, y sus ideas las difundió a través del periódico El barómetro. Ellas fueron la causa de su desgracia ante Portales, quien le privó de su salario y le confinó a Juan Fernández422. Pradel, una vez vuelto del presidio de Juan Fernández, se estableció en Valparaíso hacia 1838. Aquí, ya más alejado de la vida política423, se dedicó a algunas actividades mercantiles, pero, sobre todo, a prestar asesorías en cuestiones judiciales y legales, a pesar de que no era abogado, pues hubo de interrumpir sus estudios jurídicos sin que nunca los concluyera424. En efecto, en los últimos meses de 1832 debió comenzar sus estudios de derecho, pero hubo de suspenderlos al cabo de poco más de un año, cuando fue excluido de su empleo de secretario de la intendencia de Santiago425. En aquel tiempo debió seguir el curso de derecho romano que explicaba privadamente Andrés Bello426, con quien, al menos, desde 1830 ya mantenía cierta

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le puede dar razón de pormenor de cuanto hay y ha habido hasta el dia de su embarque. Porque él, en todos los movimientos ha estado en todos los partidos». Lastarria, José Victorino, Recuerdos literarios. Datos para la historia literaria de la América española i del progreso intelectual en Chile, Santiago, Librería de M. Servat, 2ª ed., 1885, pp. 36-37: «Pradel era un espíritu inquieto, de un individualismo exhorbitante (sic), de instrucción forense pero no sistemada, i de una osadía inquebrantable. Había sido adversario de los liberales en 1828; y aunque tuvo grandes conexiones con los retrógrados triunfantes, se mostró rebelde a sus exajeradas pretensiones, abogando por los caídos i defendiendo sin doctrina ni sistema la causa liberal, siempre que pudo, con una crudeza que le llevaba de ordinario a los choques personales mas ardientes. Campando por su sola cuenta, como escritor, tuvo fama de díscolo i no contó simpatías; mientras que si hubiera sido un escritor de partido, como otros que con esas mismas cualidades i aptitudes hacen carrera, habría sido un luchador de buena nombradía, tan temible para sus adversarios, como querido de sus correlijionarios». Ídem, p. 36: «Era redactor i dueño del Barómetro, don Nicolas Pradel, quien llenaba su papel con articulos de su interes personal, que provocaban ardientes contestaciones, i que el gobierno aprovechaba para suscitarle juicios de imprenta, en que siempre le hacia condenar, hasta que tuvo ocasión oportuna de encarcelarle i de relegarle a Juan Fernandez». El único momento en que Pradel volvió activamente a la vida política se produjo en 1851, cuando apoyó ardientemente la candidatura a la presidencia de la república de general don José María de la Cruz Prieto, cuyo hermano, don Luis de la Cruz Prieto, estaba casado con una hermana suya: doña Dolores Pradel Fernández. Huneeus y Gana, Cuadro histórico…, cit. (n. 416), p. 100: «[D]on Nicolás Pradel, partidario decidido de la candidatura Cruz a la presidencia de Chile y redactor apasionado, violento y elegante de El Barómetro». Al comenzar la campaña Pradel publicó un panfleto para desacreditar a Manuel Montt, candidato que resultaría vencedor en las elecciones presidenciales: D. Manuel Montt candidato a la Presidencia de la República propuesto por el Ministerio de abril, Valparaíso, Imprenta del Comercio, mayo de 1851. El propósito de este escrito era: «[P]resentar un resumen justificado e imparcial de todos los actos que prueban, que don Manuel Montt no es ni estadista, ni sabio, ni majistrado íntegro». Durante el gobierno de Montt mantuvo alguna actividad política, ligada a la defensa del federalismo. En esa línea redactó y dio a la imprenta en Valparaíso en 1858 un Proyecto de Constitucion presentado a las provincias para su examen i discusion, acompañado de una serie de comentarios. Yerran en esto aquellos autores que le dan por abogado, como sucede con Huneeus y Gana, Cuadro histórico…, cit. (n. 416), p. 227, en la que le trata de: «activo periodista, apasionado político y distinguido abogado»; no así Lastarria, Recuerdos literarios…, cit. (n. 421), p. 36, que sin darle por abogado se limita decir que Pradel era hombre: «de instrucción forense pero no sistemada». Pradel, Nicolás, «Representación al Congreso Nacional», Santiago, octubre de 1833, en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, XXV: Cámara de Senadores (1836-1838), Santiago, Imprenta Cervantes, 1903, p. 132: «Meditando siempre en una triste esperiencia, de que mi escaso sueldo apenas me daba para subsistir, me dediqué a la carrera del foro, sin perjuicio de las atenciones de mi empleo, i contaba ya año i medio de un asiduo estudio de derecho, que me ha sido indispensable suspender por falta de recursos para mantenerme después de mi exclusion de la Secretaría; así es que acabo de ver con envidia los primeros exámenes de mis condiscípulos, quedándome con el sentimiento de no poder acompañarles en esa honrosa carrera, por mi repentina transformacion a pobreza». Pradel, D. Manuel Montt candidato a la Presidencia de la República…, cit. (n. 423), p. 5: «Don Manuel Montt […] Para poder desempeñar la clase de derecho romano en el Instituto Nacional, estudió el Vinnio, y se sirvió de nuestros cuadernos del primer curso de derecho romano que dictó en español el señor don Andrés Bello»; y reitera en p. 6: «Los que desean presentar a don Manuel Montt como un hombre de estudios, no tienen otra prueba que dar sino la de su profesorado en el Instituto […] Nunca fue capaz de escribir un testo para la enseñanza, pues se ciñó a poner en manos de los jóvenes nuestros cuadernos manuscritos del curso del señor

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relación, pues se sabe que Pradel le pedía a Bello que le corrigiera algunos de sus artículos427. No consta que tuviera más educación jurídica formal que aquel año y medio de clases que él mismo confesaba, pero a lo largo de su vida fue un ávido lector de obras de derecho y logró una instrucción nada vulgar para su tiempo. Ella le permitió ganarse la vida como asesor de casas comerciales y de mercaderes, especialmente, de Valparaíso, a quienes cobraba sus consejos como «servicios personales» y no como honorarios de abogado, pues, como queda dicho, no lo era428. Su estancia en Valparaíso, y el incremento del comercio que se experimentó en aquel puerto desde la cuarta década del siglo XIX en adelante, debió mover a Pradel casi naturalmente a inclinarse a los estudios de obras de derecho mercantil, pues esos conocimientos le permitían acceder a los mercaderes para prestarle sus servicios de asesor y, así, siempre estuvo muy vinculado al gremio del comercio porteño. En ese contexto ha de situarse su decisión de editar y publicar, como de hecho lo hizo a partir de febrero de 1842, la Gaceta del Comercio, en la Imprenta del Comercio de Valparaíso429, y su Manual del comerciante, salido de los mismos tipos porteños en 1846430. En la «Introducción» a esta última obra, Pradel, junto con declarar que no era abogado, la describía del modo siguiente: «Como lego, me he contentado con exponer brevemente las doctrinas del derecho civil y mercantil que sirven de norma en la práctica, reuniendo en un solo volumen manual y metódico los decretos y leyes más útiles para el comerciante, donde nada se encuentre que no esté vigente, y donde todo lo esencial vigente se encuentre.

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Bello […]». De esta interesante afirmación, escrita en el contexto político de desacreditar la candidatura de Montt a la presidencia de la república, se deduce que los apuntes de derecho romano tomados de la clase de Bello, y que habría enseñado Montt en el Instituto Nacional, eran los que había tomado Pradel cuando había asistido al curso de Bello. Es este el más antiguo testimonio acerca del texto de derecho romano que Bello dictó en español a sus discípulos y que, luego, adoptó Manuel Montt como texto de enseñanza en el Instituto, como con posterioridad lo refería Briseño, Estadística bibliográfica…, cit. (n. 418), p. 173. Cfr. Hanisch Espíndola, Hugo, «Instituciones de Derecho Romano, obra de Andrés Bello», Revista de Estudios Histórico-Jurídicos V (1980), pp. 419-426. Pradel, Nicolás, «Al Señor Don Andrés Bello», junio o julio de 1830, en Bello, Andrés, Obras completas de Andrés Bello, XXVI: Epistolario, II, Caracas, La Casa de Bello, 2ª ed., 1984, pp. 10-11: «Señor de mi aprecio: Me tomo la confianza de adjuntar a V. ese artículo para que tenga la bondad de corregirlo lo más notable que suministre su lectura; sirviéndose V. dispensar estos continuos petardos de su atento servidos Q.B.S.M. N. Pradel». El Tribunal del Consulado de Valparaíso, en sentencia de 12 de marzo de 1847, en el concurso de Santiago y Alejandro Grogan declaraba que, entre los acreedores que habían de ser pagados, se hallaba: «[D]on Nicolas Pradel por el saldo de la cuenta de f. 253 por honorario que no siendo abogado se estimaran como servicios personales» (Gaceta de los Tribunales i de la Instrucción Pública, núm. 316, Santiago, 10-VI-1848, sentencia núm. 523, pp. 1771-1772). En el mismo carácter de «servicios personales», la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 26 de octubre de 1858, confirmaba la del juez letrado de Valparaíso que había condenado a don Roberto Meck a pagar a Pradel por los servicios personales que le había prestado durante seis años, y que Meck calificaba como «consejo en cuestiones judiciales», (Gaceta de los Tribunales, núm. 853, Santiago, 13-XI-1858, sentencia núm. 1921, pp. 4-5). En 1865 colaboró con la sociedad que constituyeron don Vicente Vidaurre y don Carlos Rossel para proveer de víveres y pertrechos de guerra al ejército peruano que mandaba el coronel Prado, y cuyo representante en Valparaíso era don Fernando Casós y más tarde don Francisco Prado Aldunate. Por estos servicios, que él mismo calificaba como de asesoría en temas judiciales y administrativos, demandaba el pago de sus servicios y obtenía que le fueran pagados en 1870 (Gaceta de los Tribunales, núm. 1447, Santiago, 2-IV-1870, pp. 298-299). Briseño, Estadística bibliográfica…, cit. (n. 418), p. 152; Lastarria, Recuerdos literarios…, cit. (n. 421), p. 89. Pradel, Nicolás, Manual del comerciante. Comprensivo de los procedimientos en primera instancia de varios juicios sobre negocios civiles, mercantiles, de minas y del jurado por abusos de libertad de imprenta con arreglo a la legislacion vigente. Puesto en forma de diálogo, y acompañado de los correspondientes formularios, con un Apéndice de los decretos y leyes patrias más útiles al comercio, Valparaíso, Imprenta del Comercio, 1846. Cfr. Briseño, Estadística bibliográfica…, cit. (n. 418), p. 195; Huneeus y Gana, Cuadro histórico…, cit. (n. 416), p. 227.

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Portada y primera página del Proyecto de Código de Comercio preparado por Nicolás Pradel en 1854. El ejemplar se conserva en la Biblioteca Nacional.

Para la explicacion de los puntos cuestionables, y de los que el silencio de las leyes ha dejado indecisos, se han tenido presentes las obras más notables que han visto la luz pública hasta el día, y particularmente las de los señores Escriche, Tapia, García Goyena y Ortiz de Zúñiga»431. Tal como lo sugiere el propio Pradel y el título de su obra, el modelo que tuvo a la vista para formar esta obra fue el Manual de práctica forense en forma de diálogo con el correspondiente formulario de pedimentos, del propio Eugenio de Tapia, cuya cuarta edición se había publicado en Madrid en 1832. Además, había tenido a la vista el Diccionario razonado del aragonés Joaquín Escriche, la ediciones del Febrero de los referidos Eugenio de Tapia y Florencio García Goyena, y los Elementos de práctica forense de Manuel Ortiz de Zúñiga432. En 1851, cuando Pradel combatía la candidatura presidencial de Manuel Montt, para comprobar que este no era «estadista», criticaba duramente su actuación como ministro de justicia, culto e instrucción pública: «[S]u ministerio ha sido de los mas ineptos, y solo puede ser considerado como un hombre tan mediocre como Varas y Mujica»433. Una de las razones principales de tan severo juicio era la ninguna obra que podía atribuirse al ministerio de Montt,

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Pradel, Manual del comerciante…, cit. (n. 430), «Introducción», s/p. Véase Salvat Monguillot, Manuel, «Los prontuarios jurídicos chilenos en la primera mitad del siglo XIX (Estudio y bibliografía)», en Homenaje a Guillermo Feliú Cruz, Santiago, Editorial Andrés Bello, 1973, pp. 915-916. Pradel, D. Manuel Montt candidato a la Presidencia de la República…, cit. (n. 423), p. 11.

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en cuanto a la reforma de la administración de justicia y de los códigos heredados de la monarquía: «Después de servir tantos años el ministerio de justicia D. Manuel Montt, la organización de los tribunales y juzgados era la misma con todos sus vicios y defectos de antes […] Los bárbaros códigos españoles quedaban en todo su vigor, sin que el gran estadista hubiera dado un paso para reformarlos. Los procedimientos judiciales continuaban sirviendo de medio para estafar a los litigantes y para torcer la justicia, según conviniera a los planes de engrandecimiento del ministro»434. El triunfo de la candidatura de Montt, y la puesta en ejecución de su plan general de codificación en 1852, debió incitar a Pradel a redactar un proyecto de Código de Comercio. Lo publicó con el siguiente título: Proyecto de Código de Comercio presentado al Congreso Nacional de 1854. Por N. P., en Valparaíso, en la Imprenta y Librería del Mercurio de Santos Tornero y Cía, en septiembre de 1854435. A continuación de la portada, y sin introducción o texto alguno, comienza el Proyecto de Código de Comercio, que se extiende por 108 páginas, y a continuación del último de sus artículos, en la citada página 108, se lee: «Valparaíso, agosto 20 de 1854. N. Pradel». En la página siguiente comienza el «Índice del Proyecto de Código de Comercio», que se extiende desde la página 109 a la 111, y la página 112, que es la última, contiene una «Fe de erratas» y una «Advertencia». Por una frase de este último texto consta que el proyecto fue obra exclusiva de Pradel, pues para explicar un error de numeración de los artículos, que del 502 pasa al 522, declaraba que: «Por más cuidado que se tuvo en la última revision de este Proyecto, no se han podido evitar los errores inseparables de un trabajo solitario»436. Pradel en su Proyecto seguía muy de cerca al Código de Comercio español de 1829. En verdad, se presenta más bien como una adaptación del texto español antes que como un texto original y autónomo. Se estructura en cuatro libros, que siguen fielmente el sistema y orden de los cuatro primeros libros del Código español, incluso en su división en títulos y, en su caso, en secciones. El código español concluía con un libro quinto «De la administración de justicia en los negocios de comercio», que no incluye el Proyecto de Pradel, probablemente porque entendía que la regulación de los juicios de comercio no tocaba al Código de Comercio, sino al de procedimientos judiciales que, como se ha advertido, por aquella época se hallaba confiado a Andrés Bello. El Proyecto de Pradel constaba de 1.203 artículos, distribuidos en los siguientes cuatro libros: «Libro Primero. De los comerciantes y ajentes de comercio», dividido en tres títulos; «Libro Segundo. De los contratos de comercio en jeneral, sus formas y efectos», con trece títulos; «Libro Tercero. Del comercio marítimo» con cinco títulos; y «Libro Cuarto. De las quiebras», con doce títulos. Su casi total correspondencia con la estructura del Código español se comprueba desde las rúbricas de cada uno de sus cuatro primeros libros, que reunían a 1.177 artículos, y en su organización en títulos: «Libro Primero. De los comerciantes y agentes del comercio», distribuido en tres títulos; «Libro Segundo. De los contratos de comercio en general, sus formas y efectos», organizado en doce títulos; «Libro Tercero. Del comercio marítimo», organizado en cinco títulos; y «Libro Cuarto. De las quiebras», distribuido en doce títulos. En el libro segundo del Proyecto de Pradel se apreciaban las mayores diferencias en relación con el libro homólogo del Código de Comercio español. Hasta su título séptimo la correspondencia era plena, pues se trataba en ellos de: las «disposiciones preliminares sobre la formacion de las obligaciones», las «compañías de comercio», del «contrato de compra y venta

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Ídem, pp. 21-22. Pradel, Nicolás, Proyecto de Código de Comercio presentado al Congreso Nacional de 1854. Por N. P., Valparaíso, Imprenta y Librería del Mercurio de Santos Tornero y Cía, septiembre de 1854. He tenido a la vista un ejemplar que se conserva en la Biblioteca Nacional, Sección Chilena: 11 (1102-15). Ídem, p. 112.

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mercantil», de las «permutas mercantiles», de «los prestamos y del interés de las cosas prestadas», de «los depósitos mercantiles», y de «las fianzas mercantiles». El título VIII del Proyecto de Pradel se ocupaba «Del contrato y letras de cambio» y su título IX «De las letras de cambio irregulares e imperfectas». A ellos seguía el título X «De las libranzas y de los vales o pagarés a la orden», el XI «De las cartas órdenes de crédito», el XII «De los contratos aleatorios», y el XIII «Disposiciones jenerales sobre prescripcion de los contratos mercantiles». Dos eran las principales diferencias de esos títulos con los finales del Código de Comercio español: 1ª) este carecía de un título destinado a tratar de las letras de cambio irregulares o imperfectas y, es más, de ellas no se ocupaba en parte alguna, pues solo destinaba sus títulos IX, X y XII a tratar «del contrato y letras de cambio», «de las libranzas y de los vales o pagarés a la orden, y «de las cartas-órdenes de créditos»; y 2ª) su título VIII trataba exclusivamente «De los seguros de conducciones terrestres», pues de los seguros marítimos se ocupaba en el libro III; en cambio, como se ha anticipado, el Proyecto de Pradel contenía un «Título XII. De los contratos aleatorios», con tres secciones: «Sección 1ª. De los seguros de conducciones terrestres», «Sección 2ª. De los seguros marítimos», y «Sección 3ª. Del contrato a la gruesa, o prestamo a riesgo marítimo». Aunque el Proyecto de Pradel en su título impreso declara que fue «presentado al Congreso Nacional de 1854», no consta que oficialmente lo hubiera sido, como tampoco consta que hubiera sido objeto de alguna discusión o que, en fin, haya influido en los trabajos preparatorios que por aquella época realizaba Ocampo.

Capítulo Tercero

El Proyecto de Código de Comercio de José Gabriel Ocampo (1855-1864) § 1. Introducción Se ha advertido en su lugar que José Gabriel Ocampo asumió que uno de los trabajos preparatorios para cumplir con la comisión que se le había confiado, se reducía a: «[L]a acertada eleccion de un Código que sirva de punto de partida al proyecto que se me ha encomendado, i dé base tanto a las nuevas disposiciones que sea preciso introducir cuanto a las modificaciones que demanden nuestras costumbres, el carácter de nuestra lejislacion política, civil i administrativa, los hábitos del comercio i las peculiaridades de nuestro suelo»437. El examen y revisión de los códigos de comercio que existían en la época lo hizo Ocampo, básicamente, a partir de los textos que había publicado Saint-Joseph en su Concordance del Código de Comercio francés438, sin perjuicio de que también tuvo a la vista algunas ediciones particulares de códigos, como el español de 1829, o el de Buenos Aires de 1857. Sobre la base de tales textos, desde un primer momento Ocampo optó por el modelo sistemático del

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Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia», 25-V-1853, cit. (n. 347), p. 332. Saint-Joseph, Anthoine de, Concordance entre les Codes de Commerce étrangers et le Code de Commerce Français, Paris, Videcoq fils ainé, 1851.

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Código de comercio español, que había sancionado Fernando VII en 1829439. De este modo, su Proyecto se estructuró en cuatro libros, a los que precedía un breve «título preliminar», que era una novedad en relación con su modelo hispano, pues este carecía de un título semejante. La división del Proyecto en cuatro libros determinó, en gran medida, el curso de los trabajos dirigidos a su redacción. Ocampo, en efecto, siguió en sus labores el orden de los libros que, por lo demás, condicionó igualmente la publicación parcial del Proyecto. Una vez acabados los «trabajos preparatorios», José Gabriel Ocampo dio principio a la redacción del Proyecto de Código de Comercio en diciembre de 1855, y le dio término a comienzos de 1864. Durante esos poco más de ochos años que empleó en la redacción del Proyecto, su dedicación no fue, por una serie de razones, constante y de una misma intensidad. Del avance de sus trabajos, y en cumplimiento del decreto que le había encargado la redacción del Proyecto, daba cuenta anualmente al ministro de justicia, culto e instrucción pública. Sus informes permiten seguir el itinerario de sus tareas y precisar la época y contexto de los borradores manuscritos de cada uno de los libros, al igual que de los proyectos publicados. En la biblioteca del Colegio de Abogados de Santiago se conservan una serie de manuscritos de Ocampo. Los más de ellos relacionados con la elaboración del Proyecto de Código de Comercio y con el Código de Comercio promulgado. Entre esos papeles destacan dos volúmenes manuscritos, que contienen diferentes versiones de los proyectos del título preliminar y de los cuatro libros del Código de Comercio, acompañadas, en especial los dos primeros borradores, de una importante cantidad de notas, en general, remisivas a fuentes o explicativas de las reglas asumidas en el Proyecto. En dichos volúmenes hay, además, algunas páginas de anotaciones de fuentes o de resúmenes de ciertas obras y textos tocantes a determinadas materias, (por ejemplo, sobre los actos de comercio), que se muestran como trabajos preparatorios para la redacción de los artículos correspondientes del Proyecto. Han sido publicados en dos volúmenes por Enrique Brahm García, en una edición que reproduce un «primer borrador» manuscrito, un «segundo borrador» manuscrito y una versión manuscrita final, que denomina «original»440. Los «borradores manuscritos» del «título preliminar» y de cada uno de los cuatro libros del Proyecto de Código de Comercio, son el antecedente directo de la versión definitiva que, de cada uno de ellos, Ocampo dio a la imprenta. La versión impresa fue concebida por Ocampo como un todo, si bien no se publicó de manera completa en un solo momento, sino que pasó a prensas en la medida en que Ocampo daba por concluida la versión de cada uno de sus libros. Así, no existió una edición completa realizada en un único momento del Proyecto de Código de Comercio, sino que se dio a la imprenta en tres partes, publicadas sucesivamente en 1859, 1861 y 1864. Las ediciones parciales del Proyecto de Código de Comercio no debieron contar con un tiraje muy amplio. Ello explica que en la actualidad no sea fácil dar con ellas y que, además, en muchos casos las ediciones que se conservan no guarden la individualidad editorial que tuvieron en su día. En efecto, algunos ejemplares existentes en la Biblioteca Nacional o en otras bibliotecas, han unido en un solo volumen las tres ediciones parciales, inducidos porque cada

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Código de Comercio, decretado, sancionado y promulgado en 30 de Mayo de 1829. Edicion Oficial, Madrid, Oficina de D. L. Amarita, 1829. Brahm García, Enrique (ed.), José Gabriel Ocampo y la codificación comercial chilena. Los primeros borradores del proyecto de Código de Comercio, I, Santiago, Universidad de Los Andes, 2000; y Brahm García, Enrique (ed.), José Gabriel Ocampo y la codificación comercial chilena. Los primeros borradores del proyecto de Código de Comercio, II, Santiago, Universidad de Los Andes, 2009. En el marco de la conmemoración del centésimo quincuagésimo aniversario de la promulgación del Código de Comercio, la Biblioteca del Congreso Nacional ha digitalizado en su totalidad los manuscritos de Ocampo que guarda el Colegio de Abogados de Chile A.G., para ponerlos a disposición de cualquier interesado en su consulta.

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Primer borrador manuscrito del Proyecto de Código de Comercio preparado por don José Gabriel Ocampo (Biblioteca del Colegio de Abogados A.G.).

parte continuaba la numeración de la anterior, sin que se haya tenido el cuidado de conservar las portadas originales. Así, en algunos casos se ha mantenido la portada de la edición de 1859, (característica por su primera página de color amarillo), que únicamente comprendía el título preliminar y los dos primeros libros, y en otros casos, se ha conservado solo la portada de la edición de 1864, que únicamente comprendía el libro cuarto y final del Proyecto. La situación anterior exige que, para el cabal conocimiento del proceso de formación del Código de Comercio chileno, se tenga en cuenta que la versión impresa del Proyecto de Código de Comercio redactado por José Gabriel Ocampo consta de las siguientes tres partes: 1ª) Una primera parte, en cuya portada se lee: Proyecto de Código de Comercio. A continuación una figura que representa a la justicia y, al pie, la indicación siguiente: Santiago. Imprenta del Ferrocarril, bajo ella una línea y bajo esta el año 1859441. Se trata de un libro de 285 páginas, aunque aparece como la última la 282, lo que se explica porque existen seis páginas que llevan un mismo número, que es el «211 bis». En la primera de ellas se lee el siguiente título: «Proyecto de Código de Comercio». Bajo él una línea, a continuación de la cual el título «Disposiciones jenerales.», al que siguen los artículos del Proyecto, indicados mediante abreviaturas: «Art. 1°».

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Se conserva un ejemplar en la Biblioteca Nacional de Santiago: Sección Chilena 9 (73-23).

