Genocidio y unidad de ley

Voces: GENOCIDIO ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO PENAL INTERNACIONAL ~ JURISDICCION INTERNACIONAL ~ CRIMEN DE GUERRA ~ DELITOS DE LESA HUMANIDAD ~ ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL ~ CORTE PENAL INTERNACIONAL ~ TIPICIDAD ~ NAZISMO ~ PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL ~ CONCURSO DE DELITOS ~ CONCURSO IDEAL DE DELITOS ~ CONCURSO REAL DE DELITOS ~ CONCURSO DE LEYES Título: Genocidio y unidad de ley Autor: Ledesma, Alejandro Lionel Publicado en: Sup. Penal2013 (abril), 13 - LA LEY2013-B, 1057 Cita Online: AR/DOC/4794/2012 Sumario: 1. El derecho penal internacional. — 2. Genocidio. — 3. Unidad y pluralidad de conductas. — 4. Unidad de ley y genocidio. I. El derecho penal internacional Desde la aparición del Estado Nación el derecho penal ha sido una de las exteriorizaciones del ejercicio de su soberanía. El Estado dictaba las normas penales que serían aplicadas en los confines de su territorio. Las acciones punibles las determinaba el derecho interno y eran sus tribunales los encargados de aplicar las penas. El derecho penal era eminentemente de carácter nacional. En la actualidad el avance de la técnica permite que podamos ir de un lugar a otro del globo en cada vez menor tiempo y que nos comuniquemos a la velocidad de la luz. A la fase actual de este fenómeno se la ha denominado globalización. (1) Esta nueva realidad se traduce, entre otros aspectos, en que cada vez más frecuentemente y con mayor gravedad ciertas actividades delictivas afectan a la comunidad internacional en su conjunto, más que a un Estado individualmente considerado. Desde fines del siglo XIX y particularmente desde la segunda mitad del siglo XX se han generado normas jurídicas con fuente en el derecho internacional -a través de convenciones internacionales- que han creado tipos penales internacionales y establecido puntos de conexión atributivos de jurisdicción internacional. Este conjunto de nuevas normas convencionales, junto con algunas de derecho consuetudinario, dan contenido a lo que actualmente se denomina Derecho Penal Internacional. (2) Esta amalgama de tratados sobre temas de derecho penal, derecho procesal penal y derecho internacional fue el resultado de varios fenómenos y sucesos históricos. Entre ellos se puede mencionar: la condena a la guerra de agresión; las dos guerras mundiales y su escala antes desconocida de destrucción, sobre todo la segunda; la proliferación de organizaciones delictivas que actúan más allá de las fronteras nacionales; y los extraordinarios adelantos de la técnica. Los Juicios de Nuremberg y Tokio, en 1946, marcan un hito dentro del desarrollo de figuras delictivas con fuente en el derecho internacional. En estos procesos se atribuyó responsabilidad penal individual a miembros del gobierno alemán, del régimen nazi y del gobierno japonés que actuaron durante la Segunda Guerra Mundial. Anteriormente existieron esfuerzos para definir y castigar los delitos contra el derecho de gentes (delicta juris gentium), pero fue a partir de esos juicios cuando empezó el principal desarrollo en la materia. (3) La jurisdicción argentina para entender en delitos internacionales se justifica directamente de la Constitución Nacional. El art. 118 C.N. dispone que una ley especial determinará dónde se seguirá el juicio cuando se cometa un delito fuera de los límites de la Nación contra el Derecho de Gentes. En las últimas décadas han proliferado tratados que exceden la reglamentación de la cooperación internacional en la materia penal y describen delitos contra el derecho de gentes. Incluso existen convenciones que tipifican directamente delitos internacionales -como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional-. Dentro de los delitos internacionales encontramos al genocidio. II. Genocidio Según los arts. 1º y 5º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante ER o Estatuto de Roma) este tribunal es competente para conocer en el "crimen de genocidio". (4) El art. 6º (5) ER lo define como la perpetración de alguno de los siguientes actos: matanzas de miembros del grupo; lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. Siempre que estas conductas estén destinadas a la destrucción total o parcial de un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. (6) Este requisito constituye un elemento subjetivo del tipo. Los elementos subjetivos de tipo distintos del dolo "... son intenciones que exceden del puro querer la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esta realización...". (7) En el caso que nos compete se trataría de una ultrafinalidad con la particular dirección de destruir total o parcialmente un grupo protegido mediante las acciones descriptas. La tipificación del genocidio surge como respuesta a diversos crímenes cometidos por el nazismo durante la Segunda Guerra Mundial. El denominado Acuerdo de Londres, firmado el 8 de agosto de 1945 por los Gobiernos de los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y las Repúblicas Socialistas Soviéticas,

