Guia de Estudio Violencia de Genero

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

Violencia de Género Macarena Sáez Torres*

I.

Introducción .......................................................................................................................................... 2

II.

La legalización de la violencia contra las mujeres................................................................................. 5 a.

La obediencia al marido y la violencia doméstica ............................................................................ 5

b.

La violación sexual legal y el concepto de daño ............................................................................. 12

c.

La violencia legal en contra de las mujeres derivada de la penalización del aborto terapéutico .... 18

III.

i.

El caso de Beatriz........................................................................................................................ 21

ii.

El caso de Adriana ....................................................................................................................... 24 La tolerancia legal de la violencia contra la mujer .......................................................................... 26

a.

La violencia doméstica tolerada por el derecho .............................................................................. 28

b.

La violencia sexual tolerada por el derecho .................................................................................... 38

c.

La violencia en el contexto de salud reproductiva tolerada por el derecho .................................... 44

IV.

La violencia de género prohibida por el derecho: El rol del derecho Internacional ....................... 48

V.

Conclusiones ................................................................................................................................... 50

*

Fellow in International Legal Studies y Directora Académica del Proyecto de Litigio de Alto Impacto, American University Washington College of Law. Esta Guía de Estudio fue elaborada a solicitud de FLACSO- México para el Programa de Maestria en Derechos Humanos y Democracia 2013.

1

Do not cite or copy without authorization from author

I.

Version 8/14

Introducción

“’La víctima es una mujer de 68 años y nacionalidad española, fallecida a manos de su marido, de 75 años y la misma nacionalidad, que intentó suicidarse tras cometer el crimen y posteriormente lo confesó’, confirma también el Ministerio de Sanidad en un comunicado. La mujer asesinada es la decimosexta víctima mortal de la violencia de género en lo que va del año, según datos oficiales del departamento…En ninguno de esos cuatro casos había denuncias previas por malos tratos ni orden de alejamiento.”1 “Una mujer policía fue asesinada por su ex esposo en la escuela de sus hijos. Fue en Viedma, a la hora de ingreso del ciclo primario. La víctima recibió seis balazos. ‘Ya la maté’, admitió el hombre -también efectivo de la fuerza- cuando fue detenido.”2 “Mientras Luis Eduardo Rodríguez Espitia, un conductor de buseta, espera que un juez lo absuelva por el homicidio de su esposa, la Fiscalía recogió los testimonios y las pruebas de que durante 20 años él la sometió a una vida de asedio, humillación, golpes y maltrato verbal. En la madrugada del pasado 3 de noviembre, con una certera puñalada en el corazón se cumplió la reiterada sentencia que Luis Eduardo le repitió a Lucía durante años: ’si no es para mí, no es para nadie.’”3 “Una mujer de 38 años fue encontrada hoy asesinada de siete puñaladas en el interior de un auto, en Resistencia, y por el crimen detuvieron a su ex marido, informaron fuentes policiales.”4 “Lo que inició como un pleito de enamorados por celos, terminó en un crimen brutal pues la joven y atractiva mujer fue asesinada brutalmente por su pareja, quien al verse acorralado por la policía, utilizó el arma homicida para cortarse el cuello.”5 “Una mujer en estado de gestación fue asesinada por su esposo.”6 Parece que nos hemos acostumbrado a la violencia. Los titulares de prensa muestran historias macabras de mujeres asesinadas o golpeadas brutalmente en manos de sus parejas, 1

Diario Público, España. 24 de abril de 201. http://www.publico.es/454244/muere-una-mujer-en-madridasesinada-por-su-marido 2 Diario La Capital, Argentina, 25 de marzo de 2013. http://www.lacapital.com.ar/informacion-gral/Una-mujerpolicia-fue-asesinada-por-su-ex-esposo-en-la-escuela-de-sus-hijos-20130325-0065.html 3 Diario El Tiempo, Colombia, 12 de marzo de 2013. http://www.eltiempo.com/colombia/boyaca/ARTICULO-WEBNEW_NOTA_INTERIOR-12680104.html 4 Noticias Terra, Argentina, 27 de marzo de 2013. http://noticias.terra.com.ar/sociedad/hallan-mujer-asesinada-ydetienen-a-su-ex-marido-en-chaco,8faf45034e8ad310VgnCLD2000000dc6eb0aRCRD.html 5 ADN Sureste, México, 9 de abril de 2013. http://www.adnsureste.info/index.php/noticias/justicia/54540atractiva-mujer-masacrada-por-su-novio-1447-h 6

Hoy

Digital,

República

Dominicana,

26

de

marzo

de

2013.

http://www.hoy.com.do/provincias/2013/3/26/473124/VIDEOUna-mujer-embarazada-fue-asesinada-por-su-esposo;

2

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

mujeres violadas sexualmente todos los días.7 La visión optimista de esta situación, es que hoy salen más casos publicados en la prensa que hace medio siglo atrás. La visión pesimista, es que las estadísticas siguen siendo deprimentes y la mayor visibilización del problema no ha sido suficiente para reducir en números considerables las situaciones de violencia cotidiana que enfrentan millones de mujeres en todo el mundo. Sin disminuir la importancia del problema de la violencia en general, la violencia de género o violencia machista, ha sido durante años mucho más invisible, mucho más normal, mucho más cotidiana que la violencia general. Durante siglos las mujeres han sido parte de una violencia que no ha sido considerada como tal. Esto ha implicado que los movimientos de mujeres no solo han tenido que explicar cómo ciertas conductas que parecen normales a los ojos de la sociedad son dañinas para las mujeres. Han tenido también que construir la relación entre las conductas dañinas cotidianas y el concepto general de violencia aceptado por los sistemas legales. Han tenido que visibilizar a las mujeres como sujetos pasivos de violencia y remecer la conciencia de las sociedades. En definitiva, la aceptación de lo evidente, esto es, que hay un tipo de violencia que afecta a las mujeres por el hecho de ser mujeres, solo se ha logrado (y parcialmente) a través de un trabajo de reconceptualización de la definición de violencia y daño, así como también a través de un trabajo de toma de conciencia de las mujeres como sujetos de derecho. La historia la escriben los ganadores. Lo mismo ocurre con el derecho. Es escrito por quienes lo controlan e interpretan. No es un instrumento neutro cuya aplicación recaiga en todos por igual. El derecho ha determinado quiénes son sujetos de derechos, quiénes podrán reclamar esos derechos frente a las instituciones legales y quiénes son víctimas de violaciones de derechos. Esta construcción inevitablemente prioriza daños y deja a algunos sujetos dentro y a otros fuera de su protección. No es raro ver construcciones legales donde los delitos contra la propiedad se castigan con mayor pena que los delitos contra la integridad física. Tampoco es extraño ver tipificaciones legales que castigan con mayor pena el tráfico de drogas más comunes entre los pobres que el de aquellas consumidas mayoritariamente por personas de niveles socio

7

Según un reportaje de CNN, cada 4.6 minutos se comete una violación en México.http://mexico.cnn.com/salud/2013/03/11/la-violencia-sexual-contra-la-mujer-es-parte-de-la-cotidianidaden-mexico

3

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

económico altos.8 En esta jerarquización, las mujeres han sido consideradas bienes de consumo por parte de los hombres o, en el mejor de los casos, objetos de protección del derecho por ser seres débiles, de razonamiento incompleto, pero necesarios para el buen funcionamiento de las familias. Ha sido gracias a los movimientos de mujeres reclamando su lugar en la sociedad que el derecho ha debido encontrar espacios de aceptación de las mujeres como sujetos de derechos. Esta ha sido una lucha lenta y compleja que se asemeja más a las reivindicaciones de las poblaciones afro-descendientes que a las reivindicaciones económicas de los movimientos socialistas y comunistas. Al igual que las poblaciones esclavizadas por su color de piel, las mujeres hemos debido convencer a los hombres con control político que no somos seres incompletos dotados de una naturaleza inevitable que nos hace menos racionales y menos capaces para tomar decisiones por nosotras mismas. Debido a que el derecho nos ha visto por más tiempo como propiedad de alguien que como seres autónomos, encontramos aun regulaciones llamadas a controlar esta propiedad que no debe rebelarse. Para ello, el uso de la violencia es primordial.

La violencia es reprimida por el derecho cuando causa un daño

reconocido por el mismo y es usada por el derecho cuando es necesaria para controlar las conductas que él mismo considera reprochables. En las próximas páginas este trabajo entrega algunas reflexiones introductorias sobre la relación del derecho con las mujeres y el efecto que ha tenido su función controladora y protectora en la violencia institucionalizada contra éstas. En la primera parte, analizaré algunos ejemplos de violencia legal contra las mujeres. Estos son casos donde el derecho no ha ignorado a las mujeres. Por el contrario, las ha visibilizado de manera clara como objetos que deben ser controlados, aun a través de la violencia. En esta parte me referiré especialmente a la violencia doméstica desde su autorización legal y la violación sexual como delito contra personas distintas de las mujeres que la sufren. Explicaré cómo el delito de violación sexual no ha disminuido su ocurrencia e incluso ha avalado su perpetración al dividir a las mujeres entre honestas y deshonestas o de buena o mala fama. 8

La American Civil Liberties Union explica cómo en Estados Unidos la guerra contra las drogas se ha construido para atacar con mayor severidad a las poblaciones masculinas afro americanas que a las poblaciones blancas. La distribución de 500 gramos de cocaína es penalizada por el sistema federal con un mínimo de 5 años de cárcel, pero la distribución de sólo 5 gramos de crack (pasta base o paco) acarrea la misma penalidad. Ver https://www.aclunc.org/about/senior_staff/maya_harris/end_unequal_sentencing_in_raciallybiased_war_on_drugs.shtml

4

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

En la segunda parte este trabajo se centra en las omisiones del derecho y su impacto en la violencia contra las mujeres. Se explicará cómo los cambios legislativos que eliminaron las distinciones grotescas y rechazaron en el papel por lo menos las conductas más violentas en contra de las mujeres no se tradujeron en un cambio interpretativo del derecho. Así, aun cuando el derecho hubiese, finalmente, rechazado la premisa de que los hombres podían castigar a sus esposas, vemos operadores del derecho que todavía funcionan bajo estereotipos de género que exigen el control de las mujeres. En relación a la violencia sexual, aunque el derecho deja de aceptar distinciones en relación al uso de la libertad sexual, todavía encontramos operadores del derecho que juzgarán la seriedad de la acusación dependiendo de las actitudes sexuales de las mujeres violadas. Vemos además un derecho que se negará a aceptar la violación sexual como un instrumento de tortura, y clasificará otras conductas bajo el concepto de tortura o de tratos inhumanos, crueles y degradantes, negándose al mismo tiempo a usar esos conceptos para daños como la violación sexual, masivamente sufridos solo por mujeres. La tercera parte de este trabajo discutirá el rol del feminismo en la evolución normativa del derecho y el rol que han jugado estos movimientos especialmente a nivel de derecho internacional para lograr cambios casi revolucionarios desde la perspectiva de los derechos de las mujeres. Finalmente, en las conclusiones se analizará el concepto de daño desde un punto de vista feminista y la función de otras regulaciones que si bien no aparecen directamente relacionadas con violencia tienen un efecto dramático en la mantención de las mujeres como sujetos vulnerables frente al derecho.

II.

La legalización de la violencia contra las mujeres a. La obediencia al marido y la violencia doméstica El poder de castigar físicamente a las mujeres ha estado presente en casi todas las

legislaciones del mundo. En la tradición legal anglosajona el derecho del marido a castigar físicamente a la mujer solo tenía por limitación no causarle a la esposa daño permanente.9 Formalmente este derecho se acabó en el siglo XIX tanto en Inglaterra como en los Estados

9

Reva Siegel, “Civil Rights Reform in Historical Perspective: Regulating Marital Violence” en Neil Devins y Davison M. Douglas, Redefining Equality, Oxford University Press 1997, 29.

5

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

Unidos.10 Sin embargo, el derecho ha mantenido un tratamiento diferenciado de la violencia que sufren las mujeres en manos de sus familiares y esposos, de aquella que sufren las personas, especialmente los varones, en el contexto de un asalto o pelea callejera común.11 Asimismo, ha tratado de manera diferenciada la violencia que sufren los varones en contextos de conflicto armado del que sufren las mujeres por el hecho de ser mujeres. Sir Williams Blackstone, ideólogo del derecho anglosajón americano, explica en sus Comentarios de las Leyes de Inglaterra la institución del coverture: Con el matrimonio, el marido y la mujer son en derecho una sola persona; esto es, la existencia legal misma o el ser mismo de la mujer está suspendido durante el matrimonio, o por lo menos está incorporado y consolidado en el del marido; bajo cuya protección y cobertura [cover], ella se desenvuelve; y es por ello llamado en francés “femme-covert, foemina viro-coperta; se dice que está covert-baron, o bajo la protección e influencia de su marido, su baron, su señor; y su condición durante el matrimonio se llama coverture.12 En relación al derecho del marido de castigar a su esposa señala: El marido también puede, en razón del derecho antiguo, aplicarle a su esposa corrección moderada. Porque si él debe responder por las malas conductas de su esposa, el derecho consideró razonable darle el poder de restringirla con un castigo doméstico, con la misma moderación con la que a un hombre le es permitido corregir a sus aprendices o a sus niños; (…). Pero este poder de corrección está confinado a límites razonables y el marido tiene prohibido usar cualquier tipo de violencia en contra de su esposa, aliterquam ad virum, ex causa regiminis et castigationisuxorissuae, licite et rationabiliterpertinet.13El derecho civil le dio al marido el mismo, o mayor poder sobre su mujer: autorizándolo, para algunas malas conductas, flagellis et fustibusacriter verberare uxorem14; para otras, solo modicam castigationem adhibere15. Pero en nuestro caso, en el reino más moderado de Carlos II, este poder de corrección comenzó a verse con ciertas dudas; y una esposa ahora tendrá la seguridad de paz respecto de su marido, o al revés, el marido respecto de su esposa. Aun así, la gente de bajos rangos 10

Reva Siegel, “The Rule of Love”: Wife beating as Prerogative and Privacy, Yale Law Journal, Vol 105, N. 8, 1996, 2118. 11 Id., 2119. 12 William Blackstone. Commentaries on the Laws of England. Vol., 1 (1765), 442-445. Las traducciones del inglés al español de este trabajo, a menos que se indique lo contrario, han sido realizadas informalmente por la autora de esta Guía, solo para ser utilizadas en este trabajo. 13 “Otherwise than lawfully and reasonably belongs to the husband for the due government and correction of his wife.” J. W. Jones, A Translation of all the Greek, Latin, Italian, and French Quotations which occur in Blackstone’s Commentaries on the Laws of England and also in The Notes of Various Editions, 1905, 39. 14 “To beat his wife severely with scourges and sticks”, Ibid. 15 “To use moderate chastisement”, Ibid.

6

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

(lowerrankpeople), que siempre ha apreciado el derecho anglosajón antiguo, aun demandan y utilizan sus antiguos privilegios: y las cortes aun permitirán al marido refrenar a su mujer de usar su libertad, en casos de malas conductas graves.16 Es claro entonces que para el derecho anglosajón, como para el derecho continental, la mujer no estaba en un pie de igualdad con los hombres ni en el espacio público ni en el espacio privado. La violencia en contra de las mujeres no solo fue originalmente aceptada, sino legalmente autorizada. El segundo párrafo de los Comentarios de Sir William Blackstone nos muestra el poder de la interpretación patriarcal del derecho. Indica éste que no se ve con buenos ojos el castigo del marido a la esposa, sin embargo, en ciertos niveles socio económicos los maridos siguen haciendo valer sus privilegios avalados por el derecho anglosajón antiguo sin que los jueces vean un objeto de reproche en esta práctica. Esta interpretación del derecho por parte de los hombres ha variado poco entre 1765 y lo que va del siglo XXI. Blackstone, sin embargo, se equivocó al creer que en la segunda mitad del siglo XVIII solo las familias de niveles socio económicos bajos sufrían la violencia de maridos convencidos de su derecho a castigar a la mujer. Entonces, al igual que hoy, la diferencia sufrida entre unas mujeres y otras era una cuestión de capacidad para esconder la violencia. Esto es evidente al revisar la literatura sobre la historia de los movimientos de mujeres.17 Lo más interesante de los Comentarios es su justificación de la institución del coverture18en beneficio de las mujeres: Estos son los principales efectos legales del matrimonio durante el coverture donde podemos observar que, incluso las limitaciones bajo las cuales se encuentra la esposa son, en gran parte, dirigidas a su protección y beneficio; así es que las leyes de Inglaterra ven con favoritismo al sexo femenino.19 16

William Blackstone, supra, nota 12, 445.

