Globalización y Derecho Europeo de los Contratos

Globalización y Derecho Europeo de los Contratos

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Pier Giuseppe Monateri Profesor Ordinario de la Universidad de Turín (Italia) Profesor Visitante del Instituto de Estudios Políticos de París – Sciences Po (Francia) Ex Presidente de la Asociación Italiana de Derecho Comparado Sumario: 1.- El ataque del mundo financiero al Derecho romano. – 2 ¿Cómo comparar los sistemas jurídicos? – 3. La naturaleza dual del Occidente – 4. ¿Qué hacer? 1.- El ataque del mundo financiero al Derecho romano El vasto orden jurídico del Sistema WTO, Fondo Monetario, Banco Mundial, necesariamente convierte en un problema la coexistencia de los diferentes sistemas jurídicos, entre ellos, diversos e incompatibles. No se trata solamente de los sistemas jurídicos nacionales, sino más bien, verdaderamente, de las “familias” jurídicas como tradiciones diferentes del Derecho y de sus instituciones y conceptos, que involucran a diversos grupos de países, que históricamente han compartido una misma, o igual, evolución de sus instituciones. Es decir, en el ámbito de la reglamentación uniforme del Derecho mundial del comercio, la presencia de los más diversos estilos de pensamiento jurídico se transforma en un problema. En este sentido, el ordenamiento jurídico espacial del mundo, las diversas áreas de las familias jurídicas mundiales, tiende a ser suplantado por una diferente espacialidad jurídica. En efecto, en los últimos años el mundo del Derecho ha atravesado por una verdadera guerra entre el sistema americano, promovido por el Banco Mundial, y el modelo francés, como modelo de pensamiento jurídico alternativo al primero. Una confrontación que habíamos anunciado con anterioridad y previsto en nuestros informes anuales sobre el capitalismo. El camino a esta confrontación ha sido abierto con las publicaciones de los Informes del Banco Mundial1. Estos informes han sido promovidos por el Private Sector Development de la Internacional Finance Corporation (IFC), que constituye una de las cinco instituciones que forman el Banco Mundial. Los informes han “establecido” la ineficiencia de los sistemas jurídicos de origen romanista, y el Derecho francés en particular, respecto a los modelos jurídicos del common law, suscitando, como era obvio, una fuerte reacción sobre todo en Francia, expresada en una publicación al cuidado de la prestigiosa Societé de législation comparée2.

Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana Mamani. ∗

1

World Bank, Doing Business in 2004: Understanding Regulation, Washington D.C., 2004 e Id., Doing Business in 2005: Removing Obstacles to Growth, Washington D.C., 2005.

2

Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, Les droits de tradition civiliste en question, París, 2006.

1

La misión de la Internacional Finance Corporation (IFC) es, precisamente, favorecer la expansión de sector privado en las distintas economías del mundo, por medio del financiamiento de proyectos, así como el asesoramiento a los privados y gobiernos sobre los modos de actuar de este desarrollo. Dentro de este gran programa la Internacional Finance Corporation (ICF) se ha dedicado a estudiar también el ambiente jurídico en el cual deben actuar los privados en los diversos países, a través del programa Investment Climate Surveys, del cual forman parte diversos informes anuales titulados “Doing Business”. Estas publicaciones proporcionan: (i) la descripción sumaria del ambiente jurídico de cualquier país en forma estandarizada, que pueda ser fácilmente comparable, (ii) un intento de benchmarking de la legislación, que permita (iii) una evaluación de los sistemas jurídicos que conduzca a su “clasificación”, dirigida a conducir a los inversionistas hacia las legislaciones más favorables. Estos trabajos son dirigidos y organizados por un grupo de estudiosos que son, generalmente, denominados con la sigla de los miembros más activos: LLSV, Rafael La Porta, Florencio López-de-Silanes, Andrei Shleifer, Robert Vishny, que son también los autores de los background studies, que fundamentan los informes. Ninguno de estos estudiosos es un comparatista del Derecho de profesión: sus investigaciones son preparadas con la metodología de sus mismas elaboraciones en Regulation of Entry3, como desarrollo del planteamiento del Law and finance4, y quiere constituir, hoy, la base de una nueva disciplina bautizada como New comparative economics5. Naturalmente, la base de este planteamiento es originada por la importancia del sistema jurídico en el desarrollo económico: cada ayuda dirigida al desarrollo es inútil, por el contrario, es necesario modificar las reglas jurídicas del sistema para transformarlas en óptimas para el desarrollo. En otros términos, el desarrollo no puede ser financiado, sino a través de reformas jurídico-institucionales. Entonces, es necesario determinar las características de la legislación que se encuentran en los sistemas más desarrollados, y promover su adopción6. Omitiendo los instrumentos propios del derecho comparado tradicional, el planteamiento de Schleifer se ha dirigido a los instrumentos propios de la econometría. El punto inicial consiste en establecer una relación en términos funcionales entre las instituciones jurídicas y las variables económicas empíricas, observándolas a través de los instrumentos de la cross system analysis y de la regresión matemática. El contenido concreto de los informes ha establecido la inferioridad estructural de los sistemas de tradición francesa, respecto a los de tradición anglo-americana. La razón principal es resaltar el mayor “estatismo” de los primeros, respecto a los ideales de 3

