Hacia una nueva noción de “acceso a la justicia” en la Unión Europea

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Hacia una nueva noción de “acceso a la justicia” en la Unión Europea a través del fomento del recurso a los mecanismos de ADR: la Directiva 2008/52/CE y su transposición en los diversos Estados miembro.1 Prof. Dr. Carlos Esplugues, LLM (Harvard), MSc (Edinburgh) Catedrático de Derecho Internacional privado, Universidad de Valencia (España) “Sólo

se comprende el llamado Derecho internacional privado dando por supuestas tres afirmaciones que son prenotandos del Derecho internacional en todas sus afirmaciones prácticas: el derecho del individuo humano, el de la colectividad nacional (Estado) y la existencia de una verdadera sociedad de derecho entre los Estados” Juan de Dios Trías y Giró/José Mª Trías de Bes, Estudios de Derecho internacional privado con aplicación especial al Derecho español, Barcelona, Sociedad General de Publicaciones, 1921, Tomo I, p. 11

Para Alegría Borrás Rodríguez, mujer valiente y decidida, excelente profesional y amiga admirada. Indice: I. Litigiosidad y el principio de acceso a la justicia en Europa. 1. Litigar en Europa. 2. Acceso a la justicia y la aparición de un sistema de justicia civil multiopcional en Europa. 2.1. El apoyo a los mecanismos de ADR como premisa. 2.2. La rescritura del principio de acceso a la justicia en Europa: su significado y sus riesgos. II. La Directiva 2008/52/EC sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. 1. La Directiva: razón de ser, rasgos fundamentales y objetivos. 2. La transposición de la Directiva en los ordenamientos jurídicos nacionales: ¿Historia de un éxito? ¿De un éxito a medias? ¿O la crónica de un fracaso anunciado? 2.1. El paisaje legislativo existente en el momento de promulgación de la Directiva. 2.2. Los logros, aparentes, presuntos y reales, de la transposición de la Directiva en los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados miembro. 2.3. Análisis de algunos resultados concretos. 2.3.1. El carácter monista/dualista de la legislación desarrollada y su ámbito de aplicación. 2.3.2. El logro de una noción unitaria de mediación. 2.3.3. La remisión de la disputa a la mediación. 2.3.4. La figura del mediador, el procedimiento de mediación y sus costes. 2.3.5. La conclusión de la mediación con un acuerdo y su ejecución. III. Fracaso, éxito y la relatividad de las respuestas aportadas.

I. Litigiosidad y el principio de acceso a la justicia en Europa. 1. Litigar en Europa. La idea de “litigio” está ampliamente arraigada en las sociedades modernas. Parece como si existiese una regla no escrita que apunta a que cuanto más adelantada resulta una sociedad, mayor es el volumen de litigiosidad que le acompaña. Este incremento constante del volumen de disputas surgidas conduce a lo que gráficamente se ha denominado como una “litigation explosion”;2 un concepto que, llamativamente, se entiende se entiende referido exclusivamente a los tribunales estatales.3

* Principales abreviaciones utilizadas en el texto: Cc, Código Civil; CJ, Code Judiciaire; CPC, Código de Procedimiento Civil; D.Leg., Decreto Legislativo; EGZPO, Ley de Introducción al Código de Procedimiento Civil; LM, Ley de Mediación; NCPC, Nuevo Código de Procedimiento Civil; OJ, Official Journal; ZPO, Zivilprozessordnung. 1 El presente artículo se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación MEC-DER2010-17126, “La experiencia del arbitraje y la mediación en los sistemas anglosajones y asiáticos y su incorporación en el nuevo modelo de justicia española del Siglo XXI”, del Proyecto GV-PROMETEO/2010/095, “Mediación y arbitraje: piezas esenciales en el modelo de justicia del Siglo XXI” y del Proyecto GV-ISIC/2012/017 “DIKE”. 2 En expresión utilizada por W.K. OLSON, The Litigation Explosion What Happened When America Unleashed the Law Suit, Truman Talley Books, Nueva York, 1991. 3 Una aproximación crítica a esta idea puede encontrarse en A.R. MILLER, “The Pretrial Rush to Judgment: Are the “Litigation Explosion,” “Liability Crisis,” and Efficiency Cliches Eroding our Day in Court’ and Jury Trials Commitments?”, New York University Law Review, 2003, vol. 78, p. 985 y ss.

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Esta explosión de litigiosidad conduce a medio plazo a una implosión del sistema judicial: el número de asuntos suscitados ante ellos se incrementa de forma drástica y constante, los procesos judiciales devienen mucho más duraderos y los costes incurridos en éstos aumentan igualmente.4 Esta conjunción de datos afecta a la efectividad del principio fundamental de acceso a la justicia. Y es por ello que subyace tanto en las distintas reformas que las normativas procesales nacionales de nuestro entorno han sufrido en las últimas dos décadas,5 como en el apoyo creciente que los mecanismos de ADR están obteniendo en los últimos tiempos en muchas partes del mundo,6 en un intento por asegurar una acceso a la justicia más eficiente y fácil para los ciudadanos.7 La explosión fue referida inicialmente en EE.UU., sin embargo ahora es también plenamente verificable en Europa, donde los niveles de litigiosidad no hacen sino incrementarse de forma radical. Ello genera un creciente temor sobre la imposibilidad de mantener el nivel de calidad del sistema judicial en el continente, y sobre la inviabilidad de preservar el pleno acceso a la justicia en Europa, a pesar de la enorme inversión presupuestaria que los distintos gobiernos europeos han hecho por años en sus sistemas de justicia.8 Los datos existentes en Europa en el año 2008, último con estadísticas oficiales disponibles, reflejan con claridad las anteriores afirmaciones.9 Así, en Francia, en 2008 existían 1.188.517 casos pendientes ante los tribunales de primera instancia en el orden civil y comercial, con 1.744.350 nuevos supuestos planteados, 1.645.161 resueltos y 1.287.706 procesos pendientes a finales de ese año. Estas cifras se repiten en Italia, con 3.849.578 casos pendientes, 2.842.668 nuevos procesos, 2.693.564 supuestos resueltos y 3.932.259 procesos pendientes al final de ese mismo año. Incluso en países más pequeños la situación tiende a repetirse: en Finlandia se habla de 5.625 pleitos pendientes al iniciar 2008, 9.703 nuevos supuestos, 9.399 sentencias y un total de 5.929 litigios remanentes al final del año. Y en Austria, por su parte, de 39.975 procesos abiertos a comienzos de 2008, con 110.497 nuevos litigios planteados, 111.245 sentencias dictadas y un total de 39.227 procesos pendientes al terminar el año. Las cifras de España no se alejan en exceso de las anteriores. En esta ocasión, actualizadas a 2010, se habla de 1.984.094 nuevos casos en orden civil, con 1.901.040 resueltos, y 1.384.742 procesos pendientes al final del año.10

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EUROPEAN COMMISSION, Green Paper on Alternative Dispute Resolution in Civil and Commercial Law, Brussels, 19.04.2002, COM (2002) 196 final, p. 7, No 5 (disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2002/com2002_0196en01.pdf, visitado el 10.11.2012). 5 EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ), European Judicial Systems. Edition 2010 (data 2008): Efficiency and Quality of Justice, 2010, p. 279 y ss. (disponible en: https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=1694098&SecMode=1&DocI d=1653000&Usage=2, visitado el 10.11.2012) 6 Vid. J.J. ALFINI, S.B. PRESS, J.R. STERNLIGHT et al: Mediation Theory and Practice, LexisNexis, Newark, 2ª ed., 2006, p. 13 y ss. 7 Una respuesta crítica a Olson y a sus propuestas de reformas en los EE.UU. puede encontrarse en R.M. MASTRO, “The Myth of the Litigation Explosion”, Fordham Law Review, 1991, vol. 60, p. 216. 8 Vid. EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ), supra n. 5, p. 291. 9 Las estadísticas de todos los Estados miembros del Consejo de Europa se encuentran disponibles en EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ), supra n. 5, p. 302, Tabla 6. 10 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, The Spanish Judiciary in Figures 2010. Judicial Statistics, p. 46 (disponible en http://www.poderjudicial.es/stfls/cgpj/ESTAD%C3%8DSTICA/JUSTICIA%20DATO%20A%20DATO/FICHERO/The%20Spanish %20Judiciary%20in%20figures%202010_1.0.0.pdf, visitado el 27.11.2012)

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Estas cifras son objetivamente enormes y, sin embargo, adquieren una aún mayor relevancia si las cotejamos con tres factores adicionales: (1) el gasto público efectuado por los distintos Estados miembro de la Unión en el sistema judicial, entendido éste en un sentido amplio, esto es, tribunales, ministerio fiscal y asistencia jurídica gratuita, (2) el coste y duración de los procesos en Europa y (3) el número de días que exige una resolución judicial en ser ejecutada en dichos Estados. (1) En relación con el primer ámbito, el gasto en el sistema judicial de los diversos Estados miembro es muy relevante y, además, creciente –al menos- hasta 2008.11 Refiriéndonos a los mismos países valorados hasta el momento, Francia invirtió 2.692.145.526€ en su sistema judicial en ese año, un 0.8% más que en 2004; Italia, 4.282.629.598€, un 6.9% menos que en 2004; Austria 667.980.000€, un 20.1% más que en

2004;12 Finlandia lo hizo por un valor de 351.783.310€ y España, por un total de

3.906088.640€, un 26.8% más que en 2004. A pesar de los previsibles ajustes realizados por la presente crisis económica, los valores siguen siendo muy elevados. (2) Las anteriores cifras deben vincularse a la estimación del coste y duración de un litigio13 que, una vez más, varía de forma notable entre país y país en la UE. Así, un litigio de un montante medio de 200.000€ desde la primera a la última instancia,14 e incluyendo la estimación de los costes de asistencia jurídica, supondría en Austria un total de 540 días y un coste medio de 14.660€, un 7,3% del valor total del litigio;15 en Finlandia de 800 días y 17.046€, un 8,5% del valor de la disputa; en Francia de 330 días y 20.500€, un 10,3% del valor del litigio; en Italia de 2.205 días y 14.527€, un 9,8% de su valor global y en España de 730 días y 30.000€, un 15,0% del valor total del litigio iniciado.16 (3) Por último, los datos mencionados obtienen una dimensión adicional si comparamos los 88 días requeridos en Austria para ejecutar la decisión obtenida en primera instancia, con los 122 necesitados en Finlandia, los 89 días de Francia, los 368 días de Italia y los 1.176 exigidos para la ejecución en España.17 La radiografía obtenida difiere de Estado miembro a Estado miembro pero en todo caso muestra una realidad insatisfactoria para las expectativas de los ciudadanos en la UE. El esfuerzo presupuestario realizado parece insuficiente para ofrecer a los ciudadanos europeos una justicia eficiente en el sentido de accesibilidad, calidad y efectividad. Esta insuficiencia se ve, además, incrementada en los supuestos de litigios transfronterizos, en los que tribunales con una enorme carga de trabajo han de hacer frente a disputas que generalmente incorporan un elevado nivel de complejidad; suscitando cuestiones de jurisdicción competente y de derecho aplicable, y dando lugar en ocasiones a la toma en consideración de 11

EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ), supra n. 5, p. 291. Porcentajes disponibles en EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ), supra n. 5, pp. 18-19. 13 Lamentablemente, las estadísticas no diferencian entre litigios domésticos e internacionales. 14 Este hecho incrementa la duración y el costo de la disputa. Por ejemplo, la duración media de un supuesto en el orden civil en primera instancia en España es tan sólo de 7,7 meses (CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, supra n. 10, p. 89). 15 Valores totales disponibles en ADR CENTRE, The Cost of Non ADR – Surveying and Showing the Actual Costs of IntraCommunity Commercial Litigation, Rome, 2010, p. 49 (disponible en: www.adrcenter.com/jamsinternational/civiljustice/Survey_Data_Report.pdf, visitado el 20.11.2012). 16 Valores disponibles en ADR CENTRE, supra n. 15, p. 47. 17 EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ), supra n. 5, p. 155. 12

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un derecho extranjero a la disputa planteada.18 Esto implica habitualmente un incremento en la duración y costo del litigio, genera una enorme presión a los jueces y pone a todo el sistema judicial en alerta. La cuestión del reconocimiento y ejecución en el extranjero de la decisión alcanzada añade, a su vez, un nuevo elemento de incertidumbre a la situación planteada y, por ende, a las expectativas jurídicas de las partes. Sin embargo, lo cierto es que la existencia de un Mercado Único integrado convierte a la litigiosidad transfronteriza en cada vez más habitual. Los supuestos con elementos de extranjería se incrementan ampliamente ante los tribunales estatales poniendo en jaque al principio de acceso a la justicia. Ya no se trata sólo de que el volumen de disputas suscitadas ante los tribunales de los diversos Estados miembro se incrementa debido a la unificación económica. Es que éste mayor número de litigios transfronterizos se produce en el marco de un modelo judicial estatal bajo presión, coadyuvando a acentuar los riesgos de ampliar los mismos.19 2. Acceso a la justicia y la aparición de un sistema de justicia civil multiopcional en Europa. 2.1. El apoyo a los mecanismos de ADR como premisa. En este preocupante escenario, el recurso a los mecanismos de ADR deviene una tendencia presente en casi todo el mundo y, también en la UE. A través del mismo se pretende alcanzar, al menos, tres objetivos diversos pero complementarios: ofrecer a los ciudadanos un mecanismo efectivo de acceso a la justicia20 y aliviar la carga de trabajo con que cuentan los órganos jurisdiccionales en la actualidad,21 favoreciendo una mayor eficiencia del modelo a la hora de resolver todo tipo de litigios, ya sean domésticos o transfronterizos.22 Un dato, éste último, que deviene esencial en épocas de limitaciones presupuestarias. Junto a ello, el recurso a los mecanismos ADR se dice que permite a las partes contar con la oportunidad de reducir los costes y duración de sus procesos. Las estadísticas existentes parecen avalar este último dato, al menos en relación con la específica institución de la mediación que aparece como altamente competitiva desde un punto de vista económico.23 Así, tomando en cuenta la disputa media de 200.000€ a la que ya se ha hecho antes referencia y los países ya apuntados, el recurso a la mediación en Austria supone reducir de 540 a 90 el número de días necesarios

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EUROPEAN COMMISSION, supra n. 4, No. 6. EUROPEAN COMMISSION, supra n. 4, p. 7, No 5. G. DE PALO, A. FEASLEY y F. ORECCHINI, Quantifying the Cost of Not Using Mediation – A Data Analysis, European Parliament, Directorate-General for Internal Policies. Policy Department Citizen’s Rights and Constitutional Affairs, Bruselas, 2010, p. 3 (disponible en: http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201105/20110518ATT19592/20110518ATT19592EN.pdf, visitado el 20.11.2012) 21 G. DE PALO, A. FEASLEY y F. ORECCHINI, supra n. 20, p. 3 22 Vid, THE INTERNATIONAL BANK FOR RECONSTRUCTION AND DEVELOPMENT / THE WORLD BANK, Doing business in a more transparent world, IBRD/WB, Washington, 2012, p. 56 (disponible en: http://www.doingbusiness.org/~/media/fpdkm/doing%20business/documents/annual-reports/english/db12-fullreport.pdf, visitado el 28.11.2012) 23 N. ALEXANDER, International and Comparative Mediation Legal Perspectives, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2009, p. 49, nota 118. Vid. Igualmente, E. CARROLL y K. MACKIE, International Mediation – The Art of Business Diplomacy, Alphen aan den Rijn / West Sussex, Kluwer Law International / Tottel Publishing, 2ª ed., 2006, pp. 69-70. 19 20

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para resolver el litigio, y bajar el coste del mismo a 14.790 €, equivalente a un 7,4% del coste total de la disputa. Similares diferencias en cuanto a la duración y al coste se reproducen con intensidad diversa en los otros países analizados: Finlandia, 368 días frente a 800 con un coste de 17.000 €, un 8,5% del valor de la controversia; en Francia, 60 días, no 330 y 10.000 € -5%, la mitad que recurriendo a los tribunales estatales-; en Italia, 47, en lugar de 2.205 y 17.000 € -el 8,5%, un punto menos que a través del recurso a los tribunales- y en España, 74 frente a 730 días y 7.667 € -3,8% del valor total del litigio, una tercera parte de lo que supondría acudir a los órganos jurisdiccionales-.24 Los beneficios derivados del uso de mecanismos de ADR parecen objetivamente verificables para todos. Para las partes, quienes encuentran un medio accesible, flexible y adaptable de resolución de sus litigios.25 Para el juez, que reduce su carga de trabajo. Para el Estado, que ve limitada su necesidad de inversión en el sistema judicial. Para el sistema en su conjunto, que ve asegurado el libre y pleno acceso de los ciudadanos a la justicia. Los diversos Estados miembros de la Unión aparentan ser plenamente conscientes de estos beneficios y en los últimos tiempos han apoyado crecientemente el recurso a los mecanismos de ADR, especialmente a la mediación, como instrumento sencillo y fácilmente adaptable a las necesidades de las partes a la hora de resolver los litigios suscitados entre ellas. La mediación, de hecho, es vista hoy como una “fastest growing forms of dispute resolution in the world”,26 frente a un modelo de justicia estatal que resulta “hopelessly inefficient”.27 Sin embargo, a pesar de todas estas ventajas, y del apoyo ofrecido en forma generalizada por los Estados, el recurso a los mecanismos de ADR, especialmente de la mediación, resulta todavía muy reducido en la UE. Los porcentajes de remisión de disputas a mediación en el ámbito comercial oscilan entre el 0,5% y el 2% del volumen total de litigios suscitados.28 Y la situación existente en relación con los conflictos transfronterizos es mucho peor si consideramos que tan solo abarca el 0,05% de los litigios comerciales planteados.29 De hecho, estas cifras devienen inaceptables si asumimos que en torno al 25% de las disputas comerciales surgidas en el seno de la UE se dejan sin resolver debido a que los ciudadanos rechazan litigar en relación con ellas.30 En el caso de España, con 1.984.094 nuevos casos en el orden civil planteados ante los tribunales en 201031 tan sólo aparecen referenciadas por el CGPJ 769 mediaciones en disputas civiles y comerciales en ese año:32 esto es, el 0.0385% del total de casos suscitados. 2.2. La rescritura del principio de acceso a la justicia en Europa: su significado y sus riesgos. 24

Valores disponible en ADR CENTRE, supra n. 15, pp. 47 y 49. Vid. T. RELIS, Perceptions in Litigation and Mediation. Lawyers, Defendants, Plaintiffs, and Gendered Parties, CUP, Cambridge, 2009, pp. 65-67. 26 N. ALEXANDER, supra n. 23, p. 1. 27 “irrimediabilemente inefficiente”, N. TROCKER y A. DE LUCA, “Presentazione” en N. TROCKER y A. DE LUCA, La mediazione civile alla luce della direttiva 208/52/CE, FUP, Florencia, 2011, p. viii. 28 V. TILMAN, Lessons Learnt From the Implementation of the EU Mediation Directive: The Business Perspective, Directorate General for Internal Policies. Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs. Legal Affairs, Bruselas, 2011, p. 4 (disponible en: http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201105/20110518ATT19584/20110518ATT19584EN.pdf, visitado el 10.11.2012). 29 V. TILMAN, supra n. 28, p. 4. 30 V. TILMAN, supra n. 28, p. 4. 31 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, supra n. 10, p. 46. 32 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, supra n. 10, p. 76. 25

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La Unión Europea, como también lo son otras instituciones,33 es plenamente consciente de esta situación y de sus consecuencias para los ciudadanos, y comparte este apoyo a las ADR. Muy en concreto a la mediación, favoreciendo la creación de un marco legal flexible, consistente y cierto en relación con esta institución en Europa. Este proceso de apoyo, que se remonta a la Cumbre de Tampere de 1999,34 cuenta ahora con una manifestación expresa en el artículo 81.2 TFUE, en el que se hace una mención explícita al desarrollo de métodos de resolución alternativa de conflictos, y que ha quedado plasmado en la promulgación en su día de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21.5.2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en materia civil y mercantil.35 La Directiva, fruto de un largo proceso de elaboración,36 no parece ser sino un jalón en el camino futuro a seguir.37 La Directiva busca convertir la mediación en una vía disponible, usual y de primera clase para resolver las disputas privadas surgidas en la UE, asegurando el plano acceso a la justicia a los ciudadanos europeos. Pero este apoyo trasciende en la realidad actual la idea de fomento de un mecanismo que permita descargar de trabajo a los tribunales. Va mucho más allá. Este apoyo amplio y a largo plazo a los mecanismos de ADR y a su generalización en la realidad jurídica europea conduce directamente a una reformulación del principio de acceso a la justicia recogido en los artículos 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. El principio pasaría ahora a ser entendido en un sentido amplio, esto es, incorporando una referencia al acceso de los ciudadanos tanto a los tribunales estatales como a los medios de ADR.38 Ello implica directamente un nuevo entendimiento de la noción de