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En este primer libro se incluyen las siguientes partes del Proyecto de Código de Comercio: a) Disposiciones jenerales, desde la página 1 a la 5, que concluye con el artículo 11, al que sigue una línea. b) Libro I. De los comerciantes i de los ajentes del comercio, desde la página 6 hasta la página 58, y que comprende los artículos 12 a 190, y a continuación de este último una línea. c) Libro II. De los contratos i obligaciones mercantiles en jeneral, desde la página 59 a la 275, y se extiende desde el artículo 191 al 969. Ha de advertirse que a este libro corresponden las seis páginas numeradas como «211 bis» y que comprenden los artículos que van desde el 717 hasta el 735. d) Índice, desde la página 277 a la 282, y que se refiere a las «Disposiciones generales» y a los libros I y II, con sus respectivos títulos, parágrafos y rúbricas. 2ª) Una segunda parte, en cuya portada se lee: Proyecto de Código de Comercio. Sigue una figura que representa a la justicia, y a su pie la indicación siguiente: Santiago. Imprenta del Ferrocarril, bajo ella una línea y bajo esta el año 1861442. Se trata de un libro de 182 páginas, que continúan la numeración de la parte anterior, pero descontadas las del «Índice». Así comienza en la página 377 y acaba en la 462. En su primera página se lee como título: Libro III. Del comercio marítimo. El contenido de este libro es únicamente el correspondiente al citado «Libro III. Del comercio marítimo», que se extiende desde el artículo 970 al 1486. 3ª) Una tercera parte, en cuya portada se lee: Proyecto de Código de Comercio, y en su pie la siguiente indicación: Santiago. Imprenta Nacional, y bajo ella el año 1864443. Se trata de un cuadernillo de 80 páginas, que continúan la numeración de la parte anterior, de modo que comienza en la 463 y acaba en la 542. En su primera página se lee como título: Libro IV. De las quiebras. El contenido de este tercer libro es el siguiente: a) Libro IV. De las quiebras, desde la página 463 a la 534, y comprende los artículos 1487 a 1738, a continuación del cual hay una línea. b) Adiciones i correcciones, desde la página 535 a la 536. Se trata de correcciones que consisten en nuevos textos para los siguientes siete artículos del Proyecto: 985, 1555, 1606, 1607, 1612, 1672 y 1689. c) Fé de erratas, en la página 537. d) Índice, desde la página 538 a la 542, y que se refiere a los libros tercero y cuarto del Proyecto. Este Proyecto de Código de Comercio, impreso en las tres partes que quedan señaladas, fue el que pasó a la Comisión revisora que se creó en 1860, y de cuyos trabajos resultaría el Proyecto que, impreso en 1865, fue enviado por el presidente de la república al Congreso Nacional.

§ 2. El proyecto de título preliminar: «Disposiciones jenerales» (1855-1859) Ocampo decidió tempranamente que el Código de Comercio debía abrirse con un título preliminar en el que se contuvieran unas «Disposiciones jenerales». Su redacción la comenzó nada más haberse producido la promulgación del Código Civil, es decir, en diciembre de 1855, y ya la había concluido en mayo del año siguiente. Así lo informaba al ministro de justicia el 17 de mayo de 1856: «Consecuente con lo que espuse en mi informe de 22 de mayo de 1855,

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Se conserva un ejemplar en la Biblioteca Nacional de Santiago: Sección Chilena 9 (73-23). Se conserva un ejemplar en la Biblioteca Nacional de Santiago: Sección Chilena: 9 (317-45).

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Portada y primera página del Proyecto de Código de Comercio publicado en 1859.

principié la redaccion del Código de Comercio tan luego como se verificó la promulgacion del Código Civil; i al presente tengo la satisfaccion de anunciar al señor Ministro que he concluido el título preliminar, bajo el epígrafe «Disposiciones jenerales»»444. Concebía Ocampo ese «Titulo preliminar», según lo explicaba al ministro de justicia en 1856, como destinado a contener las disposiciones generales: «[E]n que se determinan la autoridad de aquel código i los oficios que deben desempeñar los usos mercantiles, se enumeran demostrativamente los actos de comercio i se establecen algunas reglas que dominan toda la lei»445. Esas mismas ideas las reiteraría, años más tarde, en uno de los párrafos del Mensaje con que el presidente de la república remitió el Proyecto de Código Comercio al Congreso Nacional: «Bajo el epígrafe «Disposiciones jenerales» se han establecido ciertas reglas que dominan todas las materias del Código, i que no era posible consignar en ninguno de los títulos que lo componen, sin alterar el sistema i el método de su redacción»446. La decisión de inaugurar el Código de Comercio con un título preliminar de «Disposiciones generales», probablemente estuvo influida por el ejemplo del proyecto de Código Civil

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Ocampo, Gabriel, «Informe al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública», Santiago, 17-V-1856, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1854-1856)…, V, cit. (n. 337), p. 561. Ibídem. Proyecto de Código de Comercio presentado al Congreso Nacional Por el Presidente de la República de Chile, Santiago, Imprenta Nacional, 1865, «Mensaje», [§ 16], p. viii.

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que había redactado Bello. No era un modelo usual en los códigos mercantiles que Ocampo tuvo a la vista para redactar su proyecto, y que fueron, en general, los incluidos en la Concordance de Saint-Joseph. Así, por ejemplo, carecían de título preliminar los códigos de comercio, francés, español, y holandés, pero sí lo tenían el de Wurtemberg, que precisamente se abría con unas «Disposiciones generales» reunidas en tres artículos, y que precedían a su libro primero, y el portugués, que inauguraba su libro primero también con unas «Disposiciones generales», contenidas en diez artículos447. El ejemplo de los códigos de Wurtemberg y de Portugal, sin duda alguna, debió reafirmar en Ocampo la idea de incluir un título preliminar en su Proyecto de Código de Comercio. En efecto, ya en el «primer borrador» de las «Disposiciones jenerales» varias notas puestas por Ocampo a algunos de sus artículos remitían a otros tantos de los referidos códigos de Wurtemberg y de Portugal448. De esas «Disposiciones jenerales», aunque sin el dictado de «Título preliminar», se conservan las versiones manuscritas entre los papeles de Ocampo que se custodian en la biblioteca del Colegio de Abogados de Santiago, y que han sido publicados por Brahm García. El «primer borrador» de estas «Disposiciones jenerales» solo constaba de tres reglas, acompañadas en muchos casos de notas: la primera para definir el campo operativo del Código de Comercio y su relación con el Código Civil; la segunda para precisar el campo operativo de la costumbre y los usos mercantiles; y la tercera, formulada en cuatro artículos, para enumerar no taxativamente los actos de comercio, los que se presumía que lo eran y los que no lo eran449. En el «segundo borrador» las «Disposiciones jenerales» se presentan formuladas en siete artículos, también acompañados de anotaciones indicativas de fuentes o de alguna explicación o comentario450. Después de nuevas correcciones y modificaciones, Ocampo concretó una versión definitiva de estas «Disposiciones jenerales», que se publicó, bajo tal epígrafe, en el Proyecto de Código de Comercio impreso en 1859, y que ahora aparecía formada por once artículos451. Tal sería la versión de estas «Disposiciones jenerales» que fue sometida a la Comisión revisora creada en 1860.

§ 3. El proyecto de libro primero:

«De los comerciantes y de los ajentes del comercio» (1855-1859) La redacción del libro primero del Proyecto de Código de Comercio la emprendió Ocampo, al igual que las «Disposiciones jenerales», nada más promulgado el Código Civil. No fue un trabajo que le demandara mucho tiempo, pues ya el 17 de mayo de 1856 daba cuenta al ministro de justicia de haberlo terminado: «[A]l presente tengo la satisfaccion de anunciar al señor Ministro que he concluido el título preliminar […] i el libro primero que trata de la calificacion de los comerciantes, del rejistro de comercio, inscripcion personal i de documentos, de las obligaciones de los comerciantes, de los principios fundamentales de la bolsa i de los ajentes de cambio, corredores, comisionistas, factores, dependientes de comercio i portadores»452.

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Saint-Joseph, Concordance entre les Codes de Commerce…, cit. (n. 438), p. 1. Brahm García, José Gabriel Ocampo…, I, cit. (n. 440), p. 51, en que, por ejemplo, para el artículo 1° de las «Disposiciones jenerales» la nota remite al artículo 1° de los citados códigos de Wurtemberg y de Portugal. Brahm García, José Gabriel Ocampo…, I, cit. (n. 440), pp. 51-54. Ídem, I, pp. 83-90. Proyecto de Código de Comercio, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1859, pp. 1-5. Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia…», 17-V-1856, cit. (n. 444), p. 561.

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El «primer borrador» manuscrito de este libro, que se conserva entre los papeles de Ocampo existentes en la biblioteca del Colegio de Abogados de Santiago, llevaba por título, el que ya sería definitivo: «Libro 1°. De los comerciantes y de los ajentes del comercio», y se organizaba en tres títulos, dividos en parágrafos, aunque el tercero en algún momento debió tener una división en secciones453. Un «segundo borrador» mantenía su rúbrica: «Libro I. De los comerciantes y de los agentes de comercio», y su organización en tres títulos, divididos en parágrafos, y el tercero, además, en secciones454. La versión definitiva de este libro fue la que Ocampo dio a la imprenta en el Proyecto de Código de Comercio, publicado en 1859, como «Libro I. De los comerciantes i de los ajentes del comercio», que se extendía desde el artículo 12 al 190455. Este fue el texto que se sometió a la Comisión revisora creada en 1860. Este libro primero del Proyecto de Ocampo seguía muy de cerca al libro homólogo del Código de Comercio español de 1829. La rúbrica de ambos era la misma y su estructura en el primer borrador era casi idéntica: dividido en tres títulos y estos en parágrafos, que trataban de las mismas materias. A partir del segundo borrador y hasta la versión impresa en 1859 se advierte una cierta alteración de ese modelo inicial, aunque ella afectaba solo a su originario título tercero. En efecto, el texto español dedicaba su título III a tratar «De los oficios ausiliares del comercio, y sus obligaciones respectivas», y en sus cuatro secciones se ocupaba de los corredores, comisionistas, factores y mancebos de comercio, y porteadores. El Proyecto de Ocampo, en cambio, optó por destinar títulos especiales a determinados auxiliares y, así, en su versión impresa, había títulos propios para las bolsas de comercio, los agentes de cambio y corredores, y los martilleros.

§ 4. El proyecto de libro segundo: «De los contratos i obligaciones mercantiles en jeneral» (1856-1859) Ocampo, en el ya citado informe que dirigía al ministro de justicia el 17 de mayo de 1856, después de anunciarle que había concluido la redacción de las «Disposiciones jenerales» y del libro primero del proyecto, le hacía presente que se proponía: «[C]ontinuar con la posible asiduidad la redaccion del código; i espero que, empleando todos mis esfuerzos en la ejecucion de ese trabajo, podré darle cima en un término que no parecerá excesivo, atendidas las dificultades de la materia»456.

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Brahm García, José Gabriel Ocampo…, I, cit. (n. 440), p. 1. Sus títulos eran los siguientes: «Título primero. De la calificacion de los comerciantes, del Registro de comercio y de la inscripcion», divido en los tres siguientes parágrafos: «§ 1. De la calificacion de los comerciantes», «§ II. Del Registro de comercio», y «§ III. Matícula. De la inscripción»; «Título 2°. De las obligaciones de los comerciantes», con los siguientes parágrafos: «§ 1°. De la inscripcion de los documentos», «§ 2°. De la contabilidad mercantil», «§ 3°. De la correspondencia», y «§ 4°. Del denuncio de las liquidaciones sociales»; «Titulo […] De las Bolsas de Comercio, de los agentes de cambio y de los corredores», organizado en los siguientes parágrafos: «§ 1. De las Bolsas de Comercio», «§ 2. Disposiciones comunes a los agentes de cambio y corredores», «Seccion 4ª. Disposiciones especiales a los corredores». Ídem, I, pp. 83-170. Proyecto de Código de Comercio…, cit. (n. 451), pp. 7-58. Su estructura era la siguiente: «Título I. De la calificacion de los comerciantes, del rejistro del comercio i de la inscripcion personal», dividido en: «§ I. De la calificacion de los comerciantes», «§ II. Del rejistro de comercio», «§ III. De la inscripcion personal»; «Título II. De las obligaciones de los comerciantes», dividido en: «§ I. De la inscripcion de documentos», «§ II. Del denuncio de las liquidaciones sociales», «§ III. De la contabilidad mercantil», y «§ IV. De la correspondencia»; «Título III. De las lonjas o bolsas de comercio»; «Título IV. De los ajentes de cambio y corredores», dividido en tres secciones; y «Título V. De los martilleros». Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia…», 17-V-1856, cit. (n. 444), p. 561.

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Cuaderno manuscrito de don José Gabriel Ocampo con notas y comentarios sobre el contrato de transporte terrestre (Biblioteca del Colegio de Abogados de Chile A.G.).

La continuación de su trabajo fue la redacción del libro segundo del Proyecto, que debió emprender hacia mayo de 1856, y en la que aún se hallaba empeñado al cabo de un año. Así lo hacía saber al ministro de justicia en nota de 19 de junio de 1857: «Cumpliendo el proposito que indiqué al señor Ministro en mi nota de 17 de mayo del año próximo pasado, he continuado la redaccion del Código de Comercio, con toda la contraccion i asiduidad de que soi suceptible; i tengo la satisfaccion de anunciar que en poco tiempo mas, quedará concluido el segundo libro que trata de las obligaciones i contratos relativos al comercio terrestre»457. El que en tal momento no se hallara concluido este libro, lo atribuía Ocampo, por una parte, a sus problemas de salud y, por otra, a la necesidad de armonizar las reglas del proyecto de libro segundo con las del libro IV del Código Civil, que eran las tocantes a los contratos y obligaciones en general: «Las intercadencias de mi salud por una parte, i la necesidad de armonizar

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Ocampo, Gabriel, «Informe al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública», Santiago, 19-VI-1857, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura en las Sesiones del Congreso, i Memorias Ministeriales en los dos primeros años del segundo quinquenio de la administración Montt (1857-1858), VI, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1859, p. 72.

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mis trabajos con las disposiciones que contiene el libro 3 [sic] del Código Civil, no me han permitido llevarlos con la rapidez que deseaba; pero a pesar de esto puedo repetir al señor Ministro, que espero desempeñar mi comision en un término que, atendida la importancia i dificultad de la obra i las ocupaciones que me rodean, no podrán calificar de prolongado los que las conozcan»458. El deseo de Ocampo de dedicarse asiduamente, durante el resto del año de 1857, a concluir la redacción del libro segundo de Proyecto de Código de Comercio se vio frustrado, porque debió destinar parte de su tiempo al examen, que le encargó el gobierno, del proyecto de reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces. Así lo recordaría en 1859 al ministro de justicia: «En el año de 1857 intervine en la discusión del proyecto de reglamento para la oficina del rejistro conservatorio, en virtud de haberse encargado su examen a la comisión revisora del Código Civil a que había pertenecido, i este nuevo trabajo, sin precedentes en nuestra lejislacion, reclamó seriamente mi atencion i vino a distraerme de la que debia prestar a la redaccion del Código que se me habia encomendado»459. Finalmente, Ocampo concluyó la redacción del proyecto de libro segundo durante los primeros meses de 1858. De ello daba cuenta al ministro de justicia el 27 de mayo de aquel año: «En mi informe de 19 de junio de 1857, indiqué que en poco tiempo quedaría concluido el segundo libro del Código que trata de las obligaciones i contratos relativos al comercio terrestre; i aunque este trabajo no se ha concluido con la brevedad que yo esperaba, puedo anunciar al señor Ministro que está ya terminado»460. La tardanza en acabar con la redacción de este libro volvía a atribuirla Ocampo a su mala salud, pero, además, agregaba que ella se debía a algunas ocupaciones profesionales que había tenido que atender y, mas interesante aún, a un cambio en el plan originario de su proyecto de libro segundo: «Despues de estar mui avanzada la redaccion del libro segundo, creí conveniente hacer una importante innovacion en mi primitivo plan; i la realizacion de esta idea, las indisposiciones de mi salud i la necesidad de atender a negocios antiguos de que no me ha sido dado desprenderme, me han impedido hacer marchar mis trabajos con toda la celeridad apetecible»461. El «primer borrador» manuscrito que se conserva de este libro, ya aparecía con el epígrafe que Ocampo conservaría hasta su versión impresa: «Libro 2°. De los contratos y obligaciones Mercantiles en jeneral»462. A diferencia del libro primero, en el segundo no seguía de cerca el modelo del Código de Comercio español de 1829. Las diferencias entre este y el Proyecto de Ocampo ya se advertían desde el título que se daba al libro, pues el texto español rubricaba su libro segundo como «De los contratos del comercio en general, sus formas y efectos». Las diferencias continuaban en su estructura y en algunos de sus contenidos. En efecto, el libro II del Código español, después de su «Título I. Disposiciones preliminares sobre la formacion de las obligaciones de comercio», contenía otros once títulos, en que se trataba de: las compañías mercantiles, de las compraventas, permutas, prestamos, depósitos, afianzamientos, seguros de transporte terrestre, contrato y letras de cambio, libranzas y pagarés a la orden, cartas de crédito, y acababa con un título relativo a las disposiciones generales sobre la prescripción de los contratos mercantiles. El libro segundo del Proyecto de Ocampo, en cambio, se abría con un «Título 1°. Disposiciones generales», organizado en dos parágrafos: «§ 1°. De la constitucion forma y efectos de los contratos y obligaciones», y § 2°. De la prueba de las obligaciones». A

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Ibídem. Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia…», 19-V-1859, cit. (n. 350), p. 126. Ocampo, Gabriel, «Informe al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública», Santiago, 27-V-1858, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…(1857-1858)…, VI, cit. (n. 457), p. 338. Ibídem. Brahm García, José Gabriel Ocampo…, I, cit. (n. 440), p. 187.

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este título seguían los restantes que se ocupaban, en un orden diverso al texto español, de la compraventa, el transporte, la comisión, etcétera. Las diferencia con el libro segundo del Código de Comercio español de 1829 se incrementaron en el curso de la labor de Ocampo. Así, su proyecto de libro segundo en su versión definitiva, que fue la impresa en 1859, se extendía desde el artículo 191 al 969, y se organizaba en diecisiete títulos463. La comparación de estos títulos con los del «primer borrador» permite precisar la «innovación» que Ocampo introdujo en su «primitivo plan de este libro». En general, se trató de la inclusión de nuevos títulos, bien para tratar de contratos que originariamente no había considerado, por ejemplo, la permutación o la cesión de créditos mercantiles, cuyas reglas situó a continuación del título destinado a la compraventa, bien para reordenar y reorientar la disciplina de algunos contratos en particular, como la «comisión», que en el proyecto impreso se reguló bajo la nomenclatura del «mandato comercial», o los títulos de la sociedad, el seguro y la letra de cambio. Ese proyecto de libro segundo impreso en 1859 fue el que se sometió a la Comisión revisora creada en el año siguiente.

§ 5. El proyecto de libro tercero: «Del comercio marítimo» (1858-1861) Ocampo debió comenzar la redacción del libro tercero de su Proyecto de Código de Comercio hacia junio de 1858, o poco tiempo después. Así se deduce de la nota que el 27 de mayo de aquel año dirigía al ministro de justicia: «[E]l segundo libro del Código […] puedo anunciar al señor Ministro que está ya terminado i que me preparo a redactar el libro tercero que debe versar sobre las materias referentes al comercio marítimo»464. En esa misma ocasión expresaba al ministro sus deseos de dar pronto término a la comisión que se le había confiado, entre otras razones, por el interés que tenía en recuperar su despacho de abogado: «Deseo ardientemente dar cima en el menor tiempo posible al proyecto que se me ha encomendado, tanto por corresponder dignamente a la confianza del Gobierno cuanto porque siento la necesidad de restablecer mi estudio casi destruido por la especial consagracion a este trabajo; i el señor Ministro puede contar con que seguiré empeñando todos mis esfuerzos para lograr ese objeto con la brevedad que me lo permitan la gravedad e importancia de la obra»465. El 19 de mayo de 1859 Ocampo informaba al ministro de justicia que, tal como lo había prometido, se había ocupado en el último año en la redacción del libro tercero del Proyecto de Código de Comercio, pero que algunas de sus ocupaciones domésticas y una tenaz neuralgia que le había atacado le habían impedido darle cabo: «En el informe que elevé al señor Ministro el 27 de mayo del año próximo pasado, le anuncié […] que me preparaba a redactar el [libro] 3°[,] que debia contraerse a las materias referentes al comercio marítimo; i al cumplir el deber que me impone su respetable nota de 11 del corriente, tengo el honor de poner en su conocimiento, que en el año vencido en este mes me he ocupado de la redaccion del libro últimamente indicado con toda la asiduidad que me lo han permitido las singulares circunstancias que por desgracia han pesado sobre mí. Cuando escribí mi informe recordado me asistía la confianza de concluir en el año el libro 3° del Código; pero una

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Proyecto de Código de Comercio…, cit. (n. 451), pp. 59-275. Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia…», 27-V-1858, cit. (n. 460), p. 338. Ibídem.

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pertinaz i dolorosa neuraljía a la cara i la multiplicacion de mis atenciones domésticas, producidas por la urjente reedificacion de mi casa, me han impedido adelantar con rapidez mis trabajos o burlado mis mas fundadas esperanzas»466. En esa misma nota, fechada el 19 de mayo de 1859, Ocampo hacía presente al ministro que esperaba finalizar la redacción de todo el Proyecto a principios de 1860: «Hallándome mejorado de aquella dolencia i estando ya definitivamente instalado en mi casa, pienso dedicar esclusivamente mis esfuerzos a los trabajos del Código; i si mis cálculos no salen fallidos por accidentes que no me sea dado prever i evitar, los habré terminado a principios del año entrante. Tales son mis propósitos i deseos, tanto por corresponder a la confianza del Gobierno cuanto por descargarme de una tarea que agota mis fuerzas i disminuye considerablemente los recursos de mi numerosa familia»467. Los propósitos y deseos de Ocampo se cumplieron parcialmente. Aunque a principios de 1860 no había concluido el Proyecto de Código de Comercio, en julio de aquel año sí había terminado la redacción del libro tercero. Así lo informaba el ministro de justicia, Rafael Sotomayor, en la Memoria que presentaba al Congreso Nacional el 3 de julio de 1860: «Concluida la redaccion de los tres primeros libros del Proyecto de Código de Comercio, se ha nombrado la comision que ha de examinarlo i revisarlo»468. El proyecto de este libro tercero fue publicado en el año siguiente, tal como lo expresaba Ocampo al ministro de justicia el 17 de mayo de 1861: «Informando acerca del estado del Proyecto de Código de que estoi encargado, tengo el honor de poner en conocimiento del señor Ministro que el libro 3° destinado al comercio marítimo, está ya impreso»469. El proyecto de «Libro III. Del comercio marítimo», desde su «primer borrador» hasta su versión impresa en 1861, seguía en su estructura muy de cerca al «Libro tercero. Del comercio marítimo» del Código de Comercio español de 1829. Este se hallaba divido en cinto títulos, y el proyecto de Ocampo en ocho. Con todo, esa diferencia de tres títulos era simplemente formal, porque el título III del libro correspondiente del Código español trataba en tres secciones del: transporte marítimo, del contrato a la gruesa y de los seguros marítimos. Ocampo, en cambio, había preferido separar estas materias y, así, el título III de su Proyecto se destinaba a «los contratos de la tripulación», el IV al «fletamento», el VI «al prestamo a la gruesa» y el VII al «seguro marítimo». El proyecto de libro tercero se imprimió en Santiago, en la Imprenta del Ferrocarril, en 1861. Se trata de una edición que continuaba la paginación de los dos libros publicados en 1859, de modo que comienza en la página 277 y acaba en la 462, y comprende los artículos que van desde el 970 al 1486470. Esta fue la versión cuya revisión fue realizada por la Comisión que se había creado en abril de 1860.

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Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia…», 19-V-1859, cit. (n. 350), p. 126. Ibídem. «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1860», Santiago, 3-VII-1860, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura en las Sesiones del Congreso, i Memorias Ministeriales correspondientes al segundo quinquenio de la administración Montt. 1860, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1861, p. 69. Ocampo, Gabriel, «Informe al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública», Santiago, 17-V-1861, en Documentos Parlamentarios…segundo quinquenio de la administración Montt, cit. (n. 468), p. 353. Proyecto de Código de Comercio. Libro III, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1861. Hay un ejemplar en la Biblioteca Nacional: Sección Chilena 9 (73-23).