17

Por ejemplo, en Estados Unidos la Unión de Mujeres Cristianas contra el Alcohol (Woman’s Christian Temperance Union) se formó en 1874 con el objetivo de proteger a las mujeres de la violencia que acarreaba el exceso de alcohol en los maridos. Erin Masson, The Woman's Christian Temperance Union, 1874-1898: Combatting Domestic Violence, William and Mary Journal of Gender and the Law, Vol 3, N. 1, 1997, 163. Este movimiento no fue formado por mujeres de escasos recursos. 18

“Coverture” se refiere al estado legal de la mujer casada, quien en el sistema legal anglosajón perdía su propia identidad para asumir aquella del marido bajo la ficción legal de la unidad marital. Esta institución pasó de Inglaterra, donde se hablaba de “feme sole” y “feme covert” a Estados Unidos y estuvo vigente durante casi todo el siglo XIX. La palabra en inglés viene del francés “couverture” que significa “cubrir”. Para una descripción sucinta revisar el concepto de “coverture” en la Enciclopedia Británica. Su versión en inglés está disponible en http://www.britannica.com/ 19 William Blackstone. supra, nota 12, 445

7

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

Parte del problema de la invisibilización de la violencia ha sido la dificultad para desenmascarar regulaciones consideradas beneficiosas para las mujeres cuando, en realidad, son dañinas para las mismas. Este ha sido, por ejemplo, uno de los problemas del acoso sexual como violencia.

Se trata de conductas que en sus manifestaciones más leves se perciben como

inofensivas, e incluso deseadas por las mujeres. En el caso de conductas más violentas, como la violación sexual o el rapto, las distinciones que hasta hace poco hacía el derecho continental entre mujer de mala fama y mujer de buena fama tenían como objeto proteger a las mujeres “decentes”. Volveremos a este punto más adelante. En el derecho continental también se concibió el rol del marido como jefe de familia con poder no solo sobre los bienes de la mujer. “La potestad marital es el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona i bienes de la mujer”.20Así lo indicaba la primera versión del artículo 132 del Código Civil de Chile. El artículo 133 señalaba: “El marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con él i seguirle adonde quiera que se traslade su residencia. Cesa ese derecho cuando su ejecución acarrea peligro inminente a la vida de la mujer La mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en su casa”.21 Estas disposiciones fueron repetidas una y otra vez en distintos códigos civiles de la región. Aunque el código no indicaba específicamente un derecho a castigar, el inciso segundo del artículo 133 dejaba clara la extensión de dicho derecho al establecer que la excepción a la obligación de seguir al marido cesaba solo en caso de peligro inminente. Es decir, ni siquiera un peligro real pero no inminente era suficiente para que el derecho aceptara que la mujer pudiese decidir por sí misma el lugar de su residencia. Uno de los redactores del Código Civil español lo explicaba de esta manera: “yo entiendo que debe competirle (al marido) el derecho de castigar moderadamente a la mujer, en cuanto sea necesario para mantener el buen orden de la familia, del que es responsable...la mujer debe obedecer al marido. Es un homenaje tributado al poder protector y una consecuencia necesaria de la

20

Código Civil de Chile, Artículo 132, Primera Edición de 1856. Énfasis agregado. Id. Artículo 133. Énfasis agregado.

21

8

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

sociedad conyugal que no podría subsistir si uno de los esposos no estuviera subordinado al otro.”22 En sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, el tratadista Luis Claro Solar señalaba que la excepción a la obligación de la mujer de seguir al marido cuando hubiese peligro inminente a su vida se había redactado para protegerla de ser trasladada a un lugar donde su vida corriese peligro inminente.23 Según su interpretación, el marido que hacía sufrir a la mujer malos tratamientos no cumplía con su obligación de protección.24 Esta explicación es poco plausible pues la única salida legal que tenía la mujer en caso de malos tratos era el divorcio (que en Chile no disolvía el vínculo matrimonial hasta la reciente modificación del año 2005). Pero dicha causal de divorcio exigía, al igual que en el Código Civil francés, “malos tratamientos graves y repetidos de obra y de palabra.”25 La legislación no contemplaba ninguna salida para los casos de “malos tratamientos menos graves” o “menos repetidos.” Dada la influencia del código napoleónico en Latinoamérica, es más razonable la interpretación de dicha norma como autorización para abandonar el hogar del marido escapando de la muerte que como autorización para ser trasladada a un lugar donde su vida corriera un peligro inminente. El mismo Napoleón, al dirigirse al Consejo de Estado Francés en relación a la preparación del Código Civil en 1804, habría explicado el rol de la esposa a los ojos de la ley de la siguiente manera: "El marido debe protección a su esposa; la esposa debe obediencia a su marido.”26A la pregunta de si la ley alguna vez había impuesto la obligación de obediencia al marido, Napoleón contesta: El ángel le dijo esto a Adán y Eva. La palabra [obediencia] solía pronunciarse en latín durante el Servicio Matrimonial, y la mujer no podía entenderla, por lo menos no en Paris, donde las mujeres creen que tienen el perfecto derecho de hacer lo que se les antoje. No digo esto de todas las mujeres pero la mayoría no piensa en nada más que en sus placeres y caprichos. Si no fuera porque voy a envejecer, no me casaría. 22

Florencio García Goyena, citado por Diego Espin Canovas, “Capacidad Jurídica de la Mujer Casada, (Ensayo de derecho comparado italo-hispano-americano), Conferencia pronunciada en Bolonia en el Instituto di Diritto Comparado Italo-Ibero-Americano, dependiente de la Universidad de Bolonia y del Real Colegio Mayor de España, 5 de abril de 1960, en Anales de la Universidad de Murcia, Vol. XVIII N. 3, 1960, D-336. Disponible en http://revistas.um.es/analesumderecho/issue/archive?issuesPage=2#issues No he podido revisar la fuente original. 23 Luis Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Vol 2. 1902, 25. 24 Id. 28. 25 Ibid. 26 A.C.Thibaudeau, tr. (al ingles) y ed. G. K.Fortescue, Bonaparte and the Consulate, 1908, 185.

9

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

¿No deberíamos acaso agregar que la esposa no tiene la libertad para relacionarse con gente que el marido desaprueba? 27 Finalmente, el control del marido sobre su esposa, si no por las razones antes mencionadas, se justificaba en palabras de Napoleón en el riesgo que corre el marido de tener que hacerse cargo de un hijo que no es suyo. Dada la potente presunción de paternidad que beneficia al marido, Napoleón explicaba: El marido debe tener poder absoluto para decirle a su esposa: “Señora, usted no saldrá; señora, usted no puede ir al teatro; usted no se puede juntar con tal o cual persona, porque si usted llega a tener un hijo, ese hijo es legalmente mío.”.28 Con esta historia de control inmersa en la construcción del código civil francés no podía esperarse nada diferente de Latinoamérica, heredero directo de dicha tradición continental. El primer país europeo en eliminar la potestad marital fue Italia, en el año 1865. Sin embargo éste mantuvo al marido como cabeza de familia.29 Lo mismo hizo el francés en 1938.30 México fue uno de los primeros países de la región en eliminar la potestad marital, incluso antes que Francia, en el año 1917 con la dictación de la Ley sobre Relaciones Familiares.31 Colombia eliminó la potestad marital en el año 197432 y Chile fue uno de los últimos al eliminarla recién en 1989.33 Es interesante revisar las percepciones sobre el rol de las mujeres en sociedad expresadas por la comisión constituyente chilena formada por el dictador Pinochet para redactar la Constitución chilena de 1980. Al analizar si la potestad marital y otras disposiciones del Código Civil eran incompatibles con el derecho constitucional a la igualdad se produce el siguiente diálogo: El señor EVANS manifiesta que esas disposiciones no serían inconstitucionales, porque fluyen de las ‘características de la familia’. … El señor ORTUZAR (Presidente) señala que “[p]artiendo de la base que la familia debe tener un jefe, 27

Ibid. Id. 195. 29 Luis Claro Solar, supra nota 23,220. 30 Whitney Chadwick, The Modern Woman Revisited: Paris Between Wars, 2003, 16. 31 Montero Duhalt, Sara, “Antecedentes Socio-Históricos de la Ley sobre Relaciones Familiares” en Jose Luis Soberanes Fernández, Memoria del II Congreso de Historia del Derecho Mexicano, 1981, 661. 32 Decreto 2820 de 1974. 33 Ley 18.802 de 1989 que elimina la potestad marital, entre otras disposiciones del Código Civil. 28

10

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

incuestionablemente de que este debe ser el hombre. Por lo demás, el temperamento y la constitución de la mujer requieren, precisamente, de la autoridad del hombre. Está probado, en el hecho, que la mujer ama al hombre que realmente es capaz de ejercer en forma justa, por cierto, su autoridad, así como los hijos requieren de la autoridad del padre y el pueblo de la autoridad del gobernante.34 El poder sobre el cuerpo de la mujer no solo se reflejó en una autorización expresa de controlar a la mujer, incluso justificando el castigo físico, sino también en el rol sexual de la mujer tanto dentro como fuera del matrimonio. El matrimonio en el mundo occidental incluso hoy se concibe como una institución que produce un monopolio de la sexualidad.

Este

monopolio ha sido legal y moralmente más severo con el cuerpo de las mujeres que con el de los hombres. Así, el adulterio en las legislaciones de la tradición continental se concibió originalmente como un delito que podía cometer la mujer casada y su amante. El marido, en cambio, solo podía ser sujeto activo del delito de amancebamiento, que no castigaba tanto la relación sexual fuera del matrimonio como la falta de decoro, al ser castigado si “el marido tuviera manceba dentro de la casa conyugal o notoriamente fuera de ella.”35 Es decir, a la mujer se le castigaba por infiel y al marido por descarado. Las penas eran también diferenciadas. Por ejemplo en Chile, la mujer adúltera podía recibir una pena de cárcel de entre 61 días a 5 años. El marido condenado por amancebamiento, en cambio, podía recibir reclusión por un máximo de 541 días solamente.36 Este monopolio sexual históricamente ha significado un control sobre los cuerpos de las mujeres quienes no solo han sido objeto de criminalización por ejercer su libertad sexual, sino que han sufrido el temor de poder ser legalmente asesinadas por esa razón. La historia penal europea y latinoamericana ha ido, muy lentamente y con mucha dificultad, reduciendo o eliminando la atenuante o eximente de responsabilidad penal por el asesinato de la esposa y su amante.37 Así, no es de extrañarse que aun hoy los jueces se refieran a los “crímenes pasionales” como si estos fueran de una naturaleza 34

Actas de la Comisión Constituyente, República de Chile, Sesión 95, 16 de diciembre de 1974, 11. Disponible en

http://actas.minsegpres.gob.cl/aocencpr/archivo.asp?codigo=118. 35

Artículo 449, Código Penal español de 1944. Las normas penales sobre adulterio y amancebamiento se mantuvieron en España hasta el año 1978. Ver Mercedes Murillo Muñoz, Matrimonio y Convivencia en Pareja en el Ámbito de la Unión Europea, 2006, 395. 36 Chile eliminó el adulterio y el amancebamiento en el año 1993. Ver Olga Grau, Riet Desling y otros, Discurso, género y poder: discursos públicos, Chile 1978-1993, 1997, 194. 37 Ver, por ejemplo, Blanca Llanes Parra, “El Enemigo en Casa: Parricidio y otras Formas de Violencia Interpersonal Doméstica en el Madrid de los Austrias (1580-1700)”, en Jaime Contreras Contreras, ed., Raquel Sánchez Ibáñez, comp., Familias, poderes, instituciones y conflictos, 2001, 445.

11

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

diferente a los asesinatos por otras razones. La infidelidad parece tener tal poder en el engañado que explicaría una ira descontrolada que el derecho debe comprender.38

b. La violación sexual legal y el concepto de daño El monopolio sexual ha tenido otras manifestaciones de violencia avaladas legalmente. La violación sexual, delito que por definición debiera servir para proteger a las mujeres de la violencia, fue concebido y se ha mantenido, mayoritariamente, como una figura penal de protección al monopolio sexual. La víctima de la violación sexual no ha sido la mujer que sufre el ataque, sino la familia, especialmente el marido o el padre. Solo recientemente ha sido concebido como un delito contra la libertad sexual o un delito contra la intimidad. El delito de violación sexual reforzó además el valor diferenciado de la mujer dependiendo de su “honra”, concepto directamente relacionado con el uso o no uso de su libertad sexual. Esta conceptualización se mantuvo en muchos países latinoamericanos, incluso durante todo el siglo XX. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador dejaba clara la diferencia entre violar a una prostituta y a una mujer “honesta”. La Corte recogió los argumentos en contra de la inconstitucionalidad de la diferenciación penal esgrimidos por el Fiscal en los siguientes términos: “El Legislador ha sido sabio al imponer a la violación de prostitutas una pena atenuada, ya que la prostitución es, como dicen los señores Diputados en el informe de la Asamblea Legislativa un defecto de la sociedad”, que hay que 38

El titular de un periódico de Tierra del Fuego recientemente señalaba: “La defensa argumentará ‘la emoción violenta’ como atenuante del crimen”. Según la nota de prensa, el abogado del acusado habría dicho que “’Basilio pudo aportar poco sobre los hechos, no recuerda demasiado y se acuerda que llegó del campo a la casa, los hijos estaban solos, no estaba su esposa, la empezó a buscar, y se fue al cabo Domingo, y encontró un auto donde estaba su mujer con otro hombre, luego recuerda cuando ya vio el cuerpo de esta persona tirada y luego se fue a la casa de su hermana, para posteriormente entregarse a la Policía’”. El diario agrega “En ese sentido el letrado adelantó que alegará por el homicidio bajo ‘emoción violenta’, delito que ve pronunciadamente atenuada la pena del mínimo legal de 8 años que se estipula para un caso de homicidio, ‘podría tener un mínimo de tres años que es excarcelable’”. Actualidad, Diario Electrónico de Tierra del Fuego, 7 de marzo de 2013. Disponible en http://actualidadtdf.com.ar/index.php?option=com_k2&view=item&id=7705:la-defensa-esgrime-la%E2%80%9Cemoci%C3%B3n-violenta%E2%80%9D-como-atenuante-en-el-crimen&Itemid=88. En un diario peruano, un funcionario de la unidad de homicidios de dicho país explicó la “emoción violenta” de la siguiente manera: “Cualquiera puede cometer un crimen pasional si le toca vivir una decepción amorosa abrupta. Obviamente que hay personas más predispuestas”. La nota indica que en el año 2010 117 mujeres fueron asesinadas en Perú en manos de sus parejas. Una de las causas recurrentes dada por los perpetradores para justificar sus acciones fueron “los celos”. Diario La República, “Cuando los celos son peligrosos”, 16 de enero de 2011. Disponible en http://www.larepublica.pe/16-01-2011/cuando-los-celos-son-peligrosos.

12

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

aceptarlo aunque no sea una institución, ni reglamentada, ni sancionada por el Estado…”[sic] "Qué el Legislador no puede desconocer la existencia de esa clase de mujeres y la menor responsabilidad que tiene un hombre provocado por una mujer de esa condición, que naturalmente no puede ser el mismo respeto que se tiene para una mujer honesta; entonces existe una diferencia que aminora la pena, porque la delincuencia se califica, mas cuando lo hace venciendo una resistencia real y efectiva de una mujer honesta, porque el individuo demuestra mas peligrosidad en esta, que el que viola una mujer dedicada a la prostitución. "Que la violación existe pero calificada con mayor gravedad en la mujer honesta.39 La violación sexual es uno de los ejemplos más claros de la legalización de la violencia contra las mujeres. El cambio hacia una aceptación de la violación sexual como delito contra la libertad sexual de la mujer ha exigido una modificación en la percepción de la mujer como sujeto activo de derechos, dueña de su cuerpo y capaz de sufrir daños específicos. Es posible que la violación sexual sea el daño mas sufrido por las mujeres alrededor del mundo y hasta hace poco el menos percibido. Aunque prima facie parece que la violación sexual ha estado penalizada desde siempre, pudiendo dar una imagen de protección de las mujeres, la realidad es que el carácter masivo del delito y los bajos niveles de procesamientos y de sentencias condenatorias son el resultado directo de años de historia de violencia avalada por el derecho. Desde los orígenes del derecho penal latinoamericano el delito de violación sexual contempló como excusa absolutoria de la pena que el violador se casara con la mujer violada.40 El primer ejemplo al que me referiré es la violación sexual entre cónyuges, la que no siempre ha sido considerada un delito. Según Rolling M. Perkins, “Un hombre no comete el delito de violación cuando tiene una relación sexual con su esposa legal incluso si la tiene por la fuerza o en contra de su voluntad.”41 Muchas legislaciones mantenían una excepción expresa para el delito de violación sexual cuando se tratara de una relación sexual entre cónyuges. Pero incluso aquellas legislaciones que no establecían expresamente la excepción han tenido una historia de aceptación jurisprudencial de la relación sexual por la fuerza como distinta al tipo penal de violación sexual. Un buen ejemplo de este desarrollo jurisprudencial lo encontramos en 39

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, 2/89, 10 de septiembre de 1990. Disponible en http://www.scribd.com/doc/130924399/2-89-Inconstitucionalidad. 40 Para el caso de Argentina ver Luis Fernando Niño, “Argentina” en “Sistemas Penales Comparados: Delitos contra la Libertad Sexual” en Revista Penal, N. 12, 173. Disponible en http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/Numero_12/169-219.pdf. En Perú esta causal exculpatoria estaba regulada en el art. 118 del Código Penal de 1924. Ver Roberto Prado Saldarriaga, “Perú” en Id. 205. 41 Rolling M. Perkins, Perkins on Criminal Law, 1957, 115.