S. Djankov et al., The Regulation of Entry, en: 117 Qu. J. Ec.,2002, p.1ss.

4

R. La Porta et al., Law and Finance, en: 106 J. Pol. Ec., 1998, p.1113 ss.

5

Sobre el cual cfr. B. Ballago, Comparative Economic Systems and the New comparative Economics, en: 1 EJCE, 2004, p. 59 ss., y M. Siems, Numerical Comparative Law, Florencia, 2004.

6

Se observa que en los Informes en cuestión se brinda muy poca o ninguna atención a la legislación china, que pertenece a un modelo jurídico de tipo romanista, como base para los otros sistemas jurídicos mundiales.

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regulación descentralizada del mercado representada por los segundos. Efectivamente, la diferencia no consiste solamente entre el mero estatismo y el simple orden descentralizado, según el Modelo de Hayek, pero, se observa, que cada grupo de estudiosos intenta influir en el orden jurídico mundial, a través de la utilización de las decisiones centrales a favor de los órdenes jurídicos dirigidos por los Estados que favorecen la soberanía pública y el uso de las decisiones centrales a favor de los órdenes jurídicos dirigidos contra los Estados que promueven de la soberanía privada. Esta aproximación modifica el enfoque liberal clásico, y es orientada, en efecto, por el planteamiento, hasta ahora poco conocido en Italia, pero que es muy dominante en Alemania, del ordoliberalismo, como utilización de los poderes centrales que buscan favorecer al mercado7, lo cual escapa del esquema clásico de Von Hayek. Por consiguiente, se trata de una profunda revisión, ya sea respecto del planteamiento político liberal, como de la aproximación científica-estándar a la comparación jurídica. Como siempre sucede, política y ciencia se combinan para originar construcciones intelectuales que implican cambios en términos de ordenamiento de las sociedades, de la soberanía de las decisiones, y de la legitimidad de las reglas. 2. ¿Cómo comparar los sistemas jurídicos? El estudio habitual que se dirige hacia la comparación de los sistemas jurídicos se basa sobre en el planteamiento de René David8. Esta posición se fundamenta en el vínculo histórico de descendencia de los sistemas jurídicos clasificándolos en “familias”, exactamente como es utilizada en la lingüística comparada, la cual reagrupa los diversos lenguajes humanos en árboles genealógicos familiares (indo-europeo, semítico, etc.). No obstante, diversos estudiosos han redefinido las familias jurídicas, especialmente Zweigert - Kötz9 y Schlesinger10, este enfoque es sustancialmente estable, por cuanto identifica dos principales familias modernas, que en base a sus derivaciones históricas son, precisamente, la familia romanista (Europa continental) y la familia del common law (Inglaterra, Estados Unidos). Pero, en una misma área geográfica, incluso en un mismo Estado, pueden coexistir sistemas de diversas familias, o sistemas mixtos. Por ejemplo, en Canadá el Derecho es de common law, sin embargo, convive con el sistema de Quebec que es un derivado de Francia, y, por ende, es un modelo romanista. En los Estados Unidos, el sistema de Lousiana es considerado un sistema mixto, en el cual coexisten rasgos del common law y rasgos romanistas, siempre a causa de la antigua influencia francesa. Este enfoque, considera al Derecho como un “cuadro normativo”, un legal framework¸ en cual lo que importa es el mundo en el cual son construidos e interrelacionados, sobre todo las fuentes del Derecho, las reglas de interpretación y la

7

Cfr. D.J. Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe, Baden-Baden, 1998.