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§ 6. El proyecto de libro cuarto: «De las quiebras» (1860-1864) El retraso en la conclusión del libro III del Proyecto de Código de Comercio explica por qué, en contra de las previsiones de su autor, su libro cuarto y final no solo no se redactó en 1860, sino que unicamente a mediados de este año pudo comenzar a trabajar en él. Con todo, el 3 de julio de aquel año el ministro de justicia informaba al Congreso Nacional de cómo se hallaba próximo el término de dicho libro: «Concluida la redaccion de los tres primeros libros del Proyecto de Código de Comercio […] El libro final se halla tambien próximo a concluirse»471. Esa previsión, tampoco se cumplió, ni menos la de Ocampo, que había estimado darle cabo a principios de 1861. En efecto, el 17 de mayo de este último año daba cuenta al ministro de justicia de que no creía que podría acabar con el libro cuarto antes del mes de septiembre: «[A]ctualmente me ocupo de la redaccion del cuarto i ultimo que trata de las quiebras. Antes de ahora habia creido que la redaccion del Proyecto terminaria a principios de este año; pero la tenaz i penosa neuraljia que sufro desde tiempo atrás, ha frustrado mis esperanzas, hoy pienso que mi tarea no estará concluida antes de cuatro meses, a pesar de que le tengo consagrado todos mis esfuerzos»472. Nuevamente las esperanzas de Ocampo resultaron incumplidas. Su mala salud volvió a impedirle dar cabo al libro cuarto del Proyecto de Código de Comercio durante la primera mitad de 1862. Así lo informaba al ministro de justicia el 7 de mayo de ese año, y le anunciaba que, sin embargo, dentro de poco tiempo esperaba que el citado libro se imprimiera. Estas noticias las transmitía el ministro Manuel Alcalde al Congreso Nacional el 17 de junio de aquel año: «Inconvenientes nacidos del mal estado de salud que ha sufrido desde algún tiempo acá el autor del Proyecto de Código de Comercio han retardado la redacción del último libro de ese Proyecto, sin embargo en pocos meses más podrá imprimirse según lo ha hecho presente su autor»473. Al término de un año, el 23 de abril de 1863, Ocampo tenía que informar al ministro que, a pesar de sus promesas y esfuerzos, aún no había acabado la redacción del libro cuarto del Proyecto: «Al elevar al señor Ministro mi informe de 7 de mayo del año próximo pasado, estuve mui lejos de imajinar que causas independientes de mi voluntad y del mal estado habitual de mi salud vendrían a frustrar los cálculos i deseos espresados en él. Atendida la situación de mis trabajos, creí entonces que en dos o tres meses más podría principiar la impresión del libro de las Quiebras, cuarto i último del Proyecto de Código de Comercio; pero a pesar de la asidua contraccion que he dispensado a la conclusión de esa parte, la más difícil i espinosa de mi encargo, debo confesar que la realización de esa creencia ha escollado en la reconocida dificultad de la materia, en la pobreza de antecedentes en nuestra lejislación actual i en la inevitable distracción que me produce la asistencia al examen de los primeros libros del Proyecto»474. El retraso que había llevado a que después de tres años de haberse dado término al libro tercero del Proyecto aún no se concluyera su libro cuarto y final, se debía no solo a la mala salud de Ocampo, quien por entonces contaba con sesenta y tres años. En efecto, él mismo lo atribuía a dos causas. Una de ellas era la complejidad de la materia de quiebras que,

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«Memoria que el Ministro de Estado…1860», cit. (n. 468), p. 69. Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia…», 17-V-1861, cit. (n. 469), p. 353. Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1862, Santiago, Imprenta Nacional, mayo de 1862, p. 3. Ocampo, Gabriel, «Informe al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública», Santiago, 23-IV-1863, en Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1863, Santiago, Imprenta Nacional, junio de 1863, pp. 32-33.

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Cuaderno manuscrito de don José Gabriel Ocampo con las bases del Libro IV sobre quiebras (Biblioteca del Colegio de Abogados de Chile A.G.).

como se ha explicado en el capítulo anterior, había llamado la atención del gobierno nacional desde hacía mucho tiempo atrás. La otra consistía en que en 1862 comenzó a funcionar la Comisión revisora de los tres primeros libros del Proyecto, y Ocampo tuvo que asistir a ella, lo que le demandaba un gran trabajo con la consiguiente falta de tiempo para dedicar a la redacción del libro cuarto: «El señor Ministro, como Presidente de la comisión revisora, conoce por sí mismo cuán grave i penoso es el desempeño de la parte que me toca en esa tarea […] i pesando debidamente el cúmulo de tales atenciones, el señor Ministro no trepidará un solo instante en persuadirse, que ellas absorven [sic] una gran parte del tiempo que debía consagrar esclusivamente a la terminacion de los pocos títulos que faltan para completar el libro de las Quiebras»475.

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Ídem, p. 33.

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En aquel contexto, en todo caso, el 23 de abril de 1863 Ocampo anunciaba al ministro que dentro de dos meses comenzaría a imprimirse el proyecto de libro cuarto: «Sin embargo, deseoso de llevar cuanto antes a cabo el encargo del Gobierno, destino a la redacción todos los momentos que me dejan las premiosas ocupaciones de la comisión revisora; i puedo ya asegurar al señor Ministro que dentro de dos meses daré principio a la impresión del último libro del Proyecto»476. Finalmente y, a pesar de algún nuevo retraso, Ocampo concluyó el libro IV hacia fines de ese año y se imprimió durante los primeros meses de 1864. De ello daba cuenta el ministro de justicia Miguel María Güemes al Congreso Nacional cuando el 22 de junio de aquel año le hacía saber que estaba: «[Y]a impreso el cuarto i último libro de este Proyecto»477. Ocampo se sirvió de la estructura del «Libro Cuarto. De las quiebras» del Código de Comercio español de 1829, para redactar el libro cuarto de su Proyecto478. Ello se advierte desde el «primer borrador» manuscrito, que aparecía dividido en ocho títulos479, ampliados a diez en el borrador definitivo, y que seguían una ordenación y sistema muy apegado a su modelo hispano480. Como se ha anticipado, el proyecto de «Libro IV. De las quiebras» se imprimió en 1864, en Santiago por la Imprenta del Ferrocarril, en una edición que continuaba la paginación del libro III, de modo que se extendía desde la página 463 a la 534481. Sus artículos, que se extendían desde el 1487 al 1738, se distribuían en diez títulos. Fue esta la versión revisada por la Comisión que se había creado en 1860.

Capítulo Cuarto

La revisión y observaciones al Proyecto de Código de Comercio (1862-1865) § 1. Introducción El plan general de la codificación impulsado por el gobierno de Manuel Montt consideraba que la redacción de los proyectos de códigos debía ser una labor individual, pero que, una vez acabada ella, el proyecto que resultara de ese trabajo personal del comisionado debía ser sometido a una comisión revisora, antes de que fuera presentado al Congreso. Así se preveía en el artículo 2° de la ley de 14 de septiembre de 1852: «Concluido cada proyecto y revisado por

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Ibídem. Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1864, Santiago, Imprenta Nacional, junio de 1684 [sic], p. 5. Con todo, el Código de Comercio español de 1885 no supuso la desaparición radical de su antecesor de 1829, que conservó parcialmente su fuerza normativa hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal en 2004, merced a la cual se derogó su Libro IV aún vigente (disposición derogatoria, 3, 1°, de la Ley 22/2003, de 9 de julio). Brahm García, José Gabriel Ocampo…, II, cit. (n. 440), pp. 397-465. Ídem, II, pp. 517-592. Proyecto de Código de Comercio. Libro IV, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1864. Se conserva un ejemplar en la Biblioteca Nacional de Santiago: Sección Chilena: 9 (317-45).

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una comision especial, el Presidente de la República lo someterá a la aprobación del Congreso […]»482. En el caso del proyecto de Código de Comercio, ese método fue confirmado en el decreto de 24 de diciembre de 1852, que era el que comisionaba a Ocampo para su redacción. En él, además, quedaba claro que iba a ser el mismo gobierno quien iba a nombrar a los miembros de la Comisión revisora: «Se comisiona al Dr. Don Gabriel Ocampo para que forme un proyecto de Código de Comercio, sometiendo precisamente al Gobierno las bases de este trabajo para que sean examinadas i discutidas por una comision que se nombre al efecto»483. Sobre tales bases el gobierno, interesado en la rápida conclusión de los trabajos codificadores, decidió que la revisión del Proyecto de Código de Comercio comenzara antes de que estuvieran concluidos todos sus libros. De tal manera que, al poco tiempo de haberse publicado los dos primeros de ellos, creó una comisión revisora en abril de 1860, la que daría término a sus labores en 1865, con la publicación del Proyecto de Código de Comercio que el presidente de la república presentó para su aprobación al Congreso Nacional el 8 de octubre de ese mismo año. En los planes del gobierno se hallaba el que, al igual que lo que se había practicado en relación con la revisión del Proyecto de Código Civil, los tribunales superiores de justicia y los jueces letrados hicieran llegar sus observaciones al Proyecto, para que la Comisión revisora los tuviera en cuenta en el curso de sus labores. Así, por lo demás, se dispuso en el decreto que en 1860 creó la Comisión revisora, si bien este deseo del gobierno no se logró. En definitiva, el Proyecto que había elaborado José Gabriel Ocampo fue revisado por la Comisión. Las modificaciones que se le introdujeron se concretaron en una nueva versión, que fue publicada en Santiago, por la Imprenta Nacional, en 1865.

§ 2. El nombramiento de la Comisión revisora (1860) José Gabriel Ocampo, en el informe anual que dirigió al ministro de justicia el 19 de mayo de 1859 le comunicaba que esperaba dar término al Proyecto de Código de Comercio «a principios del año entrante»484. Sobre la base de tal anuncio, el gobierno consideró que era llegado el momento de preparar la revisión del Proyecto y, en consecuencia, de disponer la creación de la correspondiente comisión revisora. Así lo hacía presente el presidente Montt en su Discurso de apertura de las sesiones del Congreso el 1 de junio de 1859: «El proyecto de Código penal estará concluido en septiembre del presente año. Presentado que sea lo someteré al examen i revision de los Tribunales i de una comision especial de jurisconsultos. Igual procedimiento observaré respecto del proyecto de Código de Comercio, que quedará igualmente concluido en principios del año entrante»485. En el mes siguiente, el ministro de justicia Rafael Sotomayor insistía en este punto en su Informe al Congreso: «El proyecto de Código penal […] después de examinado por los Tribunales i revisado por una Comision nombrada al efecto, será sometido, sin pérdida de tiempo, a la aprobación del Congreso […] La redacción del proyecto de Código de Comercio, según el informe que se acompaña, se concluirá en los

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Boletín de las Leyes, Órdenes i Decretos del Gobierno, XX, núm. 9, Santiago, septiembre de 1852, pp. 191-192, núm. 162, «Autorizacion al Presidente de la Republica para asignar renta a la Comision Codificadora», Santiago, 14-IX-1852, art. 2°. Gaceta de los Tribunales, Año XII, núm. 542, Santiago, 1-I-1853, p. 4080. Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia…», 19-V-1859, cit. (n. 350), p. 126. «Discurso del Presidente de la República en la apertura del Congreso Nacional de 1859», Santiago, 1-VI-1859, en Discursos de apertura en las sesiones del Congreso, i Memorias ministeriales correspondientes al segundo quinquenio de la administración Montt (1859), Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1859, p. 9.

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primeros meses del año inmediato. Se encuentra en prensa el libro 3°, que trata de las materias referentes al comercio marítimo, i junto con el 1° i 2° serán examinados i revisados en la misma forma que el penal antes de someterse a la aprobacion lejislativa»486. Cumplió el gobierno con su anuncio a pesar de que, llegado el cuarto mes de 1860, Ocampo aún no concluía el Proyecto de Código de Comercio. Así, por decreto de 18 de abril de aquel año, se nombró una Comisión para que procediera a la revisión del Proyecto, del que solo se habían publicado sus dos primeros libros. «Santiago, 18 de abril de 1860. – Habiéndose terminado los libros 1.° i 2.° del Proyecto de Código de Comercio, mandado formar por la lei de 14 de setiembre de 1852, i siendo conveniente proceder cuanto ántes a su exámen, vengo en decretar: Nómbrase una Comisión compuesta del Ministro de la Corte Suprema de Justicia don José Miguel Barriga, del autor del Proyecto don Gabriel Ocampo, de don Antonio Varas, de don José Victorino Lastarria, de don Waldo Silva, de don Gustavo Courcelle Seneuil i de don Eujenio Vergara, para que haga la revision del Proyecto de Código de Comercio, presentado por el referido don Gabriel Ocampo, e informe acerca de esta obra [...]»487. El gobierno, que había prescindido de los comerciantes en el proceso de formación del Proyecto de Código de Comercio, mantuvo la misma política para su revisión. En efecto, los siete miembros de la Comisión creada por el decreto de 18 de abril de 1860 eran abogados, aunque uno de ellos especialmente dedicado a la economía política: José Miguel Barriga Castro (1816-1886), abogado desde 1837 y ministro de la Corte Suprema de Justicia desde 1855; Antonio Varas de la Barra (1816-1886), abogado desde 1842; José Victorino Lastarria (1817-1888), abogado desde 1839; Waldo Silva Algüe (1820-1898), abogado desde 1843 y ministro de la Corte de Apelaciones de Concepción desde 1852; Eugenio Vergara Galeas (1827-1887), abogado desde 1849; y Juan Gustavo Courcelle-Seneuil (1813-1892), abogado en Francia desde 1835, a quien por sus trabajos económicos había contratado el gobierno chileno para que sirviera la cátedra de economía política en el Instituto Nacional, lo que hacía desde 1855.

§ 3. La instalación de la Comisión revisora (1862) En junio de 1860 el presidente de la república hacía presente al Congreso Nacional que la Comisión revisora del Proyecto de Código de Comercio se hallaba próxima a dar comienzo a sus labores: «No ha concluido aun la redaccion de los proyectos de Códigos Penal y de Comercio. Las partes terminadas han sido sometidas a las observaciones de los Tribunales i Juzgados. Una comision especial de jurisconsultos se ocupará pronto en el último exámen i revision del proyecto de Código de comercio»488. En el mes siguiente era el ministro de justicia, Rafael Sotomayor, el que anunciaba al Congreso el nombramiento de la Comisión que debía iniciar las tareas de revisión del Proyecto, que estimaba debían realizarse con rapidez, de maneras que pudiera presentarse a la aprobación parlamentaria en 1861: «Concluida la redaccion de los tres

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«Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1859», Santiago, 15-VII-1859, en Discursos de apertura…segundo quinquenio de la administración Montt (1859)…, cit. (n. 485), pp. 105-106. Archivo Nacional Histórico de Chile, Fondo Varios, 845, pieza 13; Anales de la Universidad de Chile, XVII, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1860, p. 497. «Discurso del Presidente de la República, en la apertura del Congreso Nacional de 1860», Santiago, 1-VI-1860, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura…segundo quinquenio de la administración Montt. 1860…, cit. (n. 468), pp. 10-11.

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primeros libros del Proyecto de Código de Comercio, se ha nombrado la comision que ha de examinarlo i revisarlo. El libro final se halla tambien próximo a concluirse i del celo e intelijencia de los comisionados espera el Gobierno poder presentar este proyecto en el inmediato año lejislativo a la deliberacion del Congreso»489. A pesar de las previsiones del gobierno, la Comisión revisora no comenzó de inmediato sus trabajos, entre otras razones, por el atraso en la publicación del libro tercero del Proyecto y por el retardo en la conclusión de su libro cuarto. De ahí que el 18 de julio de 1861 aún no hubiera dado principio a sus tareas, y que el ministro de justicia Rafael Sotomayor tuviera que dar cuenta de ello al Congreso Nacional: «En la Memoria que tuve el honor de presentar al Congreso en 1860, expuse que el proyecto de código de comercio estaba próximo a su conclusion i que el Gobierno confiaba en que podria presentarlo a su deliberacion en el presente año lejislativo despues de examinado por una comision revisora. El libro final pendiente entonces se hallará concluido según lo ha hecho saber el autor en pocos meses mas, i ya no habrá motivo que embarace los trabajos de la espresada comision, nombrada por decreto de 18 de abril del año citado»490. Un nuevo retraso en la conclusión del libro final del Proyecto volvió a demorar el inicio de las actuaciones de la Comisión revisora. Así se llegaba a junio de 1862 sin que hubiera empezado a sesionar, y el ministro de justicia, Manuel Alcalde, se veía obligado el 17 de junio de aquel año a dar cuenta de ello al Congreso, si bien nuevamente manifestaba su esperanza del próximo término del Proyecto y del consiguiente inicio de los trabajos de la Comisión: «Inconvenientes nacidos del mal estado de salud que ha sufrido desde algún tiempo acá el autor del Proyecto de Código de Comercio han retardado la redacción del último libro de ese Proyecto, sin embargo en pocos meses más podrá imprimirse según lo ha hecho presente el autor. Tan pronto como este trabajo se termine el Gobierno lo someterá al examen de la Comisión Revisora nombrada al efecto por decreto supremo de 18 de abril de 1860»491. Cuando ya iban a cumplirse dos años y medio desde que se había nombrado a los miembros de la Comisión revisora, el gobierno decidió que, aunque no se había concluido la redacción del libro cuarto del Proyecto, debía iniciar su tareas. Para ello, por decreto de 10 de octubre de 1862, se nombró a don Melchor Concha y Toro como secretario de la Comisión, de modo que así pudieran realizarse sus sesiones en debida forma492. Cuatro días más tarde, bajo la presidencia del presidente de la república, y con la asistencia del ministro de justicia, don Miguel María Güemes, «celebró su primera sesión la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Comercio», y a ella asistieron seis de los miembros que habían sido nombrados por el decreto de 18 de abril de 1860, pues no asistió don Antonio Varas493.

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«Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1860», Santiago, 3-VII-1860, en Discursos de apertura…segundo quinquenio de la administración Montt. 1860…, cit. (n. 468), p. 69. «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1861», Santiago, 18-VII-1861, en Discursos de apertura en las Sesiones del Congreso, i Memorias Ministeriales correspondientes al segundo quinquenio de la administración Montt. 1861, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1861, p. 309. Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1862, Santiago, Imprenta Nacional, mayo de 1862, p. 3. Gaceta de los Tribunales, Año XXI, núm. 1063, Santiago, 22-XI-1862, p. 911: «Santiago, octubre 10 de 1862. Nómbrase secretario de la Comisión revisora del Proyecto de Código de Comercio al Licenciado don Melchor Concha i Toro. Comuníquese. Pérez. Miguel María Güemes». Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Comercio, 1862. Transcripción tomada por Enrique Testa A. del traslado existente en la Biblioteca de Don Alfredo Lewin. Santiago,

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§ 4. Las actas de las sesiones de la Comisión revisora En la primera sesión de la «Comisión revisora del Proyecto de Código de Comercio», que como queda dicho se celebró el 14 de octubre de 1862, se: «Acordó que el secretario levantase acta de cada sesion, en la que, sin seguir literalmente la discusión, se consigne la forma en que debe quedar cada artículo del Proyecto, y el espíritu de las alteraciones que sufra el primitivo»494. El secretario, también se ha anticipado, había sido nombrado cuatro días antes: el licenciado don Melchor Concha y Toro495. El citado acuerdo se cumplió cabalmente y, aunque no fueron publicadas en su momento, las Actas de la Comisión revisora circularon desde temprano. Así, las noticias más antiguas que se tiene de ellas son las que ofrecía en 1869 Francisco Ugarte Zenteno (1824-1907) en su libro De los actos de comercio en relación con la competencia de jurisdicción, en que comentaba aquellas sesiones en las que se habían discutido los artículos referidos a los actos de comercio y, en particular, el que se consolidaría como artículo 3 del Código496. Con todo, algunos decenios más tarde se desconocía la existencia de esas Actas, e incluso se llegó a pensar que probablemente la Comisión no había levantado actas de sus sesiones. Tal era lo que estimaba Valentín Letelier en 1907: «No se han publicado hasta hoy datos que sirvan para estudiar la gestacion de las innovaciones introducidas por el Dr. Ocampo en el Derecho Mercantil del coloniaje, ni se levantaron presumiblemente actas de las sesiones de la Comisión Revisora»497. Las Actas de la Comisión habían quedado entre los papeles de José Gabriel Ocampo, que pasaron a uno de sus hijos, y cuando este donó algunos de ellos a la Biblioteca Nacional, allí reaparecieron. Así lo refería Gabriel Palma Rogers en sus clases de Derecho Comercial: «Durante mucho tiempo se creyó que no se habían levantado Actas de las sesiones de esa comisión, lo que se estimaba muy lamentable[,] pues privaba de antecedentes de gran importancia como es la historia fidedigna del establecimiento de la ley; pero no hace mucho tiempo aparecieron esas actas entre los libros de la Biblioteca del propio Sr. Ocampo donado por uno de sus hijos a la Biblioteca Nacional»498. Aunque Palma Rogers no le daba mayor importancia a las Actas499, hizo tomar un traslado de ellas, pero cuando hacia 1937 Julio Olavarría Ávila no pudo encontrar en ninguna biblioteca el original de las Actas, Palma Rogers le hizo saber que ignoraba el paradero del traslado que en su día había hecho sacar500.

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Julio 13, 1956, texto mecanografiado que se conserva en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad del Estado, p. 1. Transcribe el acta de esta primera sesión Testa Arueste, Enrique, «Los manuscritos del Doctor Ocampo y la Historia de los Códigos de Comercio de Chile y Argentina», en Gabriel Amunátegui, Memoria y Homenaje, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1961, p. 240. Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), p. 1. Gaceta de los Tribunales, Año XXI, núm. 1063, Santiago, 22-XI-1862, p. 911. Ugarte Zenteno, Francisco, De los actos de comercio en relación con la competencia de jurisdicción, Santiago, Imprenta «El Independiente», 1869. Letelier, Valentín, «El Doctor Ocampo», Revista de Derecho y Jurisprudencia V (1907), Iª Parte, p. 189. Palma Rogers, Gabriel, Derecho Comercial. Apuntes de clases. Redactados por H. Guerra, E. Covacevich y G. Gaete, Santiago, Talleres Gráficos «Artulfo», 1935, p. 16. Ibídem: «Sin embargo, el aparecimiento de este documento no ha producido ninguna modificación en la interpretación del Código, pues no ofrece ningún interés porque las actas no están firmadas, salvo las cinco o seis primeras, y porque no hay razones explicativas de las consideraciones que se tuvieron en vista para introducir algunas modificaciones al proyecto primitivo». Olavarría, Julio, Manual de Derecho Comercial, Barcelona, Imprenta Clarasó, 3ª ed., 1970, p. 81: «Hicimos múltiples gestiones tendentes a encontrar las desaparecidas actas. Nuestras pesquisas, si bien no nos condujeron al fin deseado, es decir, al hallazgo de las referidas actas de la comisión revisora del proyecto, nos proporcionaron en cambio la satisfacción de encontrar en 1937, en la Biblioteca del Colegio de Abogados de Santiago, varios borradores manuscritos del proyecto y comentarios […]». En nota a esta misma página agrega: «Nos sirvió de primera indicación la afirmación hecha en los apuntes sobre Derecho Comercial, t. 1°, p. 16, de Palma, en que expresa haber sido encontradas dichas actas entre los papeles quedados al fallecimiento

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Casi veinte años más tarde, Enrique Testa Arueste logró dar con aquel traslado de las Actas que había hecho tomar Palma Rogers. Este había obsequiado con él al abogado Alfredo Lewin, de quien pasó a su hijo el abogado Hernán Lewin, quien permitió al referido Testa Arueste hacer una copia de aquel traslado: «Por nuestra parte, interesados vivamente por investigar los orígenes de nuestro Derecho Comercial, logramos comprobar que una copia fiel del traslado obtenido por don Gabriel Palma fue obsequiado por este al abogado mercantilista don Alfredo Lewin, siéndonos posible compulsar y transcribir dicha copia por gentileza de su hijo, el abogado don Hernán Lewin»501. La referida compulsa del traslado que había hecho sacar Palma Rogers fue tomada en julio de 1956. En octubre de 1959 Enrique Testa Arueste advertía que una copia de esa compulsa se depositaría en la Biblioteca de la Escuela de Derecho de la Universidad del Estado y otra en la Biblioteca del Colegio de Abogados. En la primera de ellas se conserva la citada copia mecanografiada bajo el siguiente título: Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Comercio, 1862. Transcripción tomada por Enrique Testa A. del Traslado existente en la Biblioteca de Don Alfredo Lewin. Santiago, Julio 13, 1956502. Consta de ciento treinta y siete hojas mecanografiadas, numeradas de la 1 a la 137, precedidas de una «Breve Explicación», firmada por Enrique Testa Arueste, y fechada en octubre de 1959, que van numeradas como páginas 1 y 2. Idéntico es el ejemplar que existe en la Biblioteca del Colegio de Abogados de Chile A.G.503.

§ 5. Los trabajos de la Comisión revisora (1862-1864) La Comisión revisora inició su labor el 14 de octubre de 1862 y, según el Libro de actas de sus sesiones, celebró la última de ellas el 13 de septiembre de 1864504. Fueron un total de setenta y nueve sesiones. De ellas, siete se celebraron en 1862, treinta en 1863, y cuarenta y dos en 1864.



a)

El funcionamiento de la Comisión y el curso de sus trabajos

Salvo la primera sesión, que fue presidida por el presidente de la república, en las restantes la presidencia la ejerció el ministro de justicia, que era Miguel María Güemes. Este efectivamente presidió setenta y tres sesiones, pues no asistió solamente a cinco de las que se reunieron durante el año de 1863. La primera sesión a la que no concurrió Güemes fue a la de 23 de junio de 1863, sin que en ella presidiera accidentalmente ninguno de los otros miembros de la

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del redactor D. Gabriel Ocampo; pero todas las bibliotecas oficiales que pudieron haberlas conservado nos aseguraron que no las poseían. Consultado personalmente D. Gabriel Palma, nos manifestó haber tenido en su poder dichas actas, de las que había hecho tomar un traslado, ignorando en la actualidad su paradero. Nos expresó igualmente la poca utilidad de ellas en razón de no estar firmadas sino las primeras y no contener la indicación de las fuentes de inspiración del Código». Testa Arueste, Enrique, «Breve explicación», Santiago, octubre de 1959, en Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), p. 2. Cfr. Testa Arueste, «Los manuscritos del Doctor Ocampo…», cit. (n. 493), p. 240: «Don Gabriel Palma logró ubicar las actas originales de la Comisión Revisora del Código de Comercio de Chile y les hizo tomar un traslado, medida muy afortunada por cuanto después tales actas volvieron a extraviarse, ignorándose en la actualidad donde se encuentran. Una copia fiel del referido traslado fue obsequiada por don Gabriel Palma al abogado don Alfredo Lewin, la que pudimos compulsar y transcribir por gentileza de su hijo el [también] abogado don Hernán Lewin». Se encuentra en la Colección General, y bajo la siguiente signatura: 346.8307 L697la (1959). Dicho ejemplar se encuentra en la Biblioteca del Colegio bajo la siguiente signatura: 347.983 L697 1957. Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (núm. 493), pp. 1 y 137.