13

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

México donde solo en el año 2005 la Primera Sala de la Suprema Corte de la Nación eliminó cualquier interpretación que diera, a la violación sexual de la esposa o conviviente un tratamiento diferenciado al de una mujer con la que no hay relación de convivencia amorosa.42 Esta resolución termina con una serie de decisiones como la del tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito que en 1989 señalaba: Este Tribunal Colegiado estima que en la especie no se configuró el cuerpo del delito de violación según se pasa a demostrar. En efecto Garraud citado por González de la Vega (Derecho Penal Mexicano, página 399,Editorial Porrúa, México 1973), expresa textualmente: 'Es necesario, indudablemente que el comercio con una mujer, buscado por la violencia sea ilícito: así el marido que posee a su mujer a la fuerza, no cometería ciertamente el delito de violación aún en el caso de separación de cuerpos, salvo la represión de las heridas que pudiera haberle causado; pero el marido que empleando la violencia constriñe a su mujer a realizar relaciones contrarias al fin del matrimonio, comete el crimen de atentados al pudor. En este caso, en efecto, el comercio que ha buscado es ilícito y la protección general de la ley defiende a la mujer contra tales actos'. En semejante sentido es la opinión de Cuello Calón: 'El yacimiento o acceso carnal realizado ha de ser ilícito así el coito efectuado por el marido con violencia o sin consentimiento de la mujer no constituye violación, pues aquél, al disponer sexualmente de ésta, obra en ejercicio legítimo de un derecho; por otra parte, la mujer no puede invocar, en el caso la resistencia violenta [sic], la legítima defensa, pues no hay, por parte del marido, agresión ilegítima. Podrá aquél, en ciertos casos, ser responsable de las vías de hecho o de las lesiones causadas a consecuencia de la cópula violenta, pero no de un delito de violación. El acceso carnal violento dentro del matrimonio será ilícito y constituye violación cuando la mujer tenga derecho a resistir, como cuando fuere peligroso para ella y para la prole (en el caso del marido sifilítico, ebrio, etcétera); cuando constituye un acto lesivo del pudor público o de la propia mujer (si el marido intenta realizar la cópula en presencia de otras personas).43 En el 2005, al resolver la Contradicción de Tesis 5/9, la Suprema Corte indica: “La contradicción de tesis surgió de dos criterios distintos. El Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito sostiene que sí puede darse la violación entre cónyuges, porque el ejercicio del derecho a copular no puede obtenerse mediante violencia, mientras que el Tercer Tribunal Colegiado de ese Circuito, sostiene que aun presentándose los medios típicos no se integra el delito de

42

9/2005-PS, Disponible http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Solicitud_de_Modificacion_de_Jurisprudencia_9-2005.pdf 43 447/89.

14

en

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

violación, sino uno diverso.”44 El delito diverso al que hace referencia el tribunal es el de abuso de derecho, puesto que si uno de los objetivos del matrimonio es procrear, los cónyuges deben estar accesibles uno al otro. La sentencia del año 1992 de la Segunda Sala Penal de la Suprema Corte había concluido que: 1.- El derecho mutuo al débito carnal, lo adquieren los cónyuges con la celebración del matrimonio.--- 2.- La imposición de un cónyuge hacia el otro de la cópula normal, mediante la violencia, no configura el delito de violación, sino que se traduce en el ejercicio indebido de un derecho, por lo que de existir este tipo legal sólo se podrá sancionar por este delito, y en su caso contrario, únicamente por las lesiones que resulten de la ejecución de la violencia.45 Como se desprende de la sentencia citada, incluso a finales del siglo XX había tribunales que mantenían la interpretación del débito conyugal como una autorización ex ante al cuerpo de la mujer. Si existe un débito conyugal, existe un derecho a exigir dicho deber. El tribunal del año 1995 no va tan lejos como para aceptar que el acceso sexual con fuerza sea completamente legal. Acepta que se trata de un uso indebido de un derecho. Admite además que puede configurarse la violación sexual entre cónyuges en casos de acceso sexual “anormal”.46 El matrimonio, de esta manera, ha sido un contrato de autorización sexual permanente donde solo excepcionalmente se ha aceptado la ilegalidad del acceso. El caso que dio paso a la sentencia del año 1995, revisada posteriormente en el año 2005 es de una violencia extrema. El testimonio de la víctima, reproducido en la sentencia, nos muestra un uso de la violencia sexual para controlar, castigar y humillar. En este caso el marido la lleva a un hotel donde la insulta y la acuchilla múltiples veces mientras le grita que la va a matar por mentirosa. En un momento, él le grita “MÍA O DE NADIE” mientras le clava el cuchillo en el costado derecho.47

Toda esta violencia va

acompañada de violación sexual que es la que el inculpado alega no ser violación dado que existe el débito conyugal entre ellos. Si no se tratara de una historia real, podría clasificarse como surrealismo literario. Hay una desconexión entre el daño narrado por la víctima, el daño

44

Programa de Equidad de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Diez Criterios Jurisprudenciales Relevantes Desde La Perspectiva De Género, Suprema Corte De Justicia De La Nación, Novena Época, 2010, 23. 45 9/2005-PS, 3, haciendo referencia a la contradicción de tesis 5/92 de la Segunda Sala en materia Penal de la Corte Suprema de Justicia la Nación. 46 Ibid. 47 Id., 8. 15

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

que ven los jueces, y el (no) daño que alega el inculpado. El siguiente párrafo de la sentencia nos permite ver esta desconexión: e incluso después de imponerle la cópula la sigue lastimando.--- Por tanto, el inculpado no lesionó a la pasivo sólo para vencer la resistencia que se hizo más patente desde el momento en que ésta le pidió, ya lesionada del brazo, que se retiraran del cuarto, y se levantó para salirse del cuarto, y después de mantener cerradas las piernas, pidiéndole que ya no la penetrara, (“… él me puso la navaja en el seno derecho y me estaba enterrando la navaja, me decía que las abriera o me iba a doler más, yo le suplicaba que no lo hiciera, que ya me había herido,…”) no obstante que ya la había lesionado, lo que revela, se insiste, que le impuso la cópula con un ánimo de castigo y humillación.--- En suma, desde el momento que la intención del activo no fue sólo el satisfacer su líbido, sin prioritariamente realizar un acto de ultraje, de demostración de superioridad y dominio hacia la pasivo, sometiéndola para imponerle la cópula en condiciones humillantes (habiéndola seriamente lesionado), el débito carnal perdió su vigencia, pues la cónyuge con el matrimonio no se obligó a prestarse a una relación sexual en esas circunstancias48. El inculpado reclama la aplicación del derecho vigente mexicano al año 1992 que deja fuera de la tipificación del delito de violación sexual a los cónyuges. En definitiva, el inculpado parece decirle a la Corte “está bien, la acuchillé, le pegué, la amenacé con asesinarla, pero mientras hacía todo esto solo ejercía mi derecho al débito conyugal. Esa parte de mi conducta es legal.” La Corte escucha lo que ocurrió y parece decir al final “el marido no parece haber estado ejerciendo el débito conyugal porque lo que cuenta la mujer nos hace pensar que la cópula no fue un acto realizado por el marido para satisfacer su libido, sino que, dado todo lo que hizo con ella nos lleva a pensar que en realidad él no quería obtener placer, sino ejercer control y producir dolor y humillación, lo que no puede ser parte del débito carnal”. Si no la hubiera acuchillado, pero hubiera tenido el cuchillo en su mano mientras la amenazaba y la obligaba a tener relaciones sexuales, ¿habría estado ejerciendo el débito carnal? Por lo menos este razonamiento mostró una mejoría respecto de los jueces de instancia que habían decidido que no había débito conyugal entre la víctima y el inculpado porque no convivían en el mismo hogar. En términos del primer párrafo del artículo 267 del Código para la Defensa Social del Estado de Puebla, el delito de violación requiere para su integración: 1. tener cópula con una persona sea cual fuere su sexo, y 2. obtener dicho ayuntamiento carnal por medio de la violencia física o moral. El bien jurídico tutelado por el 48

Id. 8 y 9.

16

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

tipo penal de mérito es la libertad sexual, que reconoce en el ser humano, su derecho a la autodeterminación sexual. Ahora bien, el tipo penal del delito de violación contenido en la legislación referida, no establece para su integración excepción con relación a la calidad de los sujetos, como pudiera ser la existencia de algún vínculo o relación entre ellos, pues sólo requiere la actualización de violencia física o moral para la realización de la cópula; por tanto, debe concluirse que cuando uno de los cónyuges obtiene la cópula por medios violentos -sean éstos físicos y/o morales-, queda debidamente integrado el delito de violación, sin importar la existencia del vínculo matrimonial.49 En el derecho anglosajón el débito conyugal como derecho exigible por parte del esposo fue siempre mucho más marcado que en el derecho continental. Volviendo a la figura de coverture con la que Blackstone explicaba la unidad del marido y la mujer en la identidad del último, es claro que no puede haber divergencia de voluntades en el matrimonio, puesto que se trata de un solo individuo. El Juez inglés Sir Mathew Hale lo describió de esta manera: "El marido no puede ser culpable de cometer violación sexual de su esposa legal porque a través del contrato y su consentimiento mutuo la esposa se ha entregado en esta especie a su marido de una manera irretractable.”50 Aunque todos los Estados han eliminado la excepción del matrimonio en el delito de violación sexual, las penas varían considerablemente. En muchos países todavía hoy es inconcebible pensar que el marido pueda ser objeto de persecución penal por obligar a su esposa a tener relaciones sexuales.51 49

[J]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIII, Enero de 2006; Pág. 658. Disponible en http://ius.scjn.gob.mx/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=3c78fffff3f7f&Apendice=1000000000000&Expresio n=%22violaci%C3%B3n%22%20%22v%C3%ADnculo%20matrimonial%22&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&Cla se=DetalleTesisBL&NumTE=2&Epp=20&Desde=-100&Hasta=100&Index=0&ID=176065&Hit=2&IDs=167555,176065. 50 Lord Chief Justice Sir Matthew Hale, 1 The History of the Pleas of the Crown, 1778, 629, citado en Rebecca M. Ryan, The Sex Right: A Legal History of the Marital Rape Exemption, Law & Social Inquiry, Vol. 20, No. 4, 1995, 947. 51 Ver, por ejemplo, The Wall Street Journal, India, 6 de mayo de 2013 “Why India Still Allows Marital Rape”.Disponible en http://blogs.wsj.com/indiarealtime/2013/03/26/why-india-allows-men-to-rape-their-wives/. Como consecuencia de la brutal violación sexual de una mujer en un bus, este país acaba de introducir la pena capital para los casos de violación sexual más extrema, sin embargo, la misma ley que introduce penas más severas, mantiene la excepción de la violación sexual entre cónyuges. “El gobierno ha dicho que la criminalización de la violación marital debilitaría los valores de la familia tradicional en India y que el matrimonio presupone el consentimiento.” NDTV.com, 1 de marzo de 2013. Disponible en http://www.ndtv.com/article/india/marital-rapenot-criminal-offence-mps-committee-backs-govt-337053; En Uganda, en el Diario Daily Monitor una mujer comentaba por qué no creía en la violencia doméstica ni en la violación conyugal: “’¿Puede alguien llamarte ladrón por comer tu propia comida?’ ella pregunta. Incluso con la explicación de que un marido puede imponerse a su esposa aun probablemente enferma, ella no ve la violación. ‘Una esposa está obligada a atender las necesidades de su marido. En el dormitorio y afuera.’” 16 de marzo de 2013. Disponible en

17

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

c. La violencia legal en contra de las mujeres derivada de la penalización del aborto terapéutico El aborto es probablemente el problema legal más complejo que afecta a las mujeres en Latinoamérica y en muchos lugares del mundo donde la interrupción voluntaria del embarazo está prohibida. Hay pocos temas que produzcan el tipo de polarización que produce la discusión sobre el aborto. Se trata de una discusión mayoritariamente basada en posiciones teóricas sobre el comienzo de la vida y el derecho de las mujeres a decidir sobre su libertad sexual. La realidad del aborto, sin embargo, tiene que ver sobre todo con la pobreza y la violencia sexual que sufren las mujeres día a día. A medida que el acceso a métodos anticonceptivos avanza en los grupos de personas con niveles socio económicos altos, el embarazo no deseado se ve cada vez más asociado a poblaciones vulnerables tales como mujeres que viven en situaciones de pobreza, especialmente niñas. Las cifras de la Organización Panamericana de la Salud indican que en Latinoamérica y el Caribe el 18% de todos los nacimientos son de madres que tienen entre 15 y 19 años. Cada año hay más de 1.2 millones de embarazos no deseados en niñas adolescentes de los cuales el 51% lo forman niñas solteras.52 Las cifras indican que la penalización del aborto no genera ni la más mínima reducción de las cifras de aborto.53 Es decir, en los países donde el aborto es legal, y en aquellos en que es ilegal, se produce el mismo número de abortos. Sin embargo, en aquellos países donde el aborto está penalizado, los hospitales ven un número mucho mayor de mujeres con complicaciones post aborto que terminan muertas.54 Esta realidad es aún más dramática en países donde el aborto está penalizado en toda circunstancia, incluso cuando la vida de la madre está en peligro. Esta prohibición deja sin espacio a las profesionales de la salud para atender los problemas de salud de las mujeres que requieren, por necesidades médicas, de la interrupción del embarazo. Las http://www.monitor.co.ug/SpecialReports/Marital-rape--Is-it-a-crime-or-a-conjugal-right-/-/688342/1720960//asjfvsz/-/index.html 52 Organización Panamericana de la Salud. Información disponible en http://new.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=7322%3Ael-18-de-los-nacimientosson-de-madres-adolescentes-en-america-latina-y-el-caribe&catid=1443%3Anews-front-pageitems&lang=en&Itemid=1926 53 Gilda Sedgh y otros, Induced abortion: incidence and trends worldwide from1995 to 2008, The Lancet, Vol. 379 February 18, 2012, 626. 54 Ibid. Nótese que el estudio habla de abortos inseguros y abortos seguros pero interpreta abortos ilegales como inseguros.

18

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

cifras de la Organización Mundial de la Salud muestran que el 13% de las muertes maternas son producto de abortos inseguros.55 Se trata de una violencia legal contra las mujeres que se ha agudizado en los últimos años. Mientras el aborto terapéutico es aceptado incluso en países con regulaciones muy estrictas en contra del aborto, a finales del siglo XX algunos países comenzaron a penalizar la interrupción del embarazo en todo evento. En Latinoamérica, Chile penaliza el aborto en toda circunstancia desde 1989, uno de los últimos legados de la dictadura de Augusto Pinochet.