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Así, el Consejo de Europa se ha declarado a favor de la mediación desde hace tiempo. Vid, G. PALAO MORENO, “La mediación y su codificación en Europa: Aspectos de Derecho internacional privado”, en J.L. GÓMEZ COLOMER, S. BARONA VILAR y M.P. CALDERON CUADRADO (eds.), El Derecho Procesal español del Siglo XX a golpe de tango. Juan Montero Aroca, Liber Amicorum, en homenaje y para celebrar su LXX cumpleaños, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 1337 y ss.). Nótese a su vez, EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ). WORKING GROUP ON MEDIATION (CEPEJ-GTMED): Analysis on Assessment of the Impact of Council of Europe Recommendations Concerning Mediation, Strasbourg 3.5.2007, CEPEJ (2007) 12, p. 23 y ss. (disponible en: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CEPEJ(2007)12&Language=lanEnglish&Ver=original&BackColorInternet=eff2fa&BackColorI ntranet=eff2fa&BackColorLogged=c1cbe6, visitado el 20.11.2012). A su vez la CNUDMI ha desarrollado una amplia actividad en favor de la mediación que condujo a la aprobación de la Ley Modelo en Materia de Conciliación Internacional (disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-conc/0390953_Ebook.pdf, visitado el 10.8.2012). Igualmente, recientemente, entre 2006 y 2009, también la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ha desarrollado diversas actividades en el ámbito de la mediación familiar (Vid: http://www.hcch.net/index_en.php?act=search.result, visitado el 20.11.2012). 34 Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Tampere, 15 y 16.10.1999, n. 30 (disponible en: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ec/00200-r1.en9.htm, visitado el 21.11.2012) 35 DO L 136, de 24.5.2008. 36 Vid. J.M. NOLAN-HALEY, “Evolving Paths to Justice: Assessing the EU Directive on Mediation”, Proceedings of the Sixth Annual Conference on International Arbitration and Mediation, Martinus Nijhoff Publishers (en prensa, a publicar en 2012, disponible temporalmente en http://ssrn.com/abstract=1942391 pp. 2-5, visitado el 21.11.2012). Una aproximación general a la Directiva puede encontrarse en, PH. BILLIET y E. KURLANDA, E., “An Introduction to the Directive on Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial Matters”, en ASSOCIATION FOR INTERNATIONAL ARBITRATION (A.I.A.) (ed.): The New EU Directive on Mediation. First Insights, Maklu, Apeldoorn, 2008, p. 9, p. 13 y ss.; G. WAGNER y CH. THOLE, “Die europäische MediationsRichtlinie – Inhalt, Probleme und Umsetzungsperspectiven”, en D. BAETGE, J. VON HEIN y M. VON HINDEN (eds.), Die richtige Ordnung: Festschrift für Jan Kropholler zum 70. Geburtstag, Mohr Siebeck, Tubinga, 2008, p. 915 y ss. 37 Referencias a la ampliación del uso de la mediación familiar en disputas transfronterizas y mención al recurso de la (e)justice se encuentran en el Programa de Estocolmo de 2010. Vid. EUROPEAN COUNCIL, ‘The Stockholm Programme – An Open and Secure Europe Serving and Protection Citizens’ (2010/C 115/01), OJ C 115, p. 1 en pp. 9 y 16. 38 El Considerando 5 de la Directiva 2008/52/CE señala con claridad que el “objetivo de asegurar un mejor acceso a la justicia, ... debería incluir acceso tanto a los métodos de resolución judiciales como extrajudiciales de resolución de disputas.” En relación con el cambio de significado de la noción de “acceso a la justicia”, nótese S. BARONA VILAR: “De como la incorporación de las ADR convierte el Derecho Procesal en Derecho de los medios de tutela del ciudadano”, en J.L. GÓMEZ COLOMER, S. BARONA VILAR y M.P. CALDERON CUADRADO (eds.), supra n. 33, p. 193 y ss.

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resolución de litigios y la apuesta por la creación de un sistema “multiopcional”39 de justicia civil en Europa, que pasaría por el ofrecimiento a los ciudadanos de mecanismos tendentes a diversificar y enriquecer la oferta de justicia, asegurándoles un “access to a justice developed in many rooms”.40 Consecuentemente, con este giro la mediación y otros mecanismos de ADR no deberían ser aproximados “as an alternative to court proceedings; it is rather one of several dispute resolution methods available in a modern society and which may be the most suited for some, but certainly not all, disputes”.41 El apoyo decidido a estas vías de resolución de conflictos, empero, presenta algunos problemas a los que no es ajena la propia UE. Así, frente al discurso de beneficio para el ciudadano, a quien se le ofrecen formas diversas de resolución de las disputas planteadas, la apuesta por los mecanismos de ADR no deja de implicar un cierto grado de privatización de la justicia en el seno de la UE. Máxime si el recurso a la mediación, por ejemplo, no viene acompañado del acceso a la asistencia jurídica gratuita, como de hecho ocurre actualmente en la inmensa mayoría de los países europeos. El riesgo de favorecer las ADR de forma generalizada y sin límites estriba en la transmutación de estos mecanismos en una auténtica industria del ADR que lleve implícita la transformación del principio de acceso a la justicia no en el sentido de ofrecer una justicia “in many rooms”42 a la que antes hemos hecho referencia, sino a través de la limitación al máximo a los ciudadanos del recurso a los tribunales estatales.43 El coste y las trabas impuestas al acceso a los tribunales estatales por parte de unos Estados con graves problemas financieros serían el medio utilizado para fomentar el recurso a los mecanismos de ADR que vendrían ahora renombrados como “Private tools for Dispute Resolutions”.44 Las ADR aparecerían, así, como una forma de resolver disputas en Europa en una manera más rápida, cierta y efectiva que mediante el recurso a los tribunales estatales. Pero, y ésta sería la clave, no a través de una opción plenamente libre del ciudadano, sino de una solución inducida por el Estado. La tendencia en favor de las ADR correría así el peligro de enmarcarse dentro del proceso de privatización de otros muchos servicios ofrecidos antes por el Estado;45 y ello, por mucho que el supuesto de los servicios en el ámbito de la justicia no sea comparable con el ofrecimiento de servicios por parte del Estado en otras áreas de la vida. El riesgo existe y se ve, además, incrementado en tiempos de limitaciones presupuestarias como los actuales. El propio legislador europeo parece consciente de ello y rechaza cualquier equiparación del fomento de los mecanismos ADR con el correlativo rechazo al recurso a los tribunales estatales.46 La Comisión claramente afirma que el apoyo a las ADR “cannot in any way detract from the obligation of 39

Vid., THE CANADIAN BAR ASSOCIATION, Systems of Civil Justice Task Force Report, CBA, Ottawa, 1996, p. 27. N. TROCKER y A. DE LUCA, supra n. 27, p. ix. 41 EUROPEAN COMMISSION, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, SEC (2004) 1314, Brussels, 22.10.2004, COM(2004) 718 final 2004/0251 (COD), p. 4 (disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0718:FIN:EN:PDF, visitado el 23.11.2012). 42 N. TROCKER y A. DE LUCA, supra n. 27, p. ix. 43 U. MATTEI, “Access to Justice. A Renewed Global Issue?”, en K. BOELE-WOELKI y S. VAN ERP, General Reports to the XVIIth Congress of the International Academy of Comparative Law, Bruylant, Bruselas, 2007, p. 385. 44 Vid. G. WAGNER, “Harmonization of Civil Procedure – Policy Perspective”, en X.W. KRAMER y C.H. VAN RHEE, Civil Litigation in a Globalising World, Springer, Heidelberg, 2012, p. 112. 45 N. ALEXANDER, supra n. 23, p. 54. 46 N. TROCKER y A. DE LUCA, supra n. 27, p. ix. 40

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Member States to maintain an effective and fair legal system that meets the requirements of the European Convention of Human Rights, which forms one of the central pillars of a democratic society”.47 El peligro, por no decir la tentación, es por lo tanto real, y la Comisión parece plenamente consciente del mismo. II. La Directiva 2008/52/EC sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. 1. La Directiva: razón de ser, rasgos fundamentales y objetivos. En este entorno se promulga la Directiva 2008/52/CE, que busca asegurar un claro y suficientemente amplio marco jurídico para la mediación en Europa -requisito imprescindible para favorecer su uso en el continente- dotado de la flexibilidad suficiente como para asegurar el normal funcionamiento de la institución: el denominado dilema “diversity-consistency”.48 La Directiva debería haberse transpuesto a más tardar el 21.5.2011 en todos los Estados miembro salvo Dinamarca.49 Tras un largo proceso, a fecha de hoy todos los países parecen haberlo hecho.50 La mediación es una institución presente en muchos países europeos desde antiguo.51 Sin embargo, las concretas soluciones incorporadas por los legisladores nacionales y la extensión de su aceptación varían, e históricamente ha variado, de país a país. Adicionalmente, en demasiados casos la mediación se presenta solapada tanto en relación con su significado como respecto a su regulación con otras instituciones presentes en algunos países de la Unión: esencialmente, con la “conciliación” y con la “transacción. La Directiva, al establecer un marco legal común para la mediación en la UE busca solucionar esta situación, favoreciendo por ende el uso de la institución tanto respecto de los litigios internos como de los transfronterizos.52 De hecho, en relación con estos últimos, y aunque sus soluciones están específicamente pensadas para los litigios internacionales, en consonancia con el artículo 81 TFUE,53 la Directiva manifiesta de forma expresa su potencial aplicación a los litigios puramente internos, mucho más habituales en la práctica que los transfronterizos.54 Una limitación a los litigios transfronterizos hubiese implicado una

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EUROPEAN COMMISSION, Proposal…, supra n. 41, p. 4. N. ALEXANDER, supra n. 23, pp. 75-76. 49 Artículo 1.3 y Considerando 30, Directiva 2008/52/CE. 50 El 24.11.2011 la Comisión inició un proceso formal contra 6 Estados Miembros por falta de transposición: Chipre, España, Francia, Luxemburgo, Países Bajos y República Checa (Vid. http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/1432&type=HTML, visitado el 10.8.2012). A fecha de hoy todos estos países han transpuesto la Directiva. 51 Considérese F. STEFFEK, “Rechtsvergleichende Erfahrungen für die Regelung der Mediation”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 2010, vol. 74, pp. 842-843; A. DE ROO y R. JAGTENBERG, “ADR in the European Union: Provisional Assessment of Comparative Research in Progress“, en L. CADIET (Dir.), TH. CLAY y E. JEULAND, Médiation et arbitrage. Alternative dispute resolution. Alternative à la justice ou justice alternative? Perspectives comparatives, LexisNexis Litec, Paris, 2005, p. 181. 52 Considerando 14, Directiva 2008/52/CE. 53 Considerando 8, Directiva 2008/52/CE. La propuesta para una Directiva de mediación de 2004 cubría tanto las disputas domésticas como las transnacionales (EUROPEAN COMMISSION, Proposal…, supra n. 41, p. 5). Vid, M. KALLIPETIS, “The European Directive Scuppered?”, Arbitration, 2007, vol. 73, p. 60; G. WAGNER, supra n. 44, p. 114. 54 La opción monista cuenta con un apoyo decidido como consecuencia de que el 91% de las disputas comerciales surgidas en Europa tienen carácter interno y sólo un 9% cuenta con naturaleza transnacional. Vid., I. VEROUGSTRAETE, I., Lessons Learned From Implementation of the Mediation Directive. The Judges’ Point of View, European Parliament, Directorate-General for Internal Policies. Policy Department Citizen’s Rights and Constitutional Affairs, Brussels, 2011, p. 8 (disponible en: 48