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Comisión505. Su segunda ausencia fue a la sesión de 21 de julio de 1863, y en ella se acordó que cuando faltare el ministro de justicia oficiare como vicepresidente don Antonio Varas: «Se abrió la sesión, habiéndose elegido al señor Varas de vice-presidente para que presida las reuniones en los casos que al señor Ministro no le sea posible concurrir»506. En tal carácter Varas presidió las sesiones de 18 y 25 de agosto de 1863507, y, ante la ausencia de Güemes y de Varas, la de 3 de noviembre de este mismo año se reunió bajo la: «Presidencia del Sr. Barriga»508. En su primera sesión los miembros de la Comisión: «Acordaron que por ahora y hasta que se dispusiese otra cosa, la comisión se reuniera los martes de cada semana a las siete de la noche»509. Este acuerdo no se cumplió fielmente, porque en octubre de 1862 la Comisión sesionó solo una vez más, en noviembre lo hizo en tres de sus cuatro martes, y en diciembre únicamente se reunió en dos ocasiones, la última de ellas el 30 de aquel mes. Las sesiones del año 1863 comenzaron con la de 10 de marzo, y hasta agosto de aquel año solo se reunió tres veces al mes, salvo en julio que sesionó cuatro veces. Suspendidas en septiembre de 1863 se reiniciaron el 6 de octubre, y en sesión de 12 de noviembre se decidió incrementar el número de sesiones: «Se levantó la sesión, acordándose previamente que la Comisión se reuniera dos veces por semana, en los días que al efecto se señalarán en la próxima conferencia»510. En la sesión siguiente, habida el 24 de noviembre de 1863: «Después de acordar que la Comisión se reuniría los martes y viernes de cada semana, a las siete y media de la noche, se levantó la sesión»511. Este acuerdo tampoco se observó fielmente, aunque durante el año 1864 el número de sesiones mensuales fue mayor que el de los años anteriores. El peso de los trabajos a que daba lugar la revisión del Proyecto recaía en el mismo Ocampo, quien al cabo de seis meses de sesiones de la Comisión, que eran presididas por el ministro de justicia Miguel María Güemes, le describía el 23 de abril de 1863 las ocupaciones que le demandaban los trabajos de la Comisión: «El señor Ministro, como Presidente de la comision revisora, conoce por sí mismo cuán grave i penoso es el desempeño de la parte que me toca en esa tarea. Como autor del Proyecto, debo recorrer de nuevo las fuentes que he consultado, dar cuenta del estado de la lejislacion mercantil en los puntos que ofrecen alguna dificultad, proyectar las modificaciones i enmiendas que me ha sujerido el estudio comparativo de las diversas materias que abraza mi trabajo, i en fin, redactar las reformas que acuerda la comision»512. En la primera sesión de la Comisión revisora, de 14 de octubre de 1862: «Se designó como materia para la discusión en la próxima sesión los arts. 1 a 11, o sea las Disposiciones Jenerales del Proyecto»513. Tal sesión se celebró el 1 de octubre de 1862, y continuó la discusión de las «Disposiciones jenerales» en las sesiones de 4, 11 y 18 de noviembre, y en las de 23 y 30 de diciembre, y en esta última concluyó la revisión de las dichas «Disposiciones jenerales»514. En una fase final de los trabajos de la Comisión, volvió a ocuparse de algunas de las «Disposicio-

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Ídem, p. 24: «Sesión del 23 de Junio. Se abrió la sesión con asistencia de los Sres. Barriga, Ocampo, Silva y Varas […]». Ídem, p. 29. Ídem, pp. 32-33. Ídem, p. 43. Ídem, p. 1. Ídem, p. 46. Ídem, p. 49. Ocampo, «Informe al Ministro de Justicia…, 23-IV-1863, cit. (n. 474), p. 33. Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), p. 1. Ídem, pp. 1-7.

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nes jenerales». Así, en la sesión de 22 de julio de 1863, se decidió que el artículo que se había aprobado como 1° del Proyecto se situara como artículo 2°515, y en la sesión de 5 de agosto de ese mismo año: «Acordó la Comision que al fin de los preliminares del proyecto se agregara un artículo concebido en los mismos términos que el 5° del Código Civil»516. La revisión del «Libro primero» se inició en la sesión de 30 de diciembre de 1862 y concluyó en la de 21 de julio de 1863517. En el mes anterior, el ministro de justicia informaba al Congreso Nacional en su Memoria de 5 de junio de 1863 que, aunque no se había concluido la redacción del libro IV del Proyecto: «Mientras tanto la Comision Revisora continúa asiduamente el examen de la parte presentada»518. En el curso de la revisión del «Libro primero», la Comisión experimentó la baja de algunos de sus miembros. Lastarria, que partía a Lima a desempeñar una misión diplomática, asistió por última vez a la Comisión el 10 de marzo de 1863519, y Courcelle-Seneuil, que regresaba a Francia una vez concluido su contrato con el gobierno chileno, concurrió a la Comisión por última vez el 21 de abril de 1863520. El gobierno decidió nombrar para que se incoporaran a la Comisión a dos integrantes que debían reemplazar a Lastarria y Courcelle-Seneuill, pero esta vez no optó por abogados, sino por dos influyentes comerciantes. En efecto, por decreto de 2 de mayo de 1863 fueron nombrados el mercader natural de España José Besa de las Infantas (1812-1904), que en 1838 había fundado la casa comercial Besa, y el mercader natural de Inglaterra Carlos Swimburn Perry (1819-1898), que junto a su hermano Guillermo había establecido en Valparaíso la casa comercial Meyers y Swimburn521. Sin embargo, del examen de las actas de la Comisión revisora no consta que se hubieran incorporado a sus trabajos, pues no se registra su asistencia a ninguna de las sesiones de la Comisión. El gobierno, para solucionar la falta de miembros de la Comisión decidió, entonces, nombrar a dos nuevos miembros, esta vez abogados: don Enrique Cood Ross (1826-1888), abogado desde 1857 y profesor de Código Civil, actividades que compatibilizaba con su dedicación al comercio, y a don Alejandro Reyes Cotapos (1826-1884), abogado desde 1845. La primera sesión de la Comisión a la que asistieron Cood y Reyes fue la de 14 de julio de 1863, cuando la revisión se realizaba a los artículos 183 y siguientes del Proyecto, que se referían a los martilleros públicos522. La revisión del «Libro 2°» comenzó en la sesión de 21 de julio de 1863 y concluyó en la sesión del 3 de junio de 1864523. De ahí que el ministro de justicia, Miguel María Güemes, en su Memoria de 22 de junio de este último año, junto con anticipar que se confiaba en que la Comisión tardaría corto tiempo en dar cabo a sus tareas, anunciaba al Congreso Nacional que había concluido la revisión del «Libro 2°»: «La Comision encargada de examinar el Proyecto de Código de Comercio avanza notablemente en su obra. Está terminada la revision del libro 2°; i es de esperar que continuando con la asiduidad que al presente, podrá concluir sus tareas en

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Ídem, p. 124: «Art. 1° del proyecto. Se acordó que este artículo se colocara como segundo en el proyecto definitivo, a fin de dejar más claramente consignada la disposicion de que el argumento de analojia tomado del Código de Comercio prevalezca sobre lo establecido en el Código Civil». Ídem, p. 127. Ídem, pp. 7-29. Memoria que el Ministro de Estado…1863, cit. (n. 474), p. 6. Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), pp. 7-9. Ídem, pp. 14-16. Gaceta de los Tribunales, Año XXI, núm. 1097, Santiago, 18-VII-1863, p. 527: «Santiago, mayo 2 de 1863. Nómbranse miembros de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Comercio a don José Beza i a don Carlos Swimburn en reemplazo de don José Victorino Lastarria i de don Gustavo Courcelle Seneuil. Tómese razón i comuníquese. Pérez. Miguel M. Güemes». También en Anales de la Universidad de Chile, XXII, Santiago, Imprenta Nacional, 1863, p. 694. Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), pp. 28-29. Ídem, pp. 29-105.

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breve tiempo. Esto es tanto mas probable cuanto que, estando ya impreso el cuarto i último libro de este Proyecto, la Comisión podrá marchar con la seguridad de no ser interrumpida en la rápida prosecución de sus trabajos»524. En el curso de la revisión del «Libro 2°» dejó de asistir a la Comisión don Antonio Varas, cuya última actuación se registra en la sesión de 6 de octubre de 1863525, en el mes siguiente dejó de acudir a ella don José Miguel Barriga, pues la última sesión a la que asistió fue a la de 3 de noviembre de 1863526, y poco antes de que se diera término a la revisión de este libro dejó de participar en la Comisión don Alejandro Reyes Cotapos. La última sesión a la que asistió fue la de 29 de abril de 1864527. El gobierno, por decreto de 13 de mayo de 1864, nombró en su lugar al secretario de la Comisión, don Melchor Concha y Toro (1833-1892), abogado desde 1857, pero dedicado activamente al comercio528, quien asistió por primera vez a la Comisión en su carácter de comisionado en la sesión que se reunió el mismo día de su nombramiento529. La revisión del «Libro 3°» se inició en la sesión de 3 de junio de 1864 y terminó en la sesión de 12 de julio de ese mismo año530. En solo diez sesiones fue revisado este Libro, y ha de advertirse que a cuatro de ellas no concurrió José Gabriel Ocampo, y que los únicos miembros que asistieron en esta época a la Comisión fueron, además del ministro de justicia Miguel María Güemes, Ocampo, Cood, Silva y Concha y Toro. Finalmente, la revisión del «Libro 4°» comenzó en la sesión del 12 de julio de 1864 y concluyó en la de 13 de septiembre de ese mismo año, y que fue la última de las sesiones de la Comisión531. Si bien las sesiones comprendidas entre ambas fechas fueron diecisiete, solo en doce de ellas se realizó el examen del «Libro 4°», porque en las restantes cinco, que fueron las de 22 de julio, 2 y 5 de agosto y 2 y 6 de septiembre, se revisaron una serie de artículos de los otros libros, y que habían quedado pendientes, o que se estimó necesario volver a examinar. Al igual que lo que había ocurrido con las sesiones dedicadas al «Libro 3°», en esta fase final de los trabajos de la Comisión, la asistencia de Ocampo fue menor, pues solamente acudió a diez del referido total de diecisiete sesiones. La Comisión había empleado un año y once meses en la revisión del Proyecto de Código de Comercio que había elaborado y hecho imprimir José Gabriel Ocampo. De manera que, por fin, el ministro de justicia, Federico Errázuriz, en su Memoria de 14 de agosto de 1865 podía dar cuenta al Congreso Nacional de que se hallaba: «Terminada a fines del último año la revisión del proyecto de Código de Comercio»532. Los acuerdos y decisiones de la Comisión revisora, que se tradujeron en una serie de modificaciones y alteraciones al Proyecto preparado por Ocampo, impidieron que el Proyecto revisado se diera a la imprenta nada más acabadas sus tareas, y exigieron una nueva y última revisión, dirigida precisamente a la publicación del Proyecto. Ella se realizó durante los primeros meses de 1865, pero no por la Comisión.

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Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia…1864, cit. (n. 477), p. 5. Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), p. 34. Ídem, p. 43. Ídem, pp. 75-79. Gaceta de los Tribunales, Año XXI, núm. 1148, Santiago, 9-VII-1864, p. 447: «Santiago, mayo 13 de 1864. Nómbrase a don Melchor Concha i Toro miembro de la Comisión revisora del proyecto de Código de Comercio en reemplazo de don Alejandro Reyes. Comuníquese. Pérez. Miguel M. Güemes» Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), p. 84. Ídem, pp. 105-122. Ídem, pp. 122-137. Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1865, Santiago, Imprenta Nacional, agosto de 1865, p. 5.

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b)

Las claves del trabajo de la Comisión

El examen de las actas de las sesiones de la Comisión revisora permite determinar algunas de las orientaciones más claras de su trabajo. Algunas de ellas se muestran como especialmente relevantes: su permanente propósito de procurar que el Proyecto de Código de Comercio y sus reglas resultaran coherentes y armónicas con el Código Civil, con lo cual no hacía más que llevar a la práctica una de las claves del plan general de la codificación que había planteado el gobierno de Montt; ideológicamente profundizó el liberalismo de muchas de sus disposiciones, en particular, desde la perspectiva de reconocer ampliamente la libertad de comercio; en una línea similar, en fin, procuró evitar la inseguridad acerca de la propiedad.

i) El Código Civil como criterio rector y de armonía La Comisión revisora tuvo en su trabajo permanentemente en cuenta el Código Civil. Cumplía así el deseo del gobierno de Montt cuando había planteado la codificación en 1852. El Proyecto de Código de Comercio resultó, al cabo de los trabajos de la Comisión, integrado de una manera más armónica al Código Civil. Ello fue consecuencia de haber asumido la Comisión, con singular rigor, el principio de excepcionalidad del Código de Comercio frente al Civil, la consideración del «espíritu del Código Civil» como criterio para definir reglas del Código de Comercio, y la supletoriedad de aquel respecto del mercantil. a) La especialidad del Código de Comercio frente al Código Civil. Una primera cuestión en la que se manifestó la perspectiva que la Comisión adoptó para el examen de las disposiciones del Proyecto respecto del Código Civil, fue precisamente aquella que se refería a la relación que se entendía que debía haber entre el Código de Comercio y el Código Civil. La Comisión mantuvo en este punto una opinión clara y terminante, pues asumió que constituía un «principio» que el Código de Comercio constituía una excepción al Código Civil. Así lo declaró en su sesión de 18 de agosto de 1863 al pronunciarse sobre el artículo 216 del Proyecto, que decía: «El acreedor no está obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligacion; pero tiene derecho a exijir caucion cuando el deudor fuere preso por deuda, huyere de su domicilio, malversare sus bienes o se hallare próximo a quebrar»533. En dicha sesión se acordó: «Partiendo la Comisión del principio que el Código de Comercio es una escepción al Civil, aceptó del artículo solo la parte que modifica el derecho común, quedando como sigue: ‘El acreedor no está obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligación’»534. El principio anterior fue aplicado en numerosos casos por la Comisión revisora. Por ejemplo, en la sesión de 30 de diciembre de 1863 se eliminaron los artículos 15, 16 y 17 del Proyecto, que precisaban quiénes podían ejercer el comercio: «Los arts. 15, 16 y 17 fueron desechados, por cuanto la capacidad del comerciante para contratar queda reglamentada por el Código Civil, en cuanto que el Comercio no introduzca alguna escepcion»535. Por una consideración similar, en sesión de 7 de abril de 1864, se suprimieron los artículos 55 y 56 del Proyecto: «Fueron también suprimidos los arts. 55 y 56 porque las leyes comunes proveen a los acreedores de los medios necesarios para rescindir los actos y contratos con que sus deudores los hayan perjudicado dolosamente»536, en la sesión de 2 de junio de 1864 se eliminó el artículo 132: «Este artículo fue eliminado por ser regla de derecho común»537,

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Proyecto de Código de Comercio, Santiago, Imprenta de El Ferrocarril, 1859, p. 65. Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), p. 33. Ídem, p. 7. Ídem, p. 12. Ídem, p. 22. El artículo 132 del Proyecto rezaba: «Los ajentes de cambio i corredores tienen derecho para exijir

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y en la de 21 de julio de ese mismo año se suprimió el artículo 188: «Art. 188. Teniendo en cuenta la Comisión que este artículo no es sino una referencia para el Código Jeneral, se acordó suprimirlo»538. b) El espíritu del Código Civil como criterio definitorio de reglas. La consideración del Código de Comercio como excepcional de cara al Código Civil no impidió que la Comisión se inclinara en una serie de cuestiones por seguir el «espíritu del Código Civil», y con ello se tendía a esa deseada «homogeneidad» que había previsto el plan general de la codificación del gobierno de Montt. Cuando en la sesión de 10 de marzo de 1863 se discutió el artículo 20 del Proyecto, que permitía comerciar a la mujer casada mayor de veinticinco años que contare con autorización previa del marido, la Comisión hizo presente que: «Considerando la Comisión que puede suceder que la mujer casada de que habla el art. 2° del Proyecto orijinal, se halle al frente de un establecimiento comercial, y que a la vista y paciencia del marido celebre contratos y contraiga obligaciones, sin que el marido presta contra los actos de la mujer, y que el público trate con ella teniendo en cuenta la aquiescencia tácita que el marido presta a los actos de su mujer, acordó, siguiendo el espíritu del Código Civil, se agregase un inciso que contuviese la disposición del art. 150 del Código Citado»539. En otros casos la Comisión optó, simplemente, por ajustarse a las reglas del Código Civil en contra de las que había admitido Ocampo en su Proyecto. Tal lo fue lo que acordó en su sesión de 26 de julio de 1864 en relación con el artículo 1538 del Proyecto: «Prefiriendo la doctrina establecida en el Código Civil, acordó la Comision reemplazarlo por el [artículo] 2491 de este Código»540; y en la de 26 de agosto de 1864 a propósito del artículo 1681 del Proyecto: «Suprimiendo el primer inciso, tanto porque el convenio según lo acordado ya por la Comisión no es ya un trámite que puede tener lugar de oficio, como porque la Comisión prefirió la doctrina del Código Civil que deja en el fallido el dominio de los bienes cedidos, mientras no se enajenan, quedó redactado como sigue: […]»541. c) La supletoriedad del Código Civil respecto del Código de Comercio. Estrechamente ligado al reconocimiento del Código de Comercio como excepcional frente al Código Civil, considerado como general, la Comisión destacó que este último había de desempeñar un papel supletorio respecto del mercantil. El Proyecto de Ocampo se iniciaba con un artículo 1° que rezaba: «En los casos no previstos por este Código i que no puedan ser decididos por analojía de sus disposiciones se aplicarán las del Código Civil»542. La Comisión, en su sesión de 21 de octubre de 1863, acordó suprimir dicho artículo, porque estimaba que fijaba una regla que ya existía en el Código Civil: «Se observó que prescribiendo el artículo y párrafo cuartos del Código Civil, lo que dispone el artículo 1° del proyecto, este era innecesario, y se acordó: Queda suprimido el artículo 1°»543. Sin embargo, en sesión de 22 de julio de 1864, y a indicación de Ocampo se acordó restablecerlo y situarlo como artículo 2° del Proyecto. Las razones que se tuvieron en cuenta destacaban la especialidad del Código de Comercio y la supletoriedad del Código Civil: «La Comisión se ocupó de la revisión de algunos artículos del libro 1° a indicación del señor Ocampo. Art. 1° del proyecto. Se acordó que este artículo se colocara como segundo

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a sus clientes, fuera de su salario, el pago de sus anticipaciones i la indemnizacion de los daños i perjuicios que hubieren sufrido en el desempeño de su comision». Proyecto de Código de Comercio…, cit. (n. 533), p. 42. Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), p. 29. Ídem, pp. 7-8. Ídem, p. 124. Ídem, p. 133. Proyecto de Código de Comercio…, cit. (n. 533), p. 1. Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), p. 1.

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en el proyecto definitivo, a fin de dejar más claramente consignada la disposición de que el argumento de analojía tomado del Código de Comercio prevalezca sobre lo establecido en el Código Civil»544.

ii)

La libertad de comercio como principio

El liberalismo económico, y su expresión en la libertad de comercio, se hallaban ampliamente aceptados en la cultura chilena de la época en que actuó la Comisión revisora. En ella misma tuvo asiento, como se ha advertivo, Courcelle-Seneuill, con quien el liberalismo económico, no solo se difundió en Chile a través de la cátedra, sino que asumió una exposición ordenada y sistemática545. La Comisión revisora, en más de una ocasión, remitió directamente a la defensa del libre comercio para justificar la adopción de algunas de sus decisiones, sin perjuicio de muchos casos en los que, sin mencionarlo de modo expreso, no caba duda de que ha sido una consideración liberal la que se halla detrás de sus acuerdos. Ocampo, con novedad en relación con el Código de Comercio español de 1829, había incluido en el libro primero de su Proyecto un «Título III. De las lonjas o bolsas de comercio» (arts. 96 a 103)546. La Comisión revisora, en su sesión de 19 de mayo de 1864, estimó que se trataba de una institución que afectaba al libre comercio y, por ello, eliminó completamente dicho título: «Arts. 96 a 103.- El título 3° fue suprimido por entero, principalmente por salvar el respeto debido a la libertad de comercio»547. A esta opinión de la Comisión hubo de dar pie, más que la propia institución de las bolsas o lonjas, los principios sobre los cuales Ocampo había diseñado su disciplina y, muy en especial, el consignado en el inciso 1° de su artículo 97: «Se prohíbe toda reunión fuera de la bolsa para la contratación i realización de negociaciones mercantiles»548. El Proyecto de Ocampo en el inciso 1° de su artículo 34 disponía que en las secretarías de los tribunales de comercio se establecería un registro de comercio, que constaría de dos secciones. En su inciso 2° precisaba que en la primera sección se llevaría una matrícula de todas las personas que se dedicasen al comercio, y en el inciso 3° se consignaba que en la segunda sección se tomaría razón de todos los documentos que, según el artículo 50 del proyecto, estaban sujetos a registro549. La Comisión, en su sesión de 24 de marzo de 1864, decidió suprimir

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Ídem, p. 124. Hurtado, Cristina, «La recepción de Courcelle-Seneuil, seguidor de Tocqueville, en Chile», Polis. Revista Latinoamericana 17 (2007), pp. 2-9; Mac-Clure, Óscar, «El economista Courcelle-Seneuil en el período fundacional de la economía como disciplina en Chile», Revista Universum 26 (2011), pp. 93-108. Proyecto de Código de Comercio…, cit. (n. 533), pp. 30-32. Sin perjuicio de la eventual influencia del Code de commerce, que sí trataba de las bolsas de comercio, resulta claro que influyó en la regulación que les dio Ocampo en su Proyecto la lectura que hizo de la voz ‘bolsa’ incluida en Avecilla, Pablo, Diccionario de la legislacion mercantil de España, Madrid, Imprenta de D. Severiano Omaña, 1849, pp. 47-62 y, en particular, el Reglamento español de bolsas de 5 de abril de 1846, que transcribía el citado Avecilla. Consta ello porque en el «primer borrador» agregó a este título III la siguiente nota: «En el Reglamento de Bolsas incerto [sic] en el Diccionario de Avecilla se da a entender que la frase transporte por tierra o por agua se refiere exclusivamente a los transportes interiores» (Brahm García, José Gabriel Ocampo y la codificación…, I, cit. (n. 440), p. 70). Consta, igualmente, que en esta materia tuvo a la vista a Bravard-Veyrières, Pierre-Claude-Jean-Baptiste, Manuel de Droit Commercial, Paris, Cotillon, Libraire du Conseil d’État, 1861, p. 136, que iniciaba el tratamiento de ellas con la explicación de cinco de las utilidades que se le reconocían. Ocampo, en el «segundo borrador» del Proyecto recurría precisamente a esos párrafos de la obra de Bravard-Veyrières para justificar la regulación que hacía de las bolsas o lonjas: «Utilidad de las bolsas. 1°. Facilita la reunión de los comerciantes a una hora fija, sin necesidad de trasladarse de un lugar a otro […] Brav. pág. 136» (Brahm García, José Gabriel Ocampo y la codificación…, I, cit. (n. 440), p. 109). Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), p. 18. Proyecto de Código de Comercio…, cit. (n. 533), p. 31. Ídem, p. 13.

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la matrícula de comerciantes de que trataba el referido inciso 2°, y lo hacía para no obstaculizar el comercio: «La Comisión acordó suprimir el inciso 2° del art. 34, con el fin de trabar lo menos posible el comercio»550.

iii)

La lucha contra la incerteza acerca de la propiedad

Íntimamente ligado al liberalismo económico se encontraba el principio de la libre circulación de lo bienes, que había inspirado una serie de artículo del Código Civil. La Comisión revisora en algunos casos adoptó determinadas decisiones sobre la base del mismo principio. Uno de ellos es el que se produjo en su sesión de 17 de mayo de 1863. En ella se dio una nueva redacción al artículo 28 del Proyecto, cuyo inciso 1° quedaba del modo siguiente: «La mujer casada, mayor de edad, puede hipotecar y vender libremente sus bienes». La Comisión estimó necesario advertir que: «Al aprobar la Comisión este artículo, no distinguió si la venta o hipoteca se verificaba con un fin comercial o civil, porque si hubiera de hacerse semejante distinción, se daría lugar a dudas e incertidumbres acerca de la propiedad, lo que siempre es en extremo perjudicial al público»551.