El Salvador penaliza el aborto terapéutico desde 1997, República

Dominicana desde el 2010 y Nicaragua desde 2008. Desde la despenalización del aborto en el Distrito Federal de México, algunos estados mexicanos han reformado su legislación para prohibir el aborto en toda circunstancia. En todos estos casos, los estados han tomado una decisión política de degradar a la mujer a la calidad de sistemas de soporte vital de otros seres. Sus vidas valen solo en la medida en que pueden generar potenciales ciudadanos. En el año 2008 Nicaragua reformó su Código Penal estableciendo una prohibición absoluta del aborto: Art. 143 Aborto Quien provoque aborto con el consentimiento de la mujer será sancionado con la pena de uno a tres años de prisión. Si se trata de un profesional médico o sanitario, la pena principal simultáneamente contendrá la pena de inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer la medicina u oficio sanitario. A la mujer que intencionalmente cause su propio aborto o consienta que otra persona se lo practique, se le impondrá pena de uno a dos años de prisión.56 Con esta reforma Nicaragua eliminó incluso la posibilidad de terminar el embarazo cuando corra peligro la vida de la madre. Es decir, incluso aceptando la premisa del feto como sujeto de derechos en igualdad de condiciones a las personas nacidas, existe un mandato legal a los profesionales de la salud de preferir la vida del feto por sobre la de la madre. Al mismo tiempo, si una mujer sabe que su vida depende de la terminación del embarazo no podrá inducirse un aborto y usar la causal exculpatoria de la legítima defensa. La violencia en contra de la mujer en caso de embarazo con riesgo para su salud o vida no solo constituye una salida legal para que los profesionales de la salud se nieguen a interrumpir un embarazo, sino que constituye un mandato incluso para aquellos que quisieran asistir a la 55

Agustina Ramón Michel, Posibilidades argumentales del derecho en el debate sobre el aborto, Revista Penal, Edición 145, julio 2012, 9. Disponible en http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/06/genero05.pdf 56 Ley N. 641, Código Penal, 2008. Disponible en http://www.poderjudicial.gob.ni/arc-pdf/CP_641.pdf

Pensamiento

19

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

mujer embarazada para evitarle un problema de salud posterior o para salvar su vida. En este sentido, el Código Penal de Nicaragua no solo es violatorio del derecho a la vida, derecho a la salud y a la integridad física de la mujer con embarazo de riesgo, sino que es violatorio del derecho a ejercer la profesión médica. Un informe de Amnistía Internacional sobre las consecuencias de la prohibición absoluta del aborto en Nicaragua describe el problema de la siguiente manera: La consecuencia [de la prohibición] puede ser un retraso potencialmente letal en el tratamiento o la denegación de determinados tipos de tratamiento. Una médica contó a Amnistía Internacional su sorpresa cuando una colega realizó varias ecografías adicionales a fin de comprobar el latido fetal, retrasando el tratamiento varios días para evitar la posibilidad de ser acusada de infringir la ley. Para cuando se tomó una decisión, la salud de la mujer se había deteriorado notablemente, hasta el punto de que estuvo al borde de la muerte. La médica entrevistada afirmó que la decisión de intervenir se habría tomado mucho antes en el anterior marco de los Protocolos. No se sabe si a la paciente le quedaron secuelas permanentes en su salud, infertilidad o algún tipo de discapacidad como consecuencia del retraso en el tratamiento. Un feto anencefálico (en el que no se ha formado una importante porción del cerebro) no tiene oportunidad de sobrevivir. Suele nacer muerto, o muere a las pocas horas. Una médica dijo a Amnistía Internacional que rezaba para que no le llegara ninguna paciente con un embarazo anencefálico, pues le angustiaba la perspectiva de decirle a la mujer que tendría que llevar el embarazo a término, a pesar del posible impacto físico y psicológico que esto le provocaría.57 El mismo Código Penal establece que poner en riesgo la salud del feto es causal para dejar a una mujer embarazada morir o ver su salud física o mental en riesgo: Art. 148 De las lesiones en el que está por nacer El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en el no nacido una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave y permanente lesión física o psíquica, será castigado con pena de prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años. Art. 149 Lesiones imprudentes en el que está por nacer Quien por imprudencia temeraria ocasione en el no nacido las lesiones descritas en el artículo anterior, será sancionado con pena de uno a dos años de prisión e 57

Amnistía Internacional, La prohibición total del aborto en Nicaragua: La vida y la salud de las mujeres, en peligro; los profesionales de la medicina, criminalizados, 2009, 20.

20

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer cualquier profesión médica o sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos públicos o privados, por tiempo de uno a cinco años. La embarazada no será penada al tenor de este precepto.58 El aborto terapéutico había estado vigente en Nicaragua por más de cien años.59 El artículo 165 del anterior Código Penal disponía: “El aborto terapéutico será determinado científicamente, con la intervención de tres facultativos por lo menos y el consentimiento del cónyuge o pariente más cercano a la mujer.”60 El cambio legislativo en Nicaragua tuvo poco que ver con el derecho a la vida y mucho que ver con alianzas políticas que le permitirían al gobierno de turno ganar las elecciones.61 Este también fue el caso de El Salvador.62 La consecuencia más visible y directa de la penalización del aborto terapéutico es el aumento en el riesgo de muerte de las mujeres que necesitan una interrupción de su embarazo y el sufrimiento físico y mental de no tener acceso al tratamiento de salud que le puede salvar la vida o evitar consecuencias graves a su salud. Este es un problema que, aunque en teoría afecta a todas las mujeres, se agrava considerablemente en el caso de mujeres pobres y de poblaciones vulnerables. Son estas las que llegan al sistema de salud público y no tienen acceso a abortos clandestinos. Por lo demás, una vez que ya han llegado al sistema público, someterse a un aborto clandestino aumenta el riesgo de ser procesada por aborto ilegal. Para entender el problema, describiremos a continuación dos casos de países diferentes que ilustran diferentes manifestaciones de violencia en contra de las mujeres, todas ellas avaladas por el estado, en el contexto del aborto terapéutico: i. El caso de Beatriz Beatriz (nombre ficticio) es una mujer salvadoreña de 22 años que padece de insuficiencia renal y de lupus. Tiene un niño de 2 años y está embarazada de un feto con anencefalia. Por su condición de salud se trata de un embarazo de alto riesgo que puede llevar a la muerte de Beatriz.

58

Ley N. 641, supra, nota 56. Amnistía Internacional, supra, nota 57, 44. 60 Ibid. 61 Human Rights Watch, Por sobre sus cadáveres: Denegación de acceso a la atención obstétrica de emergencia y el aborto terapéutico en Nicaragua, Oct. 2007, Vol. 19, N. 2(B), 3. 62 Oswaldo Ernesto Feusier, Pasado y Presente del delito de aborto en El Salvador, Unidad de Investigaciones, Departamento de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, 11. 59

21

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

Interrumpir el embarazo de un feto que no tiene viabilidad alguna es la recomendación médica respaldada por el Ministerio de salud:

El Sistema de Salud está convencido que debe hacerse el procedimiento a Beatriz, recalcó la ministra, pero esperan la resolución de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), donde se apeló el caso, ya que la Constitución de la República prohíbe el aborto.63 Beatriz ha presentado un recurso de amparo ante la sala constitucional de la Corte Suprema solicitando que se le autorice el aborto terapéutico. Un médico contrario al procedimiento señala a los medios que: Aunque no ha tenido acceso al expediente de la paciente ni ha podido examinarla, el médico asegura que la joven tiene el lupus en etapa inactiva, lo que significa que puede medicarse sin inconvenientes. Sin embargo, el niño va a morir pocos minutos después de nacer. “Esta paciente está siendo muy bien manejada en el Hospital de Maternidad, la están vigilando cuidadosamente, le están monitorizando sus constantes vitales… La realidad es que Beatriz no morirá si recibe la atención médica adecuada, que incluye su observación y cuido [sic] dentro de un centro hospitalario”, detalla un comunicado de prensa distribuido por la fundación [Si a la Vida].64 El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos ha señalado que: Atendiendo al mandato constitucional regulado en el Artículo 194 romano I y el Artículo 11 de la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, considero pertinente que ante el peligro inminente que enfrenta la joven Beatriz, RECOMENDAR: A las autoridades del Ministerio de Salud, atender las recomendaciones del Comité CEDAW en el sentido de facilitar un diálogo nacional sobre el derecho de las mujeres a la salud reproductiva, incluyendo las consecuencias de las leyes restrictivas del aborto. En ese sentido, adoptar todas las medidas necesarias para salvaguardar el derecho a la vida, la salud y la integridad personal de la joven Beatriz.65

63

La Prensa Gráfica, 17 de abril de 2013, Disponible en http://www.laprensagrafica.com/Salud-aboga-por-abortoterapeutico-a-mujer-enferma 64 La Prensa Gráfica, 19 de abril de 2013, Disponible en http://www.laprensagrafica.com/Manipulan-caso-deaborto-terapeutico--dice-Si-a-la-Vida 65 16 de abril de 2013. Disponible en http://portalfio.org/inicio/index.php/noticias/item/12233-el-salvadorpronunciamiento-del-procurador-en-el-caso-de-aborto-terap%C3%A9utico-de-beatriz-garc%C3%ADa.html

22

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

Reflexiones:

1. Al revisar los hechos y los testimonios de diferentes actores, identifique dos situaciones de violencia que pueden derivarse de esta situación. 2. Identifique dos “daños” sufridos por Beatriz durante este proceso y las situaciones/actores que provocan esos daños. 3. Según la Fundación Sí a la Vida, ¿cuál es la violencia sufrida por Beatriz? 4. Si Beatriz no corriera peligro de muerte, sino solo peligro grave a su salud, ¿cambiaría la situación de violencia sufrida?

Este caso se asemeja al de KL contra Perú por el cual el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas condenó a dicho país por haber forzado a una mujer de 17 años a llevar un embarazo a terminó de un feto anencefálico. Como consecuencia, la menor debió tener al bebe y amamantarlo, sabiendo que moriría en pocos días. En este caso las autoridades estatales se negaron a practicar el aborto terapéutico. La negación se basó en que dicho embarazo no comprometía la salud o la vida de K.L.66 El Comité de Derechos Humanos señaló en su Dictamen: La autora alega que, debido a la negativa de las autoridades médicas a efectuar el aborto terapéutico, tuvo que soportar el dolor de ver a su hija con deformidades evidentes y saber que moriría en muy poco tiempo. Esta fue una experiencia que sumó más dolor y angustia a la ya acumulada durante el periodo en que estuvo obligada a continuar con su embarazo. La autora acompaña un certificado psiquiátrico del 20 de agosto de 2001, que establece el estado de profunda depresión en la que se sumió y las severas repercusiones que esto le trajo, teniendo en cuenta su edad. El Comité observa que esta situación podía preverse, ya que un médico del hospital diagnosticó que el feto padecía de anencefalia, y sin embargo, el director del hospital Estatal se negó a que se interrumpiera el embarazo. La omisión del Estado, al no conceder a la autora el beneficio del aborto terapéutico, fue, en la opinión de Comité, la causa del sufrimiento por el cual ella tuvo que pasar. El Comité ha señalado en su Observación General No.20 que el derecho protegido en el artículo 7 del Pacto no solo hace referencia al dolor físico, sino también al sufrimiento moral y que esta protección es particularmente importante cuando se trata de menores.67

66 67

K.L. v. Perú, Comunicación No. 1153/2003, Dictamen 17 de noviembre del 2005, 4-5. Id. Par. 6.3, 10.

23

Do not cite or copy without authorization from author ii.

Version 8/14

El caso de Adriana

En el año 2006 Adriana, una indígena tlapaneca del Estado mexicano de Guerrero, tenía 19 años cuando quedó embarazada de un hombre que no era su marido (quien se había ido a Estados Unidos dos años antes y había dejado de enviarle dinero un tiempo antes). La comunidad la rechazó y cuando el marido regresó la golpeó y abandonó. Sus padres la aceptaron en el hogar, aun cuando también la rechazaron por su embarazo. Mientras cuidaba a sus hermanos y no habiendo otros adultos en casa, comenzó a sentirse mal y según señaló su defensa, sufrió un aborto espontaneo. Sin saber qué hacer, enterró el feto. Cuando llegó su padre le preguntó que había pasado y al no recibir respuesta llamó a las autoridades. Adriana fue detenida y condenada a 32 años por homicidio calificado, reducido en apelación a 22 años. “Los resultados de la necropsia indicaban que el deceso ‘pudo ser una caída por no haber los instrumentos necesarios para atender el parto’”. 68 “Las pruebas en su contra fueron las declaraciones de su padre, uno de sus tíos y el comisario, quienes dijeron reconocer al feto, a quien en un acto irrisorio el Ministerio Público le puso el nombre de ‘Jesús’”.69 El 2012 la Defensora de Derechos Humanos conoció del caso y comenzó una nueva defensa de Adriana, quien no habla español y no recibió traducción durante el juicio.70 Reflexiones:

1. Identifique a lo menos tres situaciones de violencia vividas por Adriana. De las situaciones identificadas, ¿cuáles son autorizadas, cuáles son toleradas y cuáles prohibidas por el estado? 2. ¿Cómo opera la presunción de inocencia en derecho penal? ¿Cómo operó en este caso?

Las legislaciones que prohíben el aborto a todo evento tienen una concepción diferenciada del ser humano. Quienes no se pueden embarazar están sujetos a reglas de protección de su vida tales como la legítima defensa, la presunción de inocencia y el derecho a la 68

Proceso, 27 de abril de 2013. Disponible en http://www.proceso.com.mx/?p=305213 Ibid. 70 Ibid. 69

24

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

vida y a la integridad física que se traduce en una expectativa real de que el sistema de justicia reaccionará frente a una situación de violencia, con miras a la protección de dicho individuo. Por otra parte, quienes se pueden embarazar no están afectos a dichas reglas. Una mujer que ha sido violada y ha quedado embarazada producto de la violación sexual no sólo debe aceptar el cambio radical de su vida para siempre, asumiendo una maternidad generada en circunstancias de brutal violencia, sino que corre el riesgo de ir a la cárcel. Este riesgo se genera no solo si busca terminar el embarazo en forma ilegal, sino también si sufre un aborto espontaneo. En los países donde el aborto terapéutico está penalizado, opera también una presunción de culpabilidad en contra de las mujeres por parte del personal hospitalario y del personal de justicia. Esta concepción diferenciada de la mujer/madre se refleja en la opinión del Sr. Jaime Guzmán, miembro de la Comisión Constituyente encargada de redactar la Constitución chilena de 1980 del dictador Pinochet: Pero en el caso del aborto se trata de un homicidio y, a su juicio, por trágica que sea la situación en que se vea envuelta la madre, le parece indiscutible, dentro de los principios morales que sustenta, que ella está obligada siempre a tener el hijo, en toda circunstancia, como parte, según lo expresaba el señor Silva Bascuñán, de la cruz que Dios puede colocar al ser humano. La madre debe tener el hijo aunque éste salga anormal, aunque no lo haya deseado, aunque sea producto de una violación o, aunque de tenerlo, derive su muerte. … Hay personas para las cuales el límite entre el heroísmo o el martirio, por una parte, y la falla moral, por la otra, se estrecha hasta hacerse imposible. La mayoría de los seres humanos viven gran parte de sus vidas en una amplia zona intermedia que hay entre ambas, pero la Providencia permite, exige o impone muchas veces a un ser humano que ese cerco se estreche y la persona se encuentre obligada a enfrentar una disyuntiva en la cual no queda sino la falla moral, por una parte, o el heroísmo, por la otra, en ese caso tiene que optar por el heroísmo, el martirio o lo que sea. … Respecto de la madre y del hijo, no se trata de dos derechos que estén en pugna, porque no se trata de que se tenga que escoger entre matar a la madre o al hijo, porque sólo se trata del posible homicidio del hijo: la madre moriría como consecuencia de elementos naturales. No se está optando entre dos homicidios, no se trata de dos derechos que estén en pugna. Se trata de que hay un derecho que será afectado por tratar de preservar no un derecho, sino que un deseo afectivamente comprensible. A su juicio, el aborto no es más que un homicidio y que, por lo tanto, se rige por las reglas del homicidio y la dignidad de la persona humana independiente de toda condición religiosa.71

71

Actas de la Comisión Constituyente, República de Chile, Sesión 87, 14 de noviembre de 1974. Disponible en http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_III_Comision_Ortuzar.pdf

25

Do not cite or copy without authorization from author

III.