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reducción de su impacto y hubiese supuesto dejar la aplicación o no aplicación de la Directiva en manos de las partes:55 “In terms of traffic, this is like legislating for minimum standards governing three-wheel cars, leaving four-wheel cars alone.”56 La Directiva surge con el objeto de asegurar a los ciudadanos la disponibilidad de un mecanismo reducido en precio y tiempo, que ofrece una rápida solución extrajudicial a las disputas surgidas entre las partes, a través de un proceso flexible y plenamente adaptado a sus necesidades.57 A ello se añade que al generarse voluntariamente un acuerdo entre éstas, el nivel de cumplimiento del mismo se prevé muy elevado58 favoreciendo, por ende, el mantenimiento de la relación entre las partes.59 Todos estos beneficios que existen cuando se trata de litigios domésticos, resultan aún si cabe más acusados en los casos de disputas transfronterizas.60 Sin embargo, a pesar de todo ello, “The paradox is that while the use of mediation yields highly successful results, mediation is rarely used in a systematic way by disputants and lawyers” en Europa.61 La Directiva aporta una noción de qué se entiende por mediación62, optando por resaltar su condición de mecanismo facilitativo63 referido a las disputas en materia civil y mercantil,64 tanto de carácter interno como transfronterizo.65 La Directiva diseña una mediación basada, como principio rector, en la voluntad de las partes,66 en la que determinados principios básicos como la confidencialidad67 son salvaguardados, asegurándose a la vez, la paralización de los plazos de prescripción y caducidad como consecuencia del inicio de la mediación. Como ya hemos apuntado, el carácter voluntario del acuerdo alcanzado favorece su ejecutabilidad por las partes. Sin embargo, la Directiva asume que la mediación no puede ser una justicia de segunda clase,68 y que, por lo tanto, no debería ser dejada la ejecución al libre albedrío de las partes, obligando a los Estados miembro a asegurar al máximo la misma.69 2. La transposición de la Directiva en los ordenamientos jurídicos nacionales: ¿Historia de un éxito? ¿De un éxito a medias? ¿O la crónica de un fracaso anunciado?

http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201105/20110518ATT19584/20110518ATT19584EN.pdf, visitado el 10.8.2012). 55 EUROPEAN COMMISSION, Proposal…, supra n. 41, p. 5. 56 N. ANDREWS, “The Duty to Consider Mediation: Salvaging Value From the European Mediation Directive”, en N. TROCKER y A. DE LUCA, supra n. 27, p. 32. 57 Considerando 6, Directiva 2008/52/CE. Una aproximación a los beneficios derivados de la mediación puede encontrarse en: L. BOULLE, M.T. COLATRELLA y A.P. PICCHIONI, Mediation. Skills and Techniques, LexisNexis, Newark, 2008, pp. 2-5. 58 Considerando 6, Directiva 2008/52/CE. 59 Considerando 6, Directiva 2008/52/CE. 60 Considerando 6, Directiva 2008/52/CE. 61 Vid. G. DE PALO, A. FEASLEY y F. ORECCHINI, supra n. 20, p. 3. 62 Artículo 3.a.I. Vid. Considerando 10, Directiva 2008/52/CE. Nótese, J.J. ALFINI, S.B. PRESS, J.R. STERNLIGHT et al: supra n. 6, p. 1. 63 N. ALEXANDER, supra n. 23, p. 10. 64 Artículo 1.2, Directiva 2008/52/CE. 65 Artículo 2.1, Directiva 2008/52/CE. 66 Artículo 3.1, Directiva 2008/52/CE. 67 Artículo 7.1 y Considerando 23, Directiva 2008/52/CE. Vid. al respecto A.K.C. COO: “Confidentiality of mediation communications”, Civil Justice Quarterly, 2011, p. 202. 68 Considerando 19, Directiva 2008/52/CE. 69 Artículo 8 y Considerando 24, Directiva 2008/52/CE.

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El objetivo de la Directiva es claro, los resultados derivados de su transposición en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, como seguidamente veremos, no lo parecen tanto. Y ello plantea una cuestión a largo plazo sobre la validez de la vía de la Directiva como mecanismo de armonización legislativa y, a más corto, algo que deberá ser contrastado por la práctica, sobre la satisfacción del objetivo primordial con que cuenta aquella: fomentar el recurso a la mediación en Europa y favorecer la circulación intracomunitaria de los acuerdos alcanzados por las partes en el marco de una mediación. 2.1. El paisaje legislativo existente en el momento de promulgación de la Directiva. La Directiva fue precedida de legislación y de proyectos de mediación en diversos países de la Unión. Así, en Austria, un país claramente favorable a la institución, los proyectos pilotos en la materia se remontan a 1994, promulgándose un marco normativo al respecto en 2004.70 También en Bélgica existe una regulación general de la mediación desde 2005,71 y en Malta desde 2003.72 La misma atmósfera favorable a la mediación se encuentra tradicionalmente en los países Escandinavos, aunque en ellos existen notables diferencias entre unos y otros sobre el significado y práctica de la institución. De hecho, la posición favorable a la negociación no necesariamente conlleva un apoyo a la mediación, tal como ocurre en Suecia.73 En Inglaterra, por su parte, el Woolf Report de 1996 sobre el nuevo modelo de justicia civil74 vino acompañado de ciertos proyectos pilotos que favorecieron el recurso a los mecanismos de ADR en el ámbito de la justicia civil. De hecho, la mediación parece florecer hoy en día en Inglaterra con más de 6.000 mediaciones en 2009, el doble que en 2007.75 El enorme coste de litigar ante los tribunales estatales, como en 2007 manifestó Buxton LJ en Willis v. Nicolson es una de las razones principales de este florecimiento de la mediación.76

Finalmente, y como otro ejemplo de apoyo a la institución con

anterioridad a la promulgación de la Directiva, la Constitución de Portugal de 1976 admite la existencia de mecanismos de ADR en su artículo 202.4. Estos ejemplos aislados de apoyo a la mediación, sin embargo, contrastan con un número muy relevante de países europeos en los que el recurso a la institución era prácticamente inexistente en el momento de la promulgación de la Directiva: Chipre,77 Irlanda78 o Escocia, son buenos ejemplos de ello.79 Un silencio que venía motivado por razones muy distintas de país a país. 70 U. FRAUENBERGER-PFEILER, “Austria”, en C. ESPLUGUES , J.L. IGLESIAS y G. PALAO (eds.), Civil and Commercial Mediation in Europe, intersentia, Cambridge, 2012, p. 4. 71 M. TRAEST, “Belgium”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 46. 72 T. SCIBERRAS CAMILLERI, “Malta” en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 284. 73 L. ERVO y L. SIPPEL, “Scandinavian Countries”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, pp. 373-374 y 378. 74 ACCESS TO JUSTICE Final Report, by The Right Honourable the Lord Woolf, Master of the Rolls, July 1996. Final Report to the Lord Chancellor on the civil justice system in England and Wales (disponible en: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/civil/final/index.htm, visitado el 30.10.2012) 75 Vid. N. ANDREWS, “The Duty…”, supra n. 56, pp. 20-21, especialmente p. 21, donde se abordan las razones que justifican este incremento. 76 Willis v. Nicolson [2007] EWCA Civ 199, marginal [18]. Al respecto, vid. N. ANDREWS, “The Duty…”, supra n. 56, p. 22. 77 A.C. EMILIANIDES y X. XENOFONTOS, “Cyprus”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 88. 78 W. AYLMER, “Ireland”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, pp. 239-240; G. PALAO MORENO, “Ireland”, en en C. ESPLUGUES MOTA y S. BARONA VILAR, Mediation in Asia-Pacific and Some CommonLaw Countries, Intersentia, Cambridge, 2013 (en prensa).

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En todo caso, la institución se ha visto tradicionalmente afectada por la ausencia de un nítido entendimiento de su significado, y por la falta de una clara delimitación respecto de otros institutos como las antes mencionadas “conciliación” y “transacción”: Francia donde ambos conceptos han sido utilizados como sinónimos es un excelente ejemplo de ello.80 Incluso hoy, cuando el texto de 2008 ha sido ya transpuesto en prácticamente toda Europa resulta muy significativo que en algunos países persistan dudas sobre el significado de la “mediación” y de la “conciliación” –República Checa81- o escepticismo sobre el cambio que la Directiva puede suponer a la hora de diferenciar ambos institutos y favorecer la mediación –Grecia.82 O, sin más, que se sigan usando ambos términos como sinónimos –los países escandinavos83 y bálticos-. En tal sentido, y en línea con éstos, no deja de ser muy sintomático que en algunos Estados como Estonia, la ley trasponiendo la Directiva se denomine ley “on conciliation procedure”.84 2.2. Los logros, aparentes, presuntos y reales, de la transposición de la Directiva en los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados miembro. La situación existente en el momento de la promulgación del texto de 2008 variaba notablemente de país a país en el seno de la Unión. En tal sentido, y con todas las limitaciones que se quieran, debe reconocerse que la transposición de la Directiva ha supuesto un cierto revulsivo en la situación de la regulación de la mediación en el viejo continente. Algunos países que carecían de normativa en la materia cuentan ahora con ella; Eslovenia, España, Francia. Otros que ya disponían de normativa en este sector han podido reformarlas -Bulgaria85 o Escocia-86 y en todo caso, la Directiva ha puesto en el mapa a la mediación en muchos países de Europa en los que antes poca o nula atención se prestaba a la institución, a pesar de conocerla: Alemania es el ejemplo paradigmático de ello. Si bien la institución ha existido tradicionalmente, el interés sobre la misma ha sido muy reducido; mediación se ha entendido siempre

79 E.B. CRAWFORD y J.M. CARRUTHERS, “United Kingdom” en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 517 y ss. 80 E. GUINCHARD y M. BOUCARON-NARDETTO, “France”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, pp. 132-133. 81 M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, “Czech Republic”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 3. 82 V. KOURTIS y E. SIVENA, “Greece”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 1 y 4-5. 83 Por ejemplo, vid. L. ERVO y L. SIPPEL, supra, n. 73, p. 383. 84 Ley no 562, de 3.12.2009, sobre el procedimiento de conciliación (Lepitusseadus), aprobada el 18.11.2009 (RT I No. 2009, 59, 385). 85 N. NATOV, B. MUSSEVA, V. PANDOV, T. TSNOVA y S. YORDANSKY, “Bulgaria”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 72. 86 E.B. CRAWFORD y J.M. CARRUTHERS, supra n. 79, p. 517 y ss. Vid. The Gill Report, Annex B “Research on mediation and other forms of ADR”, pars. 15-18, p. 299. Vid. Modern Laws for a Modern Scotland A Report on Civil Justice in Scotland (February 2007), par. 4.16 o 4.19, p. 25, (disponible en: http://www.scotland.gov.uk/Resource/Doc/165338/0045028.pdf, visitado el 14.11.2012). En 2009, The Gill Report favoreció el recurso a los mecanismos de ADR, principalmente mediación, en ciertas áreas del Derecho (“Introduction by the Lord Justice Clerk”, p. vii-viii; Chapter 2 “Overview”, par. 52, p. 25; Chapter 7 “Mediation and Other Forms of Dispute Resolution” y “Recommendations – Chapter 7” (Esta recomendación se encuentra en The Gill Report, vol. II: Chapters 10-1, p. 143 –disponible en: http://www.scotcourts.gov.uk/docs/aboutscs/vol2chap10_15.pdf?sfvrsn=2, visitado el 14.11.2012). Similar apuesta por la mediación y otros mecanismos de ADR se recoge en la Recomendación 14 de The Scottish Civil Courts Review. The Law Society of Scotland’s Response. November 2010 (disponible en: http://www.lawscot.org.uk/media/208878/civ_scottish_civil_court_review.pdf, visitado el 14.11.2012) o en la Scottish Government Response to the Report and Recommendations of the Scottish Civil Courts Review, par. 21 (disponible en: http://www.scotland.gov.uk/Resource/Doc/330272/0107186.pdf, visitado el 14.11.2012).