§ 6. La revisión del Proyecto y las observaciones de los tribunales de justicia En el plan del gobierno el Proyecto de Código de Comercio que elaboraba Ocampo, al igual como se había dispuesto para el del Código Civil que en su día había redactado Bello, debía someterse a la consideración de los tribunales de justicia, para que estos hicieran llegar sus observaciones y comentarios a la Comisión revisora. El decreto de 18 de abril de 1860, junto con designar a los miembros de la Comisión revisora del Proyecto de Código de Comercio, había dispuesto que: «Oportunamente se presentarán a esta Comisión las observaciones que sobre el espresado Proyecto hicieren los Tribunales Superiores i los Jueces de Letras de la República»552. Tres meses más tarde, era el ministro de justicia, Rafael Sotomayor, el que en su Memoria presentada al Congreso el 3 de julio de 1860 hacía presente a los parlamentarios que: «Concluida la redaccion de los tres primeros libros del Proyecto de Código de Comercio, se ha nombrado la comision que ha de examinarlo i revisarlo […] Las observaciones hechas por los Tribunales i Juzgados se pasarán a la Comision a fin de que se sometan a la apreciacion i detenido examen que requiere la importancia de esta parte de la codificacion»553. En el mismo mes de abril de 1860 el gobierno, a través del ministerio de justicia, culto e instrucción pública, remitió a la Corte Suprema, y a las cortes de apelaciones de Santiago, La Serena y Concepción, varios ejemplares del Proyecto de Código de Comercio impreso en 1859, es decir, el volumen que comprendía el título de «Disposiciones jenerales» y los libros primero y segundo. El ministerio, junto con el referido envío, solicitaba a los tribunales que examinaran las partes del Proyecto impreso, y que le hicieran llegar las observaciones y comentarios que le mereciere. Cuando en 1861 se imprimió el libro tercero del Proyecto, el ministerio también lo hizo llegar a los mismos tribunales. Igual cosa practicó en cuanto se imprimió el libro cuarto del Proyecto en 1864, del que, por ejemplo, se remitieron cinco ejemplares el 16 de junio de 1864

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Libro de actas de las sesiones de la Comisión Revisora…, cit. (n. 493), p. 10. Ídem, p. 9. Véase la nota núm. 485. «Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1860», Santiago, 3-VII-1860, en Documentos Parlamentarios. Discursos de apertura… segundo quinquenio de la administración Montt. 1860…, cit. (n. 468), p. 69.

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a la Corte de Apelaciones de La Serena, que este tribunal avisaba haber recibido dos semanas más tarde554, y con la misma fecha se enviaron otros cinco a la Corte de Apelaciones de Concepción, que este tribunal comunicaba haber recibido el 20 de junio de 1864555. Si en relación con el Proyecto de Código Civil el ministerio había obtenido escasos resultados de su petición de observaciones a los tribunales de justicia en 1853, respecto del Proyecto de Código de Comercio la situación no fue distinta y, más aún, al menos, la Corte Suprema, y las tres cortes de apelaciones se abstuvieron de examinar y observar el Proyecto. La Corte de Apelaciones de Santiago, en nota de 23 de abril de 1860, le representó al ministro de justicia que sus muchas ocupaciones le impedían atender la petición de dedicarse al examen de los dos primeros libros del Proyecto de Código de Comercio. Cuando el gobierno le solicitó que remitiera al ministerio las observaciones a los tres primeros libros del citado Proyecto, el tribunal, en nota de 3 de noviembre de 1862, no solo reiteró al ministro la imposibilidad en que se hallaba de abocarse a aquella tarea, sino que le recordó su nota de 1860 y también la que el 17 de noviembre de 1853 le había enviado para excusarse de examinar el Proyecto de Código Civil: «Por notas de 17 de Noviembre de 1853 i de abril 23 de 1860 dirijidas al Supremo Gobierno por este Tribunal, tuvimos el honor de hacerle presente, que el recargo de nuestras tareas en la administración de justicia nos impiden discutir i hacer observaciones a los proyectos de Código sobre los cuales nos había pedido informe. Las tareas que absorven [sic] del todo nuestro tiempo i que incrementan de dia en dia, léjos de disminuir, nos mantienen en la misma situación en que nos hallábamos por aquella época, i nos ponen de nuevo en la necesidad de repetir a V. S. que nos es del todo imposible contraernos al exámen de los diferentes proyectos de Código que han de servir de base para la reforma de nuestra lejislación. Sentimos en verdad no poder contribuir por nuestra parte a tan importante objeto, pero nos vemos a pesar de ello en la imposibilidad de hacerlo»556. De las cortes de apelaciones de La Serena y Concepción no consta que se recibieran en el Ministerio de Justicia observaciones al Proyecto de Código de Comercio. En todo caso, la Corte de Apelaciones de Concepción, al menos desde 1862 en adelante, al elevar al ministerio de justicia su informe anual tocante a las dificultades sobre la inteligencia o aplicación de las leyes, y sobre los vacíos que se advertían en la legislación, hacía presente que estos últimos eran frecuentes en sede comercial, pero que ellos se cubrían en el Proyecto de Código que el gobierno estaba empeñado en que se concluyera. Así, en su informe fechado el 5 de abril de 1862 se leía que: «En cuanto a vacios, se hacen sentir en la mayor parte de las cuestiones relativas al ramo de Comercio. Pero como todas ellas se llenan en el Proyecto del Código relativo a este ramo, parece escusado detallarlos porque no duda el Tribunal que el Supremo Gobierno

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Archivo Nacional Histórico de Chile, Ministerio de Justicia, 294, «Oficios recibidos de la Corte de Apelaciones de La Serena 1862-1870», fol. 81r: «Serena. Junio 30 de 1864. Hemos recibido los cinco ejemplares del libro 4° del Proyecto de Código de Comercio para los miembros de esta Corte, que V. S. se sirve remitirnos con su nota de 16 del que rije núm. 369. Dios g. a V. S. Juan Man. Cobo. J. Gaspar de la Carrera. José Clemente Fabres. M. Saldías. Señor Ministro de Estado en el Depto. de Justicia». Archivo Nacional Histórico de Chile, Ministerio de Justicia, 297, «Oficios recibidos de la Corte de Apelaciones de Concepción», fol. 109r: «Concepcion, Junio 20 de 1864. Se ha recibido en este Tribunal la nota de V. S. de 16 del presente, núm. 369, por la que se adjuntan cinco ejemplares del libro 4° del Proyecto de Código de Comercio. Dios gue. a V. S. Carlos Riso Patrón. José S. Gundelach. José Ant. Astorga. Sr. Mtro. de E. en Depart° de Justicia». Archivo Nacional Histórico de Chile, Ministerio de Justicia, 296, «Oficios recibidos de la Corte de Apelaciones de Santiago, 1862-1864», fol. 26r. Firman esta nota los ministros Máximo Muxica, José Antonio Álvarez y Julián Riesco.

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prestará una preferentes atención a la terminación de tan importante trabajo»557. En su informe del año siguiente, fechado el 28 de mayo de 1863, reproducía palabra por palabra el párrafo que queda transcrito558. La Corte Suprema, por su parte, había acordado esperar a la conclusión del Proyecto de Código de Comercio para iniciar el examen que le había solicitado el ministerio. Por ello, cuando el 15 de octubre de 1862, es decir, al día siguiente de haber sesionado por primera vez la Comisión revisora, el ministro de justicia le solicitó al tribunal que remitiera las observaciones que hubiera hecho a los tres primeros libros, que eran los publicados hasta esa fecha, el tribunal respondió el 22 de octubre siguiente, que nada había hecho hasta ese momento: «Se ha recibido la nota de V. S. de quince del presente en que disponen se pasen a ese Ministerio las observaciones que esta Corte haya hecho acerca de los tres primeros libros del Proyecto del Código de Comercio. Hasta ahora esta Corte no se ha ocupado en el exámen de esta obra porque esperaba la conclusión del último libro para poder apreciar mejor su plan, el enlace de sus disposiciones i la armonía que debe haber entre todas sus partes»559. La Corte Suprema, en la citada nota dirigida al ministerio el 22 de octubre de 1862, también hacía presente que las muchas ocupaciones del tribunal y de sus ministros habían contribuido a que no pudiera haberse dedicado al examen del Proyecto de Código de Comercio: «Han sido también un obstáculo para ello las graves i numerosas tareas que diariamente ocupan al Tribunal en el juzgamiento de las causas criminales, civiles i de hacienda que le están cometidas. La mayoría de los ministros que componen el Tribunal tienen también, a mas de estas atenciones otras funciones publicas que llenar, ya en los Consejos de Gobierno, ya en las Cámaras, ya en los Establecimientos de Beneficencia, i todo esto reduce muy considerablemente el tiempo que podría destinarse a la revisión del proyecto»560. Por último, la Corte señalaba al ministro que se esforzaría en colaborar en el examen del Proyecto y que, si llegaba el caso, lo comunicaría al ministerio: «Un trabajo de esta clase no puede ejecutarse a la lijera i requiere de serias i detenidas investigaciones, que hasta cierto punto no permiten las causas que quedan espresadas. Hará no obstante el Tribunal los esfuerzos que le sean posibles para cooperar por su parte al exámen del Proyecto de Código, i en su caso que lo logre, transmitira a V. S. el resultado de sus tareas»561. A pesar del propósito que en octubre 1862 había manifestado la Corte Suprema, en cuanto a procurar dedicarse al examen del Proyecto de Código de Comercio y hacer llegar al ministerio sus resultados, nada de ello se produjo. Así, el deseo del gobierno de contar con la opinión de los tribunales de justicia resultó frustrado, y la Comisión revisora no pudo contar con esos esperados elementos para realizar su labor.

§ 7. Las observaciones de la prensa al Proyecto: la voz del comercio En el plan codificador del gobierno puesto en marcha a partir de 1852, los mercaderes quedaron al margen del proceso de redacción del Proyecto de Código de Comercio, y también

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Archivo Nacional Histórico de Chile, Ministerio de Justicia, 297, «Oficios recibidos de la Corte de Apelaciones de Concepción», fol. 11r: «Corte de Apelaciones de Concepción al Sr. Ministro de Estado en el Departamento de Justicia», Concepción, 5-IV-1862. Ídem, fol. 58r: «Corte de Apelaciones de Concepción al Sr. Ministro de Estado en el Departamento de Justicia», Concepción, 28-III-1863. Archivo Nacional Histórico de Chile, Ministerio de Justicia, 293, «Comunicaciones recibidas de la Corte Suprema, 1862-1868», fol. 14r: «Corte Suprema al Ministro de Estado en el Departamento de Justicia», Santiago, 22-X-1862. Ídem, fol. 14r-14v. Ídem, fol. 14v.

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fueron excluidos cuando llegó el momento de emprender su fase de revisión por parte de una Comisión, pues, como se ha explicado, todos sus miembros, nombrados en abril de 1860, eran abogados. Esa circunstancia no dejó de suscitar alguna crítica por parte de los comerciantes, quienes, en todo caso, hallaron en la prensa una vía apropiada para hacer ver sus opiniones en relación con el Proyecto que comenzó a publicarse en 1859. En diciembre de 1860 en la Revista Sud-América, que era el órgano de expresión de la Sociedad de Amigos de la Ilustración de Valparaíso, se llamaba la atención acerca de la ninguna discusión que había generado la publicación de los dos primeros libros del Proyecto de Código de Comercio: «Hace algun tiempo que se han publicado los dos primeros libros del proyecto de Código de Comercio, obra destinada tal vez a ser tan monumental como el Código Civil chileno, y que ha realizado las esperanzas fundadas en el ilustre jurisconsulto que la ha redactado, el Dr. Ocampo: hace tiempo que algunos periódicos han reproducido esos libros en su mayor parte, y sin embargo ninguna discusion se ha suscitado sobre ellos»562. Pero, además, se explicitaba la crítica a la no intervención de los comerciantes en la preparación y discusión del Proyecto: «No son los abogados, iniciados en las complicadas cuestiones de la jurisprudencia y que han dedicado sus tareas al penoso estudio que ella exije, no son ellos los únicos competentes en la materia de que tratamos. Hai otras personas cuyo concurso es tan provechoso como el de aquellos para formar un buen código mercantil: estos son los comerciantes, los que poseen el conocimiento práctico de los negocios. Sensible es, pues, su prescindencia de la discusión, porque ellos podrían depurar la obra de los principios empíricos y teorías poco realizables que pueden pasar desapercibidos para los abogados»563. Para contribuir a ese examen, desde la perspectiva que anticipaba el autor del artículo de la Revista Sud-América, se ocupaba en criticar el Proyecto de Código de Comercio en una parte en la que: «[I]ntroduce modificaciones mui sustanciales en el estado actual, es decir, sobre lo relativo a los comerciantes»564. Las críticas que se formulaban al Proyecto, en general, se fundaban en convicciones e ideas liberales, no solo limitadas a la materia económica, sino también tocantes a concepciones políticas y sociales. Desde una perspectiva económica liberal, el autor del artículo de que aquí se trata, que en esto seguramente no era más que la voz de los comerciantes de Valparaíso, censuraba al Proyecto el que limitara la noción de comerciante. Esta restricción se debía al hecho de haberse adoptado el modelo del Código español que exigía la inscripción en una matrícula de mercaderes para tener la calidad de tal. Esta exigencia, que no era totalmente mal vista, sí que se consideraba reglada de un modo contrario a la libertad del comercio y, en consecuencia, a los principios de una economía liberal, a la que adhería decididamente el comercio de Valparaíso: «El art. 16 [sic]565 del proyecto dice: “son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar están inscritos en la matrícula de comerciantes y hacen del comercio su profesion habitual”. Ya se ve, pues, que no puede ser comerciante todo el que quiera: no basta, como ahora, abrir una tienda o almacen y anunciar al público su existencia. Es necesario ademas la inscripcion en una matrícula. Este pensamiento

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Z., «Los comerciantes según el Proyecto…», cit. (n. 238), p. 225. Ídem, pp. 225-226. Ídem, p. 227. Hay un error en el número del artículo, que no es el 16, sino el 12 del Proyecto. Se trata, en todo caso, de un error de imprenta, por lo demás, bastante frecuentes en la Revista Sud-América.

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no es nuevo. El código español ha establecido una medida igual y con mui buenos resultados. Pero en la esplanacion de la idea, contiene el proyecto prescripciones que pueden dañar a la natural movilidad comercial»566. Esas prescripciones contrarias a la libertad eran, entre otras, la regulación de una matrícula local y no de carácter nacional, de modo que cada vez que el comerciante mudaba de domicilio, tenía que volver a matricularse en el lugar en el que se asentaba, pues de lo contrario perdía su condición de comerciante567. Desde una perspectiva liberal, en cuanto a concepciones políticas y sociales, el autor del artículo de la Revista Sud-América criticaba fuertemente la regla del artículo 42 del Proyecto publicado en 1859 en cuanto que ella permitía que el tribunal de comercio excluyera de la matrícula como comerciante a quien no considerare «persona digna»568. Se leía en la Revista que: «El proyecto permite ejercer el comercio a todos, escepto [a] ciertas clases de personas que enumera; pero pasando despues a designar las formalidades que deben preceder a la inscripcion, dispone en el artículo 42, que el tribunal de comercio, ante el cual debe hacerse la presentacion, puede escluir al solicitante que no considere persona digna ¿Qué es una persona digna, y qué regla tendrá el tribunal para calificarla? Tendrá necesidad de descender a la vida privada y averiguar el modo cómo el interesado distribuye su tiempo? ¿Serán obligados los que quieren ser comerciantes a rendir ridículas informaciones de vita et moribus, ya tan desacreditadas? O el tribunal debe resolver sin figura de juicio y solo por los informes que privadamente puedan regojer sus miembros y que tendrán el riesgo de poder ser sujeridos por individuos interesados en la esclusión? A estas y más graves dudas da lugar la disposicion de que tratamos […] Esta disposicion, como hemos visto, puede traer a inconvenientes que es mejor evitar, suprimiéndola»569. Las críticas que se han reseñado en los párrafos precedentes, y las razones en que se fundaban, influyeron muy probablemente en los miembros de la Comisión revisora, porque la exigencia de la matriculación para ser considerado comerciante fue eliminada en el curso de sus trabajos y, como consecuencia de ello, también desapareció la indirecta exigencia de ser «persona digna» para poder ser calificado como comerciante. Así, el originario artículo 12

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Z., «Los comerciantes según el Proyecto…», cit. (n. 238), p. 227. Ídem, pp. 227-228. Proyecto de Código de Comercio…, cit. (n. 533), pp. 15-16, art. 42: «El Tribunal de comercio ordenará la inscripcion dentro de tres días contados desde la presentacion, siempre que el solicitante fuere persona digna, tuviere la capacidad necesaria para comerciar i acreditare el cumplimiento de todos los requisitos que exije este Código. En el caso contrario rehusará la inscripción, fundando su resolución». En el primer borrador manuscrito de Ocampo no se incluía la referencia a la exigencia de ser persona «digna», pues en el artículo 34 de ese borrador solo se leía: «El tribunal de Com.° ordenará la inscripción si el que la solicita fuere persona capaz de comerciar y hubiere acreditado el cumplimiento de todos los requisitos habilitantes. En el caso contrario se remitirá un duplicado de ella al Intendente de la misma provincia para que se archive» (Brahm García, José Gabriel Ocampo…, I, cit. (n. 440), pp. 15-16). Fue incluido en el segundo borrador, cuyo artículo 37 adoptó la redacción que se mantuvo hasta la impresión del Proyecto en 1859. Una nota marginal puesta por Ocampo a este artículo permite comprobar que esa innovación le fue sugerida por la lectura de los artículos 7 y 8 del Código de Comercio de Portugal. En efecto, la nota para este artículo 37 incluía el texto para un inciso 2° más una referencia: «El tribunal rehusará la inscripción al reclamante incapaz, indigno o que no justificare […] (Port. 7 y 8)» (Brahm García, José Gabriel Ocampo…, I, cit. (n. 440), p. 98). El artículo 7 del Código portugués, en la versión de Saint-Joseph y en lo que aquí interesa, decía: «Le tribunal de commerce ordonne l’inscription de la demande sur ses registres gratuitement, aprés s’être informé que le réclamant jouit d’un crédit et d’une réputation de probité et capacité exigés pour un commerçant de sa classe […]»; y su artículo 8 prescribía que: «Le tribunal doit refuser l’inscription au réclamant légalement reconnu incapable ou indigne […]» (Saint-Joseph, Concordance entre les Codes de Commerce étrangers…, cit. (n. 438), p. 1). Z., «Los comerciantes según el Proyecto…», cit. (n. 238), pp. 228-229.

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del Proyecto publicado en 1859 al convertirse en artículo 7 del Proyecto revisado por la Comisión se limitaba a señalar únicamente que: «Son comerciantes lo que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual». Se impuso, pues, la visión liberal de los comerciantes, por sobre una visión restrictiva que, en cierto modo, miraba con recelo a la actividad mercantil al exigir la matriculación a los mercaderes y, a su vez, se impuso igualmente una concepción que entendía que exigencias referidas a la estimación de «digna» de una persona no tenían cabida en la legislación mercantil. En ese mismo artículo, y en igual orientación liberal que las críticas anteriores, se alzaba la voz contra el Proyecto de 1859, en cuanto a la disciplina a la que sujetaba a los martilleros, pues se estimaba, entre otras consideraciones, que ella era contraria a la libertad de industria asegurada por la Constitución. Así se decía que: «Hai un ramo del comercio respecto del cual el proyecto introduce mayores y mas trascendentales innovaciones; y es el de los martilleros. Estos, según él, son oficiales públicos que nombra el Presidente de la República en las plazas comerciales que creyere conveniente y en el número limitado que él también resolviere […] Los aspirantes demás del examen deben justificar dos años de aprendizaje en el comercio o en algun colejio comercial (art. 173 a 176). Y en verdad que no comprendemos los fundamentos de estas disposiciones. La industria del martillero se nos figura que es como cualquiera otra no prohibida; y no vemos la conveniencia de constituirla en una posicion privilejiada para la cual solo sean aptos los que nombre el gobierno […] No habiendo motivo para hacer privilejiada esa industria en cuanto a las personas que la ejercen, no parece tampoco justo restrinjirla a los pueblos que el gobierno determine y en el número que él fije. La Constitucion asegura la libertad de industria; pues entonces que los martilleros se establezcan en los puntos y en el número que crean convenientes»570. En este punto de los martilleros, la Comisión revisora no asumió la crítica que queda explicada en el párrafo anterior. En líneas generales mantuvo el régimen a que se les sujetaba en el Proyecto impreso en 1859, aunque reformó algunas reglas que limitaban las posibilidades de acceso al oficio de martillero, entre ellas la exigencia de justificar dos años de asistencia a un colegio comercial o de aprendizaje mercantil. En definitiva, esta cuestión de la opción del gobierno por centrar la redacción y revisión del Proyecto de Código de Comercio en los juristas, y en apartar de ella a los comerciantes, implicaba, sin lugar a dudas, una decisión política. La revisión del Proyecto volvía a destacar que la «reformación» de los códigos o, en general si se quiere, la «codificación», era mucho más que una cuestión técnica y jurídica. Ella era uno de los principales escenarios en los que se decidían las discusiones ideológicas: políticas, económicas, sociales, etcétera.

§ 8. La preparación y publicación del Proyecto de Código de Comercio

(1865) La Comisión revisora concluyó sus tareas a fines de 1864. Las modificaciones que introdujo al Proyecto de Código de Comercio significaron, no solo alteraciones del contenido de sus reglas, sino también de numeración y ordenación de sus artículos y títulos. Ello impidió que el Proyecto revisado fuera publicado de inmediato, porque hubo necesidad de encargar

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Ídem, pp. 230-231.

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Pruebas de imprenta del Proyecto de Código de Comercio que fue sometido al Congreso Nacional en 1865, con correcciones y anotaciones manuscritas de don José Gabriel Ocampo (Biblioteca del Colegio de Abogados de Chile A.G.).

una última revisión dirigida, precisamente, a preparar el texto para su publicación coordinada y armónica. Así lo explicaba al Congreso Nacional el ministro de justicia, Federico Errázuriz, en su Memoria de 14 de agosto de 1865: «Terminada a fines del último año la revision del proyecto de Código de Comercio, no fue posible proceder desde luego a su impresión, porque las modificaciones introducidas en él por la comision revisora hacian indispensable el trabajo de poner en armonía muchas de sus disposiciones i de verificar las numerosas referencias de los artículos entre sí; trabajo delicado al cual ha sido menester consagrar una atencion seria, escrupulosa i detenida»571. Esa última revisión del Proyecto de Código de Comercio fue encargada por el gobierno a Francisco Vargas Fontecilla (1824-1883) que, a la sazón, se ocupaba en la redacción del Proyecto de Código de Enjuiciamiento. Vargas Fontecilla se dedicó a cumplir con la comisión que se le había confiado. En su trabajo contó con el auxilio de Manuel Amunátegui, y le daba término a mediados de 1865, tal como lo informaba al ministro de justicia en nota fechada el 14 de junio de aquel año:

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Memoria que el Ministro de Estado…1865, cit. (n. 532), p. 5.

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Portada y Mensaje del Proyecto de Código de Comercio de 1865, presentado para su consideración al Congreso Nacional y aprobado casi sin discusión.

«Inmediatamente después de la publicacion de la Lei de organización i atribuciones de los tribunales, hecha en mayo de 1864, me contraje a continuar la redaccion del primer libro del Código de Enjuiciamiento, que habia sido suspendida para emprender la de la mencionada lei. Como tres meses despues se me encomendó por el Supremo Gobierno la revision del Proyecto de Código de Comercio, que ha sido discutido por la comision nombrada al efecto, i este trabajo vino a interrumpir de nuevo mi tarea. Felizmente la revision está ya para terminarse, merced a la intelijente i eficaz cooperacion del jefe de seccion del Ministerio de Justicia don Manuel Amunategui»572. En agosto de 1865 el ministro de justicia informaba que el Proyecto se hallaba en prensa: «El proyecto se encuentra en prensa, i espero que podrá ser presentado a la sancion lejislativa en el presente mes»573. No se cumplieron las esperanzas del ministro, pues el proyecto tardó algunos meses más en ser presentado al Congreso Nacional, en cuanto que la edición impresa

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Vargas Fontecilla, Francisco, «Al señor Ministro de Justicia», Santiago, 14-VI-1865, en Memoria que el Ministro de Estado…1865, cit. (n. 532), s/p. Memoria que el Ministro de Estado…1865, cit. (n. 532), p. 5.

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que se preparaba también se retrasó, y su publicación precisamente se había mandado realizar para su presentación al Congreso. Finalmente, a fin de octubre de 1865 salió de prensas el Proyecto de Código de Comercio presentado al Congreso Nacional por el Presidente de la República de Chile, con el siguiente pie de imprenta: «Imprenta Nacional, calle de la Moneda, núm. 46. –1865–». Se trataba de una edición que incluía: a) el texto del mensaje con que el presidente de la república remitía el Proyecto al Congreso Nacional (pp. iii a xxxv); b) el texto del Proyecto (pp. 3 a 341); y c) el «Índice» (pp. 345 a 347). El Proyecto conservaba la estructura del texto elaborado por Ocampo, pero con significativas modificaciones de contenido y ordenación de algunas de sus materias, sin perjuicio de que su extensión ahora era de 1533 artículos, frente a los 1738 del texto publicado entre 1859 y 1864. Las «Disposiciones jenerales», que en el Proyecto impreso en 1859 constaban de once artículos, ahora se reducían a solo seis artículos. El libro I mantenía inalterada su rúbrica: «De los comerciantes i de los ajentes del comercio», y pasaba de cinco a solo cuatro títulos, pues desaparecía el «III. D las lonjas o bolsas de comercio», y comprendía desde el artículo 7 al 95; el libro II también mantenía su rúbrica: «De los contratos i obligaciones mercantiles en general», al igual que sus originarios diecisiete títulos, pero sus artículos ahora se extendían desde el artículo 96 al 822; el libro III, mantenía su rúbrica: «Del comercio marítimo», y los ocho títulos en los que se distribuían sus reglas, desde el artículo 823 al 1324; y el libro IV, que también mantenía su rúbrica: «De las quiebras», pasaba de diez títulos a once, que comprendían los artículos que iban desde el 1325 al 1533, y a este último sucedía un «Título final. De la observancia de este Código», con un único artículo.

