\"Genes naturales y bienes comunes-por necesidad\", por Dr. David Koepsell.

Genes naturales y bienes comunes-por necesidad

D. Koepsell

Genes naturales y bienes comunes-por necesidad1 Dr. David Koepsell Profesor asociado de Filosofía Delft University of Technology, Holanda Una respuesta frecuente a varios argumentos contra las patentes genéticas es la afirmación de que, sin tales patentes, la industria biotecnológica se atascará. Hay muy poca evidencia para esto y recientemente la tendencia ha sido que las corporaciones están buscando menos patentes de genes no modificados. Sin duda, esta tendencia está motivada por cambios recientes en el panorama legal que crean mayor incertidumbre acerca del futuro de las patentes genéticas en general. La decisión del juez Sweet en el caso de la Asociación de Patología Molecular contra la compañía Myriad Genetics (caso AMP vs. Myriad)2, el reporte del Comité Asesor en Genética, Salud y Sociedad del Depto. de Salud y Servicios Sociales de EUA3 y el reciente documento Amicus curiae del Departamento de Justicia (DJ) en contra de las patentes de genes solamente “aislados”, pero no modificados, han obligado a tener mayor cautela en las solicitudes de patentes. Si esas tendencias continúan, probablemente sólo las secuencias modificadas continuarán siendo patentables. El expediente del DJ establece un estándar muy bajo para lo que se considera una modificación, dado que concluye que el ADNc4 se obtiene mediante un proceso suficientemente novedoso como para que sea patentable, pero todos estos detalles e indecisiones en torno a la patentabilidad de los genes, y la negociación entre partidos que claramente creen que las patentes genéticas tienen algún papel útil para promover la innovación, me resultan extraños. Todos estos argumentos dependen de cuestiones relativas a la eficacia, eficiencia y función de las patentes genéticas para fomentar la innovación y el crecimiento económico. Los argumentos utilitaristas resultan sospechosos para quienes tenemos una formación en ética y una inclinación por cierta corriente ética. Los argumentos utilitaristas pueden justificar todo tipo de cosas desagradables, en tanto el bien común supere los daños causados. La utilidad puede ser una razón para hacer algo pero, en mi opinión, nunca puede ser suficiente si los derechos son violados de alguna forma. Aquellos que creen en los derechos (y en los deberes que ellos implican) deben rechazar el mero empleo de la utilidad como un argumento a favor de las patentes de genes si éstas violan algún derecho particular. En mi libro Who Owns You? The Corporte Gold Rush to Patent Your Genes,5 consideré los argumentos utilitaristas propuestos por quienes defienden las patentes de genes, pero argumenté que, a fin de cuentas, estas justificaciones pragmáticas eran superadas por el hecho de que las patentes de genes violan ciertos derechos inviolables. No llegué a tales derechos en la manera usual. Concluí que incluso con tales patentes de genes, no somos realmente “propiedad” de nadie, ni nadie puede sostener que tiene algún control sobre ninguno de nosotros en virtud de sus patentes. Incluso aunque las patentes sobre genes no-modificados te impidan obtener información sobre tu genoma

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Publicado originalmente en la revista Gene Watch. Versión electrónica: http://www.councilforresponsiblegenetics.org/GeneWatch/GeneWatchPage.aspx?pageId=305 2 El juez Sweet declaró inválidas las patentes de genes que Myriad poseía o controlaba y que cubrían: secuencias aisladas de ADN; métodos para diagnosticar propensión al cáncer –mediante la búsqueda de secuencias mutadas de ADN—y métodos para identificar drogas usando secuencias aisladas de ADN. [N.de la t.] 3 Secretary's Advisory Committee on Genetics, Health, and Society o SACGHS por sus siglas en inglés. [N.de la t.] 4 ADNc o ADN complementario es un ADN de doble cadena que es sintetizado a partir de una hebra simple de ARNm maduro (Ácido Ribonucleico mensajero). [N.de la t.] 5 ¿Quién es tu dueño? La fiebre de oro corporativa por patentar tus genes.