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“hovered at the periphery of German legal discourse”,87 ahora, sin embargo, esta situación parece haber cambiado notablemente.88 Con todo, y como veremos en otros muchos temas relacionados con la transposición de la Directiva, la plenitud no parece completa. Con independencia del texto de 2008, en algunos países la situación permanece inalterable. Así, en Hungría, a pesar de que la Sección 25 de la Ley fundamental de 2012 admite de forma expresa el no monopolio del ejercicio de la potestad judicial por parte de los jueces y tribunales,89 la rígida regulación existente en la materia determina que el número de mediaciones disminuya cada año.90 Junto a ello, a otro nivel diferente, en otros países como Suecia, a pesar de la transposición de la Directiva, la cultura de la transacción judicial sigue prevaleciendo sobre la mediación.91 2.3. Análisis de algunos resultados concretos. La Directiva ha resultado ser un revulsivo pero, como decimos, el volumen de uniformidad alcanzado a través de ella ha resultado muy desigual en el seno de la Unión. El marco jurídico normativo común al que aspiraba la Directiva no existe plenamente en la práctica, subsistiendo diferencias y lagunas notables. Y ello, con independencia de que el propio texto de 2008 refiera en su título a “ciertos aspectos de la mediación” puede afectar con carácter general al logro de la máxima extensión de la práctica de la institución en Europa, objetivo último al que responde la Directiva, y más específicamente, impedir el pleno reconocimiento de los acuerdos concluidos por las partes en otro Estado miembro de la UE. 2.3.1. El carácter monista/dualista de la legislación desarrollada y su ámbito de aplicación. Estas diferencias se observan, por ejemplo, en dos ámbitos esenciales de la mediación: el carácter monista o dualista de la normativa incorporada y las materias cubiertas por la normativa nacional derivada de la transposición. Cuestiones ambas que sí son abordadas por la Directiva. (1) Con respecto a la primera cuestión, la mayoría de los Estados miembros de la Unión parecen haber optado por apoyar una posición monista en sus normativas nacionales, en línea con el tenor del Considerando 8 de la Directiva. Esta es la solución mantenida, por ejemplo, en Alemania,92 Bélgica,93 Bulgaria,94

Eslovaquia,95

Eslovenia96,

España,97

Estonia,98

Francia,99

Letonia,100

Lituania,101

87 I. BACH y P. GRUBER, “Germany”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 160. 88 I. BACH y P. GRUBER, supra n. 87, pp. 161-162. 89 M. KENGYEL, V. HARSAGI y Z. NEMESSANYI, “Hungary”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, pp. 217-218. 90 M. KENGYEL, V. HARSAGI y Z. NEMESSANYI, supra n. 89, p. 223. 91 L. ERVO y L. SIPPEL, supra, n. 73, p. 382. 92 En el caso de Alemania, con importantes particularidades. Nótese I. BACH y P. GRUBER, supra n. 87, p. 163. 93 M. TRAEST, supra n. 71, p. 53 94 Disposiciones Adicionales LM, § 1. N. NATOV, B. MUSSEVA, V. PANDOV, T. TSNOVA y S. YORDANSKY, supra n. 85, p. 71. 95 Vid. el artículo 1.2 in fine LM. 96 Artículo 2.1 LM. Vid., B. JOVIN HRASTNIK, The Slovenian Legislation Implementing the EU Mediation Directive, European Parliament, Directorate General for Internal Policies Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs. Legal Affairs,

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Luxemburgo,102 Malta,103 Portugal,104 o Suecia.105 En todos ellos, las potenciales dificultades susceptibles de surgir como consecuencia de la coexistencia de dos diferentes sistemas jurídicos fueron una de las razones esenciales para favorecer esta posición monista.106 Junto a esto, en ciertos países tan solo se ha promulgado normativa aplicable a los supuestos de mediación transfronteriza: así ha ocurrido en Austria,107 Escocia e Inglaterra,108 o Irlanda.109 En ellos ha permanecido incólume la situación existente en relación con la mediación interna. La futura Ley irlandesa, por su parte, asume la misma situación. Más aún, a pesar de la denominación y objeto de la Directiva, algunos Estados siguen careciendo de regulación de la mediación transfronteriza tras transponer el texto de 2008 y es el sistema general el que se extrapola a esta categoría de casos: Finlandia110 y la República Checa,111 en la que no existen normas sobre mediación transfronteriza, son buenos ejemplos de ello. (2) También las materias cubiertas varían de país a país. Históricamente la situación de la mediación en los distintos países de la Unión muestra que en aquellos Estados miembro en los que con anterioridad a la promulgación de la Directiva existía normativa o práctica de la institución, ésta ha venido referida a las disputas civiles o mercantiles; habitualmente relativas al ámbito del Derecho de familia112 y no tanto del Derecho de los negocios. En los momentos actuales, la mayoría de países europeos admiten el juego de la mediación en cuestiones civiles y mercantiles que resulten disponibles para las partes. Sin embargo, también existen ciertos casos en los que el legislador ha mantenido silencio en relación con el ámbito de aplicación de la normativa sobre mediación: el supuesto de la República Checa es un buen ejemplo de ello. La Ley nada dice sobre este punto y es tan sólo debido al hecho de transponer la Directiva por lo que se entiende que la normativa se aplica a disputas en material “civil y mercantil”.113 Adicionalmente, el sentido atribuido a “civil y mercantil” cambia de país a país. En Eslovaquia114 o en Malta,115 por ejemplo, se hace mención a su aplicación a las disputas surgidas en el ámbito del Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho del Comercio y relaciones laborales –Malta añade cuestiones socialesBruselas, 2011 (disponible en: http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201105/20110518ATT19582/20110518ATT19582EN.pdf, visitado el 10.12.2012), p. 10. 97 J.L. IGLESIAS, C. ESPLUGUES, G. PALAO, R. ESPINOSA y C. AZCARRAGA, “Spain”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 450. 98 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, “Baltic Countries”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 31. 99 E. GUINCHARD y M. BOUCARON-NARDETTO, supra n. 80, p. 146. 100 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 31. 101 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 31. 102 Artículo 1251-4 NCPC. 103 T. SCIBERRAS CAMILLERI, supra n. 72, p. 286. 104 A. PATRAO, “Portugal”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 331. 105 L. ERVO y L. SIPPEL, supra, n. 73, pp. 384 y 393-394. 106 E. GUINCHARD y M. BOUCARON-NARDETTO, supra n. 80, pp. 142-143 y p. 146. 107 U. FRAUENBERGER-PFEILER, supra n. 70, p. 6. 108 E.B. CRAWFORD y J.M. CARRUTHERS, supra n. 79, pp. 521-522. 109 W. AYLMER, supra n. 78, p. 248. 110 L. ERVO y L. SIPPEL, supra, n. 73, pp. 383-384. 111 M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra n. 81, p. 106. 112 Por ejemplo, los países Bálticos (vid. V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 32). 113 M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra. n. 81, p. 109. 114 Artículo 2.1 LM 115 Sección 2 LM donde se incluye una mención, también, a la material “social”. T. SCIBERRAS CAMILLERI, supra n. 72, p. 287.

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.116 La normativa polaca, por su parte, refiere genéricamente a todos los litigios civiles respecto de los que las partes tengan capacidad de acuerdo,117 solución en línea con la existente en Rumania,118 Luxemburgo119 o España.120 Por su parte, en Grecia, la normativa sobre mediación refiere genéricamente a las disputas civiles y comerciales que resulten disponibles para las partes.121 Sin embargo, existen controversias en el país en relación con la exclusión de las cuestiones de Derecho de familia y de Derecho laboral de su ámbito de aplicación.122 En esta misma línea se manifiesta en Italia donde la referencia a la disponibilidad de los derechos sometidos a mediación plantea la cuestión de la viabilidad de referir a mediación las cuestiones de Derecho de familia.123 La alusión a “civil y mercantil” plantea a su vez el problema de su entendimiento en relación con las mediaciones transfronterizas. En tales supuestos una referencia a la jurisprudencia del TJUE relativa al significado de civil y mercantil en relación con el Reglamento 44/2001 resultaría necesaria, al menos en aquellas materias cubiertas por dicho Reglamento.124 Sin embargo, esta mención plantea cuanto menos dos cuestiones. (a) En primer lugar, la noción de “civil y mercantil” desarrollada por el Tribunal de Luxemburgo será plenamente aplicable a las mediaciones transfronterizas con un ámbito europeo. Pero previsiblemente puede haber situaciones con una clara dimensión internacional; el artículo 2.1 de la Ley española de mediación es el ejemplo claro de ello. La ausencia de una norma sobre su significado plantea la cuestión de la determinación de su entendimiento respecto de esta última categoría de supuestos.125 (b) Junto a ello, en segundo lugar, en muchas ocasiones la normativa de los distintos Estados miembro adopta una posición monista aplicable tanto a las mediaciones internas como a las transfronterizas, y de forma mayoritaria no suelen incorporar una definición de lo que por ello se entienda, lo que conduciría a asumir una noción diferente según el tipo de controversia suscitada. Esto puede ser relevante en tanto en cuanto la noción de civil y mercantil desarrollada por el Tribunal de Justicia resulta en ocasiones más amplia que la desarrollada por los tribunales nacionales. Ello no plantea problemas en los supuestos en que la normativa nacional amplía el concepto de materia civil y mercantil diseñado por el Tribunal al amparo del Reglamento 44/2001: sucesiones es el ejemplo claro en Italia126 o España.127 Mas sí 116

T. SCIBERRAS CAMILLERI, supra n. 72, p. 287. Artículo 10 CPC. K. GRZYBCZYK y G. FRACZEK, “Poland”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 303. 118 Artículo 2.5 LM. Vid. R. GRATIELA MILU y M. TAUS, “Romania”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 354. 119 Artículo 1251-1(1) NCPC. 120 Artículo 2.2 LM. En el caso de España algunas mediaciones son excluidas del ámbito de aplicación de la Ley de mediación –penal, laboral, consumo o relaciones con las administraciones públicas- lo que no implica su no aceptación en el país. Vid., J.L. IGLESIAS, C. ESPLUGUES, G. PALAO, R. ESPINOSA y C. AZCARRAGA, supra n. 97, p. 450. 121 Artículo LM. 122 V. KOURTIS y E. SIVENA, supra n. 82, p. 195. 123 I. QUEIROLO, L. CARPANETO y S. DOMINELLI, “Italy”, en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 259. 124 Vid. C. ESPLUGUES MOTA, “El régimen jurídico de la mediación civil y mercantil en conflictos trasfronterizos en España tras la Ley 5/2012, de 6 de julio”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 2013-1 (en prensa). 125 J.L. IGLESIAS, C. ESPLUGUES, G. PALAO, R. ESPINOSA y C. AZCARRAGA, supra n. 97, pp. 450-451 126 El Artículo 5.1 D.Leg. n°. 28/2010 incluye también la material de sucesiones. 127 Nótese Artículo 2 LM. 117