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estableció un tribunal para la persecución y castigo de los principales criminales de guerra de las potencias del Eje Europeo. (8) Mediante el Acuerdo, las principales naciones vencedoras pusieron en ejecución la Declaración de Moscú del 30 de octubre de 1943, en la cual se comprometían a procesar y condenar a los funcionarios alemanes y miembros del régimen nazi por los crímenes cometidos durante la guerra. El mismo día se firmó en Londres la "Carta del Tribunal Militar Internacional" (9) que tipifica tres tipos de delitos, por los que deberían responder los criminales de guerra de los países del Eje Europeo, a saber: 1) Crímenes contra la Paz, 2) Crímenes de Guerra y 3) Crímenes contra la Humanidad (art. 6° del citado documento). Dentro de la definición genérica de Crímenes contra la Humanidad se encuentran elementos que configurarán luego el delito de genocidio. Los Crímenes contra la Humanidad eran: "... asesinato, exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos en contra de la población civil, antes o durante la guerra; o persecuciones políticas, raciales o religiosas en ejecución o en conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sea o no una violación del derecho nacional del país donde fue perpetrado". (10) El término genocidio fue acuñado por el profesor polaco de derecho internacional Raphael Lemkin, quien combinó el derivativo griego geno (tribu, raza) y el latino cidio o caedere (matar). (11) El titular del bien jurídico de este delito es el grupo protegido, el cual es definido por la convención como: nacional, étnico, racial o religioso. El ataque excede al individuo que circunstancialmente lo padece, ya que se quiere eliminar total o parcialmente a una colectividad. En el marco de la Organización de las Naciones Unidas, en 1948, se firmó la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (12) (en adelante CPSG). La República Argentina la ratificó el 9 de abril de 1956, mediante la ley 6286. El artículo 75 inc. 22 C.N. le acordó jerarquía constitucional. La convención determina que el genocidio es un delito de derecho internacional (art. 1º) y lo define exactamente igual que el Estatuto de Roma en su artículo 6°. (13) El tratado establece que las personas acusadas de genocidio serán juzgadas por un tribunal competente del Estado donde se hubiera cometido el hecho o ante una Corte Internacional (14) (art. 6º). Esta convención fue el producto de un loable trabajo; sin embargo, dentro de la definición de genocidio se dejaron de lado ciertos elementos polémicos. Por ejemplo: no se contempló al grupo político (15) como grupo protegido; ni fue incluido el denominado genocidio cultural. (16) Tampoco se contemplaron ataques a otro tipo de grupos, como minorías sexuales o marginados económicos. La convención mencionada no estableció una pena para el delito mencionado. Esta deficiencia fue enmendada por el art. 77 del Estatuto de Roma -al menos respecto de los Estados que ratificaron este tratado-, ya que fija una sanción de reclusión de hasta treinta años y en casos en que lo justifique la extrema gravedad del delito y las circunstancias personales del condenado de hasta reclusión a perpetuidad. En la República Argentina se alteraron las sanciones, ya que la pena del genocidio será de 5 a 25 años de prisión; y si ocurre la muerte, la pena será de prisión perpetua (art. 8º de la ley 26.200). Sin embargo la pena aplicable en ningún caso podrá ser inferior a la que pudiera corresponder si fuera condenado por las normas del Código Penal (art. 12 de le ley 26.200). El genocidio no será considerado como un delito político a los fines de la extradición (art. 7º CPSG). La acción penal es imprescriptible respecto de este delito, conforme el art. 1º inc. b de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad -que tiene rango constitucional según la ley 25.778-. También establece la imprescriptibilidad el art. 11 de la ley 26.200. El delito de genocidio constituye una especie de los delitos contra la humanidad (definidos en el art. 7º ER). Es una forma calificada del crimen contra la humanidad (17) por el elemento subjetivo del tipo (18), el que consiste, como adelantamos, en la finalidad de destruir total o parcialmente al grupo protegido. Se puede perpetrar un crimen contra la humanidad mediante una matanza de un gran número de víctimas, pero si no existe la intención del aniquilamiento total o parcial del grupo protegido entonces no se configurará el delito de genocidio. Teniendo en cuenta la exigencia del tipo con relación al elemento subjetivo es incompatible la comisión del mismo a título de culpa. Siempre que se hace referencia a los sujetos pasivos (19) se los denomina en plural: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; y e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. Por este motivo la destrucción de un solo miembro de un grupo no puede ser entendida como "destrucción parcial del grupo" a los efectos de la consumación del tipo, pero sí puede llegar a considerarse como comienzo de ejecución. El bien jurídico afectado en el delito de genocidio no pertenece individualmente a los sujetos pasivos del mismo, su titular es el grupo agredido en su conjunto. (20) El genocidio difícilmente puede llevarse a cabo sin el accionar activo u omisivo del Estado; sin embargo la