Capítulo Quinto

La aprobación, promulgación y edición oficial del Código de Comercio (1865-1866) § 1. La aprobación del Proyecto de Código de Comercio por el Congreso

Nacional (1865) El gobierno encomendó a José Gabriel Ocampo que elaborara el mensaje con que el presidente de la república iba a enviar el Proyecto de Código de Comercio al Congreso Nacional. El texto del mensaje se incluyó al comienzo del texto impreso del Proyecto en 1865, y ahí aparece fechado en Santiago el 5 de octubre de 1865, sobre los nombres del presidente de la república José Joaquín Pérez y de su ministro de justicia, culto e instrucción pública Federico Errázuriz574. El mensaje, en una primera parte, se ocupaba en recordar que la codificación de la leyes en general era una necesidad que se sentía desde hace mucho en la república, y que en el caso

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Proyecto de Código de Comercio presentado al Congreso Nacional. Por el Presidente de la República de Chile, Santiago, Imprenta Nacional, 1865, pp. iii-xxxv. Se conserva un ejemplar en la Biblioteca Nacional de Santiago: Sección Chilena 9 (88-29).

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de la legislación mercantil se experimentaba como «imperiosa i apremiante». A continuación describía el estado de los textos legales que, en sede mercantil, continuaban en vigor como heredados de la monarquía. Dedicaba especial atención a las Ordenanzas de Bilbao que, sin perjuicio de valorarse positivamente, se mostraban como incompletas o inadecuadas a la realidad del comercio y del país. Tal situación era la que justificaba que se hubiera emprendido la tarea de redactar un Código de Comercio, cuyo Proyecto era el que se presentaba a la aprobación del Congreso. En su parte final, la más extensa del mensaje, se daba cuenta, con cierto detalle, de las «nuevas instituciones introducidas en nuestra lejislacion comercial i de las reformas que en ella se han realizado». El gobierno, a través del ministro de justicia, dio cuenta al Consejo de Estado, en su sesión de 5 de octubre de 1865, del mensaje con que se pensaba enviar el Proyecto de Código de Comercio al Congreso Nacional, para que lo discutiera en sus sesiones extraordinarias y, por la unanimidad de los miembros del Consejo, se acordó que se remitiera al Congreso575. Así, tal como había ocurrido con el Proyecto de Código Civil diez años antes, el presidente de la república presentó el Proyecto de Código de Comercio a la consideración del Congreso, junto con convocarlo a sesiones extraordinarias, en esta ocasión el 8 de octubre de 1865576. En la primera sesión extraordinaria de la Cámara de Diputados, de 12 de octubre de 1865, tomó la Cámara conocimiento de este Proyecto, del que, a indicación del presidente de la Cámara, se omitió su lectura, porque previamente se había repartido a todos los diputados un ejemplar del Proyecto impreso que incluía, como se ha dicho, el referido mensaje577. De inmediato el ministro de justicia propuso a la Cámara que: «Se sirva acordar quede en tabla para la sesión próxima el proyecto de Código de Comercio»578, e hizo presente que: «No es posible que este proyecto siga los trámites ordinarios i pase a comisión como los demás proyectos de lei»579. Al no oponerse ningún diputado, el Proyecto quedó en tabla para la sesión siguiente580. Para ello, y al acabar esa primera sesión ordinaria, el presidente de la Cámara advertía a los diputados que se había omitido el trámite de Comisión para el Proyecto de Código de Comercio, pues se entendía que el presidente de la república quería seguir el mismo procedimiento que se había observado cuando la aprobación del Código Civil, es decir, sin discusión en Comisión ni en particular, y solo mediante la aprobación en bloque del Proyecto: «A indicación del señor Ministro de Justicia acaba de acordar la Cámara omitir el trámite de Comisión en el proyecto de Código de Comercio. Como este asunto se tomará en consideración en la sesión próxima, rogaría a los señores Diputados que tuvieran presente la lei de 14 de diciembre de 1855; porque entiendo que el objeto del Presidente de la República, al mandar a la Cámara este proyecto de Código, ha sido que se adopte una resolución análoga a la que se tomó en aquella época. Así, pues, el proyecto que se discutirá en la sesión próxima será más o menos lo mismo que la lei de 14 de diciembre de 1855»581. A pesar del acuerdo que queda referido, en la segunda sesión extraordinaria de la Cámara, celebrada el 14 de octubre de 1865, no se discutió el Proyecto de Código de Comercio,

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Archivo Nacional Histórico de Chile, Actas de sesiones del Consejo de Estado, 11, fol. 215r: «El señor Ministro de Justicia dio cuenta de que se encontraba en el estado de pasarse al Congreso el Proyecto de Código de Comercio, i dio una idea del mensaje con que debía acompañarse ese proyecto para que se tomase en consideración en las referidas sesiones extraordinarias, i se acordó por unanimidad que se remitiese dicho mensaje al Congreso». Sesiones Extraordinarias del Congreso Nacional de 1861, núm. 1, Santiago, 1865, Cámara de Diputados, sesión 1ª extraordinaria, 12-X-1865, p. 1. Ídem, p. 2. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Ídem, p. 5.

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pero sí se hizo en la tercera sesión extraordinaria, de 19 de octubre de 1865. En esta se puso en discusión general y particular un proyecto sobre el Código de Comercio, de un artículo único y que, como se había anticipado en la sesión de 12 de octubre reproducía casi literalmente el proyecto con el que se había aprobado el Código Civil en diciembre de 1855. El texto del proyecto era el siguiente: «Artículo único.- Se aprueba el presente Código de Comercio, que comenzará a rejir desde el 1° de enero de 1867. Dos ejemplares de una edicion correcta i esmerada que deberá hacerse inmediatamente, autorizados por el Presidente de la República i signados con el sello del Ministerio de Justicia, se depositarán en las Secretarías de ambas Cámaras i otros dos en el archivo del Ministerio de Justicia. El testo de estos ejemplares se tendrá por el testo auténtico del Código de Comercio, i a él deberán conformarse las ediciones o publicaciones que del espresado Código se hicieren»582. El gobierno de Pérez y de su ministro Errázuriz mantenía el criterio que había anticipado el de Montt en la Ley de 14 de septiembre de 1852: los proyectos de códigos debían ser aprobados en su conjunto, sin que el Congreso los discutiera en particular, porque lo contrario habría conducido a retardar, o incluso impedir, la promulgación de los nuevos códigos. Tal como había ocurrido con la aprobación del Código Civil en 1855, en el Congreso fueron escasas las voces que se opusieron o discutieron el procedimiento de aprobación del Proyecto que acabó por imponer el gobierno583. En la citada sesión de la Cámara de Diputados de 19 de octubre de 1865 se planteó una primera cuestión, a propósito de la intervención del diputado Pedro Félix Vicuña (1805-1874). Este, sin oponerse a la aprobación del Proyecto, propuso que: «[L]a Cámara nombrase una comision que estudiando este Código pudiera de cuando en cuando hacer sus observaciones, porque solo con el tiempo pueden irse descubriendo sus defectos»584. El ministro de justicia, Federico Errázuriz, se ocupó en aclarar que la indicación de diputado Vicuña no implicaba oponerse a aprobar el Proyecto, porque se trataría de la creación de una comisión que habría de funcionar cuando el Código de Comercio ya estuviera en vigor, pero que en todo caso no la estimaba necesaria, entre otras razones, por la regla prevista en el artículo 5 del Código Civil585. En definitiva, sobre esta cuestión el diputado Vicuña sostuvo que: «Sin oponerme al proyecto, creo conveniente que se nombre la comisión que he propuesto»586. Discutido el punto anterior, el diputado Antonio Varas (1817-1886) planteó una cuestión que se dirigía, abiertamente, a oponerse al procedimiento de aprobación del Proyecto por el que instaba el gobierno, y que defendía en la Cámara su ministro Errázuriz. En síntesis, Varas estimaba que era preciso que el Proyecto de Código de Comercio fuera estudiado y conocido por los diputados antes de que emitieran su voto, y que para dar el tiempo necesario a este examen la discusión y votación del Proyecto debía postergarse para cuando las Cámaras se reunieran en sus sesiones ordinarias. Decía Varas: «Confieso que me encuentro embarazado para aprobar el presente proyecto; i como cada cual desea formarse una idea cabal sobre el asunto en que ha de emitir su juicio me permitiré decir que el Código de Comercio se presentó el jueves de la semana pasada, i en esa sesion se dijo que debia discutirse en la del sábado. La Cámara ve que no se ha consultado siquiera ni la apariencia de una buena discusión. Me parece que cuando se trata de proyectos de esta clase, conviene dar el tiempo suficiente para

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Ídem, Cámara de Diputados, sesión 3ª extraordinaria, 19-X-1865, p. 15. Para el Código Civil, véase Guzmán Brito, Andrés Bello codificador…, cit. (n. 201), I, pp. 378-382. Sesiones Extraordinarias del Congreso Nacional…, cit. (n. 576), Cámara de Diputados, sesión 3ª extraordinaria, 19-X-1865, p. 15. Ibídem. Ibídem.

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que cada señor Diputado pueda formarse conocimiento del asunto. Cuando se trató del Código Civil se dio un término de dos o tres semanas para que cada Diputado pudiera conocerlo. Ese procedimiento debiera adoptarse ahora. Yo no he visto el Código de Comercio sino hace pocos días, i la Cámara comprende que en los tiempos que corren obligar a un Diputado a estudiar el Código de Comercio es llevar la exijencia más allá de lo posible, porque los espíritus están preocupados i no pueden tener la suficiente calma para ocuparse en estas materias. El aprobar un proyecto sin que la mayoría de la Cámara lo haya conocido antes, tiende a debilitar ese respeto que deben tener todos los actos del cuerpo lejislativo. Se debe evitar que a los ojos del público parezca que la Cámara marcha a la lijera en estos asuntos i que no ha tenido tiempo para conocerlos. Estas consideraciones, que pueden estimarse como se quiera, me hacen creer que pudiera adoptarse la indicación de que, presentado ahora el proyecto, lo reservásemos para una época posterior, es decir, para las sesiones ordinarias, tiempo suficiente para que cada señor Diputado pueda tomar un perfecto conocimiento del Código»587. En todo caso, la indicación de Varas no significaba que el Proyecto se discutiera en particular, sino solo dar lugar a que si se advertían algunos «puntos capitales» ellos fueran objeto de la discusión por la Cámara: «La Cámara no debe entrar a discutirlo artículo por artículo; pero como pudiera suceder que hubiese algunos puntos capitales que merecieran llamar la atención de la Cámara, es menester que se dé tiempo para estudiarlos»588. Varas defendía su indicación con la invocación de algunos otros argumentos que, a su juicio, mostraban la conveniencia de adoptarla: el hecho de hallarse el comercio y todo el país alterado por la guerra que en septiembre se había declarado a España: «Estamos en circunstancias escepcionales en que el comercio como todas las cosas van a sufrir perturbaciones […] ¿No comprende la Cámara que nuestro Código pudiera reagravar la perturbación? ¿No valdría más dejar que el tiempo se asiente i que pase esa época de crisis?»589; y la necesidad de dar un tiempo para que los llamados a aplicar las reglas del nuevo Código las conocieran: «Cuando se hacen modificaciones en la lejislacion, es preciso que se dé tiempo para conocerlas a los que han de aplicarlas […] Conviene que a los que han de aplicar las disposiciones del nuevo Código, ya que vamos a encomendarles la tarea de estudiar un cuerpo de leyes bastante largo, les demos a lo menos, el plazo de un año, hasta junio venidero. Se nombraría una comision para que estudiase los puntos capitales del Código de comercio, i presentase a la Cámara el resultado de sus estudios»590. Por último, Varas concluía su intervención con un argumento que dejaba en claro que, a través de él, se expresaba la opinión de algunos críticos a ciertas reglas adoptadas en el Proyecto, en concreto, en sede de quiebras, y que eran parte del gremio del comercio. Varas advertía que: «Según he oído a ciertos comerciantes, hai en el nuevo Código ciertos puntos capitales que no son los más convenientes, como, por ejemplo, los que se refieren a los arreglos en materia de quiebra. Y si hai puntos capitales defectuosos, ¿por qué no habremos de proceder a considerarlos?»591. El ministro de justicia Federico Errázuriz intervino a continuación del diputado Varas, y lo hizo para dar una serie de razones que justificaban el no aceptar la indicación que acababa de plantear:

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Ídem, pp. 15-16. Ídem, p. 16. Ibídem. Ibídem. Ibídem.

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«El Código que ahora se somete a su consideracion está mui distante de tener la importancia del Código Civil que se aprobó por el Congreso de 1855. El Código Civil contiene disposiciones e innovaciones más sustanciales que las introducidas en el Código de Comercio. Ese Código es la base de nuestra lejislacion, al paso que el de comercio contiene solo un ramo de ella. Tuve el honor de formar parte de esta Cámara el año de 1855 cuando se aprobó el proyecto de Código Civil; i si no me engaño, empleó el Congreso menos tiempo del que ahora se ha dado, para tomar conocimiento de sus diversas disposiciones […] En cuanto a la época que se fija para la vijencia del nuevo Código, creo que las circunstancias le son más favorables. El Código Civil fue sancionado el 14 de diciembre de 1855 i principió a rejir el 1° de enero de 1857. Transcurrió un año i diez i seis dias desde su promulgacion hasta que principió a rejir; mientras que ahora, si se aprueba el proyecto de Código de comercio, que es de menos importancia i encierra menos innovaciones que el Código civil, tendrían mucho más tiempo para conocerlo los tribunales i el público […] No comprendo que pueda producir embarazos el nuevo Código; por el contrario, creo que sería ventajoso que, pasada la crisis, cuando los negocios tomen su marcha regular, principiase a rejir una nueva lejislacion […] Peligroso seria que la Cámara nombrase una comision para que se informase sobre este proyecto aunque fuera sobre sus puntos capitales. Tocar puntos capitales de un Código de Comercio equivaldría a condenarnos a no tener en muchos años en vigor ese Código, porque ¿cómo puede desconocer la Cámara que tocado un solo punto no sea menester poner la mano en todas sus disposiciones, puesto que ellas están relacionadas entre sí? Cuando se sancionó el Código Civil, que era de más grave importancia, tampoco se admitió este arbitrio i se procedió con mucho acierto. Si entonces se hubieran tocado puntos capitales, no tendríamos el Código Civil que nos rije […] El buen servicio público requiere que se haga lo mismo que cuando se trató del Código Civil»592. La discusión continuó en la Cámara, y excluidas las divergencias que hubo en relación con los tiempos y el procedimiento que se había seguido en la aprobación del Código Civil, se plantearon algunas cuestiones nuevas, tanto por quienes adherían a las opiniones del ministro de justicia, cuanto por aquellos otros que se inclinaban por examinar con más tiempo el Proyecto de Código de Comercio. El diputado Francisco Vargas Fontecilla expresó que estaba por la aprobación del Proyecto tal como lo había presentado el gobierno: «Sin embargo, agregaría un inciso, porque es mui natural que habiendo tomado parte en la redaccion de este Código una comision revisora que ha tenido que sujetarse al plan trazado por el autor, se haya apartado en parte de este plan. Así las disposiciones de detalle que estaban basadas en disposiciones capitales, han debido ser más o menos modificadas, i con este motivo han de haber quedado algunas incongruencias que convendria hacer desaparecer. Por esto convendría que cuando se vaya a hacer una segunda edición de este Código, el Presidente de la República esté autorizado para hacer aquellas alteraciones que sean necesarias a fin de poner en armonía sus disposiciones. Creo que esta autorización es indispensable»593. El diputado Ambrosio Montt Luco (1830-1899), para alinearse con la posición del diputado Varas, agregó como argumento el que la Comisión revisora había sesionado, en una materia tan importante como la de quiebras, sin la presencia del autor del Proyecto:

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Ibídem. Ídem, p. 17.

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«No estoi al cabo de lo ocurrido en la comision revisora; pero lo que sé es que esta comision se ha compuesto de una serie de personas que han entrado cuando el trabajo estaba ya avanzado. Sé que el autor del proyecto no na podido asistir a todas las sesiones de la comision ¿Y puede creerse que haya habido bastante detenimiento, que se hayan hecho todos los estudios científicos para dar a esta obra tan vasta la armonía necesaria? Sin ofender a los miembros de la comision, me permitiré tener alguna duda. Citaré un ejemplo. El libro más grave del Código es el relativo a las quiebras. Todos los señores Diputados saben las infinitas dificultades que hai respecto de esta clase de juicios en materias civiles. Estas dificultades son todavía mayores en materias mercantiles. Pues bien, se me ha dicho que la mayor parte de lo relativo a las quiebras, fue revisado por la comision en ausencia del autor del Código. Muchas otras disposiciones fueron alteradas i suprimidas sin estar presente este caballero ¿Y sabemos acaso si estas modificaciones perjudican a la armonía o conjunto de la obra?»594. Después de que el diputado Vargas Fontecilla contradijo las reflexiones anteriores, el diputado Montt Luco insistió, y agregó algunas razones que implicaban estimar como apresurada la obra codificada de la legislación mercantil y que en caso alguno podía compararse a la de la legislación civil: «No puedo aceptar la paridad que se quiere establecer entre la adopción del Código civil i el proyecto de que ahora se trata. Lo repito: no es mi idea ofender a nadie, tengo la más alta opinión de los hábiles jurisconsultos que han formado parte de la comisión revisora del proyecto del Código de Comercio. Pero el Código Civil era la obra de ese ilustre sabio que ayer hemos sepultado; el Código civil había sido estudiado por más de veinte años por el señor Bello i nunca, puedo asegurarlo porque tengo datos para ello, fue adoptada ninguna modificación sin que estuviesen de acuerdo la comision i el señor Bello: cedía este o cedía la comisión. El Código Civil es la obra más meditada i más sabia que tenemos ¡Y quién sabe si el Código Napoleón, que ha sido una grande obra, con justicia mui aplaudida, no ha sido ni más sabia, ni más meditada! ¿Atribuiremos todos estos elojios al Código de comercio? Siento decirlo: no, señor. En su revisión ha habido prisa nacida del buen deseo de hacer el bien; pero prisa que no ha podido menos que perjudicar a la obra […] He dicho antes que ningún título i quizá ningún artículo del Código civil, fue aprobado sin la presencia del señor Bello; i he dicho también, la primera vez que hice uso de la palabra, que ha habido más de cien artículos del Código de comercio que han sido alterados sin la presencia del autor del proyecto ¿Han sido aceptadas por el señor Ocampo esas modificaciones? ¿Eran los artículos modificados parte indispensable de la armonía que debe existir en ese conjunto de disposiciones? He aquí lo que uno puede preguntarse i que necesita examinar con atención»595. Después de tan largas discusiones, en aquella sesión de 19 de octubre de 1865, se adoptó la sugerencia del ministro de Hacienda de dejar el Proyecto para segunda discusión596. Esa segunda discusión se produjo en la cuarta sesión extraordinaria de la Cámara de Diputados, de 7 de noviembre de 1865597. En ella, el diputado Manuel Martín Recabarren Rencoret (1826-

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Ídem, p. 18. Ibídem. Ídem, p. 19. Ídem, pp. 20-22.

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1901) formuló una indicación para que se agregara al proyecto de aprobación una frase que impusiera la obligación de depositar, además de los lugares en que en él se indicaban, un ejemplar auténtico del Código de Comercio en la Biblioteca Nacional598. El ministro de justicia expresó que no veía inconveniente alguno en que se aceptara la citada indicación: «Me parece mui justa i fundada. El público encontrará con mucha más facilidad acceso a la Biblioteca Nacional que a los lugares en que se ha mandado depositar el Código Civil i donde se dice en el proyecto que se deposite este»599. Una vez concluida la intervención del ministro de justicia, se votó la indicación del diputado Antonio Varas, para que se aplazara la aprobación del Código hasta las sesiones ordinarias, y fue rechazada por treinta y un votos contra siete. A continuación se puso en votación el proyecto de artículo único presentado por el gobierno con la modificación propuesta por el diputado Recabarren. Durante ella, sorprendentemente, cuando se pidió su voto al diputado Recabarren, este dijo: «No voto». El presidente le representó que no podía excusarse de votar, pero replicó Recabarren: «¿Cómo voi a votar si no conozco lo que se vota?». El presidente le hizo presente que si se abstenía de votar o si se retiraba no había quorum en la Sala, y que: «el señor Diputado manifestó poco ha que aprobaba el proyecto, con tal que…», instante en que Recabarren interrumpió al presidente: «No, señor. Dije que no me opondría a que se tratara de él ahora. Pero, como no sé si es bueno, no puedo aprobarlo, ni tampoco rechazarlo sin saber que es malo. En fin, señor, aprobaré el proyecto, haciendo la declaración de que lo hago solo por no suscitar dificultad de que sin mí no habría número»600. Así, pues, continuó la votación y, finalmente, el proyecto fue aprobado por treinta y cinco votos contra dos. Inmediatamente el diputado Vargas Fontecilla pidió que se votara la indicación que había hecho durante la primera discusión: «[P]ara que se agregara un inciso a este proyecto por el cual se autorizara al Presidente de la República para hacer en el Código aquellas alteraciones que fueran necesarias para poner en armonía las variaciones hechas por la Comision con los principios fundamentales del Código»601. Puesta en votación, fue rechazada por treinta y seis votos contra uno y, de inmediato, se acordó que se comunicara el proyecto al Senado sin esperar la aprobación del acta602. El Senado tomó conocimiento del Proyecto aprobado y remitido por la Cámara de Diputados, en su cuarta sesión extraordinaria de 20 de noviembre de 1865. Puesto en discusión en general fue aprobado por unanimidad. Al ponerse en discusión su inciso 1°, el senador Mariano Sánchez Bravo de Náveda (1805-1871) intervino para reflexionar sobre la necesidad de examinar con más tiempo el proyecto, pero como requerido por el presidente aclaró que no presentaba ninguna indicación en ese sentido, se pusieron en votación los tres incisos del Proyecto. El inciso primero fue aprobado por trece votos a favor y uno en contra, y los dos restantes fueron aprobados por unanimidad603. De este modo, el texto aprobado por el Congreso Nacional era el siguiente: «Artículo único. Se aprueba el presente Código de Comercio que comenzará a rejir desde el primero de enero de mil ochocientos sesenta i siete. Dos ejemplares de una edición correcta esmerada, que deberá hacerse inmediatamente, autorizados por el Presidente de la República i signados con el sello del Minis-

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Ídem, p. 21. Ídem, p. 22. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Ídem, Senado, sesión 4ª extraordinaria, 20-XI-1865, p. 24.

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Don José Joaquín Pérez Mascayano (1801-1889). Presidente de la República de Chile entre 1861 y 1871. Óleo anónimo (Galería de los Presidentes, Palacio de la Moneda).

Don Federico Errázuriz Zañartu (1825-1877). Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública entre 1864 y 1866. Óleo anónimo (Galería de los Presidentes, Palacio de la Moneda).

terio de Justicia, se depositará en las Secretarías de ambas Cámaras, dos en el archivo del Ministerio de Justicia i otros dos en la Biblioteca Nacional. El texto de estos ejemplares se tendrá por el texto auténtico del Código de Comercio i a él deberán conformarse las ediciones o publicaciones que del espresado Código se hicieren»604.

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Ibídem.

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Finalmente, en la quinta sesión extraordinaria de la Cámara de Diputados, de 21 de noviembre de 1865, se dio cuenta de un oficio del Senado en que devolvía aprobado sin modificación el Proyecto605.

§ 2. La promulgación del Código de Comercio (1865) Una vez que el presidente de la república recibió del Congreso Nacional el texto del proyecto de ley aprobatorio del Código de Comercio, para dar cumplimiento al artículo 105 número 2° de la Constitución Política de la República de 1833, lo pasó al Consejo de Estado, que tomó conocimiento de él en su sesión de 23 de noviembre de 1865606. Oído el Consejo de Estado, el presidente de la república José Joaquín Pérez aprobó y sancionó el proyecto y, con la firma de su ministro de justicia Federico Errázuriz, lo promulgó como ley de la república el mismo 23 de noviembre de 1865: «Santiago, noviembre 23 de 1865. Por cuanto el Congreso Nacional ha discutido i aprobado el siguiente Proyecto de Lei. Artículo único Se aprueba el presente Código de Comercio, que comenzará a rejir desde el 1° de enero de 1867. Dos ejemplares de una edicion correcta i esmerada, que deberá hacerse inmediatamente, autorizados por el Presidente de la República i signados con el sello del Ministerio de Justicia, se depositarán en las secretarías de ambas Cámaras, dos en el archivo del Ministerio de Justicia i otros dos en la Biblioteca Nacional. El testo de estos dos ejemplares se tendrá por el testo auténtico del Código de Comercio i a él deberán conformarse las ediciones o publicaciones que del espresado Código se hicieren. I por cuanto, oido el Consejo de Estado, lo he aprobado i sancionado; por tanto, promúlguese i llévese a efecto como lei de la República. José Joaquín Pérez. Federico Errázuriz»607. De la promulgación del Código de Comercio se hizo eco la Gaceta de los Tribunales, aunque solo unos meses más tarde, pues recién en su edición de 20 de enero de 1866 se reprodujo el decreto que lo promulgaba608.