8

R. David, Les grands systèms de droit contemporains, París, 1957.

9

K. Zweigert y H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Tubinga, 1969.

10

R.B. Schlesinger et al., Comparative Law, Westbury NY, 1994.

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organización de las cortes. Estos tres aspectos son considerados los benchmarks, que sirven para identificar la pertenencia de un sistema a una familia jurídica determinada. Sustancialmente si la fuente principal del Derecho es un código, las reglas de interpretación hacen referencia al texto interpretado en modo amplio, con la posibilidad de recurrir a la analogía, y las Cortes son organizadas en el territorio en una escala jerárquica de tribunales, cortes de apelaciones, corte de casación. Estas cortes deciden muchos casos y siempre son compuestas por muchos jueces, por lo cual, el sistema pertenecerá a la familia romanista. En cambio, si no existe un código, la fuente principal del Derecho son los precedentes jurisprudenciales, las reglas de interpretación de la ley son cerradas, ya que no permiten el uso de la analogía, las cortes son muy centralizadas, son compuestas de pocos jueces y deciden pocos casos, el sistema pertenecerá, como se puede apreciar fácilmente, a la familia del common law. Este planteamiento decide la pertenencia del sistema a una familia jurídica en base de los referidos benchmarks que prescinden del contenido sustancial de las reglas jurídicas, por ello, se trata de un enfoque del Derecho como “cuadro normativo”. En efecto, los sistemas romanistas como los países del este europeo han podido convivir por largo tiempo con soluciones socialistas sin cambiar su naturaleza general. La misma legislación inglesa ha tenido por mucho tiempo un fuerte contenido social sin que por eso atacase la naturaleza del common law de estos sistemas. Perjudica mucho más a la naturaleza de un sistema jurídico, el criterio de selección de los jueces, o sus tipos de educación, más que el contenido de las leyes. Dentro de este planteamiento, el derecho comparado estudia específicamente las instituciones y reglas, como el resarcimiento del daño contractual, las acciones en tutela de la propiedad, entre otras, enfatizando o la evolución histórica de las reglas o sus características funcionales. Estas comparaciones pueden ser desarrolladas sobre la base de los casos concretamente decididos, o sobre la base de las “categorías jurídicas”: oferta, aceptación, posesión, daño moral, entre otros. El análisis más sofisticado se basa en el método de los formantes desarrollado por Rodolfo Sacco11: este jurista busca diferenciar las “categorías” utilizadas en todo sistema (damages, dommage, Schadenersatz) de las “reglas operativas” puestas en movimiento, utilizando las mencionadas categorías. De este modo, se busca las semejanzas o las diferencias escondidas. Puedo brindar un ejemplo para aclarecer lo afirmado: tanto en Estados Unidos como en Francia la responsabilidad del médico se basa en la demostración de su culpa en caso de operaciones difíciles, y en las presunciones de su culpa en caso de operaciones de rutina. En Francia, esta responsabilidad es contractual, por ello, no se debe probar la culpa del médico, por cuanto la obligación del médico es una obligación de medios, donde incumbe, de todos modos, a la victima probar su culpa, e incluso esta prueba es presentada en caso de operaciones comunes. En Estados Unidos, por el contrario, esta responsabilidad es extracontractual (tort of negligence), por lo tanto, se necesita siempre probar la culpa del médico, pero en caso de operaciones simples, de rutina, las cortes americanas aplican la doctrina de la res ipsa loquitur y después, por ende, en estos casos corresponde al médico 11

R. Sacco, Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative law, en: 39 Am. J. Comp. Law, 1991, pp.1 ss. y 343 ss.