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autoría no queda limitada a funcionarios estatales. Podrían ser autores los sujetos que contaran los medios para iniciar la ejecución del delito. Por ejemplo: miembros de organizaciones paraestatales -como lo fueron en su momento las SA (21) y SS (22)-, movimientos de liberación nacional u otros grupos insurgentes. Según el art. 3º CPSG los Estados deberán castigar la asociación para cometer genocidio, la instigación pública y directa a cometer genocidio, la tentativa de genocidio y la complicidad para perpetrarlo. El delito puede ser cometido tanto en tiempo de guerra como de paz (art. 1º CPSG). Fierro entiende que el delito se consuma con la destrucción total o parcial de los miembros del grupo protegido (23), pero esta afirmación no es correcta. En realidad el genocidio queda consumado cuando se perpetra cualquiera de las siguientes conductas: "... a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; y e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo..." con la intención de la destrucción total o parcial del grupo (arts. 2º CPSG y 6º ER), independientemente si la destrucción sucede o no. No se requiere el resultado de la destrucción total o parcial para la consumación. Por ejemplo: Podrían trasladarse a la fuerza niños de un grupo a otro, con la finalidad de destruirlo. Si luego se los restituyera al grupo originario, con lo que éste quedaría indemne -desde el punto de la integridad física del colectivo social-, igual el genocidio estaría consumado. III. Unidad y pluralidad de conductas Como consecuencia de nuestro derecho penal de acto estricto, cuando un sujeto comete un delito sólo se le puede imponer una pena; por el contrario, si se cometieron varios delitos se pueden llegar a aplicar varias penas. Por lo expuesto existe un tratamiento diferenciado cuando en un proceso penal se entiende en una sola conducta que abarca dos o más tipicidades -concurso ideal- o cuando se juzgan varias conductas típicas descriptas en el mismo o distintos tipos -concurso real-. El concurso ideal es un supuesto de delito único, en cambio, el real, de varios delitos. El concurso ideal encuentra su regulación en el 54 C.P. y se rige por el principio de absorción: se aplica al hecho la sanción que fije la pena mayor. En cambio el concurso real se disciplina por el principio de aspersión, la pena aplicable se graduará entre el mínimo mayor de los delitos concurrentes y como máximo la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los distintos hechos (arts. 55 y 56 C.P.); pero dentro de ciertos límites razonables para no caer en una inconstitucionalidad por el monto excesivo de la pena que se puede dar en el caso concreto. (24) El inconveniente que surge al tener que decidir si se aplica el concurso real o ideal es determinar cuándo nos encontramos ante uno o varios hechos. Varias teorías se han ensayado al respecto. (25) A los efectos de nuestra exposición seguiremos la propugnada por el Dr. Eugenio Zaffaroni. El Profesor nos aclara que el desvalor múltiple que recae sobre una conducta por ser descripta en varios tipos, no multiplica el objeto desvalorado. Cuando hay unidad de acción siempre hay un solo delito. El concurso ideal "... es una unidad de acción con pluralidad de tipos; una consideración necesariamente combinada del mismo suceso bajo distintos aspectos valorativos...". (26) La unidad de acción se define por dos factores, el final y el jurídico. La unidad de acción requiere el factor final, como dato óptico (27) básico que fija un límite a lo normativo. Si se produjeron movimientos plurales y ellos responden a la realización de un plan común, con una unidad de resolución, entonces puede haber unidad de conducta. Contrariamente, si tales movimientos no responden a un factor final entonces no puede haber unidad de conducta; "... la unidad de plan y de resolución son requisitos para la unidad de conducta." (28) Como destaca Welzel, la acción es ejercicio de actividad final; es un acontecer final, no solamente causal. El carácter final de la acción se deriva de que el hombre puede prever -dentro de ciertos límites- una cadena causal y, en