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puede significar que cuestiones consideradas como de Derecho público por ciertos Estados miembros se incluyan, sin embargo, en la noción de civil y mercantil elaborada por el TJUE, y por lo tanto gocen de ésta última condición en el caso de disputas transfronterizas careciendo de ella respecto de litigios puramente domésticos. Lo que puede generar ciertos problemas de adaptación en el plano interno si no se prevé por el legislador. Este ejercicio de previsión es, precisamente, lo que hizo el legislador francés al transponer la Directiva de 2008, al introducir un nuevo capítulo sobre mediación en el Código de Justicia Administrativa.128 Así, los artículos L.771-3 y ss. del Código están adaptados al ámbito de aplicación de la Directiva y aplican en las disputas transfronterizas dejando de lado los acta iure imperii.129 2.3.2. El logro de una noción unitaria de mediación. Tal como hemos ya apuntado, la Directiva 2008/52/CE presenta como uno de sus objetivos esenciales asegurar un marco normativo mínimo común en relación con la mediación para los distintos países de la Unión. Ello requiere como paso previo contar con una noción común de la institución. En tal sentido, y a través de diversas formulaciones la mediación se entiende mayoritariamente vinculada a la voluntad de las partes: así lo hacen Alemania,130 Austria,131 Bulgaria,132 Eslovaquia,133 España,134 Finlandia,135 Grecia,136 Hungría,137 Italia,138 Luxemburgo,139 Polonia,140 Reino Unido,141 Rumania,142 o Suecia,143 entre otros. Este control de la mediación por las partes se dice que favorece la seguridad jurídica y asegura un amplio volumen de certeza a aquellas.144 Esta vinculación entre la voluntad de las partes y la mediación -son ellas las que deciden iniciarla, las que pueden abandonarla en cualquier momento, las que deciden si concluyen o no un acuerdo, las que efectivamente lo concluyen- encuentra una situación de cierta radicalidad en Eslovenia donde el artículo 5 ZMCGZ manifiesta de forma expresa que con la excepción de ciertos concretos preceptos de la Ley referentes a su interpretación, desarrollo de la mediación y el acuerdo alcanzado en el marco de la misma, las partes pueden modificar o excluir la aplicación de los preceptos de la propia Ley.

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Capítulo introducido por el Artículo 2 de la Ordenanza 2011-1540: Libro VII: “La sentencia”, Título VII: “Disposiciones especiales”, Capítulo Primero Ter: “La mediación”. Disponible en: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070933&dateTexte=20120702 (visitado el 30.10.2012). 129 E. GUINCHARD y M. BOUCARON-NARDETTO, supra n. 80, p. 144 con ciertas críticas. 130 Artículo 1.1 LM. De acuerdo con el Artículo 2.5 LM, las partes pueden abandonar la mediación en el momento en que lo estimen oportuno. 131 § 2 Abs. 1 z. 1 Ley de Mediación EU (EU-Mediationsgesetz) y § 1 Abs. 1 Ley de Mediación en Materia Civil (ZivilrechtsMediation-Gesetz). U. FRAUENBERGER-PFEILER, supra n. 70, pp. 7-8. 132 Artículo 2 LM. N. NATOV, B. MUSSEVA, V. PANDOV, T. TSNOVA y S. YORDANSKY, supra n. 85, p. 70. 133 Artículo 2.1 LM. 134 Artículos 1 y 6.1 LM. J.L. IGLESIAS, C. ESPLUGUES, G. PALAO, R. ESPINOSA y C. AZCARRAGA, supra n. 97, p. 450. 135 Section 18.1 LM. 136 Artículo 4b LM. V. KOURTIS y E. SIVENA, supra n. 82, p. 195. 137 M. KENGYEL, V. HARSAGI y Z. NEMESSANYI, supra n. 89, pp. 217-218. 138 Artículo 1.1.a) D.Leg. no. 28/2010. I. QUEIROLO, L. CARPANETO y S. DOMINELLI, supra n. 123, p. 260. 139 Artículo 1251-2(1) NCPC. 140 Artículo 1831 § 1 CPC. K. GRZYBCZYK y G. FRACZEK, supra n. 117, p. 304. 141 E.B. CRAWFORD y J.M. CARRUTHERS, supra n. 79, p. 528. 142 Artículos 1 y 2 LM. Nótese, Vid. R. GRATIELA MILU y M. TAUS, supra n. 118, p. 354. 143 Artículo 3 LM. 144 M. COVER y E. LECCHI, “Mediating Competition Law Cases”, Arbitration, 2008, vol. 74-2, p. 122 y ss.

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Sin embargo, a pesar de este punto común y de esta tendencia generalmente favorable a la vinculación de la mediación con la voluntad de las partes, no todos los sistemas jurídicos de la UE incluyen una noción de mediación resaltando este hecho: Bélgica145 es un buen ejemplo de ello.146 Los casos de Escocia e Inglaterra, por su parte, resultan un tanto diferentes. Si bien en ambos países se carece de una normativa en materia de mediación interna, la naturaleza voluntaria de la mediación se resalta en ambas jurisdicciones como premisa.147 Al amparo de esta vinculación entre la mediación y la voluntad de las partes como principio general, tan sólo en relación con tipos concretos de disputas en los que existe una parte débil o un interés publico relevante se prevén ciertos esquemas obligatorios de mediación en el continente: así, en Austria se mantiene un sistema de mediación obligatoria respecto de disputas vecinales y en relación con los aprendices.148 También en Alemania un modelo de mediación obligatoria muy limitado está previsto en el § 15a EGZPO en relación con ciertos casos de pequeñas disputas civiles.149 Grecia,150 Rumania,151 y Malta152 prevén igualmente estos limitados y sectoriales sistemas de mediación obligatoria. A su vez, en otros casos aislados, Portugal es el paradigma al respecto, la mediación privada, puramente voluntaria, coexiste con ciertas estructuras consolidadas de mediación pública en ámbitos específicos.153 En todo caso, y como ya se ha afirmado anteriormente, a pesar de favorecerse la existencia de una noción común de mediación para los distintos Estados miembro articulada sobre la idea de voluntariedad, la transposición de la Directiva sigue dejando ciertas peculiaridades que pueden plantear algunos problemas en el futuro. Tres, entre otros, resultan especialmente interesantes: (1) En primer lugar, la mediación se entiende clara y directamente vinculada a la voluntad de las partes, sin embargo también se constata la necesidad de que el Estado controle la calidad de la misma tal como requiere el artículo 4 de la Directiva 2008/52/CE, y para ello el mediador resulta una pieza imprescindible. Esto se plasma, en ocasiones, en la exigencia de su inscripción en un concreto registro público prevista por algunas legislaciones. Tal requerimiento cuenta en ocasiones con unas importantes implicaciones prácticas focalizadas sobre todo en el ámbito de la ejecución del eventual acuerdo alcanzado por las partes, en tanto permite diferenciar dos tipos de mediaciones. Aquellas desarrolladas a través de un mediador registrado, y aquellas otras que al no contar con este tipo de mediador se entienden como “libres” y no posibilitan la ejecución del acuerdo concluido: el caso de Bélgica es manifiesto al respecto.154

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M. TRAEST, supra n. 71, p. 53. Vid. A. BRIDOUX, Les écrits en médiation selon le Code Judiciaire, Bruselas, Larcier, 2011, p. 21. 147 E.B. CRAWFORD y J.M. CARRUTHERS, supra n. 79, p. 528. En relación con Escocia, vid. p. 517 y ss. y el Gill Report (Vol. II), supra n. 86, Recommendation 96 que considera los sistemas de mediación obligatoria como contrarios a “the constitutional right of the citizen to take a dispute to the courts of law” (p. 143). Respecto de Inglaterra, nótese N. ANDREWS, “Mediation and Arbitration in England”, en C. ESPLUGUES MOTA y S. BARONA VILAR, supra n. 78. 148 U. FRAUENBERGER-PFEILER, supra n. 70, p. 9. 149 I. BACH y P. GRUBER, supra n. 87, pp. 163 y 176. 150 Memoria Explicativa LM, Artículo 3. V. KOURTIS y E. SIVENA, supra n. 82, p. 202. 151 Artículo 2.3 LM. 152 T. SCIBERRAS CAMILLERI, supra n. 72, pp. 283 y 294-295. 153 A. PATRAO, supra n. 104, p. 331 y ss. 154 M. TRAEST, supra n. 71, p. 63. 146

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(2) Junto a ello, resaltar de nuevo cómo la inercia existente sigue llevando a mantener la confusión entre la mediación y otros mecanismos de ADR, especialmente la conciliación, incluso tras haberse producido la transposición de la Directiva. Así, por ejemplo, en la República Checa, ambas nociones son utilizadas en forma indistinta155 y, además, la posición mantenida por el mediador no es ni unívoca ni clara en cuanto se le atribuyen diversos papeles a jugar.156 También Francia comparte una situación un tanto similar. Con anterioridad a la transposición de la Directiva, la mediación era considerada una forma de conciliación y aunque esto ahora parece haber cambiado,157 alguna legislación previa sigue siendo aplicable, generándose una situación de cierta inconsistencia.158 Los Países Bálticos participan también de esta situación.159 (3) Por último, la Directiva está pensada para referirse tanto a la mediación fuera de los tribunales como a la mediación intrajudicial. Sin embargo, en ciertos Estados europeos la posibilidad de este último tipo de mediación no está admitida con base en motivos y argumentos diferentes: tal es el caso de Austria160 o de Hungría.161 En otros países, por contra, no sólo se admite sino que se acepta la remisión obligatoria a la mediación por parte del juez, una vez iniciado el proceso civil: así ocurre en Bulgaria respecto de los supuestos de divorcio,162 y en los Países Bálticos163, Eslovenia164 y República Checa165 a través de un sistema obligatorio de facto. 2.3.3. La remisión de la disputa a la mediación. Estas diferencias apuntadas hasta el momento se manifiestan igualmente en otros muchos ámbitos de la mediación, una vez producida la transposición de la Directiva de 2008 en los diversos Estados miembro de la Unión. Ello se hace patente, por ejemplo, en relación con la forma de referir las disputas a mediación a través de una cláusula de mediación cuya regulación oscila entre la ausencia de normativa alguna al respecto –Malta,166 Reino Unido167 o República Checa-168 hasta la presencia de un marco normativo dotado de una menor –Austria,169 Alemania,170 España,171 o Grecia-172 o mayor claridad –Bélgica,173 Bulgaria,174

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M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra. n. 81, pp. 103-105. M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra. n. 81, p. 100. Francia, p.2. 158 Así, Artículo 131-1 CPC. E. GUINCHARD y M. BOUCARON-NARDETTO, supra n. 80, p. 133. 159 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 30. 160 U. FRAUENBERGER-PFEILER, supra n. 70, p. 26. 161 M. KENGYEL, V. HARSAGI y Z. NEMESSANYI, supra n. 89, p. 234 y ss. 162 Artículo 321.2 CPC. N. NATOV, B. MUSSEVA, V. PANDOV, T. TSNOVA y S. YORDANSKY, supra n. 85, p. 84. 163 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 40. 164 Artículo 19 Ley sobre ADR. B. JOVIN HRASTNIK, supra n. 96, p. 12. 165 Sección 150 CPC. M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra. n. 81, p. 124. 166 T. SCIBERRAS CAMILLERI, supra n. 72, p. 287. 167 E.B. CRAWFORD y J.M. CARRUTHERS, supra n. 79, p. 528 y ss. 168 M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra. n. 81, p. 109. 169 U. FRAUENBERGER-PFEILER, supra n. 70, p. 10. 170 Vid § 145 y ss. Cc. Nótese J. RISSE, Wirtschaftsmediation, Beck, Munich, 2003, § 3 par. 13. I. BACH y P. GRUBER, supra n. 87, p. 164 y ss. 171 Artículo 6.2 LM. J.L. IGLESIAS, C. ESPLUGUES, G. PALAO, R. ESPINOSA y C. AZCARRAGA, supra n. 97, p. 461 y ss. 172 Artículo 2 LM. V. KOURTIS y E. SIVENA, supra n. 82, p. 202 y ss. 173 Artículo 1725.1 CJ. M. TRAEST, supra n. 71, p. 51. 174 Artículo 12.4 LM. 156 157