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probar su no culpa. Como se observa, las “categorías” son todas diversas (contratos con obligaciones de medios, tort of negligence) pero la regla aplicada es la misma. Un estudio científico al derecho comparado prescinde de la identificación y de la promoción del “mejor modelo”: considera al Derecho como un hecho histórico por comprobar, y es indiferente respecto a las esperanzas de unificación o uniformización del Derecho. En este sentido, el planteamiento comparatista estándar difiere, ya sea del pensamiento político clásico como es presentado por Strauss, así como del enfoque del análisis económico del Derecho, representado, sobre todo, por Posner. Tanto el enfoque político clásico como el análisis económico parten, en efecto, de posturas antihistóricas, y asumen la posibilidad de un “mejor modelo”, que, evidentemente, debe ser implementado, frente a peores soluciones. En base al planteamiento estándar no es, por ello, posible establecer las “clasificaciones” de los sistemas jurídicos: en base a los otros enfoques, en cambio, estas clasificaciones son necesarias y son constantemente producidas. Incluso, el planteamiento estándar es obviamente “cualitativo”: considera variables como los métodos de interpretación o la selección de los jueces, que son difícilmente esquematizadas en modelos, teniendo que relacionarse con los fenómenos complejos, en los cuales los modelos utilizados pueden ser igual o más complejos que los fenómenos que estos pretenden explicar12. En cambio, sobre todo el planteamiento de Law and finance, busca introducir y utilizar sólo términos que puedan ser medidos y clasificados en modo uniforme en las diversas culturas nacionales, según el enfoque científico que se basa en la medición empírica de los términos13, y que, anteriormente, ha sido asumido, incluso en múltiples estudios de política comparada14. Estas diferencias fundamentales se deben, obviamente, tener en consideración en el análisis que sigue, en cuanto al planteamiento del Law and finance, que inspira los informes del Banco Mundial, mientras la réplica francesa se basa en las investigaciones estándares antes descritos. 3. La naturaleza dual del Occidente Los dos principales planteamientos elaborados por el enfoque del Law and finance, así como los asumidos por Graff15 en la comparación de los sistemas jurídicos, son los siguientes: (i) los países cuyos sistemas jurídicos protegen los derechos de propiedad, favorecen las soluciones contractuales respecto a las administrativas y protegen a los inversionistas que dirigen mayormente el ahorro hacia la empresa y las actividades productivas; (ii) las diversas tradiciones jurídicas que han surgido en Europa durante los 12

W.B. Weimer, Spontaneously Ordered Complex Phenomena and the Unity of the Moral Sciences, Chicago, 1983.

13

E. Nagel, The Structure of Science, New York, 1961.

14

M. Palmer y W.R. Thompson, The Comparative Analysis of Politics, Itasca Illinois, 1978, p.10.

15

M. Graff, Law and Finance: Common –law and Civil-law countries Compared, Swiss Federal Institute of Technology Working Papers, 2005, Nº 99, Feb. 2005.

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últimos siglos, ayudan a explicar las diferencias entre los diversos países, en cuanto a la protección de las inversiones, la eficacia del derecho contractual y el desarrollo financiero actual. Dadas estas premisas, se identifican dos mecanismos principales que influencian los resultados económicos: (i) un mecanismo político que determina el modo en el cual el sistema jurídico resuelve el conflicto entre la propiedad privada y el derecho a la intervención del Estado, incluso la posibilidad de intervenir en las relaciones contractuales; (ii) un mecanismo de adaptación que concierne al grado de formalismo jurídico presente en el sistema, que si es excesivo puede disminuir la capacidad del sistema de “minimizar la divergencia entre las necesidades de la economía y el status quo normativo”. La base de este planteamiento reside, naturalmente, en la función asignada a los derechos de propiedad, en el mejoramiento de la gestión de los riesgos intrínsecos en las operaciones financieras. En la medida en la cual el sistema jurídico ofrece protección efectiva contra la necesidad y las consecuencias de fallas del mercado, los inversionistas financieros estarán más inclinados a invertir en este environment jurídico, en particular, si se minimiza los costos de entrega conexos a la intermediación financiera local. Como se observa, no hay nada particularmente nuevo en estos enfoques, que representen una generalización de los análisis de corporate governance: en la competición entre los sistemas jurídicos, son favorecidos aquellos sistemas que aseguran la mejor protección jurídica a los inversionistas de instituciones de diversos países, incluso si esos no adquieren participaciones en la mayoría de las sociedades locales. El nuevo planteamiento es que los sistemas de derecho romanista de Europa continental son menos capaces que del common law para ofrecer una amplia protección en el mundo de los inversionistas globales. Esta incapacidad es juzgada intrínseca, precisamente en cuanto depende de la historia jurídica continental. En síntesis16: mientras en el common law las cortes siempre han permanecido sustancialmente independientes de la corona, que sólo “formalmente” nombra a los jueces, la revolución francesa ha colocado al Estado encima de las cortes y ha relegado a los jueces a un rol menor y burocrático. En la tradición inglesa, el juez es un sujeto sustancialmente independiente porque elige serlo (por auto-cooptación y no por concurso público) y pertenece a la clase propietaria, mientras que en la tradición continental, el juez se convierte en un funcionario remunerado por el Estado y, por consiguiente, es un burócrata. Estatismo del Derecho y funcionarización del juez se encuentran presentes también en Alemania desde 1873, gracias a la obra de Bismarck, y lo mismo ha acaecido en los otros sistemas europeos que, en un modo u en otro, derivan sus modernas estructuras, ya sea del modelo francés o del alemán. La conclusión de Berk y Levine es, entonces, muy aguda, por la cual “civil legal tradition…can be taken as a proxy for the intent to build institutions to further the power of the State. A powerful State with a responsive civil law at its disposal will tend to divert the flow of society´s resources toward favored ends…which is antithetical to competitive financial markets. Furthermore, a powerful State will have difficulty credibly committing to not interfere in financial markets, which also hinder financial 16