consecuencia, acomodar su conducta hacia un fin por él deseado. (29) "La voluntad final, como factor que configura objetivamente el acontecer real, pertenece, por ello, a la acción". (30) Sin finalidad no hay acción. Cuando existen varios movimientos corporales es necesario recurrir al dato normativo para desentrañar si una unidad final de sentido puede ser considerada como una unidad por el tipo. Si se presentan una pluralidad de movimientos correspondiente a una única voluntad realizadora del tipo, en conductas que usualmente requieren una cierta complejidad, estas conductas deben considerarse desvaloradas como una unidad de conducta por el derecho penal. (31) En los tipos con pluralidad necesaria o eventual de conductas, todas ellas quedarán desvaloradas unitariamente. (32) Tal es el caso del delito de genocidio, que por regla general requerirá una pluralidad de movimientos para que se pueda consumar o tentar. Además del factor final, el respeto por los datos ónticos exige que no se pueda considerar como plural una conducta que se integra con un solo movimiento. (33) De lo expuesto se sigue que cuando hay un solo movimiento siempre hay una única acción a los efectos del concurso.

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IV. Unidad de ley y genocidio La unidad de ley -también denominada "concurso aparente de leyes", "concurso de tipos penales" o "concurso aparente de tipos" (34)- contempla el supuesto en que si bien la acción es abarcada por varios tipos penales, cuando se los considera detenidamente se comprueba que éstos se excluyen entre sí. (35) Una de las leyes que concurre bloquea la operatividad de las otras por lo que corresponde que se aplique sólo aquella. En este supuesto, las conductas son pluralmente típicas, desde el punto de vista de cada tipo considerado aisladamente; mas cuando se analizan las relaciones de éstos entre sí se observa que uno excluye al otro o a los otros. (36) La unidad de ley no se rige por el sistema del concurso ideal de absorción por el cual se aplica la pena mayor (conf. art. 54 C.P.), sino que corresponde imponer la pena que establezca el tipo que desplaza a los restantes. Por ejemplo: el infanticidio (matar a otro + parentesco + conocimiento del vínculo + móvil de honor + tiempo legal) -cuando estaba vigente- (art. 81 inc. 2° C.P. -derogado-), desplazaba al homicidio calificado por el vínculo (matar a otro + parentesco + conocimiento del vínculo) (art. 80 inc. 1° C.P.) y al homicidio simple (art. 79 C.P.) (matar a otro), con lo cual se aplicaba al hecho la pena más leve de todas, que la fijaba el art. 81 inc. 2° C.P. Hoy podría darse el ejemplo del homicidio en estado de emoción violencia (matar a otro + conmoción del ánimo + excusabilidad de la emoción) (art. 81 inc. 1° C.P.), de pena más leve, desplaza al homicidio simple (art. 79 C.P.) (matar a otro), con pena más grave. Los casos de unidad de ley se resuelven por tres principios fundamentales: a) especialidad, b) consunción y c) subsidiaridad. (37) En la especialidad uno de los tipos excluye al otro u otros porque abarca las mismas características que éste y además agrega algún elemento complementario. El tipo con más características es el especial y el que tiene menos es el general. El especial desplaza al general. Se produce un encerramiento conceptual, pues la realización del tipo especial implica necesariamente la del general. Por ejemplo el hurto simple (art. 162 C.P.) es desplazado por los hurtos agravados del art. 163 C.P. Un supuesto de especialidad se da cuando la misma ley caracteriza a un tipo como residual, por ejemplo con el uso de la cláusula residual: "siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado". (38) Por el principio de consunción un tipo encierra a otro porque "... consume el contenido material de la prohibición...". (39) No hay un encerramiento conceptual sino valorativo. El tipo desplazante agota el contenido prohibitivo del desplazado. (40) Es una interpretación racional de los tipos que se impone por aplicación del principio republicano de gobierno (art. 1º C.N.), a fin de evitar exégesis absurdas. (41) A diferencia de la relación de especialidad el tipo desplazante no implica necesariamente al desplazado. Un caso de consunción se da cuando el homicidio (art. 79 C.P.) desplaza al daño (art. 183 C.P.), por ejemplo el daño que produce la bala que ocasiona la muerte cuando traspasa la camisa de la víctima. El principio de subsidiaridad implica que se aplica el tipo que prevé la afectación más intensa respecto del bien jurídico en relación de otro que contempla una afectación del mismo bien jurídico pero de menor intensidad. Eliminada mentalmente la figura desplazante queda como remanente la aplicación de la figura subsidiaria. La subsidiaridad implica una valoración de figuras que se refieren al mismo bien jurídico, mas con distinto grado