Version 8/14

La tolerancia legal de la violencia contra la mujer Las situaciones ilustradas en el título anterior muestran sistemas jurídicos con

disposiciones llamadas directamente a controlar a las mujeres. Con excepción de la violencia que sufren las mujeres en el contexto de salud reproductiva, sin embargo, la mayoría de los mandatos legales destinados a controlar a las mujeres a través de la violencia han sido paulatinamente eliminados de las legislaciones occidentales. Latinoamérica no ha sido una excepción. Así, la violación sexual ha pasado de ser un delito contra el honor o contra la familia, a un delito contra la libertad sexual. Muchas legislaciones contemplan hoy el delito de acoso sexual así como legislación específica en contra de la violencia doméstica. Este cambio se ha dado gracias al trabajo de los movimientos feministas de conceptualizar nuevamente la definición de daño. Los resultados nos muestran, sin embargo, que el derecho no es una varita mágica que resuelve todos los problemas al instante. Se requiere más que una ley para cambiar realidades arraigadas en cientos de años de subordinación. La realidad nos muestra, además, que el derecho no termina con la promulgación de una ley. El derecho solo comienza en ese momento, y son muchos los actores que intervienen en darle vida a una nueva ley. Se trata de una cadena donde todos los eslabones deben trabajar para mantener el imperio del derecho. Cuando se quiebra un eslabón, el derecho fracasa. Eso es lo que ocurre mayoritariamente con las mujeres en el sistema legal. Aunque hay leyes que reconocen los daños específicos que sufren las mujeres, muchas veces solo por el hecho de ser mujeres, el derecho sigue fallando. Las fallas se encuentran en diferentes niveles. Entre ellos, dos se repiten constantemente: Leyes procesales inadecuadas Aunque haya una ley sustantiva que identifique un daño determinado, los procedimientos establecidos para la protección efectiva de los derechos reconocidos en dichas leyes son defectuosos. Es decir, el reconocimiento del daño no se ha traspasado al procedimiento, como si no hubiera daño en enfrentarse a un sistema masculino que no empatiza con la víctima y desconfía de su credibilidad. Piense por ejemplo, en el delito de violación sexual. Las víctimas deben primero denunciar el delito, luego esperar a que las examinen en un hospital. No deben lavarse ni lavar sus ropas pues contienen evidencia. Muchas veces sus narraciones deberán hacerlas frente a personal de policía y personal de la salud masculino. Está comprobado que en

26

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

la mayoría de las violaciones los perpetradores son conocidos de la víctima.72 Esto debiera permitir encontrar rápidamente al presunto violador para su procesamiento. Sin embargo, la mayoría de las violaciones sexuales no son denunciadas y un número reducido de las que son denunciadas termina en sentencia condenatoria.73 La población más susceptible de sufrir el delito de violación sexual son las niñas menores de 18 años.74

Esto debiera traducirse en leyes

procesales sofisticadas, con personal preparado para facilitar la denuncia y proceso posterior. Las víctimas no debieran tener que narrar lo que ocurrió más de una vez, sin embargo deben contar su historia muchas veces. Recientemente algunos países han comenzado a crear unidades policiales especiales de violencia sexual, primordialmente capacitadas para recibir estas denuncias. En algunos países se ha comenzado a ver un aumento en las denuncias de violencia sexual, lo que podría indicar que lentamente los procedimientos legales están siendo adaptados a la población más susceptible de violación sexual. Estereotipos de género que juegan en contra de las mujeres Los operadores de justicia y el personal de salud, están, al igual que las víctimas, inmersos en sociedades patriarcales que solo recientemente han comenzado a incluir formalmente el concepto de igualdad de género en sus regulaciones legales. Aunque la mayoría de los países del mundo ha suscrito a lo menos un instrumento de derechos humanos que incluye el derecho a la igualdad de género, en la práctica ha tomado muchos años entender qué significa esta igualdad en términos sustantivos. La concepción de la mujer como madre ha dificultado el tratamiento de la mujer como ser autónomo, independiente de su capacidad reproductiva y el rol de madre de muchas de ellas. Los conceptos de “pudor”, “honestidad”, “decencia”, han sido 72

En el caso de Guatemala, ver Maria Teresa Soto e Irma Chacón Orizábal, Violación y Embarazo: Sistematización de casos atendidos por la Fundación Sobrevivientes, Análisis de las Secuelas Psicológicas, 2011, 44. Disponible en http://sobrevivientes.org/docs/VSx-violacion_embarazo.pdf 73 “De las 14,829 denuncias por violación sexual presentadas en 2009 en el país, sólo hubo 3,462 enjuiciamientos y 2,795 sentencias condenatorias por ese delito.” La nota continua diciendo “Pero la cifra negra es mucho mayor. ‘Podemos decir que hay mucho más de 112,000 violaciones al año. Esta cifra la tomamos con base en los estudios de inseguridad que indican que por cada delito denunciado hay ocho que no se revelan’, dice Pablo Navarrete, coordinador de asuntos jurídicos del Instituto Nacional de las Mujeres (Inmujeres). De estos datos se deduce que solo en uno de cada 21 casos de violación los autores del crimen son condenados, resume Daniel Zapico coordinador de movilización e impacto de AI México.” CNN México, 11 de marzo de 2013. Disponible en

http://mexico.cnn.com/salud/2013/03/11/la-violencia-sexual-contra-la-mujer-es-parte-de-lacotidianidad-en-mexico 74

Por ejemplo, en Guatemala un estudio muestra que el grupo más vulnerable es el de las niñas entre 14 a 17 años. Ver Maria teresa Soto, supra nota 72, 23.

27

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

mayoritariamente eliminados solo formalmente pero se mantienen a los ojos de quienes hacen funcionar el derecho. “Lamentablemente, muchos de los órganos públicos llamados a ejercer la debida tutela de los derechos humanos, mantienen prácticas que se hallan en abierta contradicción con un real reconocimiento de la dignidad de las mujeres, especialmente en el ámbito de la administración de justicia.”75 La sentencia de la Corte Interamericana en el caso Campo Algodonero relata como las percepciones sobre la mujer contribuyeron a la situación de impunidad en la que quedaron los delitos cometidos en contra de las mujeres de Ciudad Juarez: “La madre de la joven Herrera declaró que, al interponer la denuncia, las autoridades le dijeron que su hija “no está desaparecida, anda con el novio o anda con los amigos de vaga”, “que si le pasaba eso era porque ella se lo buscaba, porque una niña buena, una mujer buena, está en su casa”76. “De otra parte, el testimonio de la señora Delgadillo Pérez, respecto al desempeño de las autoridades en el presente caso, indica que “[s]e determina[ba] la responsabilidad o no de la víctima, de acuerdo al rol social que a juicio del investigador tenía en la sociedad. Esto quiere decir que si la mujer asesinada le gustaba divertirse, salir a bailar, tenía amigos y una vida social, es considerada en parte, como responsable por lo que sucedió”. Según la testigo “[e]n ese entonces la autoridad.”77 “De otra parte, la Corte constata que el formato en el que los familiares denunciaban la desaparición requería información sobre las ‘preferencias sexuales’ de las víctimas.”78 Reflexiones 1. Averigüe cuánto dura en promedio el procedimiento penal por violación sexual o delitos sexuales en general. ¿Cuál es el porcentaje de condenas? 2. ¿Se toma en cuenta el daño de las víctimas en dichos procesos?

¿Cómo podrían

mejorarse los procesos?

a. La violencia doméstica tolerada por el derecho

75

Lidia Casas, Claudio Nash, Ignacio Mujica, Erradicación de la Violencia Contra las Mujeres en las Américas: El Rol de los Operadores de Justicia, 4. 76

Campo Algodonero, Par. 198, 57. Las notas del texto han sido omitidas. Id. Par. 202, 58. 78 Id. Par. 207, 58. 77

28

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

Gracias al movimiento feminista hoy la violencia doméstica se ha incorporado al derecho como concepto legal. Ha dejado de ser un asunto privado que el derecho deja al arbitrio del agresor y del agredido y ha pasado a formar parte de la esfera de intervención pública. El mayor logro de las leyes sobre violencia doméstica ha sido la visibilización del problema. Cada vez hay más mujeres que se atrevan a denunciar a los agresores. Un estudio en Chile refleja que una vez que se dictó la ley de violencia intrafamiliar en 1994 comenzó paulatinamente un aumento en las denuncias por dichas conductas. “Estas cifras, no obstante, no evidencian necesariamente un aumento de la prevalencia de violencia en contra de la mujer, sino la reducción de la cifra negra, en otras palabras, un aumento del número de casos denunciados. En efecto, estudios realizados hace más de 20 años muestran que denunciar a la pareja por actos violentos no parecía ser una conducta avalada socialmente. Una investigación realizada en 1989 mostró que un 84% de las mujeres violentadas no denunciaba, entre otras, por razones de ‘privacidad’ o ‘porque no se saca nada’. Las mujeres debieron sortear grandes obstáculos culturales para reclamar de las agresiones de las cuales fueran objeto, dado que la idea de que ‘la ropa sucia se lava en casa’ era (y probablemente lo siga siendo) parte del imaginario colectivo.”79 La protección de la persona agredida no ha sido el único objetivo de las leyes de violencia doméstica. Ellas han sido también diseñadas con el objetivo de mantener la armonía familiar. Y ese objetivo, aunque loable, puede ser incompatible con la protección de la víctima. Un problema recurrente de muchas leyes contra la violencia doméstica ha sido el uso muchas veces obligatorio de la conciliación o mediación dentro del procedimiento legal. En Chile, un problema identificado de la conciliación fue “que la mayoría de los casos (92%) terminaba por un avenimiento instado por el tribunal, lo que a juicio de los especialistas implicaba la ausencia de sanciones a los ofensores, perpetuaba los estereotipos de género y justificaba la violencia.”80 Con la conciliación obligatoria o establecida de manera voluntaria pero con funcionarios judiciales que la prefieren, el derecho ignora el problema real cuya manifestación más visible es la agresión física contra la víctima, y cree conseguir un resultado favorable al obligar a la pareja a la reconciliación, sin tomar en cuenta que las partes no se encuentran en iguales posiciones para negociar. Una de ellas, la que ha ejercido violencia doméstica, está generalmente en una posición de poder frente a la persona agredida, quien se encuentra paralizada y sin capacidad de 79

Lidia Casas Becerra y Macarena Vargas Pavez, La respuesta estatal a la violencia intrafamiliar, Revista de Derecho, Vol. XXIV - Nº 1 - Julio 2011, 133. Las notas al pie en el texto han sido omitidas. 80 Ibid. Las notas al pie en el texto han sido omitidas.

29

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

tomar decisiones autónomas basadas en su propio interés. La valentía y energía que tuvo que tener la víctima en un momento para atreverse a denunciar rápidamente se desvanece si debe sentarse al lado del agresor y llegar a acuerdos con él. El agresor tiene el poder, y además tiene al derecho de su lado al ignorar que las partes no son verdaderamente iguales al momento de la conciliación. No es posible, como señala Julieta Lemaitre, que cuando “las mujeres golpeadas solicitan protección estatal, terminen siendo obligadas a conciliar con su agresor de años.”81 La Corte Constitucional colombiana, sin embargo, no ve el problema de la desigualdad entre las partes pues considera que un objetivo central de la ley contra la violencia es propender a la armonía familiar: …desde la perspectiva constitucional, nada se opone a que tratándose de hechos de violencia. Maltrato o abuso familiar la respuesta del aparato estatal pueda consistir en propender por la aplicación de fórmulas alternas y complementarias, no represivas…con el fin de alcanzar los objeticos superiores de la protección integral de la familia e igualmente la participación de la comunidad en los problemas que los afectan.82 En muchos de los casos de violencia doméstica que terminan en muerte o intento de asesinato de la víctima, ésta había recurrido con anterioridad a la policía.83 Muchas veces la misma policía no responde con interés a los casos de violencia doméstica.

En otros, sin

embargo, aun cuando la policía se interese, el sistema es complejo, engorroso, y no apunta a una solución útil para la víctima. En los casos en que el único ingreso familiar es el que provee el agresor, es probable que la víctima solo denuncie para evitar la agresión en el momento que está ocurriendo pero no seguirá adelante con el proceso si la solución que le da el sistema legal es encarcelar al agresor, lo que le significaría quedarse sin el único ingreso familiar. El derecho necesita pensar en respuestas más complejas que las que construye para otros casos de agresión. Dado lo reciente de su aceptación como problema legal, aun el derecho no ha logrado encontrar las herramientas adecuadas para combatir efectivamente este problema que afecta globalmente a mujeres de todos los niveles socio-económicos, de todas las culturas y en todos los

81

Julieta Lemaitre, “Violencia” en Cristina Motta y Macarena Saez, La Mirada de los Jueces: Género en la Jurisprudencia Latinoamericana, 2008, 608. 82 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-059 de 2005, citado en Id. 610. 83 En la mayoría de los casos que llegan a foros internacionales exigiendo responsabilidad estatal por violencia doméstica se establece que la víctima había recurrido varias veces al sistema policial. Ver, por ejemplo, CIDH, Maria da Penha v. Brasil, Lenahan Gonzalez v. USA; CEDH, Opuz v. Turquia; Comité CEDAW, Goekce v. Austria Comm. N. 5/2005 (2007).

30

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

países del mundo.84 No solo el derecho es aun inadecuado para combatir la violencia doméstica, sino que pareciera que en muchos lugares aún no se entiende que la agresión que se denuncia constituye solo la punta del iceberg de un problema mucho mayor. La violencia doméstica se manifiesta en la agresión psicológica, física o verbal específica que lleva a la denuncia, pero se trata de un problema complejo de control y poder del agresor sobre la/el agredida/o. Muchas veces, la denuncia de la agresión se produce cuando ya es muy difícil para la víctima salir del círculo de la violencia y solo denuncia para salir temporalmente de ella. En esas circunstancias, si el derecho trata a la “denunciante” como lo haría con cualquier otra víctima de delitos, no va a conseguir la protección que la víctima necesita, ni va a lograr romper el círculo de la violencia doméstica. Si los sistemas legales no responden a las víctimas, éstas dejan de acudir al sistema. Peor aún, al igual que con la violación sexual, las cifras no bajan porque los agresores saben que no hay reales consecuencias para sus actos. En este sentido, otro ejemplo que lamentablemente ilustra muy bien la tolerancia del derecho frente a la violencia doméstica es el de los Estados Unidos luego de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Castle Rock v. Gonzales. En este caso, Jessica Gonzales, de Castle Rock, Colorado, había obtenido el 4 de junio de 1999 una orden de protección en contra de su ex marido, quien no podía acercarse a Jessica Gonzales y a las tres hijas del matrimonio salvo los días en que le correspondía visitas. La sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos relata los hechos de la siguiente manera: …Alrededor de las 5 o 5:30 p.m. del martes 22 de junio de 1999, el marido de [Jessica Gonzales] se llevó a las tres niñas mientras éstas jugaban afuera de su casa. No se habían hecho arreglos previos para que él las visitara esa noche. Cuando la apelada se dio cuenta que sus hijas habían desaparecido, sospechó que su marido se las había llevado. Alrededor de las 7:30 p.m. llamó al Departamento de Policía de Castle Rock y le enviaron a dos policías. La demanda señala: ‘Cuando [los oficiales de la policía] llegaron…, ella les mostró una copia de la orden de protección y solicitó que se cumpliera y las tres niñas fueran devueltas de inmediato. [Los oficiales] indicaron que ellos no podían hacer nada con la orden de protección y le sugirieron que llamara nuevamente a la policía si a las 10 pm las niñas no habían regresado….

84

Las Naciones Unidas calcula que entre el 20 y el 50% de las mujeres en el mundo ha sufrido violencia física por parte de su pareja. UN Children’s Fund, Domestic Violence Against Women and Girls, 6 Innocenti Digest 2, 2000. Citado por Marianne Blair y otras, Family Law in the World Community: Cases, Materials and Problems in Comparative and International Family Law, 2009, 292.

31

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

Alrededor de las 8:30 p.m., [Gonzales] habló con su marido a su teléfono celular. Él le dijo ‘que tenía a las niñas en un parque de diversiones en Denver.’ … Ella llamó a la policía y les pidió que mandaran a alguien a rastrear a su marido o su auto en el parque de diversiones y ‘dar aviso de búsqueda de su marido en el boletín policial’ [all points buletin] pero el oficial con el que habló ‘se rehusó a hacer eso’, diciéndole nuevamente que ‘esperara hasta las 10:00 pm para ver’ si su marido regresaba a las niñas. Alrededor de las 10:10 p.m., [Gonzales] llamó a la policía y les dijo que sus hijas aún estaban desaparecidas y le dijeron que esperara hasta la media noche. Llamó a la media noche y le dijo al oficial que sus hijas seguían desaparecidas. [Gonzales] fue al departamento de su marido y cuando no encontró a nadie llamó a la policía a las 12:10 am; le dijeron que esperara a que llegara un oficial de la policía. Cuando no llegó nadie se dirigió a la estación de policía a las 12:50 am y presentó una denuncia. El oficial que tomó la denuncia ‘no hizo ningún esfuerzo por hacer cumplir la orden de protección o localizar a las niñas. En vez de hacer algo, se fue a comer.’ … Alrededor de las 3:20 am el marido llegó a la estación de policía y abrió fuego con un arma semi automática que había comprado esa noche. La policía respondió con disparos y lo mató. En la parte trasera de su camioneta encontraron los cuerpos sin vida de las tres niñas a quienes había ya asesinado. ….85 Jessica Gonzales demandó a la ciudad de Castle Rock y al departamento de policía por violar su derecho constitucional al debido proceso al “actuar de acuerdo a políticas policiales o por costumbre” al no responder apropiadamente a su solicitud de hacer cumplir la orden de protección que tenía en contra de su marido.86 La sentencia de la Corte Suprema describe el proceso de obtención de la orden de protección y describe la orden propiamente tal en los siguientes términos: La orden de protección había sido decretada por una corte estatal semanas antes, junto con el procedimiento de divorcio de la apelada [Jessica Gonzales]. La orden [de protección] original, decretada el 21 de mayo de 1999 y notificada al marido de la apelada el 4 de junio de 1999 le ordenaba no ‘molestar o perturbar la paz de [la apelada] o de cualquiera de las niñas,’ y permanecer permanentemente a lo menos a 100 yardas del hogar familiar…. La parte inferior del formulario impreso informaba que la parte posterior [del formulario] contenía ‘NOTIFICACIONES IMPORTANTES PARA LAS PARTES AFECTADAS Y LOS FUNCIONARIOS DE LA POLICIA.’ …. 85 86

CASTLE ROCK V. GONZALES (04-278) 545 U.S. 748 (2005). Se han omitido las notas al pie. Id. Se han omitido las notas al pie.