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Luxemburgo175, Polonia,176 Repúblicas Bálticas177 o Rumania-.178 Lo cierto es que ni siquiera el carácter escrito de la cláusula obtiene una respuesta armónica en el seno de la Unión. Esta cláusula de mediación viene acompañada generalmente de la exigencia de un acuerdo de sometimiento a mediación de la disputa planteada que, a diferencia del anterior, viene ahora concluido por las partes y el mediador antes del comienzo efectivo de la misma.179 A través de este acuerdo, las partes y el mediador fijan el marco general para la mediación y su desarrollo; esto es, el procedimiento de mediación, el nombramiento de los mediadores, los requisitos de confidencialidad, el lugar de desarrollo de la mediación, el idioma, la duración de la mediación, la remuneración del mediador y el coste de la mediación, entre otros extremos relevantes.180 De nuevo, se reproduce la ausencia de un marco normativo claro y uniforme en relación con esta figura.181 Y una vez más, países con ausencia de regulación de este acuerdo –Austria,182 Bulgaria,183 Alemania-184 coexisten con otros en los que sí se recoge una reglamentación del mismo que una vez más, varía en profundidad y extensión de país a país en el continente. De hecho, algunos Estados consideran puramente voluntario este acuerdo –Grecia,185 Estonia-186 mientras otros lo aventuran obligatorio –Eslovaquia-187 e incluso señalan un contenido mínimo del mismo –Bélgica,188 España,189 Luxemburgo,190 Portugal,191 República Checa192 o Rumania-.193 El acuerdo produce efectos claros sobre las partes, sobre el mediador, sobre los órganos jurisdiccionales – que al amparo del artículo 8 de la Directiva ven paralizados sus plazos se prescripción y caducidad de las acciones- e, incluso, sobre determinados terceros. Aunque todos ellos, de nuevo, varían en los distintos Estados de la Unión.

2.3.4. La figura del mediador, el procedimiento de mediación y sus costes.

Ya se ha apuntado como la mediación descansa en gran medida sobre la figura del mediador. Es el mediador quien facilita el acuerdo entre las partes, es el mediador quien de alguna manera dirige el 175

Artículos1251-5(1) y 1251-8 NCPC. Artículo 1831 § 2 CPC 177 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 33. 178 Artículo 2.5 LM. Vid. R. GRATIELA MILU y M. TAUS, supra n. 118, p. 357. 179 N. ALEXANDER, supra n. 23, pp. 173-174. 180 G. FALK, ‘Die Entwicklung der Mediation.‘ en E. TÖPEL y A. PRITZ (eds.), Mediation in Österreich, LexisNexis Verlag ARD ORAC, Viena, 2005, p. 17. 181 U. FRAUENBERGER-PFEILER, supra n. 70, p. 10. 182 U. FRAUENBERGER-PFEILER, supra n. 70, p. 10. 183 Artículo 2 LM. N. NATOV, B. MUSSEVA, V. PANDOV, T. TSNOVA y S. YORDANSKY, supra n. 85, p. 75. 184 Nótese nota 170 supra. 185 Código de conducta, Artículo 3.1. Considérese el Artículo 2 LM que señala la necesidad de documentar el acuerdo por escrito. V. KOURTIS y E. SIVENA, supra n. 82, p. 203. 186 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, pp. 33-34. 187 Artículo 14 LM. 188 Artículo 1731 CJ. M. TRAEST, supra n. 71, pp. 55-56. 189 Artículo 19 LM. J.L. IGLESIAS, C. ESPLUGUES, G. PALAO, R. ESPINOSA y C. AZCARRAGA, supra n. 97, p. 473. 190 Artículo 1251-9(2) NCPC 191 A. PATRAO, supra. n. 104, p. 335. 192 Sección 4.2 LM. M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra. n. 81, pp. 109-110. 193 Artículo 44 LM. La Sección 2 del Capítulo V –“Procedimiento de mediación”- se intitula “El contrato de mediación”. R. GRATIELA MILU y M. TAUS, supra n. 118, p. 357 y ss. 176

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procedimiento y es el mediador quien carece de responsabilidad alguna sobre el hecho de que las partes, finalmente, concluyan o no un acuerdo en el marco de la mediación desarrollada. A pesar de esta relevancia la normativa existente en los distintos países sobre el mediador y su actuación presenta, una vez más, notables diferencias, algo lógico si tenemos en cuenta que la Directiva deja de lado este extremo. Sin embargo, y a pesar de esta justificación, algunas de las disimilitudes existentes son relevantes y pueden llegar a resultar trascendentes. Dos ejemplos son significativos al respecto: (1) Así, frente a la generalidad con que se aborda en la mayoría de los ordenamientos jurídicos la cuestión de quien pueda ser mediador; ciertos Estados aislados –como Grecia- exigen que el mediador cuente con la condición de abogado.194 Otros países, por el contrario, impiden que ciertos profesionales puedan ejercer tal posición: así, en Lituania, cualquier profesión menos los notarios pueden actuar como mediadores en las mediaciones extrajudiciales195 y, en Bélgica196 o Polonia197 esta prohibición se refiere de los jueces en ejercicio. Por el contrario, en las Repúblicas bálticas198 o en Finlandia,199 y en relación con la mediación intrajudicial, sólo los jueces pueden ser mediadores. (2) Más relevante si cabe es el papel jugado por el mediador en la mediación. Una cuestión importante en tanto en cuanto de ella va a depender la valoración de la existencia de una eventual responsabilidad por parte del mediador. Ciertamente se le exige que dirija la mediación de forma imparcial y neutral –aunque algunos países aislados como Finlandia200 o Malta201 mantienen silencio al respecto- y se le vincula con un deber de confidencialidad. Aunque no existe una posición armónica sobre el papel desempeñado por él. En algunos países se le impide de forma expresa hacer propuestas de acuerdo a las partes –Bulgaria202 o República Checa-.203 En otros, en cambio, el mediador puede realizarlas –Letonia,204 Finlandia,205 o Eslovenia-.206 Aún más trascendente si cabe es la cuestión en torno a la posibilidad de que los mediadores ofrezcan asesoramiento jurídico a las partes durante la mediación. La cuestión recibe respuestas diversas en la UE, siendo que la mayoría de los países mantienen silencio al respecto. Sin embargo, junto al rechazo de partida mantenido en la República Checa207 o Austria,208 una posición más favorable a esta posibilidad es mantenida en Alemania,209 Hungría,210 Italia211 o Rumania.212

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Artículo 4.c) LM. V. KOURTIS y E. SIVENA, supra n. 82, p. 205. V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 34. 196 M. TRAEST, supra n. 71, pp. 47-48. 197 Artículo 1832 § 2 CPC 198 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, pp. 40-41. 199 L. ERVO y L. SIPPEL, supra, n. 73, p. 401. 200 Una exigencia de imparcialidad se prevé en relación con la mediación intrajudicial en la Sección 6.1 LM. 201 La Sección 26 LM no refiere explícitamente a esta obligación. Adicionalmente, la Sección 29 LM obliga al mediador a mantener ciertos documentos por un plazo de 2 años desde la terminación de la mediación. 202 Artículo 10.1 LM. N. NATOV, B. MUSSEVA, V. PANDOV, T. TSNOVA y S. YORDANSKY, supra n. 85, p. 81. 203 Secciones 8 y 9 LM. M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra. n. 81, p. 116. 204 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 36. 205 Sección 7.2 LM. 206 Artículo 14.1 LM. 207 M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra. n. 81, p. 116. 208 § 17.3 Ley de Mediación en Materia Civil. 209 I. BACH y P. GRUBER, supra n. 87, p. 168. De hecho, de acuerdo con el Artículo 5 LM, el mediador puede asesorar a las partes. 210 M. KENGYEL, V. HARSAGI y Z. NEMESSANYI, supra n. 89, p. 218. 211 Artículo 1.1.a) D.Leg. n°. 28/2010. I. QUEIROLO, L. CARPANETO y S. DOMINELLI, supra n. 123, p. 260. 212 Artículo 59 LM. 195

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Un nuevo punto relevante a efectos de verificar el grado de armonización generado por la Directiva en el seno de la Unión Europea refiere a los costes de la mediación. La mediación, en cuanto mecanismo privado de resolución de disputas, genera unos costes que como regla general van a venir cubiertos por las partes involucradas. Dentro de esos costes se incorporan los honorarios del mediador, que generalmente son pactados por las partes y éste. Esos costes, de todo tipo, suscitan la cuestión de la existencia de apoyo financiero al desarrollo de la mediación, una cuestión relevante respecto de la que se combina el silencio con la inconcreción. En ciertos países esta posibilidad se prevé, al menos de manera sectorial; así ocurre en Austria en relación con la mediación familiar.213 La regla general, sin embargo, en aquellas escasas ocasiones en que se aborda la cuestión, es la disponibilidad de auxilio financiero en los supuestos de mediación intrajudicial fomentada por el juez. Esta es la posición mantenida en los Países Bajos,214 en Bélgica,215 o en Francia.216 Otros Estados, empero, dejan bien claro que no cabe ningún tipo de apoyo financiero en los supuestos de mediación: República Checa,217 Grecia218 o Luxemburgo.219 Esta ausencia de apoyo financiero, sin embargo, se combina con ciertos casos en los que las partes que tras haber iniciado un proceso civil optan por resolver sus disputas por medio de la mediación reciben una disminución de las tasas judiciales legalmente aplicables. Tal posibilidad está prevista en Hungría,220 eso sí, en relación con la conciliación…, en Polonia,221 en Italia,222 o en Rumania.223 También España, muy recientemente, la ha admitido.224 Y correlativamente, aparece vinculada con la presencia de ciertas sanciones en aquellas ocasiones en que las partes rechazan la invitación del juez a someter su disputa a mediación. Este es el caso de Inglaterra, donde el rechazo injustificado de la invitación a referir la disputa a mediación genera una sanción para las partes involucradas en ello, tal como apunta Halsey v. Milton Keynes General NHS.225 Esta opción se ha ido extendiendo de forma generalizada hasta el punto de existir un auténtico peligro de abuso.226 Similares sanciones económicas se prevén en Malta.227 2.3.5. La conclusión de la mediación con un acuerdo y su ejecución.