§ 3. La edición oficial del Código de Comercio (1866) Para dar debido cumplimiento a la ley que había aprobado el Código de Comercio, en cuanto que mandaba que se hiciera de él «una edición correcta i esmerada», y que ello se practicara «inmediatamente», el gobierno dispuso que ella se realizara en la Imprenta Nacional en

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Ídem, Cámara de Diputados, sesión 5ª extraordinaria, 21-XI-1865, p. 26. Archivo Nacional Histórico de Chile, Actas de sesiones del Consejo de Estado, 11, fol. 217r-217v. Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno, Lib. XXXIII, núm. 11, Santiago, noviembre de 1865, p. 578. Gaceta de los Tribunales, núm. 1.228, Santiago, 20-I-1866, p. 47.

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Portada y primera página de la edición príncipe del Código de Comercio de la República de Chile (1866).

número de cuatro mil ejemplares, que salieron de sus prensas en abril de 1866 como Código de Comercio de la República de Chile609. Los dos ejemplares de esta edición oficial que, según la ley aprobatoria, debían depositarse en la Biblioteca Nacional, fueron enviados a ella en junio de 1866610. Del cumplimiento de las prescripciones de la Ley de 23 de noviembre de 1865 daba cuenta el ministro de justicia al Congreso Nacional en su Memoria fechada el 23 de julio de 1866: «Sancionado por el Congreso el Código de Comercio, que debe principiar a rejir el dia 1° de enero próximo, se ha hecho de él una edicion correcta i esmerada de cuatro mil ejemplares, i se ha dado cumplimiento a las disposiciones de la lei de 23 de noviembre último»611. La edición oficial del Código de Comercio, fechada en abril de 1866, constaba de 410 páginas. De ellas, las comprendidas entre la 1 y la 404 contenían el texto de los 1533 artículos del Código, más su artículo final, y las restantes, de la 405 a la 410, las ocupaba el «Índice».

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Código de Comercio de la República de Chile, Santiago, Imprenta Nacional, calle de la Moneda, núm. 46, abril de 1866. «Biblioteca Nacional. Su movimiento en el mes de junio de 1866», en Anales de la Universidad de Chile, XXVIII, Santiago, Imprenta Nacional, 1866, p. 424: «Además, por disposicion de la lei aprobatoria del Código de Comercio, se han depositado de este dos ejemplares auténticos, remitidos por el señor Ministro de Justicia». Memoria que el Ministro de Estado en el Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional de 1866, Santiago, Imprenta Nacional, julio de 1866, p. 7.

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La Ley de 23 de noviembre de 1865, como queda dicho, mandaba que se hiciera una edición «correcta i esmerada». Estos términos probablemente fueron los que permitieron que se introdujeran algunas modificaciones al texto del Proyecto de Código de Comercio, que se había publicado en 1865, y que había sido el aprobado por el Congreso Nacional. No se trató, en todo caso, de modificaciones como las que se habían introducido en la edición oficial del Código Civil diez años antes, sino de algunas alteraciones, que podían caber precisamente dentro del «esmero» y «corrección» que debía esperarse del texto de un Código. La innovación más llamativa fue la que consistió en agregar la rúbrica «Título preliminar», para preceder al título de «Disposiciones jenerales» con que se abría el Código. Si bien Ocampo, desde el primer borrador, había considerado la existencia de una serie de artículos que habían de anteceder al libro I del Código de Comercio, solo las había agrupado bajo la rúbrica de «Disposiciones jenerales», y nunca había recurrido al arbitrio de concebirlas expresamente como un «Título preliminar», y tampoco lo hizo la Comisión revisora. Así, en la edición del Proyecto impresa en 1865 el Código de Comercio comenzaba directamente con el título: «Disposiciones jenerales». Finalmente, ha de consignarse que la edición oficial del Código de Comercio concluía con un «Título final. De la observancia de este Código», formado por un único artículo bajo el dictado de «Artículo final». En él, junto con fijarse el día de su entrada en vigor, se incluía una cláusula derogatoria general de las leyes preexistentes sobre las materias de que trataba el Código: «El presente Código comenzará a regir desde el 1° de Enero de 1867, y en esa fecha quedarán derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan, en cuanto puedan afectar los asuntos mercantiles». El Código de Comercio, pues, cumplía con la cláusula derogatoria aquel tan largo deseo de superar las deficiencias y vacíos del derecho vigente en sede mercantil, e inauguraba una época en la que, en principio, se alzaba como el único cuerpo de derecho comercial aplicable en el país.

Conclusión Una nota sobre el Código de Comercio y la cultura jurídica en el siglo XIX

Tal como estaba previsto, el Código de Comercio comenzó a regir el 1 de enero de 1867. Lo hizo en un contexto jurisdiccional que acababa de romper con el orden tradicional heredado de la monarquía, y que implicaba para los comerciantes un significativo quiebre en relación con la sociedad corporativa en la que se habían desenvuelto. La tendencia contraria al mantenimiento de los tribunales especiales del fuero mercantil, y también el rechazo a la intervención de jueces no letrados, había culminado en la Ley de 26 de julio de 1866. Por una parte, esta ley suprimió el ministro especial de comercio que debía asistir en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema cuando se conocía en ellas de causas mercantiles, y previno que, en adelante, las dichas causas debían conocerse como las demás del «fuero común»612, y, por otra, suprimió los cónsules en los tribunales de comercio, para confiar las causas mercantiles en primera instancia al juez de letras respectivo, es decir, eliminaba los tribunales del Consulado de Santiago y Valparaíso613. El Código de Comercio, como un derecho mercantil legislado y, por ende, ligado directamente a la potestad estatal, iba a ser aplicado en un contexto jurisdiccional nuevo, porque la justicia mercantil desde la ley de 1866 había quedado en las exclusivas manos de jueces letrados, sin que, en consecuencia, los comerciantes pudieran intervenir en ella. Por otra parte, esta innovación jurisdiccional, se hallaba en plena coherencia con la desaparición de ese tan tradicional principio que, reconocido en el artículo 6 de las Ordenanzas de Bilbao, había mandado secularmente que los pleitos de comercio se resolvieran «a verdad sabida y buena fe guardada» y «según estilo de mercaderes». Que este principio desapareciera era una consecuencia directa del artículo final del Código de Comercio, que contenía la clausula derogatoria de la legislación preexistente. Con todo, el nuevo orden jurisdiccional y la nueva legislación mercantil, fundados en unos principios ligados a la supremacía y pretendida exclusividad normativa estatal, no se impusieron automáticamente. El peso de la tradición del mundo anterior conservó aún durante cierto tiempo algunas de sus manifestaciones. En concreto, en los años inmediatos a la entrada en vigor del Código de Comercio, se advierte que las cortes de apelaciones no dudaron en aplicar el, formalmente derogado, principio de la resolución de los pleitos mercantiles «a verdad sabida y buena fe guardada», y hubo algún autor que defendió expresamente su uso, a pesar de la derogación de las Ordenanzas de Bilbao. La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 8 de octubre de 1868, revocaba una sentencia en alzada, y lo hacía entre otras consideraciones: «juzgando a verdad sabida i buena fe guardada»614; la Corte de Apelaciones de La Serena, en sentencia de 8 de junio de

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Boletín de las Leyes i Decretos del Gobierno, XXXIV, núm. 7, Santiago, julio de 1866, p. 196: «Se suprimen en las cortes de justicia los jueces especiales de comercio, de minas, de hacienda i militares, debiendo proceder dichos tribunales en el conocimiento de las espresadas causas como en el de las demás del fuero común». Ídem, p. 197: «Se suprimen también los cónsules en los tribunales de comercio, quedando sujetas únicamente a la jurisdicción del juez de letras respectivo las causas del fuero comercial». Gaceta de los Tribunales, núm. 1373, Santiago, 31-X-1868, sentencia núm. 1933, p. 860: «Santiago, octubre 8 de 1868. Vistos: […] por estos fundamentos, juzgando a verdad sabida i buena fe guardada, i teniendo presen-

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1870, revocaba una sentencia de primera instancia por una serie de consideraciones y, porque: «a mayor abundamiento, siendo mercantil el negocio que se ventila debe juzgarse a verdad sabida i buena fe guardada»615; y el juez letrado de Illapel, en su sentencia de 11 de junio de 1873, confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena el 6 de septiembre de ese mismo año, no había vacilado en consignar en una de las consideraciones de su fallo: «Que estas cuestiones deben fallarse a verdad sabida i buena fe guardada a estilo de comercio»616. José Bernardo Lira, en la segunda edición de su muy difundido Prontuario de los juicios, aparecida en 1872, defendía la aplicación del principio de juzgar «a verdad sabida y buena fe guardada», a pesar del artículo final derogatorio contenido en el Código de Comercio, y recordaba una de las sentencias que quedan citadas, en apoyo de su opinión: «Estaba establecido por el art. 6° del cap. I de las Ordenanzas de Bilbao que los juicios de comercio se fallaran a verdad sabida y buena fe guardada a estilo de mercaderes. Como tal precepto es de la índole de estos tribunales, nos parece que debe conservársele todavía, aunque aquellas Ordenanzas se encuentren actualmente derogadas por el artículo final del Código de Comercio. La Corte de Apelaciones de Santiago lo aplicó en el caso de la sentencia núm. 1933 páj. 859 de la Gaceta de 1868»617. Sin perjuicio de lo anterior, antes de que acabara el año 1867 los tribunales superiores de justicia empezaron a aplicar las reglas del Código de Comercio. La primera sentencia publicada en la Gaceta de los Tribunales en la que se invoca un artículo del nuevo Código es la que, pronunciada por el antiguo juez de comercio don Francisco Ugarte Zenteno (1824-1907) el 12 de noviembre de 1867, recurría a su artículo 96618, y que, con expresa referencia a su artículo 120, fue confirmada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago el 21 de diciembre de 1867619. La formación del Código de Comercio influyó, como era natural, en la enseñanza jurídica chilena. Hasta el momento de su promulgación existía en el Instituto Nacional una clase en la que se explicaban las Ordenanzas de Bilbao, y que se remontaba al año de 1850 y, aunque modificada en los años posteriores, nunca había logrado autonomía, pues era explicada junto a otros «códigos especiales» o a la «práctica forense». El Código de Comercio promulgado en 1865 inauguró, también, una nueva época en relación con la enseñanza universitaria del derecho comercial, que en poco tiempo se situó como una asignatura autónoma y con un profesor independiente. Por decreto de 30 de julio de 1850, habida cuenta de que no estaba «completo el plan de estudios legales que se ha menester en Chile para el ejercicio de la carrera de abogado», porque no se habían «establecido en el Instituto Nacional clases para el estudio de los códigos de Guerra i Marina, Comercio i Minas», que son de uso constante en el ejercicio de la indicada profesión», se ordenó que desde el año siguiente se abriera en el Instituto Nacional: «una clase especial para la enseñanza del código de Guerra i Marina de la República, del de Comercio i del de Minas». Se dispuso que el estudio de estos tres ramos se haría «como accesorio en la época

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te lo dispuesto en el art. 35 del Código de Comercio: se revoca la sentencia apelada […]». Gaceta de los Tribunales, núm. 1480, Santiago, 19-XI-1870, sentencia núm. 1962, p. 898. Gaceta de los Tribunales, núm. 1626, Santiago, 20-IX-1873, sentencia núm. 1937, p. 876. Lira, José Bernardo, Prontuario de los juicios o Tratado de procedimientos judiciales i administrativos con arreglo a la lejislacion chilena […] Segunda edicion correjida i aumentada, II, Santiago, Imprenta de la Librería del Mercurio, 1872, p. 138, nota c. Gaceta de los Tribunales, núm. 1330, Santiago, 4-I-1868, sentencia núm. 8, p. 3: «Santiago, noviembre 12 de 1867 […] Que el art. 96 del Código de Comercio dispone: que las prescripciones del Código Civil relativas a obligaciones i contratos son aplicables a los negocios mercantiles, i según el art. 1464 del mismo Código Civil […]». Ídem, pp. 3-4: «Santiago, diciembre 21 de 1867. Vistos: teniendo ademas presente lo dispuesto en el art. 120 del Código de Comercio, se confirma la sentencia apelada de 12 de noviembre último […]».

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designada en el plan de estudios de dicho establecimiento para el de Derecho Romano», y que desde que se estableciera «la indicada clase en adelante, se exijirá el estudio de los espresados ramos como condición precisa a los alumnos que se dediquen a la carrera del foro»620. En el año siguiente, como consecuencia de la extinción de la Academia de Leyes y Práctica Forense, por decreto de 23 de abril de 1851, se estableció que el estudio de los códigos de minas, marina, comercio y guerra había de hacerse en el término de dos años, junto a los dos años de práctica forense: «La Academia de Leyes y Práctica Forense será en adelante clase del Instituto Nacional, en que se enseñarán, a más de la práctica del foro, los códigos especiales de marina, comercio, guerra i minas». El mismo decreto nombró como profesor de Práctica forense, código militar y de comercio a don Miguel María Güemes621. En el Plan de estudios aprobado por decreto de 7 de diciembre de 1853 se incluía la enseñanza del «Derecho comercial» en el cuarto año, junto a la «Economía política»622. Finalmente, en 1857, y de resultas de la adopción del Código Civil en los estudios jurídicos, en Consejo universitario de 14 de marzo se acordó que la clase de derecho de gentes se reduciría de seis a solo cuatro, para que su profesor explicara también el derecho comercial, reducido, igualmente, a solo cuatro clases semanales623. Una vez promulgado el Código de Comercio el gobierno decretó que fuera el objeto de estudio de la clase de Código de Comercio, que hasta el momento se destinaba a la enseñanza de las Ordenanzas de Bilbao. De inmediato se dispuso que se adoptara el Código de Comercio como texto de estudio para la clase correspondiente, de manera que el rector Ignacio Domeyko informaba al ministro de Instrucción Pública el 9 de mayo de 1866 que: «Debo también hacer presente que por orden del Supremo Gobierno, se ha hecho obligatorio el estudio de Derecho comercial por el nuevo Código de Comercio chileno, i que ya se ha dado principio a la enseñanza en la forma prescrita»624. Para llevar a la práctica la nueva enseñanza del ramo, el profesor que la tenía a su cargo en la Delegación universitaria del Instituto Nacional, que lo era el de Derecho de gentes y comercial, hizo presente verbalmente al ministro de Instrucción Pública la conveniencia de anticipar el examen de Derecho de Gentes: «[P]orque, dándolo a mediados del presente año, podría consagrar todo el resto del año a la enseñanza esclusiva del Código de Comercio». El ministro lo tuvo a bien, porque estimó que: «Este arreglo ofrece reconocidas ventajas, si se atiende a que por la primera vez se dan ahora lecciones de este Código nuevo, a cuya enseñanza necesita prestar el profesor una detenida i seria atención» y, por oficio de 4 de julio de 1866 así lo comunicó al Delegado universitario625. De este oficio se dio cuenta en la sesión del Consejo Universitario de 7 de julio de ese mismo año626. El acuerdo anterior tuvo escasa significación, porque por decreto de 14 de mayo de 1866 se dispuso que en el plan de estudios legales de la Delegación universitaria del Instituto, el cuarto año se dedicara al estudio del «Código de comercio i código penal; Derecho administrativo i constitucional»627. Ante esta nueva situación, en sesión del Consejo universitario de 22 de junio de 1867, don Diego Barros Arana: «[H]izo indicacion para que se representara al señor Ministro de Instrucción pública que la estensión del nuevo Código de Comercio ha obligado a dar al estudio de este ramo ofrece dificultades para que el mismo profesor continúe enseñan-

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Anales de la Universidad de Chile, VII, Santiago, Imprenta Chilena, 1850, pp. 327-328. Anales de la Universidad de Chile, VIII, Santiago, Imprenta Chilena, 1851, pp. 151-152. Anales de la Universidad de Chile, X, Santiago, Imprenta Chilena, 1853, p. 503. Anales de la Universidad de Chile, XIV, Santiago, Imprenta Chilena, 1857, IIª Parte, p. 87. Anales de la Universidad de Chile, XXVIII, Santiago, Imprenta Nacional, 1866, pp. 527-528. Ídem, pp. 488-489. Ídem, p. 477. Ídem, p. 413.

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do el Derecho Penal. Esta indicación fue aceptada»628. En ese mismo año la clase de Código de Comercio contó por primera vez con un profesor independiente. Así lo informaba el rector Domeyko al ministro el 8 de julio de 1867629. La enseñanza del Código de Comercio en la Delegación universitaria del Instituto Nacional dio pie a que prontamente los estudiantes que debían defender una Memoria para graduarse de licenciados en leyes y ciencias políticas tomaran como objeto de ella alguna de las instituciones o reglas del nuevo Código630. Se inauguraba, así, una especie de literatura jurídica especializada en el nuevo derecho mercantil chileno, y que contó con una importante difusión, pues muchas de ellas fueron publicadas en los Anales de la Universidad. Así, en 1868 se publicaba la Memoria de Domingo Dávila Larrain sobre los actos de comercio631, en 1870 las de Exequiel Arrau Méndez sobre la competencia de los juzgados mercantiles en los actos de doble naturaleza632, de Daniel Feliú sobre la competencia de los tribunales civil y comercial633, y de Luis Villanueva sobre la hipoteca naval634; en 1871 la de Teodosio Letelier sobre las disposiciones del Código de Comercio que se referían al arresto preventivo del comerciante fallido635; en 1872 la que en el año anterior había defendido Manuel D. Martínez sobre el auto declaratorio de quiebra y la posibilidad de apelar de él636; en 1878 la que dedicaba Tocornal al libro IV637, al que en 1897 también le destinaba su Memoria Alejandro Valdés Riesco638. Al cabo de poco

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Anales de la Universidad de Chile correspondientes al año de 1867, XXIX, Santiago, Imprenta Nacional, 1867, p. 440. Ídem, p. 551: «También se adoptó el año pasado por orden de US. como texto para el estudio de Derecho comercial el Código de Comercio que rije actualmente. Pero con la adopcion de este nuevo texto se ha dado necesariamente tanta estension a la enseñanza del ramo, que, hallándose el profesor de este ramo, a cuyo cargo estaba también la enseñanza del derecho penal, en la imposibilidad de hacer en un año los dos cursos, quedaba el del último, es decir, el de derecho penal sin profesor. Me es grato decir a US. que para remediar esta falta se ofreció voluntariamente el profesor de práctica forense, i sin perjudicar a su clase hizo, sin remuneracion alguna, un curso por separado de derecho penal a los alumnos de la 4ª». Con anterioridad a la promulgación del Código de Comercio, también hubo alguna memoria centrada en algún tema mercantil. Véase, por ejemplo, Arlegui, Juan de Dios, «Contratos a comision. Memoria leida por don Juan de Dios Arlegui el 19 de octubre de 1848, ante la Facultad de Leyes i Ciencias Politicas, a fin de obtener el grado de Licenciado en dicha Facultad», en Anales de la Universidad de Chile, correspondientes al año de 1848, Santiago, Imprenta de los Tribunales, 1850, pp. 284-315. Años más tarde, este autor publicó una obrita en 83 páginas bajo el título de El Derecho Comercial en Chile y en el Perú, Lima, 1867. Dávila Larrain, Domingo, «¿Qué actos se reputan comerciales? Estudio de esta cuestion según nuestra lejislacion actual. Memoria de prueba de don Domingo Dávila Larrain en su examen para optar al grado de Licenciado en Leyes, leída el 15 de abril de 1868», en Anales de la Universidad de Chile, XXX, Santiago, Imprenta Nacional, 1868, pp. 590-599. Arrau Méndez, Exequiel, «Competencia de los juzgados mercantiles en los actos de doble naturaleza. Memoria de prueba para obtener el grado de licenciado en la Facultad de Leyes i Ciencias Políticas, por don Exequiel Arrau Mendez», en Anales de la Universidad de Chile, XXXIV, Santiago, Imprenta Nacional, 1870, pp. 7-15. Feliú, Daniel, «Competencia de los tribunales civil i comercial. Memoria de prueba para obtener el grado de licenciado en la Facultad de Leyes i Ciencias Políticas, por don Daniel Feliú», en Anales de la Universidad de Chile, XXXIV, Santiago, Imprenta Nacional, 1870, pp. 99-107. Villanueva, Luis, «De la hipoteca de las naves. Memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en la Facultad de Leyes i Ciencias Políticas, por don Luis Villanueva», en Anales de la Universidad de Chile, XXXIV, Santiago, Imprenta Nacional, 1870, pp. 155-160. Letelier, Teodosio, «Las disposiciones del Código de Comercio que se refieren al arresto preventivo del comerciante declarado en quiebra i a la fianza establecida en subsidio, ¿están derogadas por la lei que declaró abolida la prision por deudas? Memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en la Facultad de Leyes i Ciencias Politicas, por don Teodosio Letelier», en Anales de la Universidad de Chile, XXXVIII, Santiago, Imprenta Nacional, 1871, pp. 430-444. Martínez, Manuel D., «¿Es o no susceptible de apelación el auto declaratorio de quiebra? Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Leyes i Ciencias Políticas, por don Manuel D. Martinez», en Anales de la Universidad de Chile, XLI, Santiago, Imprenta Nacional, 1872, pp. 29-46. Tocornal, C., Comentario y estudio comparativo del Libro IV del Código de Comercio. Tratado de las quiebras, Santiago, Imprenta de El Independiente, 1878. Valdés Riesco, Alejandro, Quiebras. Comentario al Libro IV del Código de Comercio, concordado y compara-

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más de veinte años comenzaban a aparecer algunas memorias que planteaban la necesidad de revisar el Código de Comercio. Entre ellas, una de las más interesantes fue la que presentó en 1889 Maximiliano Ibáñez, y que dio a la imprenta en París en el año siguiente639. Por otra parte, la promulgación del Código de Comercio revitalizó, por no decir que inauguró, la literatura jurídica chilena de derecho comercial, no vinculada directamente a los ejercicios para obtener grados universitarios. Con anterioridad al Código de Comercio las obras jurídicas que, durante la república, se habían ocupado de algunas cuestiones mercantiles habían sido notoriamente escasas, y se caracterizaban por su carácter forense o recopilatorio. Entre las primeras puede mencionarse un «Parecer» elaborado por Manuel Carvallo, sobre responsabilidad de los socios comanditarios en ciertos supuestos, publicado en la Gaceta de los Tribunales en 1841640, y entre las segundas el Manual de ejecuciones y quiebras o sea colección autorizada y concordancia de las leyes patrias y españolas que rijen en Chile sobre el Procedimiento ejecutivo, publicado por Juan Bautista Alberdi en Valparaíso en 1848641. Quizá la única excepción en cuanto a la orientación de las obras de esta época, sean los Estudios comparados sobre la lejislación mercantil de Europa que Nicolás Pradel había publicado en 1863642. Las primeras obras que, sobre el Código de Comercio promulgado en 1865, se dieron a la imprenta estaban marcadas por una clara finalidad práctica: la de facilitar la consulta del nuevo texto legal. Tal es el carácter del «prontuario alfabético» del Código de Comercio que Manuel Gormaz incluyó en una obra más general publicada en 1867643, y del Índice alfabético de Valentín Gormaz aparecido en 1869644. Con una finalidad práctica, en este caso dirigida al ejercicio forense, José Valdivia y José Reyes habían dado a la imprenta en 1867 un Manual de varias disposiciones del Código de Comercio645, y en 1872 Severo Vidal publicó un Manual de enjuiciamiento civil y mercantil646. Casi al entrar en el último decenio del siglo XIX aparecía la primera obra que se destinaba a reunir en extractos la jurisprudencia a que había dado lugar la aplicación del Código de Comercio. Se trataba de una obra debida a Federico Pinto Izarra y a Emiliano Bordalí Humeres647. Con una orientación diversa, de mayor profundidad y con pretensiones monográficas, apareció en 1869 una obra del antiguo juez de comercio don Francisco Ugarte Zenteno dedicada al complejo tema de los actos de comercio, y que gozó de muchísima difusión648. En

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do con diversos códigos extranjeros, Santiago, Establecimiento Poligráfico Roma, 1897. Ibáñez, Maximiliano, Revisión del Código de Comercio. Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile, Paris, Imprimerie Paul Dupont, 1890. Carvallo, Manuel, «2° Parecer sobre la responsabilidad de los socios comanditarios que prestan su nombre para formar la razón social de la compañía», Santiago, 7-VIII-1841, en Gaceta de los Tribunales, núm. 42, Santiago, 24-IX-1842, pp. 165-166. Alberdi, Manual de ejecuciones y quiebra…, cit. (n. 361), p. 359. Pradel, Nicolás, Estudios comparados sobre la lejislación mercantil de Europa, Santiago, Imprenta de Chile de A. Monticelli, 1863. Gormaz, Manuel, Prontuario alfabético de los Código Chilenos, Boletín de las Leyes publicados hasta la fecha y otras disposiciones patrias vijentes sobre materias análogas, Santiago, Imprenta i Librería de la Independencia, 1867, incluye el ahí denominado Código Comercial en pp. 241-563. Gormaz, Valentín, Índice alfabético del Código de Comercio chileno, Santiago, Imprenta Chilena, 1869. Valdivia, José V. y Reyes, José, Manual de varias disposiciones del Código de Comercio, con un prontuario de las quiebras, Santiago, La Patria, 1867. Vidal, Severo, Manual de enjuiciamiento civil y mercantil, Valparaíso, Librería de El Mercurio, 1872. Pinto Izarra, Federico y Bordalí Humeres, Emiliano, El Código de Comercio y la jurisprudencia comercial. Mención y estracto de todas las sentencias en que el Código ha sido aplicado, desde su vijencia en 1° de enero de 1867 hasta el 1° de marzo de 1890, Valparaíso, Imprenta y Librería Americana de Federico T. Lathrop, 1890. Ugarte Zenteno, Francisco, De los actos de comercio en su relación con la competencia de jurisdicción, San-

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1877 don José Alfonso dio a la imprenta unas observaciones sobre las disposiciones generales del Código de Comercio649, que fueron la base de la obra mayor que publicó en 1886 como Comentario al título preliminar y libro primero del Código de Comercio650; y en 1889 vio la luz el también muy apreciado trabajo De la reglamentación de las sociedades anónimas en Chile de Miguel Cruchaga651. El Código de Comercio se convirtió en una nueva vía a través de la cual fue conocida en el exterior la producción jurídica chilena. Así, por ejemplo, recibió una muy temprana y favorable crítica en Brasil. El 3 de noviembre de 1871 Felipe Lopez Netto, destacado jurista y diplomático brasileño que residía en Río de Janeiro, agradecía una remesa de libros chilenos que le había hecho la Universidad, entre los que se contaba el Código de Comercio, y en su nota advertía que era: «El Código de Comercio, sin duda, mejor que el nuestro»652. Obsequió con este ejemplar a Joaquín Saldanha Marinho, que escribió un breve comentario que, bajo el título de «El Código de Comercio de la República de Chile», fue publicado en Río de Janeiro, y reimpreso en los Anales de la Universidad653. En él escribía que: «Este Código, si bien con algunos defectos, correjibles por la esperiencia i por la práctica, como todos los códigos promulgados hasta ahora en las naciones más cultas, hace honor a Chile, como lo haría a cualquiera de las naciones más adelantadas. La lectura que hemos hecho de este Código nos dejó sorprendidos por lo bien elaborado, por su método i por su sabia previsión»654, y concluía que: «Entre los Códigos de comercio bien elaborados que conocemos, al de la República de Chile le cabe un lugar distinguidísimo. Él manifiesta el adelanto de ese pueblo»655. A partir de la última década del siglo XIX no poco contribuyó al conocimiento y difusión del Código de Comercio chileno la edición traducida al francés y anotada por Henri Prudhomme, que fue publicada en París en 1892656. Finalmente, en el curso del siglo XIX se hicieron diversas ediciones del Código de Comercio. En 1874 vio la luz una edición concordada preparada por Juan F. Mujica, que incorporó el texto del Mensaje con que el presidente de la República había remitido el Proyecto al Congreso Nacional (ausente en la edición oficial de 1866) y que, además, incluyó los reglamentos de corredores, martilleros y de registro de comercio657. En ese mismo año apareció otra edición, también acompañada del Mensaje y de varias disposiciones legales que lo complementaban658. En 1888 vio la luz una edición en Valparaíso659, y en 1889 otra en Santiago660.