32

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

El texto impreso en la parte posterior del formulario incluía la siguiente ‘ADVERTENCIA’: ‘LA VIOLACION A SABIENDAS DE UNA ORDEN DE PROTECCION ES UN DELITO…. SU VIOLACION TAMBIEN CONSTITUYE DESACATO A LA CORTE. USTED PUEDE SER DETENIDO SIN NOTIFICACION PREVIA SI LA POLICIA TIENE CAUSA PROBABLE PARA CREER QUE USTED HA VIOLADO ESTA ORDEN A SABIENDAS.’ El texto impreso en la parte posterior del formulario también incluía una ‘NOTIFCIACION AL PERSONAL DE LA POLICIA,’ que indicaba: ‘USTED USARA TODOS LOS MEDIOS RAZONABLES PARA HACER EJECUTAR ESTA ORDEN. USTED ARRESTARA, O, SI UN ARRESTO NO ES POSIBLE EN DICHA CIRCUNSTANCIA, SOLICITARA UNA ORDEN DE ARRESTO PARA LA PERSONA A LA QUE SE DIRIGE LA ORDEN CUANDO TENGA INFORMACION QUE INDIQUE QUE HAY CAUSA PROBABLE PARA CREER QUE LA PERSONA VIOLO O INTENTA VIOLAR ALGUNA DE LAS CLAUSULAS DE ESTA ORDEN Y LA PERSONA A LA QUE SE DIRIGE ESTA ORDEN HA SIDO DEBIDAMENTE NOTIFICADA CON UNA COPIA DE ESTA ORDEN O HA RECIBIDO NOTIFICACION SOBRE LA EXISTENCIA DE ESTA ORDEN… El 4 de junio de 1999 la corte estatal modificó las condiciones de la orden y la decretó en forma permanente. La orden modificada le dio al marido el derecho a visitar a sus hijas (de 10, 9 y 7 años) en fines de semana intercalados, durante dos semanas en el verano, una vez en la mitad de la semana durante la cena ‘habiendo dado aviso suficiente’ ‘cuando las partes se hayan puesto de acuerdo’; la orden modificada también le autorizaba a visitar el hogar familiar para recoger a las niñas cuando le correspondiera este ‘tiempo parental.’87 El caso llegó hasta la Corte Suprema. El debate se basó en el problema de si la orden de protección, una vez que se obtiene, se convierte en un derecho de quien la obtiene a que se haga cumplir o si se trata de un beneficio cuya ejecución varía según discreción del personal encargado de su ejecución. En otras palabras, lo que se discutió fue si la ley le daba a Jessica Gonzales un derecho a exigir a la policía la ejecución de la orden de protección.88 Según la Corte de Apelaciones que había revisado el caso con anterioridad: La orden legal, especialmente tomando en consideración su historia legislativa y la existencia de otra ley que limita la responsabilidad civil y penal de la policía en casos de arresto, deja clara la intención del legislador de Colorado de ‘alterar el 87 88

Id. Se han omitido las notas al pie. Id.

33

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

hecho de que la policía no estaba ejecutando las ordenes de protección en casos de violencia doméstica,’ y por lo tanto, la intención ‘de darle a quien es protegido por una orden de protección un derecho a su ejecución. … Cualquier otro resultado ‘dejaría sin ningún valor las órdenes de protección.’... 89 La Corte Suprema, sin embargo, no estuvo de acuerdo con esta posición y revirtió la decisión indicando que no creía que “las cláusulas de la ley de Colorado realmente hayan convertido las órdenes de protección en obligatorias. Hay una tradición bien establecida de discreción policial que coexiste con leyes que incluyen órdenes de arresto aparentemente obligatorias.”90 La Corte explica que incluso cuando el lenguaje legal habla de un mandato, este no puede interpretarse como si la policía no gozara de discreción para determinar cuándo actuar. Tomando en cuenta esta tradición de discrecionalidad policial, la Corte Suprema considera que un verdadero mandato debiera usar un lenguaje mucho más poderoso que el usado por la legislación de Colorado de “usará todos los medios razonables para ejecutar la orden de protección.”91 La Corte Suprema agrega: Es difícil imaginar que un Oficial de Paz de Colorado no tenga discreción alguna para determinar que, aun cuando haya causa probable para creer que una orden de protección ha sido violada, las circunstancias de dicha violación o los otros deberes del Oficial o de su agencia no puedan aconsejar no ejecutar la orden en dichas circunstancias. La necesidad práctica de tener discrecionalidad es particularmente importante en un caso como este, donde el potencial infractor de la orden no está presente y no se sabe dónde está.”92 La Corte considera que un lenguaje de mandato absoluto debe decir algo más que lo que la orden de protección establece y concluye que no hay obligación por parte de la policía que pueda traducirse en una responsabilidad financiera por un trabajo que podría haberse hecho mejor.93 Este caso cambia considerablemente la percepción de las víctimas de violencia doméstica respecto del rol del derecho. ¿Para qué arriesgarse a empeorar la situación de violencia en la que viven si llegado el momento de exigir la protección del estado dicha protección queda oficialmente al arbitrio de la policía de turno? Las órdenes de protección son uno de los pocos 89

Id. Id. 91 Id. 92 Id. 93 Id. 90

34

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

instrumentos legales de fácil obtención que pueden producir un efecto inmediato de reducción de la violencia, aunque sea en forma temporal. Si la policía no tiene una obligación legal de hacer cumplir dichas órdenes de protección, el instrumento en sí mismo pierde valor. La violencia pasa a ser solo en papel repudiada, pero en términos prácticos es violencia tolerada por el derecho. El caso de Jessica Gonzales (luego, Jessica Lenahan) dio paso a una petición frente a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por la violación de los artículos I, II, V, VI, VII, IX, XVIII y XXIV de la Declaración Americana de Derechos Humanos. La Comisión describe la defensa de los Estados Unidos en los siguientes términos: Estados Unidos reconoce que los homicidios de las hijas de Jessica Lenahan son “sin duda tragedias”. Sin embargo, el Estado sostiene que toda petición debe ser evaluada por sus méritos, en base a las pruebas recabadas y un fundamento reconocible bajo la Declaración Americana. El Estado afirma que la respuesta de las autoridades fue conforme a derecho y que los hechos alegados por los peticionarios no están respaldados por las pruebas existentes ni por la información a disposición del Departamento de Policía de Castle Rock al momento de los hechos. Además, afirma que los peticionarios no citan disposición alguna de la Declaración Americana que imponga a los Estados Unidos una obligación afirmativa, como el ejercicio de la debida diligencia, para prevenir la comisión de delitos individuales por actores particulares, como los trágicos y criminales asesinatos de las hijas de Jessica Lenahan. 94 La comisión concluyó que: Tras examinar las pruebas y los argumentos de las partes, la Comisión concluye en el presente informe que el Estado incumplió su deber de actuar con debida diligencia para proteger a Jessica Lenahan y a Leslie, Katheryn y Rebecca Gonzales de actos de violencia doméstica; y su obligación de no discriminar y de garantizar igual protección ante la ley, conforme al artículo II de la Declaración Americana. El Estado asimismo no adoptó medidas razonables para proteger la vida de Leslie, Katheryn y Rebecca Gonzales que terminó con un informe en contra de Estados Unidos.95 La violencia doméstica es violencia contra las mujeres. Más del 90% de las víctimas son mujeres. Aún más grave, más del 90% de los agresores son hombres. Hay, sin embargo, un caso de brutal violencia contra las mujeres que cometen tanto hombres y mujeres contra la población femenina y que generalmente se discute en forma separada a la violencia doméstica aun cuando 94

INFORME No. 80/11, CASO 12.626, FONDO, JESSICA LENAHAN (GONZALES) Y OTROS v. ESTADOS UNIDOS, 21 de julio de 2011, Par. 3. 95 Id. Par. 5.

35

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

es violencia que se comete al interior de las familias. Se trata de la mutilación genital femenina (MGF). El derecho ha sido renuente a intervenir por considerar que se trata de prácticas basadas en la cultura o religión de algunos pueblos. Ha tomado, por ejemplo, mucho tiempo para que las legislaciones locales comiencen a actuar con severidad en contra de esta práctica que es una forma de tortura contra niñas en todo el mundo.96 El término mutilación genital femenina (MGF) se refiere a los procedimientos que involucran la extirpación total o parcial de los genitales exteriores femeninos por razones no relacionadas con una condición médica.

La

Organización Mundial de la Salud estima que alrededor de 140 millones de niñas han sufrido MGF.97 Las razones para practicarla, según la OMS, son las siguientes: 

 

 



 

Cuando es una convención social, la práctica tiende a perpetuarse por la presión social a adaptarse a lo que hacen los demás y a lo que se ha venido haciendo tradicionalmente. La MGF se considera a menudo parte necesaria de la buena crianza de la niña y una forma de prepararla para la vida adulta y el matrimonio. La MGF a menudo está motivada por creencias acerca de lo que se considera un comportamiento sexual adecuado, vinculándose esos procedimientos con la virginidad prematrimonial y la fidelidad matrimonial. En muchas comunidades se considera que la MGF reduce la libido femenina, ayudando así a la mujer a resistirse a los actos sexuales "ilícitos". Por ejemplo, cuando se estrecha o cubre la abertura vaginal (procedimiento de tipo 3), se cree que el miedo al dolor si se reabre o el miedo a ser descubiertas desalientan aún más las relaciones sexuales «ilícitas» en las mujeres a las que se les ha aplicado ese tipo de MGF. Aunque no hay escritos religiosos que prescriban la práctica, quienes la llevan a cabo suelen creer que tiene un respaldo religioso. Los líderes religiosos adoptan diferentes posiciones con respecto a la MGF: algunos la fomentan, otros la consideran irrelevante para la religión, y otros contribuyen a su eliminación. Las estructuras locales de poder y autoridad, como los líderes comunitarios y religiosos, los circuncidadores e incluso parte del personal médico, contribuyen en algunos casos al mantenimiento de la práctica. En la mayoría de las sociedades la MGF se considera una tradición cultural, argumento que se utiliza a menudo para mantener su práctica. En algunas sociedades, la adopción reciente de esta práctica está relacionada con la imitación de las tradiciones de grupos vecinos. A veces ha comenzado como parte de un movimiento más amplio de resurgimiento religioso o tradicional.

96

The World’s Women, 2010, 135, http://unstats.un.org/unsd/demographic/products/Worldswomen/WW2010%20Report_by%20chapter(pdf)/viole nce%20against%20women.pdf 97 Organización Mundial de la Salud, Mutilación Genital Femenina ¸ Nota Descriptiva N. 241, Feb. 2012. Disponible en http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs241/es/index.html

36

Do not cite or copy without authorization from author 

Version 8/14

En algunas sociedades la MGF se está introduciendo en nuevos grupos desplazados hacia zonas donde la población local la práctica.98

Esta práctica es más común y tolerada en África y partes de Asia. Sin embargo, en todas las regiones del mundo se registran casos cada año.99 Como señala Amnistía Internacional:

[V]arios factores han impedido que, durante muchos años, esta práctica fuera considerada una cuestión de derechos humanos. La mutilación genital femenina es promovida por los padres y los miembros de la familia, que creen que tendrá efectos benéficos para la niña en su vida posterior. La violencia contra las mujeres y niñas en el hogar o en la comunidad se consideraba un asunto ‘privado’; el hecho de que sus perpetradores fueran particulares y no agentes del Estado impidió que se considerase la mutilación genital femenina como una legítima preocupación de derechos humanos. Otro obstáculo era el hecho de que la mutilación genital femenina está arraigada en las tradiciones culturales. La intervención externa en nombre de los derechos humanos universales corría el riesgo de ser percibida como un acto de imperialismo cultural.100 Aunque no es una práctica recurrente en Latinoamérica, es importante no ignorar su existencia. Con el aumento de las migraciones, las tradiciones y prácticas religiosas o culturales propias de un lugar viajan junto a quienes las profesan. Así, la MGF se ve hoy en lugares donde tradicionalmente no se practicó. El Reino Unido, por ejemplo, con una inmigración creciente desde África, ha visto crecer el número de mujeres que la han sufrido en este país.101 Esta práctica es un delito en el Reino Unido. Tanto practicar MGF o sacar del país a una niña para llevarla a otro país a que se le practique la mutilación. “Pero aunque hay casi 160 casos registrados en las estadísticas delictuales británicas de 2008-2009, no ha habido ninguna sentencia condenatoria desde que [la práctica] fue criminalizada en 1985. Aunque la MGF está incorporada en la protección al menor, hasta

98

Id. Para el caso de la comunidad Emebrá Chamí, en Colombia, ver Isabel Agatón Santander, Mutilación Genital femenina en Colombia: Trato cruel, inhumano y degradante, Revista Unimar, N. 50, 7-9. 100 Amnistía Internacional, La Mutilación genital Femenina y los Derechos Humanos: Infibulación, escisión y otras prácticas cruentas de iniciación, 1999, 37. 101 BBC News England, “Tackling Female Genital Mutilation ‘taboo’ in Birmingham,” 23 de abril de 2013. Disponible en http://www.bbc.co.uk/news/uk-england-22186436 99

37

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

la fecha no se recogen datos sobre el número o tipo de casos de trabajo social que involucren [la práctica] en el Reino Unido.102

b. La violencia sexual tolerada por el derecho La violencia sexual en contra de las mujeres es la práctica más recurrente y antigua de violencia en contra de las mujeres. De las múltiples expresiones de la violencia sexual, la violación sexual cometida por desconocidos en la calle es la imagen más recurrente en el imaginario colectivo. Sin embargo, esta es la menos frecuente. Fuera de los contextos de guerra, la violación sexual y los abusos sexuales más frecuentes son los que sufren las niñas adolescentes en manos de conocidos y familiares. Como ya se ha señalado, por múltiples razones, aunque tipificados penalmente en la mayoría de los países, los delitos de violación sexual y abuso sexual han sido poco efectivos para combatir la violencia sexual. En esta sección sin embargo, nos referiremos a la violencia sexual más común e ignorada por años por todos los sistemas penales. Se trata de la violación sexual como instrumento de guerra o política de Estado, la que solo se instaló en la discusión pública a partir de las violaciones masivas de mujeres en el conflicto armado de Ruanda y luego en los conflictos de la región de los Balcanes. Parece que la violación sexual por parte de soldados es tan antigua como la primera guerra.103 Sin embargo solo a partir de los noventa el mundo ha logrado sorprenderse y ha comenzado a rechazar formalmente esta práctica que se ha dado en todos los conflictos armados como esfuerzo concertado de amedrentamiento y tortura y no como excesos aislados de soldados o combatientes con necesidades sexuales.104 El rol del movimiento feminista en la construcción del derecho internacional de fines del siglo XX es en gran parte responsable por este cambio de percepción. 102

The Guardian, “Female Genital Mutilation campaigners face death threats and intimidation”, 8 de mayo de 2013. Disponible en http://www.guardian.co.uk/society/2013/may/08/female-genital-mutilation-deathintimidation 103 Hay narraciones literarias que dan cuenta de violaciones sexuales desde siempre. Por ejemplo, el rapto de las sabinas en los orígenes de Roma. 104 A modo de ejemplo, ver Gina Marie Weaver, Ideologies of Forgetting: Rape in Vietnam War, 2010; George Hicks, The Comfort Women: Japan’s Brutal Regime of Enforced Prostitution in the Second World War, 1994; Helene J. Sinnreich, “The Rape of Jewish Women during the Holocaust” en Sonja Hedgepeth y Rochelle Sidel, eds., Sexual Violence Against Jewish Women During the Holocaust, 2010; o el recuento de una de las batallas de la Gurra Civil Española: “En esa guerra, la matanza de prisioneros, la violación de mujeres, y el pillaje eran actos reflejos.” Jose Gonzalez Alcantud, Marroquíes en la Guerra Civil Española: Campos Equívocos, 2003, 109.