de afectación. En la subsidiaridad existe una progresión en la afectación típica. El tipo que capta la mayor afectación del bien jurídico interfiere a los que suponen una afectación menor. Esta interferencia no opera por encerramiento -como en la especialidad-, sino por progresión. (42) Ejemplos de subsunción se dan respecto de los actos de tentativa que son desplazados por el delito consumado. La autoría que desplaza a la instigación y ambas a la complicidad. Teniendo en cuenta lo antedicho, el delito de genocidio puede dar lugar a supuestos de unidad de ley o concurso aparente de leyes. Destacaremos algunos ejemplos que se pueden presentar por aplicación del principio de especialidad. (43) La figura del genocidio desplazará a los siguientes delitos, siempre que se cometan con el fin de destruir total o parcialmente a un grupo protegido, a saber: a) al homicidio [conf. arts. 6º ap. a) E.R., 2º ap. a) CPSG y 79 C.P.]; b) a los delitos de lesiones graves y gravísimas [arts. 6º ap. b) E.R., 2º ap. b) CPSG y 90 y 91 C.P.]; c) al aborto [arts. 6º ap. d) E.R., 2º ap. b) CPSG y 85 C.P.]; d) a la sustracción de menores (arts. 6º ap. d) E.R., 2º ap. b) 146 C.P.]. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) Ulrich Beck sostiene que "... la globalización significa los procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios..."; cfr. BECK, Ulrich, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, (Paidos, Buenos Aires, 2004), p. 29.

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(2) Una noticia sobre esta incipiente rama del derecho, su denominación y posturas doctrinarias puede consultarse en FIERRO, Guillermo Julio, Ley penal y derecho internacional. Doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, (Astrea, Buenos Aires, 2007), pp. 1-62. (3) Sobre antecedentes en la materia ver D'ALESSIO, Andrés, Los Delitos de Lesa Humanidad, (Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008), pp. 1-11. (4) Mediante el art. 2º de la ley 26.200 aclara que cuando la convención hace referencia a "crímenes" debe entenderse "delitos". (5) Art. 6º ER: "A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por 'genocidio' cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo." (6) El Estatuto de Roma copia la descripción del delito de genocidio de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en su art. 2º. (7) ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General (Ediar, Buenos Aires, 2003), p. 542. (8) El Acuerdo se puede encontrar en la página web http://avalon.law.yale.edu/imt/imtchart.asp (texto en inglés). (9) La Carta se puede consultar en http://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp (texto en inglés). (10) "Article 6º... (c)CRIMES AGAINST HUMANITY: namely, murder, extermination, enslavement, deportation, and other inhumane acts committed against any civilian population, before or during the war; or persecutions on political, racial or religious grounds in execution of or in connection with any crime within the jurisdiction of the Tribunal, whether or not in violation of the domestic law of the country where perpetrated." (11) Cfr. FIERRO, Guillermo Julio, op. cit., T. I, pp. 490-491. (12) La Convención fue adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 260 A (III), el 9 de diciembre de 1948. Entró en vigor el 12 de enero de 1951. (13) El artículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio establece: "En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con las intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo: e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo." (14) En la actualidad el Tribunal Internacional competente es la Corte Penal Internacional, al menos para los Estados parte del Estatuto de la misma (conf. art. 5º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional). (15) No se incluyó a los grupos políticos por la dificultad en definirlos y sobre todo por el temor de los Estados de incurrir en la figura de genocidio si combatían un ataque subversivo (cfr. FIERRO, Guillermo Julio, op. cit., T. I, p. 497). (16) Cfr. SHAW, Malcolm, op. cit., p. 210. Por genocidio cultural se entiende a los "... actos destinados a destruir la lengua, la religión o la cultura de un grupo nacional, racial, étnico o religioso..." (FIERRO, Guillermo Julio, op. cit., T. I, p. 498). (17) El art. 9º de le ley 26.200 establece un mínimo más leve para el crimen de lesa humanidad, tres años, contra los cinco que se dispone para el genocidio. (18) Cfr. FARINELLA, Favio, La jurisdicción penal internacional (o el regreso al ius gentium), (Ediciones Suárez, Mar del Plata, 2005), p. 44; y FIERRO, Guillermo Julio, op. cit., T. I, p. 501. (19) El sujeto pasivo de un delito es quien soporta materialmente la acción descripta en el tipo CREUS, Carlos, Derecho Penal — Parte General, (Astrea, Buenos Aires, 2004), p. 190.