T. Beck y R. Levine, Legal Institutions and Financial Developments, World Bank Policy Research Working Papers, 2003, N° 3136.

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development”. En síntesis, el derecho romanista es intrínsecamente estatista, y, por ello, naturalmente, menos idóneo para atraer a los inversionistas globales. Como se observa, los puntos centrales son: el estatismo de las fuentes del Derecho y la funcionarización de los jueces. Cada sistema jurídico que posea estas características son, necesariamente, menos eficientes que el sistema del common law, en cuanto (i) en el common law al lado de la ley de origen estatal, se presenta también el derecho jurisprudencial que no puede ser considerado estatizado, sino que se desarrolla independientemente del Estado por acción de (ii) jueces independientes, que si bien son renumerados con recursos públicos, no es posible asimilarlos a funcionarios del Estado. La respuesta francesa17 se dirige a rebatir tanto la reconstrucción histórica como el punto de vista particular que la sostiene. Desde un enfoque histórico, es difícil negar como la propiedad y el contrato han sido fuertemente protegidos por la jurisprudencia francesa, especialmente en el siglo diecinueve, a tal punto de considerar a la huelga como un instrumento ilegal, en cuanto violación de los contratos individuales de trabajo. En segundo lugar, la estatización de las fuentes del Derecho (en la práctica, la introducción de los códigos) no ha conducido a una disminución del derecho independiente de los juristas, que siempre han continuado elaborando e interpretando los códigos en manera independiente del Estado. La misma funcionarización del juez lo ha convertido en una especie de funcionario, particularmente privilegiado e independiente, inamovible, y no sujeto a presiones estatales, si no es por graves ilícitos disciplinarios. Históricamente, no es posible negar que la jurisprudencia continental haya sido creativa, respecto a las fuentes de ley del Estado, y ha estado, a menudo, en conflicto con los mismos intereses del poder político. Efectivamente, la ley no agota los mecanismos de producción del Derecho, la elaboración de los juristas es independiente del Estado, la magistratura disfruta de estos privilegios e inmunidad para asegurar su propia completa independencia en relación con el Estado. Si bien existen diferencias de contenido entre los sistemas euro-continentales y los anglo-americanos, ello no depende de la estructura intrínseca de estos sistemas, sino de un diverso commitment de los sistemas continentales hacia un modelo de sociedad y de justicia social diferente del preferido por los inversionistas globales. Después de todo, desde el punto de vista de los valores, precisamente, las características atribuidas como ventajas del common law, podrían constituirse como una crítica radical al mismo: los sistemas del common law son sistemas intrínsecamente clasistas, en que la autoridad pública no ha logrado imponerse ni siquiera en los mecanismos de producción del Derecho, cuya elaboración es confiada a jueces que son aliados de clase de los sujetos fuertes, y que buscan desarrollar un modelo de sociedad en el cual los valores de empresa son superiores a todos los otros, y donde los contratantes fuertes y los grandes empresarios son sistemáticamente favorecidos -si se observa bien- respecto a los contratantes más débiles y a los pequeños empresarios, retailers, distribuidores, etc.