38

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

Así como la violación sexual aislada es una manifestación de poder, de apropiación del cuerpo femenino, la violación sexual como instrumento de tortura es una manifestación de control de la población que se quiere amedrentar. En los casos de violaciones masivas a los derechos humanos las mujeres son también violadas en forma masiva, no solo para causar daño a las mujeres, sino para causar daño a la población completa. En sociedades patriarcales, la violación sexual significa apropiación de lo ajeno y el fracaso de los hombres que no pueden proteger a “sus” mujeres. La Comisión para el Esclarecimiento Histórico en Guatemala describe la indiferencia histórica hacia la violencia sexual de la siguiente manera: Es significativo tener presente que, históricamente, la violación sexual se ha considerado un "mal menor inevitable" dentro de las guerras, hasta el extremo de equiparar esta grave violación con el saqueo de bienes, presentando ambos hechos exclusivamente bajo la interpretación de "botín de guerra". Por otra parte, las violaciones sexuales contra mujeres adquieren un carácter colectivo y son causa de humillación para los pueblos, por lo que tienden a ocultarse. Ha sido sobre todo a través de la lucha de los movimientos de mujeres que la violencia específica de género ha ido visualizándose y perfilándose como una violación de los derechos humanos de las mujeres.105 La Comisión de Verdad y Reconciliación de Perú entrega una conclusión similar: A lo anterior debe añadirse que durante mucho tiempo la violencia sexual fue vista como un daño colateral o un efecto secundario de los conflictos armados y no como una violación de derechos humanos, con lo cual estos hechos no sólo no han sido denunciados, sino que además se les ha visto como normales y cotidianos. Esto que es cierto para situaciones de no conflicto, se hace aún más grave en una situación como la vivida en el Perú entre el año 1980 y el año 2000, cuando el orden se vio alterado y la impunidad se generalizó. Lo dicho se enmarca en un contexto más amplio de violencia y discriminación contra la mujer, que ha desconocido sus derechos humanos y las situaciones que la afectan específicamente. Puede decirse, entonces, que durante el período de violencia política lo que cambió fue el agresor.106 El mismo razonamiento que ha operado para dificultar el procesamiento de violaciones sexuales cotidianas ha operado a escala mayor, en el caso de las violaciones sexuales en

105

Informe “Guatemala: Memoria del Silencio”, Capitulo II, Vol II, Par 29. Disponible en http://www.derechoshumanos.net/lesahumanidad/informes/guatemala/informeCEH.htm 106 Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, Perú, Informe Final, Tomo VI, Cap. 1.5 Violencia Sexual contra la Mujer, 2003, 275.

39

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

situaciones de conflicto armado. En ambos casos hay una idea latente de inevitabilidad. De deseo sexual masculino incontrolable que, como tal, no puede ser condenado. En el primer caso, los jueces por años evaluaron las situaciones de violencia tomando en cuenta la conducta de la mujer agredida. Si vestía en forma provocativa, o si se encontraba en un lugar en el que no debía haber estado, era en parte culpable de los hechos. Si el deseo sexual masculino es incontrolable, la carga de evitarlo recaería entonces en las mujeres, que deben hacer todo lo posible para no provocarlo. Un estudio solicitado por Amnistía Internacional en Gran Bretaña muestra que un tercio de los ingleses cree que una mujer que actúa en forma sensual, usa ropa considerada muy reveladora o está bajo la influencia del alcohol es en parte culpable si sufre una violación sexual.107 Durante las protestas políticas ocurridas en Egipto en 2012 y 2013, cientos de mujeres fueron violadas en público por masas de hombres descontrolados. Los ataques continúan regularmente y la Plaza Tahrir no es un lugar donde las mujeres puedan caminar, especialmente de noche.108

De acuerdo a una nota periodística del New York Times, la clase política

conservadora musulmana estaba furiosa “con las mujeres”.109 “‘Algunas veces’, señaló Adel Abdel Maqsoud Afifi, un general de policía, legislador y musulmán ultra conservador, ‘una niña contribuye 100% con su propia violación cuando se coloca en esas circunstancias.’”110 En el caso de los conflictos armados, la violación sexual, además de ser el mensaje de victoria del conquistador111 ha sido explicada bajo la misma idea de imposibilidad de control del deseo sexual, con la agravante de que los hombres están en una situación de falta de civilidad, separados de la “normalidad” y, por lo tanto, más susceptibles a descontroles que no serían aceptados en sociedad. Por lo mismo, aun sin la “provocación” femenina, se considera que el soldado no puede ser culpable de sus excesos.112 Otros estudios explican la violencia sexual de los soldados hacia la población civil como fórmula de escape hacia la frustración que viene de la exposición a la propia violencia de la guerra. Los soldados que han perdido la batalla vuelven a

107

ICM, Sexual Assault Research: Summary Report, 2005, 5. Disponible en http://www.amnesty.org.uk/news_details.asp?NewsID=16618 108 The New York Times, 25 de marzo de 2013. Disponible en http://www.nytimes.com/2013/03/26/world/middleeast/egyptian-women-blamed-for-sexualassaults.html?pagewanted=all&_r=0 109 Ibid. 110 Ibid. 111 Claudia Card, Rape as a Weapon of War, Hypathia, Vol. 11 N. 4, 4-18, 1996. 112 Maria Eriksson Baaz, Why do Soldiers Rape? Masculinity, Violence and Sexuality in the Armed Forces in the Congo, International Studies Quarterly, Vol. 53, N. 2. 2009, 498.

40

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

las ciudades frustrados, humillados y con un sentido de cotidianeidad de la violencia que impide que operen los filtros hacia otros tipos de violencia, como la sexual, que reprimirían sus deseos de ejercer violencia en contra de otras personas en tiempos de mayor de normalidad.113 La violencia sexual es una forma fácil de sentir que no son los más humillados, que aún pueden humillar a otros. Como se ha señalado, la violencia sexual en los conflictos armados ha sido desde siempre un fenómeno conocido. Lo que cambia a fines del siglo XX es la presentación de historias de violación ya no como inevitables daños colaterales del conflicto, sino como actos ilegales cuyos responsables deben ser perseguidos por la ley. Comenzamos a ver por primera vez estudios sistemáticos que diferencian los actos “no autorizados” pero tolerados de violencia sexual por parte de soldados contra

la población civil o contra otros soldados mujeres, de aquellas

estrategias de guerra concertadas que incluyen violaciones sexuales ya sea masivamente a una determinada población, o a mujeres que son detenidas y torturadas. En este último sentido, la violencia sexual se diferencia de otros procedimientos de tortura porque se utilizan casi exclusivamente contra las mujeres. El informe explica el uso de la violencia sexual en el caso de Guatemala de la siguiente manera: La violación sexual fue una práctica generalizada y sistemática realizada por agentes del Estado en el marco de la estrategia contrainsurgente, llegando a constituirse es una verdadera arma de terror, en grave vulneración de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Las víctimas directas fueron principalmente mujeres y niñas, pero también fueron ultrajados sexualmente niños y hombres. Las violaciones sexuales causaron sufrimientos y secuelas profundas tanto en las víctimas directas como en sus familiares, cónyuges y comunidad entera. Igualmente tuvieron graves efectos de carácter colectivo para el grupo étnico de las víctimas.114 Según los testimonios recibidos por la CEH el porcentaje de mujeres víctimas equivale a un tercio del de hombres: (25% frente a un 75% del total de víctimas de violaciones de derechos con sexo conocido. Estos porcentajes se presentan relativamente constantes en ejecuciones arbitrarias (23% de mujeres frente a un 77% de hombres) y torturas (23% frente a un 77%). En el caso de privación de libertad (21% frente a un 79%) y otras violaciones (22% frente a un 78%) el porcentaje de hombres víctimas sube y el de las mujeres baja. En la desaparición 113 114

Ibid. Informe “Guatemala: Memoria del Silencio”, Capitulo II, Vol II, Par 2.

41

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

forzada, el porcentaje de hombres sube aún más (12% frente a un 88%). Como se puede apreciar en la gráfica la violencia de género se refleja de modo específico en la violencia sexual, en la que el porcentaje de víctimas mujeres alcanza el 99% de los casos registrados. El caso de muertes por desplazamiento, las mujeres víctimas superan la mitad del total de víctimas (51% frente a un 49%).115 El informe de la Comisión de Verdad y Reconciliación del Perú registra cifras similares con un número mucho más alto de torturados varones que sufren los mismos tipos de tortura y un número más reducido de mujeres que, además de ser víctimas de torturas similares a las sufridas por lo hombres, son víctimas de violencia sexual de las que se libran casi todos los hombres.116 La Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura de Chile no indagó específicamente sobre la violencia sexual cometida en contra de las mujeres.

117

Las situaciones

que registraron fueron contadas espontáneamente por las víctimas que declararon frente a la Comisión.118 Casi todas las declarantes contaron episodios de violencia sexual similares, sin distinción entre quienes estuvieron detenidas siendo menores o mayores de edad, embarazadas al momento de ser detenidas o no.119 Los casos descritos tanto por las tres comisiones de verdad incluídas en este trabajo (Guatemala, Perú y Chile), así como otras (Sud Africa, Argentina) muestran con exactitud lo que se ha estudiado como “Violación Sexual de Seguridad Nacional” (National Security Rape). Esta, señala Erikson Baaz, “es usada sistemáticamente por gobiernos y militares para ‘asegurar lo que ellos consideran seguridad nacional.’120 “Esta forma de poder establece en forma violenta relaciones cruzadas y mutuas de poder, tales como el patriarcalismo y el nacionalismo. Se usa a menudo para castigar, humillar, torturar mujeres aparentemente ‘subversivas’ por poner en riesgo la seguridad (e identidad) nacional a través de conductas que se perciben

como

desafiantes

de

nociones

de

masculinidad

y

femineidad

definidas

estrictamente.”121

115

Id. Par. 27. Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, Perú, Informe Final, Tomo VI, Cap. 1.5 Violencia Sexual contra la Mujer, 2003, 273. 117 Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, Informe Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, 2004, 252. 118 Ibid. 119 Ibid. 120 Eriksson, supra nota 112, 500. 121 Ibid. 116

42

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

Un informe sobre los 50 años de conflicto armado en Colombia muestran una realidad similar en cuanto al uso de la violencia sexual como arma de guerra, y muestra la misma impunidad e indiferencia del aparato estatal frente a esta realidad:

Las mujeres son objetivo de los grupos armados por razones tan diversas como; desafiar las prohibiciones impuestas por ellos, transgredir los roles de género, ser consideradas un blanco útil a través del cual humillar al enemigo o bien por simpatizar con él. Su fin es la tortura, el castigo o la persecución social y política. En otras ocasiones lo que pretenden es controlar las esferas más íntimas de las vidas de las mujeres imponiendo férreos códigos de conducta para controlar su vida sexual, el tipo de vestimenta que deben llevar, a qué hora deben salir o cuáles son las parejas que deben tener. Para ello emplean prácticas como la mutilación y la esclavitud. El uso de esta violencia, lejos de ser esporádico, se ha convertido en una práctica habitual que ha pasado a formar parte integral del conflicto armado. Sin embargo, la persistente ocultación y negación de este delito por parte del Estado colombiano ha permitido perpetuar un entorno de impunidad en el que este tipo de delitos no se investigan, ni se enjuician, ni se castiga a los responsables. Por otro lado, muchas mujeres renuncian a denunciar por el temor a las represalias, a la vergüenza, al miedo y al peligro que pueden correr ellas y sus familias. Además la falta de garantías legales y la falta de confianza en las instituciones estatales impiden declarar a aquellas mujeres que desean hacerlo. A ello, se añade el sentimiento de culpa que suele acompañar a este delito que conlleva que la víctima rechace hacerlo en público.122 Como se verá en la sección siguiente, el rol del derecho internacional, especialmente del derecho penal internacional, ha sido fundamental en la conceptualización de la violencia sexual como elemento de tortura política. Las legislaciones locales, sin embargo, han sido mucho más lentas en responder y tipificar la violación sexual como instrumento de guerra, o en reconocer la violación sexual como problema recurrente en los conflictos armados. Esta situación se agrava si se analiza la percepción del personal armado frente a la violencia sexual. En estados Unidos el último informe sobre violencia sexual dentro del personal armado muestra cifras que van en aumento con alrededor de 19.000 denuncias de violencia sexual por año.123 No es posible, por lo tanto, hablar de un cambio de percepción respecto de la violencia sexual, ni siquiera en el personal militar. 122

Oxfam Internacional, La Violencia Sexual en Colombia: Un arma de guerra, 2009, 2. NPR, 20 de marzo de 2013. Disponible en http://www.npr.org/2013/03/20/174756788/off-the-battlefieldmilitary-women-face-risks-from-male-troops 123

43

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

El personal femenino militar alcanza solo al 14%, sin embargo el 95% de las denuncias por violencia sexual dentro de las ramas militares es de mujeres atacadas por personal militar hombre. Esta situación probablemente se repite en otros países donde ni siquiera existe la voluntad de informar lo que ocurre al interior de los regimientos. La situación de tolerancia frente a la violencia sexual en conflictos de guerra está cambiando, especialmente gracias a la influencia de las perspectivas feministas en el derecho internacional. Recientemente, los fiscales nacionales de Canadá, Australia, Estados Unidos, Nueva Zelanda e Inglaterra y Gales resolvieron trabajar juntos para combatir la violencia sexual contra mujeres y niños en situaciones de conflicto.124 Esta resolución contrasta, sin embargo, con las declaraciones del japonés Toru Hashimoto, Alcalde de Osaka quien justificó la esclavitud sexual a la que miles de mujeres asiáticas fueron sometidas por el ejército japonés durante la Segunda Guerra Mundial indicando que “Cuando los soldados arriesgan sus vidas bajo las balas y hay que ofrecerles reposo en algún lado, está claro que se necesita un sistema de mujeres de confort”125 c. La violencia en el contexto de salud reproductiva tolerada por el derecho126 Como indicamos en la sección anterior, el aborto es un problema complejo que genera posiciones difíciles de conciliar. En la sección anterior nos referimos al problema de violencia legal que produce la ilegalidad del aborto terapéutico. En esta sección nos referiremos a la violencia formalmente ilegal que sufren las mujeres que necesitan atención médica por abortos inseguros en países donde el aborto es penalizado. En esta batalla ideológica, las mujeres que llegan a los hospitales por complicaciones post-aborto son tratadas con desprecio y en muchos casos castigadas por el personal de salud. Las cifras son difíciles de obtener por lo que muchos de los casos que se conocen, al igual que la mayoría de las estadísticas relacionadas con aborto en países donde es ilegal, no son exactas.

En países donde el aborto es ilegal el personal de

124

https://www.gov.uk/government/news/attorneys-general-support-prosecutions-of-rape-in-conflicts 9 de mayo de 2013. 125 Telesur, 15 de mayo de 2013. Disponible en http://www.telesurtv.net/articulos/2013/05/15/alcalde-japonesjustifica-esclavitud-sexual-durante-ii-guerra-mundial-4647.html. Ver también CNN, 14 de mayo de 2013. Disponible en http://www.cnn.com/2013/05/14/world/asia/japan-hashimoto-comfort-women/ 126 Esta sección se basa en la investigación realizada por la graduada de derecho de American University Washington College of Law, Angie McCarthy.

44

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

salud frecuentemente se ha convertido en una policía paralela, y aun peor, en un juez paralelo al sistema de justicia. Cada año, al menos 5 millones de mujeres sufren complicaciones y daños físicos debido a abortos inseguros.127 Muchas de ellas, en su gran mayoría mujeres de sectores socio económicos bajos, llegan a los hospitales luchando por su vida y se encuentran con un personal de salud listo para denunciarlas por aborto inducido, aun cuando pueda haber existir la posibilidad de que se trate de un aborto espontaneo. Se encuentran además con una respuesta indiferente hacia su salud y a su dignidad. Estos países no tienen cifras sobre el tipo de tratamiento que reciben las mujeres con complicaciones post-aborto, pero distintas organizaciones han denunciado suficientes casos como para afirmar que se trata de un patrón de conducta tolerado por los sistemas de justicia y los gobiernos. En general, alrededor del mundo las mujeres que llegan a los hospitales con complicaciones post aborto ilegal son “maltratadas, explotadas, y sufren violaciones al secreto profesional.128 No es raro que el personal de la salud deniegue cuidados paliativos del dolor a mujeres que han tenido un aborto, por ejemplo, realizando procedimientos médicos sin anestesia como una forma de castigo por una conducta reprochada por el dicho personal de salud o para obtener confesiones sobre la comisión del delito de aborto como condición previa al tratamiento médico.129 Bajo ciertos tratados internacionales, los estados suscriptores tienen obligación de proteger a todas las personas de actos violatorios de derechos humanos perpetrados por particulares. En el caso da Silva Pimentel v. Brasil, el Comité de la CEDAW señaló que el “Estado es directamente responsable de las acciones de instituciones privadas cuando subcontrata los servicios médicos y siempre mantiene un deber de regular y monitorear las instituciones de salud privadas.”130 Los Estados, por lo tanto, pueden incurrir en obligación internacional por no prevenir el maltrato de mujeres que necesitan atención post-aborto por parte

127

Anand Grover, Report of the S. Rapp. of the Human Rights Council on the Right to Health, Right of Everyone to the Enjoyment of the Highest Attainable Standard of Physical and Mental Health , U.N. Doc A/66/254, 25 (August 3, 2011). 128 The Center for Reproductive Rights, Surviving Pregnancy and Childbirth: An International Human Right, 9 (Jan. 2005), reproductiverights.org/sites/default/files/.../pub_bp_surviving_0105.pdf. 129 Juan E.Méndez, Report of the Sp. Rapp. on Torture & Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, UN Doc. A/HRC/22/53, 46 (Feb. 1, 2013). 130 U.N. Committee on the Elimination of Discrimination against Women, Communication No. 17/2008., ¶7.5 (2011), http://www2.ohchr.org/english/law/docs/CEDAW-C-49-D-17-2008.pdf.