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(20) Cfr. FIERRO, Guillermo Julio, op. cit., T. I, p. 507. (21) Las SA eran una organización paramilitar del Partido Nacional Socialista alemán. (22) Las SS eran la guardia personal del lider Nazy Adolfo Hitler. (23) FIERRO, Guillermo Julio, op. cit., T. I, p. 502. (24) Ver ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, op. cit., pp. 1014-1015. Imagínese el caso de quien comete cincuenta hurtos. Por la suma aritmética se podría llegar a una pena para el concurso real de 50 años de prisión (conf. art. 55 in fine C.P.), pena que sería más alta que la prevista en el Estatuto de Roma para el genocidio -hasta 30 años reclusión- (art. 77 inc. 1°, ap. a E.R.) o la prevista en la legislación nacional -de 5 a 25 años de prisión- (art. 8º de la ley 26.200), cuando no mediaran circunstancias de agravamiento. Lo cual sería absolutamente arbitrario violando el principio de mínima proporcionalidad de la intervención punitiva. (25) Ver CREUS, Carlos, op. cit., pp. 276-279 y ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, op. cit., pp. 855-859. (26) Idem, p. 853. (27) Óntico es un adjetivo que se refiere a los entes, es un concepto relacionado con la ontología. La ontología es la parte de la filosofía que se ocupa de estudiar los entes. Se encarga de enunciar principios que son válidos para todos los entes. Por ente se entiende todo aquello que "es". Puede ser una mesa, la idea de libertad, el número 7, un unicornio, es decir todo aquello que pueda decirse que "es". Cfr. CARPIO, Adolfo, Principios de filosofía. Una introducción a su problemática, (Glauco, Buenos Aires, 1995), p. 1. (28) ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, op. cit., p. 858. (29) Cfr. WELZEL, Hans, El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, trad. José Cerezo Mir, (Julio Cesar Faira - Editor, Buenos Aires, 2006), p. 44. (30) Ibidem, p. 44. (31) La unidad de conducta es "... la consideración unitaria de los movimientos voluntarios (ligados por decisión y plan común) a los efectos de un única desvaloración jurídica..." [ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, op. cit., p. 858]. (32) Idem, p. 859. (33) Idem, p. 858. (34) PESSOA, Nelson, "Ideas para una teoría del concurso de tipos penales", (Fuente: JA 1993-IV-705), cita lexis N° 0003/011860, página web: onl.abeledoperrot.com (35) FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal (Parte General), (LexisNexis - Abeledo Perrot, 1995), cita lexis N° 1502/001031, página web: onl.abeledoperrot.com (36) Cfr. ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, op. cit., p. 867. (37) Cfr. Idem, p. 868. (38) Cfr. Idem, p. 869. (39) Ibidem, p. 869. (40) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, (Ediar, Buenos Aires, 2009), p. 184. (41) Idem, pp. 183-184. (42) ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, op. cit., p. 870. (43) No podemos dejar de destacar que se pueden presentar casos de unidad de ley, respecto del genocidio, por subsidiaridad o consunción, como así también supuestos de concurso ideal; pero éstos no serán abordados por exceder los objetivos del presente trabajo.

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