17

Association Henri Capitant des Amis de la Cultura Juridique Française, Les droits de tradition civiliste en question, cit.

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En síntesis, no es la tradición jurídica la que debe ser puesta en análisis, sino es más oportuno considerar como existen, en realidad, dos sistemas económicos diferentes y dos diversos “modelos de sociedades”, en los cuales se inspira el Occidente18. Es esta naturaleza dual de Occidente la que debe ser objeto de observación, en lugar de su presentación unitaria, y es esta, precisamente, la que explica las diferencias de formas que el capitalismo siempre ha tomado en el continente europeo y en Inglaterra, para no referirnos también a Estados Unidos. La confrontación de estos dos Occidentes, debe, por ende, ser plenamente apreciada, en el contexto actual de la “geopolítica” del Derecho, según el modelo de Cristina Costantini19. 4. ¿Qué hacer? El modelo de análisis que proponemos es, entonces, simple y claro. En particular, la hipótesis de una naturaleza dual de Occidente, que distingue, por así decir, el continente europeo del modelo “atlántico puro”, a un nivel mucho más profundo que las sencillas diferencias jurídicas, lo cual es confirmado también por el modelo expuesto por Cooter20. Según este modelo, una determinada cultura puede tener una regla diferente a otra cultura jurídica si: (i) los costos y los beneficios esperados por las reglas son diversos de los de la otra cultura jurídica, (ii) las disposiciones iniciales son diferentes, (iii) lo que es percibido como justo difiere en dos culturas y (iv) lo que es aceptable para una sociedad (por razones históricas, sociales o políticas) es diferente en otra cultura. Hoy esta hipótesis es ampliamente sostenida por el premio Nobel Edmund Phelps21, y tiende, precisamente, a demostrar la existencia de dos sistemas económicos en Occidente, que buscan, en efecto, objetivos diferentes: una mayor innovación en Estados Unidos y en Inglaterra, y una mayor estabilidad en el continente europeo. Tanto la innovación como la estabilidad son, obviamente, objetivos políticos compartidos igualmente, pero no siempre compatibles, y, por ello, las diferencias jurídicas se situarían en las tendencias más generales de modulación de la sociedad, y no específicamente a las características intrínsecas de la cultura jurídica misma. Por otro lado, que la cultura en cuanto tal, en su dimensión política de estructuración de la sociedad, es decir, en cuanto orientación general de la existencia histórica, tenga una fuerte influencia, especialmente en Europa continental, en la modelación del sistema económico es, precisamente, ratificada por los análisis actuales de Tabellini22.

18

D.J. Gerber, Law and Competition, cit.

19

C. Costantini, L´anima apologetica della comparazione e la geopolítica del diritto, en: Rivista Critica del Diritto Privato, 2005, p.183 ss.

20

R.D. Cooter, Markets for Norms: Evolution of the Common Law Revisited, University of California, Center for the Study of Law and Society Working Papers, 1994, p. 94 s.

21

E.S. Phelps, Dynamic Capitalism, en: Wall Street Journal del 10 de octubre de 2006.

22

G. Tabellini, Culture and Institutions: Economic, Developmet in the Regions of Europe, CESifo Workings Papers, 2005, N° 1492.