45

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

del personal de salud. Es muy difícil, sin embargo construir casos por violencia o tortura en contra del personal de salud. La definición de violencia del artículo 2 de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer de las Naciones Unidas incluye tanto violencia física como psicológica aceptada por el Estado. Independiente de la legalidad del aborto, las mujeres a quienes se les niega o dilatan tratamientos de salud como formas de castigo por conductas reprochables según el sistema legal vigente son víctimas de violencia que el derecho no debiera permitir, y sin embargo tolera todos los días. El Relator contra la Tortura de las Naciones Unidas, en su último informe enfocado a los casos de violencia en el contexto de acceso a la salud señala que “los órganos internacionales y regionales de derechos humanos han comenzado a reconocer que el abuso y maltrato que sufren las mujeres que requieren servicios de salud reproductiva puede causar sufrimiento físicos y emocionales graves y extendidos, infligidos en base a su género….Algunos ejemplos de estos sufrimientos son la esterilización forzada, denegación de servicios de salud legalmente disponibles tales como aborto o cuidado post-aborto, abortos forzados, mutilación genital femenina, violación de la confidencialidad medica tales como la denuncia por parte de los médicos tratantes cuando hay evidencia de un aborto ilegal y la práctica de lograr una confesión como condición para obtener un tratamiento que potencialmente puede salvarle la vida a la mujer.131 Una de las historias más escuchadas, aun cuando no hay cifras que respalden su práctica sistemática, es la denegación de anestesia como castigo. El Relator contra la Tortura de las Naciones Unidas señaló en su último informe que la “denegación del acceso a medicinas para controlar el dolor es un riesgo al derecho a la salud y a la protección contra tratamientos crueles, inhumanos y degradantes.”132 En países donde la anestesia es escasa, la decisión de denegar anestesia o entregarla, no siempre está basada en protocolos de atención establecidos previamente, y queda al arbitrio del personal de salud tomar la decisión de su administración, basado en criterios profesionales, o en criterios estrictamente personales. Por tanto, se produce la violación al derecho a la salud de las mujeres que buscan tratamiento post-aborto, y uno de los ejemplos de violencia tolerada al que se enfrentan. 131

Juan E. Mendez, Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Par. 46, 11. 132 Id. Par. 56, 13.

46

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

En el año 2005 un estudio realizado por Human Rights Watch encontró que algunas de las mujeres que habían requerido atención médica post-aborto fueron sometidas a procedimientos médicos sin anestesia.133 En algunos casos los doctores le decían a las mujeres que lo hacían así precisamente para amedrentarlas. En un estudio hecho en el Perú en relación a las actitudes del personal de salud en relación al aborto, se descubrió que para algunos de ellos la atención médica sin anestesia era un tipo de maltrato que las mujeres debían “aguantar”.134 Otro caso de violencia contra las mujeres en este contexto es el encadenamiento a las camas de hospital. Incluso antes de que se haya determinado que el aborto fue inducido, hay mujeres que son encadenadas a las camas de hospital, más que con el objetivo de evitar que se escapen, con el de humillarlas y castigarlas. Distintas organizaciones han denunciado casos de mujeres que han sido engrilletadas a la cama de hospital por la policía mientras se las atiende por complicaciones post-aborto.135 El último informe del Relator contra la Tortura indica: “El Comité contra la Tortura ha expresado reiteradamente su preocupación por las restricciones al acceso al aborto y la prohibición absoluta del aborto como violatoria de la prohibición contra la tortura…En numerosas oportunidades los órganos de las Naciones Unidas han expresado preocupación por la denegación o acceso condicionado a cuidado post-aborto.”136 Como se indicó en la sección anterior, algunos países de Latinoamérica han experimentado una mayor restricción a la salud reproductiva de las mujeres. Muchas organizaciones de mujeres están trabajando para que se reconozca el derecho de las mujeres a una vida digna y libre de violencia. La mayoría, sin embargo, enfocan su trabajo en la necesidad de despenalizar el aborto. Sin desmerecer lo esencial de esta labor, es importante también enfocarse en el problema de violencia aceptada por el derecho por parte del personal de salud. El 133

Human Rights Watch, Decisions Denied: Women's Access to Contraceptives and Abortion in Argentina,2005, 59. Disponible en www.hrw.org/sites/default/files/reports/argentina0605.pdf. 134 Maria de Bruyn, Violence, Pregnancy and Abortion: Issues of Women’s Rights, IPAS, 2003, 25. Disponible en http://www.ipas.org/~/media/Files/Ipas%20Publications/VioPregAbortionEng2.ashx. 135 Por ejemplo, ver U.N. Office of the High Commissioner for Human Rights News and Events, UN Committee on the Elimination of Violence Against Women Hears Statements from Non-Governmental Organizations on the Rights of Women in Oman, Montenegro, Paraguay and Mauritius (2011). Disponible en http://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=11465&LangID=E; IPAS, CEDAW General Discussion on Access to Justice, 18 February 2013: Submission by IPAS. Disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/docs/Discussion2013/Ipas.pdf; Amnesty International, Not Part of My Sentence: Violations of the Human Rights of Women in Custody (Mar. 1999). Disponible en http://www.amnesty.org/en/library/info/AMR51/019/1999. 136 Juan Mendez, supra nota 131, Par. 50, 11.

47

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

Estado, al avalar estas conductas no solo viola el derecho a la vida y salud y a una vida libre de violencia de las mujeres que necesitan acceso a servicios de salud confiables, sino que acepta la “justicia por mano propia” por parte del personal de salud que juzga sin competencia a estas mujeres, y las sanciona con penas que no están en el sistema penal. Al hacer esto, el personal de salud viola su propio juramento profesional y muchas veces viola el secreto profesional. Esto lo hacen sabiendo que sus conductas quedarán impunes.

IV.

La violencia de género prohibida por el derecho: El rol del derecho Internacional Lamentablemente no es posible decir que la violencia de género que sufren las mujeres

hoy es menor que la que sufrían 50 años atrás o 100 años atrás. Lo que sí ha variado y que tiene la potencialidad de ser el comienzo de un cambio radical es la externalización del daño específico que sufren las mujeres por el hecho de ser mujeres. En ningún área esta visibilidad del problema ha sido más efectiva que en el derecho internacional. Tanto el derecho penal internacional como el derecho internacional de los derechos humanos han contribuido en gran medida a la identificación de las mujeres como sujetos sometidos a violencia por el hecho de ser mujeres. Ha tomado tiempo para que los órganos regionales de protección de los derechos humanos hayan recogido el llamado a identificar como violaciones específicas de derechos humanos los daños sufridos por las mujeres. Sin embargo, una vez abierta la puerta a su reconocimiento, el compromiso con terminar la violencia de género ha sido cada vez más profundo. A nivel de instrumentos internacionales, en los años 80 surge el gran cambio en el reconocimiento del daño específico de violencia contra las mujeres con la redacción de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres CEDAW.137 Sin embargo, el gran avance específico vino en los años noventa cuando los tribunales especiales para Ruanda y ex Yugoslavia reconocieron específicamente la violación sexual como instrumento de guerra y recibieron testimonios específicos de mujeres violadas. En 1992 la violación es nombrada en el contexto legal de procedimientos penales internacionales. “El 18 de diciembre de 1992, el Consejo [de Seguridad de las Naciones Unidas] declaró que la ‘detención y violación masiva, organizada y sistemática de mujeres, en particular de mujeres 137

Ver historia de la CEDAW en http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/history.htm

48

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

musulmanas, en Bosnia y Herzegovina’ era un delito internacional que debía abordarse.”138 Luego se estableció la violación como crimen de lesa humanidad en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia cuando se comete en conflicto armado contra la población civil.139 La primera condena por violación como crimen de lesa humanidad y para perpetrar el genocidio fue establecida por el tribunal penal internacional para Ruanda en 1998. En 2001, el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia declaró culpable a una persona por violación como tortura y, por consiguiente, “crimen de guerra, así como crimen de lesa humanidad. Por otra parte, el Tribunal amplió la definición de esclavitud como crimen de lesa humanidad para incluir la esclavitud sexual; anteriormente, el trabajo forzado era el único tipo de esclavitud considerado crimen de lesa humanidad.”140 En temas de violencia sexual en casos de conflicto armado, las Naciones Unidas contribuyó al cambio de actitud con al Resolución 1820 de 2008 que, entre otros temas exige: que todas las partes en conflictos armados adopten de inmediato medidas apropiadas para proteger a los civiles, incluidas las mujeres y las niñas, de todas las formas de violencia sexual, lo que podría incluir, entre otras cosas, la aplicación de medidas apropiadas de disciplina militar y el cumplimiento del principio de responsabilidad del mando, el adiestramiento de las tropas bajo la prohibición categórica de todas las formas de violencia sexual contra los civiles, la refutación de mitos que alimenten la violencia sexual, la verificación de antecedentes de las fuerzas armadas y de seguridad para tener en cuenta su historial de violaciones y otras formas de violencia sexual y la evacuación hacia un lugar seguro de las mujeres y los niños que estén bajo amenaza inminente de violencia sexual, y pide al Secretario General que, cuando proceda, aliente el diálogo entre funcionarios apropiados de las Naciones Unidas y las partes en conflicto a fin de hacer frente a esta cuestión en el contexto más amplio de la solución de los conflictos, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las opiniones expresadas por las mujeres de las comunidades locales afectadas;141 En cuanto a los sistemas regionales de derechos humanos, entre 1960 y 1993 en el sistema interamericano de derechos humanos no hubo ninguna referencia a los derechos de las mujeres. Ese año, por primera vez el Informe Anual de la Comisión Interamericana reconoce 138

Naciones Unidas, Enseñanzas Extraídas de Ruanda. http://www.un.org/spanish/preventgenocide/rwanda/sexualviolence.shtml 139 Id. 140 Id. 141 Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Resolución 1820, S/RES/1820 (2008).

49

Disponible

en

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

desigualdad entre hombres y mujeres en el goce de derechos. En 1994 se adopta la Convención Belem do Para, y entra en vigencia en 1998. Sin embargo, la Corte Interamericana solo comienza a reconocer daños específicos a las mujeres a partir del 2006. 142 A modo de ejemplo, el año 2004 la Corte Interamericana reconoce, en el caso Plan de Sánchez v. Guatemala: “Las mujeres que fueron objeto de violencia sexual por parte de agentes del Estado el día de la masacre y que sobrevivieron a la misma, continúan padeciendo sufrimientos por dicha agresión. La violación sexual de las mujeres fue una práctica del Estado, ejecutada en el contexto de las masacres, dirigida a destruir la dignidad de la mujer a nivel cultural, social, familiar e individual.”143 Para el año 2009, la Corte aborda adecuadamente la violencia de género, lo cual se refleja en la sentencia de Campo Algodonero donde se reconoce el problema específico de femicidio o asesinatos masivos en contra de mujeres por el hecho de ser mujeres. En el contexto de violencia doméstica, la decisión de la Comisión Interamericana en el caso Maria da Penha v. Brasil cambió el enfoque de este tipo de violencia desde la esfera privada hacia la esfera pública y desde una idea de la violencia doméstica como problema de carácter local, ajeno al derecho internacional, a uno que involucra la responsabilidad internacional del Estado. La Comisión reafirmó su jurisprudencia en materia de violencia doméstica en el caso Lenahan v. Estados Unidos y la Corte Europea de Derechos Humanos tiene una jurisprudencia extensa en esta materia también.144 El derecho internacional ha obligado a los países a hacerse cargo del problema de la violencia de género. Lo más importante es que han aumentado el número de denuncias en todos los sistemas y jurisdicciones. En algún momento, esto se traducirá en mayor número de condenas y, finalmente, es posible que la actuación más eficaz del derecho traiga una disminución considerable de la violencia. V.

Conclusiones En las secciones anteriores hemos presentado diferentes tipos de violencia en contra de

las mujeres a la luz de la respuesta específica del derecho para avalar, tolerar o prohibir dicha violencia. Lamentablemente no siempre el derecho ha sido un aliado de las mujeres. Este ha 142

Enzamaria Tramontana, Hacia la consolidación de la perspectiva de género en el sistema interamericano: Avances y desafíos a la luz de la reciente jurisprudencia de la Corte de San Jose, Revista IIDH, Vol. 53, 142. 143 CorteIDH, Plan de Sanchez v. Guatemala, Par. 49. 144 Ver, por ejemplo, Opuz v. Turkey, 2009.

50

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

reflejado los daños percibidos mayoritariamente por quienes construyen el derecho, y no por quienes lo sufren. El paso de un derecho que avala la violencia, hacia uno que lo tolera, y finalmente uno que lo combate no es consecutivo. No se trata de fases cronológicas fácilmente identificables. En distintas áreas vemos incluso hoy violencia aceptada, tolerada y prohibida en forma paralela. El común denominador en todos los cambios de percepción es la intervención de grupos de mujeres en una nueva construcción de un derecho con perspectiva de género. Los jueces de Ruanda y la ex Yugoslavia no tuvieron una visión iluminadora que los llamó a ver un daño imperceptible hasta ese momento para otros jueces internacionales. La diferencia estuvo en que hubo mujeres involucradas en esos tribunales. Fueron ellas las que lucharon porque se percibiera el daño específico causado por la violación con instrumento de guerra. En el caso del Tribunal especial para Ruanda, los primeros autos de procesamiento no incluyeron ningún crimen relacionado con daños específicos a mujeres. Fue la intervención de la jueza Pillay, quien insistió en su inclusión, la que cambió el curso de la historia.145

En el sistema

interamericano, no es coincidencia que la sentencia sobre Campo Algodonero corresponda al periodo en el que se encontraba la Doctora Cecilia Medina como Jueza en una corte que ha tenido poca participación femenina. Este trabajo ha elegido, como introducción al problema de la violencia de género, tres áreas complejas que solo reflejan una mínima parte de la violencia que sufren las mujeres. Esta violencia generalmente se manifiesta de manera más fuerte contra poblaciones de mujeres vulnerables. Dado el fenómeno de feminización de la pobreza, el hecho de que las mujeres son dueñas de un mínimo porcentaje de la propiedad mundial, y tienen acceso limitado a educación en muchas partes del mundo, no es sorprendente que haya tantas mujeres en situaciones de vulnerabilidad social. El control de la violencia en contra de las mujeres, por lo tanto, exige un enfoque holístico que incluya diversas áreas y no solo la criminalización de conductas de violencia en contra de las mujeres. En este sentido, es importante analizar el rol que juegan los estereotipos de género en la indiferencia frente a la violencia de género. Como revisamos en las páginas anteriores, los jueces, la policía, los soldados, en general todos los servidores públicos, son también ciudadanos privados con sus propias concepciones del rol que le corresponde a la mujer en la sociedad. Si la violencia doméstica cometida por personal policial contra sus parejas es tan alta como la de la población civil, si los jueces creen que las mujeres no deben dar paso a 145

H. Charlesworth and C. Chinkin, The Boundaries of International Law (2000) Boundaries, 312.

51

Do not cite or copy without authorization from author

Version 8/14

avances sexuales si no quieren ser violadas, si los soldados cometen abusos sexuales en contra de sus colegas mujeres en igual proporción que los civiles cometen estos delitos en contra de mujeres, no habrá un cambio en la respuesta del derecho frente a la violencia de género. Vivimos en sociedades que trivializan la violencia de género. La cultura popular tampoco colabora al cambio. El reggaetón, el rap, y en general la cultura pop bombardean a las niñas adolescentes con mensajes que las invitan a desear la violencia y la explotación sexual. Katy Perry canta “Kiss me, Infect me with your love and Fill me with your poison, Take me, I wanna be a victim Ready for abduction.” (Bésame, inféctame con tu amor, lléname con tu veneno, quiero ser tu víctima, lista para que me raptes). Kanye West responde: Tell me what's next, alien sex, I'mma disrobe you, than I'mma probe you, See I abducted you, so I tell ya what to do I tell ya what to do, what to do, what to do” (Dime que viene ahora, sexo extra terrestre, te voy a desvestir, luego te voy a explorar, mira que yo te secuestre así es que yo te digo lo que tienes que hacer.). El derecho es solo una fracción de la solución contra la violencia doméstica. Los estereotipos de género se traspasan no solo a través del derecho, sino de la cultura y la educación. Son futuros jueces, abogadas/os y legisladores los que hoy repiten livianamente las canciones que normalizan la violencia. El derecho juega un papel fundamental en la eliminación de la violencia contra las mujeres, pero un cambio radical exige soluciones radicales desde diferentes disciplinas.

52