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U. FRAUENBERGER-PFEILER, supra n. 70, p. 26. A. VAN HOEK y J. KOCKEN, “The Netherlands” en en C. ESPLUGUES, J.L.IGLESIAS y G. PALAO, Civil and Commercial…, supra n. 70, p. 512. 215 M. TRAEST, supra n. 71, p. 67. Donde técnicamente, al amparo del Articulo 655 CJ, tanto las mediaciones intra como extrajudiciales serían objeto de auxilio, aunque se dice que existen serias dudas sobre la disponibilidad respecto de estas últimas. 216 E. GUINCHARD y M. BOUCARON-NARDETTO, supra n. 80, p. 155. 217 En el caso de mediación extrajudicial. En el supuesto de las mediaciones intrajudiciales, se cubre una limitada cantidad caso de reunirse determinadas condiciones. M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra. n. 81, pp. 122 y 129. 218 V. KOURTIS y E. SIVENA, supra n. 82, p. 213. 219 Artículo 37-1(2), Ley modificada de 10.8.1991 sobre la profesión de abogado. 220 Artículo 7.11 de la Ley 71/1992 Coll. sobre tasas judiciales y la tasa del registro penal. 221 K. GRZYBCZYK y G. FRACZEK, supra n. 117, p. 316. 222 I. QUEIROLO, L. CARPANETO y S. DOMINELLI, supra n. 123, pp. 258-259. 223 Artículo 16.2 Ordenanza Gubernamental de Emergencia n. 51/2008. R. GRATIELA MILU y M. TAUS, supra n. 118, pp. 367-368. 224 Vid. Orden HAP/2662/2012, de 12 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación y el modelo 695 de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social, y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación (BOE de 15.12.2012). 225 [2004] EWCA Civ 576; [2006] EWHC 2924 (TCC). Considérese McMillan Williams v. Range [2004] EWCA Civ 294; [2004] 1 WLR 1858, at [29] per Ward LJ. Vid. also, Dunnett v. Railtrack plc (2002), [2002] 1 WLR 2434, CA, and McMillan Williams v. Range (2004), [2004 EWCA Civ 294; [2004] 1 WLR 1858. Vid. N. ANDREWS, “The Duty…”, supra n. 56, p. 28. 226 N. ANDREWS, “The Duty…”, supra n. 56, p. 33; N. ANDREWS, “Mediation…”, supra n. 147, pp. 7-9. 227 Artículo 223.6. Código de Organización y Procedimiento Civil. T. SCIBERRAS CAMILLERI, supra n. 72, p. 289. 214

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La mediación concluirá de forma insatisfactoria en aquellas ocasiones en que no se logre un acuerdo entre las partes, y se considerará que ha tenido éxito cuando tal acuerdo –total o parcial- sea alcanzado. En el primer supuesto, la consecuencia será que el camino quedará expedito para el inicio de las acciones ante los oportunos órganos jurisdiccionales o arbitrales. En el segundo, contaremos con un acuerdo alcanzado entre las partes que previsiblemente contará con un alto grado de cumplimiento voluntario. Dejando de lado los requisitos formales que las distintas legislaciones nacionales puedan eventualmente exigir en relación con el acuerdo alcanzado por las partes –Reino Unido,228 Austria,229 Eslovenia,230 Alemania,231 Hungría,232 o Polonia,233 por ejemplo o mantienen silencio al respecto o se limitan a exigir la forma escrita, mientras que otros países sí que aportan una regulación más pormenorizada de estas exigencias; Bulgaria,234 Lituania,235 Estonia,236 Eslovaquia,237 Luxemburgo,238 Rumania,239 Bélgica,240 República Checa,241 Grecia,242 Portugal,243 o España-244 lo cierto es que tal acuerdo tendrá la condición de un contrato concluido por las partes, y en caso de incumplimiento éste deberá ser exigido ante los tribunales estatales. Pero, como ya se ha señalado, la Directiva busca garantizar que la ejecución no dependa meramente de la voluntad de las partes, y en tal sentido fuerza a los Estados a asegurar la ejecutabilidad del acuerdo alcanzado. Aquí se encuentra una de las claves de la mediación, y de su éxito como instrumento complementario a la justicia estatal en Europa. Una vez más, sin embargo, las diferencias existentes entre los diversos sistemas europeos son notables. Junto a algunos casos muy aislados de directa ejecución del acuerdo alcanzado –los concluidos en el marco de una mediación médica en Hungría-245 la mayoría de los sistemas nacionales exigen la previa homologación del acuerdo celebrado por una autoridad pública. Si bien esta regla cuenta con una aceptación generalizada en el viejo continente, la autoridad competente para la homologación y los requisitos que la misma ha de cumplir difieren notablemente de país a país. Así, ciertos países mantienen la regla general de atribuir la homologación del acuerdo concluido por las partes exclusivamente a los jueces –Bulgaria,246 Finlandia,247 Hungría,248 Italia,249 Lituania,250

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E.B. CRAWFORD y J.M. CARRUTHERS, supra n. 79, p. 532. U. FRAUENBERGER-PFEILER, supra n. 70, pp. 23-24. Artículo 14.2 LM. Vid. B. JOVIN HRASTNIK, supra n. 96, p. 13. 231 I. BACH y P. GRUBER, supra n. 87, p. 172. 232 M. KENGYEL, V. HARSAGI y Z. NEMESSANYI, supra n. 89, p. 231 y ss. 233 Vid. Artículos 18312 y 18313 CPC 234 Artículos 16 y 17 LM. N. NATOV, B. MUSSEVA, V. PANDOV, T. TSNOVA y S. YORDANSKY, supra n. 85, p. 83. 235 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 38. 236 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 38. 237 § 15.1 LM. 238 Artículo 1251-10 NCPC. 239 Artículo 58.2 LM. R. GRATIELA MILU y M. TAUS, supra n. 118, p. 366. 240 M. TRAEST, supra n. 71, p. 62. 241 Sección 7 LM. M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra. n. 81, p. 121. 242 Artículo 9.2 y 3 LM. 243 La regla incorporada en el Artículo 1250 Cc se repite en otras disposiciones del ordenamiento jurídico portugués: Artículo 56 Ley no. 78/2001 de 13.7.2001 o Artículos 279-A, n. 5 y 300 CPC. A. PATRAO, supra. n. 104, p. 344, nota 92. 244 Artículo 23.2 y 3.I LM. J.L. IGLESIAS, C. ESPLUGUES, G. PALAO, R. ESPINOSA y C. AZCARRAGA, supra n. 97, p. 478 y ss. 245 Ley CXVI of 2000. 246 Artículo 18 LM. 229 230

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Luxemburgo,251 Polonia,252 Suecia-253 y en otros, por contra, se diseña en relación con los jueces o árbitros y los notarios –Eslovenia,254 República Checa,255 Alemania,256 Austria,257 Eslovaquia,258 España,259 Estonia,260 o Rumania-.261 Adicionalmente debe recordarse que la ejecutabilidad del acuerdo alcanzado se hace depender en algunos países europeos de la condición de mediador registrado por parte de quien desarrolla el procedimiento. Caso de carecer de tal condición, y Bélgica es el ejemplo paradigmático de ello, no cabría su homologación por el juez y, consecuentemente, su posterior ejecución.262 Si bien el artículo 6 de la Directiva obliga a los Estados a asegurar la ejecución de los acuerdos “escritos” concluidos por las partes, las condiciones para la homologación varían de Estado a Estado. Así, por ejemplo, en Polonia, la homologación se centra en verificar la legalidad y el respeto al principio de contradicción.263 En Luxemburgo se otorgará la homologación salvo que el acuerdo refiera a una materia no susceptible de sometimiento a mediación o sea contrario al orden público o el interés del menor.264 En Grecia265 y Francia266 si la materia es arbitrable, en Bulgaria si no es contrario a la ley y a la moral,267 en Italia, si no es contrario al orden público y se cumplen determinados requisitos,268 o en la República Checa, si el acuerdo no es contrario a derecho, no incorpora decisiones sobre estatuto personal o no se inició la mediación sin ser solicitada por las partes, por ejemplo.269 Una vez homologado, el acuerdo circulará libremente en el seno de la Unión al amparo de los diversos textos reglamentarios existentes, siempre y cuando, eso sí, el acuerdo alcanzado refiera a alguna de las materias cubiertas por estos. Quedarán fuera, igualmente, aquellos acuerdos que hayan sido alcanzados fuera de la Unión. Aunque de nuevo en este caso, y a la vista de las soluciones de la Ley de Mediación española, se aventuran problemas. III. Fracaso, éxito y la relatividad de las respuestas aportadas.

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L. ERVO y L. SIPPEL, supra, n. 73, p. 392. Sección 148 CPC. M. KENGYEL, V. HARSAGI y Z. NEMESSANYI, supra n. 89, p. 232. 249 Vid. I. QUEIROLO, L. CARPANETO y S. DOMINELLI, supra n. 123, p. 277. 250 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 38. 251 Artículos 1251-11 y 1251-15(3) NCPC. 252 Artículo 18314 CPC. K. GRZYBCZYK y G. FRACZEK, supra n. 117, p. 312. 253 Artículo 9 LA. L. ERVO y L. SIPPEL, supra, n. 73, p. 396. 254 Artículo 14.2 LM. Vid. B. JOVIN HRASTNIK, supra n. 96, p. 13. 255 Sección 99 CPC. 256 § 796c CPC 257 § 433a CPC. Vid. U. FRAUENBERGER-PFEILER, supra n. 70, pp. 25-26. 258 Artículo 15.2 LM. 259 J.L. IGLESIAS, C. ESPLUGUES, G. PALAO, R. ESPINOSA y C. AZCARRAGA, supra n. 97, p. 479. 260 V. NEKROSIUS y V. VEBRAITE, supra n. 98, p. 38. 261 Vid. Artículos 59 y 63 LM. 262 Artículo 1733 CJ. M. TRAEST, supra n. 71, p. 63. 263 Artículo 65 § 2 CPC. K. GRZYBCZYK y G. FRACZEK, supra n. 117, pp. 313-314. 264 Artículo 1251-22(2) NCPC. 265 V. KOURTIS y E. SIVENA, supra n. 82, p. 212. 266 Artículo 21-4 LM. 267 Artículo 18 LM. 268 Articulo 12 D.Leg. nº. 28/2010. Vid. I. QUEIROLO, L. CARPANETO y S. DOMINELLI, supra n. 123, p. 277. 269 M. PAUKNEROVA, J. BRODEC y M. PFEIFFER, supra. n. 81, p. 122. 248

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La Directiva sobre mediación ha generado respuestas variadas en los distintos ordenamientos jurídicos europeos. La imagen obtenida no muestra un paisaje de plena armonía, subsistiendo diferencias notables entre país y país en la Unión Europea. La valoración del éxito o del fracaso, pleno o relativo en ambos casos, del texto de 2008 se verificará posiblemente con el paso del tiempo. Será solo el transcurso de los años lo que permita verificar si la Directiva ha cumplido efectiva y fielmente su objetivo de coadyuvar al fomento de la institución en el viejo continente, y por ende al cambio del modelo de justicia, o ha sido tan sólo un paso más, importante, pero sólo un paso, en este camino. La Profesora Borrás, a quien homenajeamos con este libro, como actora destacada durante años en el proceso de armonización legislativa dentro y fuera de Europa nos diría en esta ocasión que un texto armonizador puede en ocasiones no cumplir plenamente sus expectativas a corto plazo pero, sin embargo, servir para allanar el camino a futuras actuaciones normativas que consoliden y acentúen los logros obtenidos. Todo apunta a que aquí podemos estar ante uno de esos supuestos.

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