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Efectivamente, existen algunos objetivos económicos que un sistema jurídico en cuanto tal, debería, de todos modos, contener23: la minimización de los costos de intermediación (agency problems) y la minimización de los costos, ya sea directos como externos de la legislación y de la producción de reglas. Desde este punto de vista es muy claro que los sistemas continentales, y especialmente el italiano, tienen muchas dificultades para minimizar en modo eficiente estos costos y problemas. Desde un enfoque general, sin embargo, es necesario también tener en consideración, precisamente, en relación a las observaciones del Banco mundial, que un sistema como el common law que busca producir reglas por medio de casos, y, especialmente, de los litigios privados, necesariamente es más costoso en teoría respecto a un sistema que busca producir reglas a través de la legislación como debería suceder en el modelo francés perfecto. Por ello, producir Derecho a través de los casos es en línea de principio más costoso que poder elegir la propia agenda de producción del Derecho a través de los procedimientos legislativos. En efecto, no importa que los costos de justicia en los países anglosajones sean muy superiores a los costos de justicia en los países continentales. Esto significa que no existe ninguna ventaja teórica en confiarse en los precedentes, más que en la legislación; en cambio, en línea teórica un sistema como éste es más costoso, y, además, como también siempre ha demostrado Cooter24, es guiado no por la búsqueda de la eficiencia, sino por la búsqueda y por disfrute de spill-over effects. En efecto, ya que un precedente no es decidido sólo por las partes, sino por todos los agentes, en cuanto modifica la regla misma del common law, cada agente racional prefiere atender al spill-over effect de un precedente obtenido por otros, más que invertir directamente recursos en su búsqueda, y esta es la razón principal por la cual “the extent and intensity of litigation may have no relationship to the law’s efficiency”, precisamente, sobre la base del modelo de eficiencia de Landes y Posner25. Desde este enfoque, también es evidente que un sistema de common law no sólo es más costoso que uno del civil law, sino que produce un cambio sólo muy lentamente, y a menudo, con retardo, y solamente cuando algunos agentes encuentran necesario invertir amplios recursos en su búsqueda, a través de la litigation. Por ello, si los sistemas de common law se presentan económicamente más eficientes (especialmente, en algunos sectores como la corporate governance que no son, en todo caso, sectores de derecho jurisprudencial, ¡sino de derecho legislativo!) esto puede no depender de las características del sistema jurídico, sino de otras características “informales” del sistema económico mismo, según el análisis institucional de North26. Finalizando este análisis se debe, por lo tanto, considerar que la comparación entre los dos sistemas no puede decirse que esta plenamente resuelta, pero, ciertamente, no en

23

F.Parisi, Sources of Law and the Institutional Design of Lawmaking, en: 19J. Publ. Fin. Choice., 2001, 2-3, p. 95 ss.

24

R.D. Cooter, Markets for Norms, cit., p.4 ss.

25

W. Landers y R.A. Posner, Adjudications as a Private Good, en: 8J. Leg. St., 1979, p.235 ss.

26

D.C. North, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge, 1990.

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base a las consideraciones expresadas por el Banco Mundial, como fundamento de nuestras observaciones. Por último, eventualmente, queda por comprender como el sistema jurídico globalizado ensalzado por el Banco Mundial, por el Fondo Monetario Internacional y por la WTO tenga la capacidad de equiparar estas consideraciones sobre la comparación y la eficiencia de los diversos sistemas jurídicos. En efecto, la comparación se esta presentando como una disciplina clave y un arma potente en la geopolítica del Derecho: fundamentalmente, esta es una disciplina mediante la cual es escrita y re-escrita la identidad y la diferencia. La comparación traza un camino entre lo primitivo y lo moderno, entre lo exótico y lo normal, entre subdesarrollado y lo desarrollado, con evidentes vínculos con las estrategias de dominio cultural: todo lo que es exótico, evidentemente, no puede constituirse en un modelo, como tampoco lo que es subdesarrollado. Esta estrategia de escritura y re-escritura de las identidades y de las diferencias parece, por ende, transformarse en central, precisamente, cuando el sistema jurídico se convierte, tendencialmente, en vasto: los confines políticos de soberanía son sobrepuestos por otros como excelencia, superioridad, eficiencia, etc. Esto debido a que cada ordenamiento del mundo es, necesariamente, también un ordenamiento polémico, es decir, un orden que se dirige a favorecer a algo, o atacar algo, es necesario, entonces, descubrir que lógica polémica se sitúa, ya sea en la base del orden mundial del comercio como de la inserción a los sistemas jurídicos de base romanista. Efectivamente, la principal línea de polémica del ordenamiento de la WTO se dirige abiertamente contra el socialismo y la soberanía estatal. Si hay algo que la WTO busca rebatir y, tendencialmente destruir, es la soberanía local y la posibilidad que esta sea utilizada para la edificación de políticas socialistas. El ataque al sistema francés, por siempre considerado un sistema liberal, incluso históricamente visto como el sistema liberal por excelencia, sin embargo, demuestra que existe una línea polémica más profunda y más potente. Lo que rebate directamente el ordenamiento de la WTO es el aspecto político, que en nuestras sociedades actuales se presenta, sin embargo, como el eje constituido por el voto-maniobra-gasto público. Si las actividades de los Estados son limitadas y predeterminadas se quiebra, precisamente, el circuito de voto-maniobra de gasto público, que constituye, no obstante, la esencia de lo político, en cuanto democracia. Hasta ahora, las críticas a la democraticidad del ordenamiento mundial de la WTO se han concentrado en la debilidad de la legitimación democrática de sus instituciones, y la respuesta es siempre determinada en los términos de su legitimación indirecta. Es decir, las instituciones globales no tienen una fuerte legitimidad democrática, sino que la poseen en virtud de la delegación indirecta, de la cual gozan gracias a los circuitos políticos nacionales. Del mismo modo, las críticas en términos de soberanía son débiles, en cuanto estas instituciones se dirigen a disolver la soberanía, y, por ello, sucede siempre que existen muchas posibilidades que los entes soberanos renuncien a una parte amplia de su soberanía. En efecto, estas críticas son débiles, porque no se centran en lo esencial. Lo fundamental no es la cuestión de la legitimación democrática o de la WTO, sino el contenido de su acción, en cuanto dirigido contra el eje voto-gasto público, es decir, en cuanto dirigido, precisamente, contra el circuito democrático. Asimismo, esto demuestra el