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tiago, Imprenta «El Independiente», 1869. Alfonso, José, Algunas observaciones sobre los preceptos jenerales del Código de Comercio, Valparaíso, Imprenta del Deber, 1877. Alfonso, José, Comentario del Título preliminar y del Título primero del Libro primero del Código de Comercio, Santiago, Imprenta Cervantes, 1886. Cruchaga, Miguel, De la reglamentacion de las sociedades anónimas en Chile, Santiago, Imprenta Gutenberg, 1882. Anales de la Universidad de Chile, XLI, Santiago, Imprenta Nacional, 1872, p. 200. Saldanha Marinho, Joaquín, «El Código de Comercio de la República de Chile», en Anales de la Universidad de Chile, XLI, Santiago, Imprenta Nacional, 1872, pp. 204-208. Ídem, p. 204. Ídem, p. 209. Code de commerce chilien promulgué le 23 novembre 1865 mis en vigueur le 1er janvier 1867, tr. et annoté sur la dernière édition officielle du 20 septembre 1889 par Henri Prudhomme, Paris, G. Predone-Lauriel, 1892. Código de comercio concordado. Precedido del Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobación de este código, i seguido de los reglamentos de corredores, de martilleros i del de rejistro de comercio, Santiago, Imprenta Nacional, 1874. Consta de 422 páginas, más xxx pp. iniciales. Código de Comercio de la República de Chile i disposiciones legales que lo complementan, Santiago, Imprenta del Ferrocarril, 1874. Consta 423 páginas y de xxxi pp. iniciales. Código de Comercio de la República de Chile, Valparaíso, Librería del Mercurio, 1888. Consta de 257 páginas, y ix pp. iniciales. Código de Comercio de la República de Chile, Santiago, Imprenta Nacional, 1889. Consta de 507 páginas.

Nota a esta edición facsimilar Felipe Vicencio Eyzaguirre Director Adjunto de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile Sociedad de Bibliófilos Chilenos

En los días que corren se podría esperar que los libros impresos habrían de ceder espacio a los digitales, y que estos últimos se multiplicarían sin parar, copando el mercado a poco andar. En el último tiempo, empero, se han publicado noticias que señalan un camino contrario: después de un progreso inicial, los textos digitales se estancan y los impresos o se mantienen o bien se incrementan. Sinceramente no creo que sea un fenómeno que perdure a la larga, porque ello se debería a que la cultura de lo impreso cohabita con la modernidad digital, y aun hoy hay quienes nacen, crecen y se desarrollan en un ambiente en que sigue siendo de normal ocurrencia encontrar impresos por todas partes. El soporte electrónico desplazará finalmente al impreso, cuando tenga una existencia cotidiana en que no haya competencia diaria con su otro congénere; aun así, el impreso, arrinconado, no desaparecerá del todo. Esta última afirmación es comprensible si nos atenemos a un hecho muy concreto: el afecto que el lector, devenido quizá en bibliófilo, siente por el libro, se debe precisamente a la cercanía que establece con él, con el objeto propiamente tal. Se le puede tocar —tiene propiedad física—, oler (aun hoy en libros recién impresos, es dable percibir ese olorcillo a tinta), se puede manipular, introduciéndole notas, escolios marginales, subrayándolo, glosándolo, al discutir con el autor y sus planteamientos, por ejemplo, haciendo que el diálogo con quien escribe se transforme en intercambio de ideas, a veces hasta en discusión franca y declarada. El objeto nos dice algo, incluso después de mucho, nos hace recordar momentos pasados, o bien colarnos en las vidas de sus dueños anteriores, al encontrar entre sus hojas, a veces, papeles, notas y hasta cartas y flores secas. Por ejemplo, si ponemos especial atención en el caso de los libros que pertenecieron a fumadores empedernidos, es factible percibir todabía el olor a tabaco que se desprende de entre sus páginas, y volver a la vida las conversaciones con esa misma persona ya ida. ¿Puede hacerse ello, puede rememorarse, viendo un e-book en una tableta Kindle? Ciertamente lo anterior está rodeado de una cierta aura romántica si se quiere, y que científicamente bien poco vale; a la postre es la información en sí misma lo que importa perdure y se transmita, y no —necesariamente— el continente. Con independencia de lo anterior, las ediciones facsimilares se justifican plenamente pues ofrecen a un público mayor la posibilidad de consultar copias fidedignas de un mismo ejemplar que, por motivos de conservación, ve restringido su acceso. En la Europa contemporánea, y desde hace ya unas décadas, la industria editorial de este tipo de material está muy desarrollada; compañías españolas, francesas, italianas e inglesas descuellan entre las principales del rubro, con trabajos artesanales tan cuidados que se cotizan a precios altísimos. Las circunstancias no permiten hacer una historia de las ediciones de facsímiles. Quede, sí, el dato que la primera conocida —realizada por medio de planchas grabadas en cobre—, fue la reproducción del manuscrito germano Goldene Bulle (1356), realizada en 1697 por el historiador del derecho Heinrich Günther von Thülemeyer (1642-1714), de Frankfurt, y Günther Armin Wolf. En Chile, y donde esta historia está por escribirse, dentro de los libros precursores que incluyeron facsímiles se encuentra el de José Agustín 2° Espinosa, Biblioteca de autógrafos

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chilenos: Publicación manuscrita para el uso de la Escuelas primarias1, que reúne una serie importante de documentos históricos y literarios de nuestros anales, aprovechando el recurso de la litografía: hay así firmas de jefes de Estado o bien de conquistadores y escritores de otras épocas, constituyendo —como debió ser el interés del autor—, un importante auxilio para la enseñanza, pues introducía al alumno con los personajes por medio del conocimiento de esa parte de su personalidad que trasunta su caligrafía. José Toribio Medina (1852-1930), erudito bibliógrafo, el más eminente de los nuestros en este campo, fue bibliófilo y llevó su gusto en esto a sus publicaciones; empleó el facsímil fotográfico en muchas de sus obras para reproducir sino impresos completos, al menos parte de ellos, particularmente portadas o láminas. Algunos de sus libros resultan en la especie auténticos prodigios de la técnica de la época, como su Imprenta en el Río de la Plata, impresa en Buenos Aires en 1892 y que es emblemática en esto. Ya con la entrada del siglo xx, y la incorporación de nuevas tecnologías, la edición en el mundo y dentro de nuestro medio de obras facsimilares comenzaría a ser algo más común. Así, por ejemplo, cuando conmemoramos el Centenario de la instalación de la Primera Junta de Gobierno, en 1910, se editaron varios textos que o reproducían muchos impresos y manuscritos antiguos, o bien obras enteras. Cincuenta años después, para el Sesquicentenario, la Biblioteca Nacional, acicateada por su director Guillermo Feliú Cruz (19001973), imprimió dos macizos volúmenes de Impresos Chilenos, que constituyen un digno homenaje al arte de imprimir en la República. La Sociedad de Bibliófilos Chilenos ha sacado muchos libros impresos bajo este concepto que resultan de primer orden, y constituyen auténticas piezas de colección. Ha sido dentro de ese contexto, contado al correr de la pluma, que cuando en 2005 se conmemoró el centésimo quincuagésimo aniversario de la promulgación del Código Civil de la República de Chile, se editó una muy digna edición facsimilar de la edición príncipe de esa obra, basándose en la magnífica copia que conserva la Presidencia de la Excelentísima Corte Suprema. Su lanzamiento constituyó entonces un hito, y los ejemplares previstos se vendieron casi todos por suscripción; los pocos que restaron se pusieron a disposición del público por medio de una cadena de librerías, realizándose en breve tiempo: muchos padres los compraban para sus hijos, como obsequio para el día de su titulación de abogados. En años recientes, Eduardo Escobar editó una reimpresión, también facsimilar, del Código Penal —promulgado como se sabe en 1874—, correcta en términos generales, junto a las Actas de las Sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno (Santiago, 1873) y del Proyecto del mismo (Santiago, 1873), que se entiende en el contexto de un proyecto mayor relativo a impresión de un libro conmemorativo: Historia ilustrada del Código Penal Chileno. 140 años desde su promulgación2. Habiéndose narrado la historia fidedigna de la codificación comercial, y también la parte literaria, en el estudio preliminar por Javier Barrientos Grandon, cabe referir que la primera edición del Código de Comercio data de abril de 1866 —que es la que hoy se reproduce—, y que ella es correcta y limpia, en papel fuerte y con amplios márgenes (conozco ejemplares en papel algo más corriente, pero son pocos).

1 Espinosa, José Agustín 2°, Biblioteca de autógrafos chilenos. Publicación manuscrita para el uso de la Escue-

las primarias. Primera entrega, Santiago, Litografía de P. Cadot, abril de 1861, cuatro + 69 [en realidad 71 porque se intercalan dos pp.: 44 bis y 44 tres] pp. + tres hs. plegadas finales y cuatro planchas: ilust. [una en colores, iluminada, el Escudo Nacional en p. 14]. Las entregas sucesivas jamás aparecieron. Es un libro raro, que cuesta mucho encontrar completo; ocasiones ha habido en que fragmentos de él se han intentado hacer pasar por documentos de época en remates. 2 Escobar Alarcón, Eduardo, Historia ilustrada del Código Penal chileno. 140 años desde su promulgación, Santiago, Ediciones de la República, 2013-2014, 3 vols. (uno correspondiente al estudio preliminar, que apareció en 2014, y los dos restantes a las reimpresiones facsimilares antedichas, en 2013), ilust. y facsms.

Felipe Vicencio Eyzaguirre

Portada y lomo del ejemplar de Código de Comercio (edición de 1866), obra de Adolfo Boehme, propiedad de don Eduardo Escobar Alarcón.

El siglo xix vio otras ediciones del mencionado Código. Vale la pena mentar aquella con concordancias, precedida del Mensaje del Ejecutivo, y seguida con los reglamentos de corredores, de martilleros y del Registro de Comercio, preparada por Juan F. Mujica (Santiago, 1874), así como también la de Daniel Montt publicada el mismo año. Una primera edición con el carácter de oficial es de 1889, con certificación de Domingo Amunátegui Solar, entonces subsecretario del Ministerio de Justicia e Instrucción Pública, que es un libro esmeradamente impreso en papel fuerte, de amplios márgenes y fresco. Cabe agregar, como apostilla erudita, que Valentín Gormaz redactó un Índice alfabético del Código de Comercio Chileno (Santiago, 1869) y que hoy constituye una pieza escasa.

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Historia

del

Código

de

Comercio de la República de Chile

En el presente caso, la edición se ha ejecutado sobre dos ejemplares de la edición príncipe: uno perteneciente a la biblioteca privada del profesor Jaime Alcalde Silva, quien además ha oficiado cumplidamente como secretario de la Comisión Organizadora de la celebración de este sesquicentenario y ha cuidado con esmero del largo proceso editorial, para su digitalización y tratamiento de las imágenes; y otro, de importancia, para la reproducción de la encuadernación. Este último pertenece a la colección personal de Eduardo Escobar Alarcón, ya referido, quien gentilmente lo ha prestado con este fin3. El empaste en pleno cuero chagrín verde, que en tal calidad muestra en su textura el granulado parejo que lo caracteriza, y que está magníficamente ejecutado, con dorados al fuego en su lomo, y que hasta hoy mantienen toda su frescura y nitidez, y gofrados en ambas tapas —anterior y posterior—, de marcado acento romántico. Su autor fue Adolfo Boehme, de quien conserva una estampilla identificatoria al interior de su tapa. Boehme, oriundo de Hamburgo, llegó a Chile en 1846, estableciéndose primero en Valparaíso y luego pasando a radicarse en Santiago. Para Adolfo Holley e Ismael Espínoza se encuentra entre los grandes encuadernadores decimonónicos del medio nacional, en cuyo taller de Valparaíso se tomaban además fotografías y daguerrotipos4. Del Código de Ocampo no conozco ejemplares auténticos —esto es con las firmas del Presidente de la República y del Ministro correspondiente, así como con las armas de la república—, como sí los hay del Código Civil y del Código de Procedimiento Penal. En esta oportunidad se ha buscado que la edición que hoy tiene el lector en sus manos refleje lo más fielmente posible las copias de las que se ha hablado, particularmente en lo que guarda relación con su encuadernación. El cuero, por razones presupuestarias —y como resulta sencillo de colegir—, se sustituyó por una cuerina sintética de buena calidad, pero los hierros son copia idéntica del modelo, y lo mismo ocurre con el papel de las guardas. Con esta edición la Comisión Organizadora de la conmemoración del sesquicentenario de la promulgación del Código de Comercio de la República de Chile, y la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile que la constituyó, realizan una labor encomiable al rescatar una obra de trascendencia para nuestra ius-historia, proveniente de una de las mentes jurídicas más brillantes de su tiempo —el concepto es de Enrique MacIver—, como fue el jurista D. José Gabriel Ocampo Herrera (1798-1882).

3 Fue

la copia personal del entonces ministro de justicia Federico Errázuriz Zañartu, que a mediados del siglo pasado, su padre, Eduardo Escobar Riffo, adquiriera en un remate junto a otros libros más de idéntica procedencia. 4 Hay opiniones encontradas en cuanto a si fue el mismo Adolfo Boehme quien, asociado con Adolfo Alexander, se habría dedicado también a este negocio. Para Escobar, por ejemplo, es el mismo (Historia ilustrada…, cit. (n. 2), I, p. 17). Sin embargo, para Hernán Rodríguez Villegas, quien ha investigado desde hace largo tiempo el tema de la historia de la fotografía en el país, el Boehme de la referencia podría ser “hermano o pariente” del encuadernador. Véase su «Historia de la fotografía en Chile. Registro de daguerrotipistas, fotógrafos, reporteros gráficos y camarógrafos 1840-1940», Boletín de la Academia Chilena de la Historia 96 (1985), p. 206, y también su último libro: Historia de la fotografía. Fotógrafos en Chile durante el siglo xix, Santiago, Centro Nacional del Patrimonio Fotográfico, 2001, p. 26.

Í n d ic e

a n a l í t ic o

Presentación . .............................................................................................................................................................

11

Introducción Código y códigos en la cultura chilena del siglo XIX ....................................................................................

13

§ 1. § 2. § 3. § 4.

20

Sobre la historia de nuestros códigos y de la codificación Del uso de las palabras ‘código’ y ‘códigos’ Sobre el ‘código’ y los ‘códigos’ en la cultura chilena del siglo XIX . ............................................. El Código de Comercio en el contexto de la codificación en Chile ................................................

18

Primera Parte La reformación de las leyes vigentes (1811-1832) Capítulo Primero El comercio y los comerciantes: entre tradición y reforma § 1. El comercio y la «libertad de comercio» ................................................................................................. a) La economía política y la «libertad de comercio» en Chile

b) Las relaciones internacionales y la «libertad de comercio»

§ 2. Los comerciantes: sociedad corporativa y «sistema liberal de gobierno» ...........................................

23

36

a) El gremio de los comerciantes: la jurisdicción mercantil debilitada b) El gremio de los comerciantes: la crisis de un cuerpo ante intereses opuestos

§ 3. Las reformas parciales a la legislación mercantil en vigor . ..................................................................

46

Capítulo Segundo Las claves de las primeras ideas acerca de un Código de Comercio § 1. Independencia política y Código de Comercio . .................................................................................... § 2. Soberanía, legislador y Código de Comercio ........................................................................................ § 3. El Proyecto de O’Higgins: la adopción del Code de commerce ........................................................

48 52 55

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Historia

del

Código

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Comercio de la República de Chile

Segunda Parte Los proyectos frustrados: la adopción del Código de Comercio español de 1829 y las reformas parciales (1833-1852) Capítulo Primero Las claves de la codificación como adaptación de un código extranjero § 1. Introducción ................................................................................................................................................ § 2. La codificación y la superación de los defectos del derecho mercantil en vigor . .......................... § 3. La codificación mercantil y el progreso económico nacional ............................................................. § 4. La codificación mercantil y el fomento las relaciones comerciales del país . .................................... § 5. La codificación mercantil y la universalidad del comercio .................................................................. § 6. La codificación mercantil y su relación con la legislación general ...................................................

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Capítulo Segundo La Comisión de 1835: primer intento de adopción del Código de Comercio español de 1829 § 1. La revisión de la legislación mercantil a la luz del Código de Comercio español . ........................ § 2. La creación de una Comisión para estudiar el Código de Comercio español ................................... § 3. Los trabajos de la Comisión .......................................................................................................................

69

Capítulo Tercero La Comisión de 1846: segundo intento de adopción del Código de Comercio español de 1829 § 1. La crítica a la legislación mercantil y su codificación en tiempos de Bulnes ................................... § 2. La creación de una Comisión para formar un Proyecto de Código Comercial ............................... § 3. Los trabajos de la Comisión .......................................................................................................................

73

Capítulo Cuarto La Comisión de 1851: tercer intento de adopción del Código de Comercio español de 1829 § 1. La crítica a los proyectos codificadores al acabar el gobierno de Bulnes . ...................................... § 2. La creación de una Comisión para examinar el Código de Comercio español .................................. § 3. Los trabajos de la Comisión .......................................................................................................................

79

Capítulo Quinto Las reformas parciales: prelación de créditos y jurisdicción mercantil § 1. Introducción ................................................................................................................................................ § 2. La prelación de créditos y el concurso de acreedores ......................................................................... a) El decreto de 8 de febrero de 1837

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71 72

76 77

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86

b) La Ley de prelación de créditos de 31 de octubre de 1845

§ 3. La jurisdicción mercantil ............................................................................................................................

92

Tercera Parte La formación del Código de Comercio confiada a un jurista (1852-1866) Capítulo Primero El Código de Comercio en el plan «general» de la codificación § 1. Introducción ................................................................................................................................................ § 2. La Ley de 14 de septiembre de 1852: el punto de partida del plan codificador .............................. § 3. El nombramiento de los codificadores (1852-1853): el plan se pone en marcha ........................... § 4. Los años de decisiones (1853-1855): se consolidan las bases del plan codificador ....................... a) La homogeneidad y coherencia del derecho codificado en torno al Código Civil

b) La homogeneidad y coherencia en función de los avances de las «sociedades modernas» y de los «modos de ser» y «costumbres del país»

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Índice

Capítulo Segundo Los trabajos preparatorios, reformas y proyectos parciales (1852-1855) § 1. El Proyecto de Código de Comercio confiado a José Gabriel Ocampo (1852) . ........................... § 2. Ocampo y los trabajos preparatorios del Proyecto (1853-1855) ......................................................

Capítulo Tercero El Proyecto de Código de Comercio de José Gabriel Ocampo (1855-1864) § 1. Introducción ................................................................................................................................................ § 2. El proyecto de título preliminar: «Disposiciones jenerales» (1855-1859) ....................................... § 3. El proyecto de libro primero: «De los comerciantes y de los ajentes del comercio» (1855-1859) ................................................................................................................................................ § 4. El proyecto de libro segundo: «De los contratos i obligaciones mercantiles en jeneral» (1856-1859) ................................................................................................................................................ § 5. El proyecto de libro tercero: «Del comercio marítimo» (1858-1861) ............................................. § 6. El proyecto de libro cuarto: «De las quiebras» (1860-1864) ............................................................ Capítulo Cuarto La revisión y observaciones al Proyecto de Código de Comercio (1862-1865) § 1. Introducción ................................................................................................................................................ § 2. El nombramiento de la Comisión revisora (1860) . ............................................................................... § 3. La instalación de la Comisión revisora (1862) ...................................................................................... § 4. Las actas de las sesiones de la Comisión revisora ................................................................................... § 5. Los trabajos de la Comisión revisora (1862-1864) ...............................................................................



111

117

a) La prelación de créditos, privilegios e hipotecas (1852-1854) b) Las sociedades anónimas (1854) c) La jurisdicción mercantil (1855)

§ 4. Un proyecto privado de Código de Comercio: el Proyecto de Nicolás Pradel (1854) ...............



109

a) El Código de Comercio como parte armónica del derecho codificado b) El Código de Comercio en armonía con el espíritu de las sociedades modernas y con las costumbres, el carácter de la legislación chilena y las peculiaridades del país c) Los trabajos preparatorios y el término de la revisión del proyecto de Código Civil

§ 3. Las reformas y proyectos parciales en el contexto del plan general de la codificación (1852-1855) ................................................................................................................................................

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analítico

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135 138 140 141 144 146

148 149 150 152 153

a) El funcionamiento de la Comisión y el curso de sus trabajos b) Las claves del trabajo de la Comisión i) El Código Civil como criterio rector y de armonía ii) La libertad de comercio como principio iii) La lucha contra la incerteza acerca de la propiedad

§ 6. La revisión del Proyecto y las observaciones de los tribunales de justicia . ...................................... § 7. Las observaciones de la prensa al Proyecto: la voz del comercio ....................................................... § 8. La preparación y publicación del Proyecto de Código de Comercio (1865) ..................................

162

Capítulo Quinto La aprobación, promulgación y edición oficial del Código de Comercio (1865-1866) § 1. La aprobación del Proyecto de Código de Comercio por el Congreso Nacional (1865) ........... § 2. La promulgación del Código de Comercio (1865) .............................................................................. § 3. La edición oficial del Código de Comercio (1866) . ...........................................................................

168

160 165

176 176

Conclusión Una nota sobre el Código de Comercio y la cultura jurídica en el siglo XIX ...................................

179

Nota de la Edición facsimilar . ...............................................................................................................................

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C olofón Este libro, mandado componer por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile para la conmemoración del sesquicentenario de la promulgación del Código de Comercio de la República de Chile, se terminó de imprimir en Santiago de Chile en el mes de noviembre de 2015. La producción gráfica estuvo a cargo de Versión Producciones Gráficas Ltda., quien se ocupó de la edición, producción e impresión. La edición, impresa en papel Bella Label Pure White Oxford de 89 gramos, consta de quinientos ejemplares numerados. De ellos, cinco lo fueron en números romanos, del i al v. Los siguientes ejemplares están numerados correlativamente en números arábigos, comenzando por el 6, de los cuales quince fueron reservados para obsequio de autoridades.

Laus Deo Núm.