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nexo evidente que subsiste entre soberanía local y democracia, un embate contra la primera se resuelve, en nuestras actuales sociedades, en un ataque contra la segunda. Pero mientras es posible construir un poder soberano despojándolo de la soberanía, como es conocido, es igualmente posible construir fácilmente un poder democrático despojándolo de democracia. Esto significa, en último análisis, que el ordenamiento sin fronteras puede ingresar, por el contrario, en conflicto con los ordenamientos constitucionales de los mismos Estados miembros, no desde el punto de vista de la simple soberanía, sino desde el enfoque de otros valores que por estos ordenamientos son, también, y contrariamente, protegidos. Desde el punto de vista jurídico, esto significa que la eventual norma global puede no confluir con las normas internas sobre la soberanía, pero puede converger con otras normas internas de rango constitucional, especialmente en el campo laboral. Esto, entonces, significa que ésta debe ser sobrepuesta con un grado interno de constitucionalidad, y puede ser, en base de estos análisis, bloqueada también si ha sido establecida por acuerdos internacionales por parte de los gobiernos. En efecto, el grado de constitucionalidad se coloca encima de la ley y de la acción de los gobiernos. En conclusión, se necesitará de aquí en adelante indagar cuáles son las posibilidades de una posterior expansión del Derecho global, a luz de los regímenes constitucionales internos de los Estados, y, necesariamente, negar el desarrollo del primero si esta en conflicto con los valores expresados en los segundos. Como se observa, en los próximos años se superará el problema de la soberanía en la misma dirección que otras cuestiones jurídicas, las cuales dependen, propiamente, del nexo histórico, que, sin embargo, es creado, al menos en todas las sociedades europeas, y en muchas otras, entre soberanía y democracia política. En cambio, la retórica de la soberanía y de su superación -se puede decir hoy- ha sido una constricción del discurso que, hasta ahora, ha ocultado este nexo, y ha impedido una consideración objetiva del contenido del Derecho “global”. Entonces, la superación del problema de la soberanía, como cuestión abstracta, puede conducir a una limitación del ordenamiento mundial y de su posibilidad de imponerse sobre los regímenes jurídicos locales.

BIBLIOGRAFÍA ASSOCIATION HENRY CAPITANT DES AMIS DE LA CULTURE JURIDIQUE FRANCAISE, Les droits de tradition civiliste en question, París, 2006. BALLAGO, B., Comparative Economic Systems and the New comparative Economics, en: 1 EJCE, 2004. BECK, T.y LEVINE, R., Legal Institutions and Financial Developments, World Bank Policy Research Working Papers, 2003, n° 3136. COOTER, R.D., Markets for Norms: Evolution of the Common Law Revisited, University of California, Center for the Study of Law and Society Working Papers, 1994.

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