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sin pagar rentas monopólicas a los propietarios de patentes, es concebible que esto sea dejado atrás por varias posibilidades técnicas, como un “Haga ud. mismo su secuenciación genómica”. Ésta es una posibilidad remota y distante (anticipada y preparada por el heroico Steven Salzberg de la Universidad de Maryland), pero ilustra que el tipo de control sobre los individuos planteada por la propiedad de patentes no viola nuestra autonomía individual sobre nuestros cuerpos. Las patentes dan al propietario de la patente un derecho para excluir a otros o impedirles hacer algo. En el caso de las patentes genéticas, dan a sus propietarios derechos para impedir que otros reproduzcan el gen patentado. En la mayoría de los ejemplos valiosos de estas patentes, ese derecho permite que compañías (como Myriad) impidan a otros hacer pruebas para detectar la presencia de cierta mutación de los genes BRCA 1 y 2 que aumentan la probabilidad de los cánceres de mama y ovario. Concedamos que tal derecho no es privativo de la ley de propiedad intelectual. También es distintivo de la ley de bienes raíces. Muchos pensamos que los derechos de propiedad de terrenos y otros objetos tangibles son derechos naturales. Los autores de la Declaración de Independencia, siguiendo el ejemplo de John Locke, creían que ciertos derechos son inalienables. Para Locke “la vida, la libertad y la propiedad” estaban entre los derechos cruciales, inalienables y naturales inherentes a todo ser humano. La Declaración de Independencia menciona a la “vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”, aunque claramente las leyes establecidas en varios estados y protegidas por el gobierno federal han incluido desde hace mucho los derechos a la tierra y los “bienes muebles”. Pero los genes son claramente diferentes y las patentes otorgan un derecho que es diferente de la exclusión otorgada por la ley de bienes raíces. Puedes mantener los genes en tu cuerpo, sólo tienes que pagar cuotas para saber de su existencia, si son patentados. Sin considerar su supuesta utilidad, ¿este derecho viola algún derecho natural? Concluyo que sí, y con esto expando las teorías acerca de cuál es la naturaleza de lo que abogados y economistas llaman “bienes o recursos comunes”. La noción de “bienes comunes” en la tradición anglo-sajona se remonta a la práctica de los soberanos que concedían al pueblo el derecho a usar ciertas parcelas de las tierras sobre las cuales el monarca se proclamaba propietario. Quienes no tenían tierra, pero quizá poseían algunas ovejas, podían llevarlas a pastar en esas parcelas. A ellos se les llamaba “comuneros” (“commoners”). Si podían construir un albergue, también podían ser propietarios y vivir ahí. Estos terrenos comunales antiguos eran lo que denomino “bienes comunes por elección” en tanto que implican habilidades naturales de exclusividad. El soberano pudo haber puesto una barda alrededor de esas tierras encerrándolas y excluyendo a los demás de su uso. La exclusividad es un rasgo necesario de los derechos de propiedad de la tierra y bienes muebles. Cuando poseo un martillo o una casa, puedo excluir físicamente a otros de ellos. Para quitarme estas cosas se requiere de violencia y el intento de hacer esto viola nuestros derechos naturales a la propiedad. El hecho de poner mi trabajo en una parcela, el uso de la tierra y mi capacidad para disfrutar tranquilamente de tal uso, son elementos de la teoría lockeana básica sobre los derechos a la propiedad. La propiedad intelectual es completamente diferente de los bienes raíces. La exclusividad creada por las leyes de patente (que surgió mucho después de aquellas relativas a los bienes raíces) es artificial, no natural. El estado debe conceder, a través de algún proceso de registro, revisión y acuerdo, un periodo limitado de exclusividad –un derecho de monopolio nuevo y no-natural. Simplemente, no existe ningún modo natural para excluir a otros del uso de las ideas. Pero no todas las ideas pueden volverse sujeto de patentes. Las cortes han reconocido desde hace 2

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mucho que las leyes de la naturaleza y las abstracciones, por ejemplo, no son susceptibles de ser patentadas. Sostengo que esto no es simplemente una cuestión pragmática, sino acorde con la ley natural. Las abstracciones y las leyes naturales no pueden ser privatizadas ni pueden considerarse exclusivas porque pertenecen claramente a lo que denomino “bienes comunes-por necesidad”. A diferencia de los bienes comunes-por elección, los bienes comunes-por necesidad incluyen cualquier parte del universo que no sea posible privatizar. Las leyes de la naturaleza, como f = ma o E = mc2 son parte del tejido natural, no tienen que ver con la invención humana. Es imposible privatizarlas y monopolizarlas, o excluir de algún modo a otros de participar en ellas, utilizarlas o conocerlas. De igual forma, las abstracciones son bienes comunespor necesidad. La necesidad aquí no es pragmática sino lógica. Sencillamente, hay algunas partes del universo que no pueden privatizarse y por ende, no son susceptibles de propiedad o exclusividad de ningún tipo. Mientras que los bienes comunes-por elección podrían ser poseídos a través de una posesión válida y útil, los bienes comunes-por necesidad jamás pueden serlo. Los intentos por parte de los estados por excluir a quien sea de utilizar los bienes comunes-por necesidad, o por conceder uso exclusivo a cualquiera sobre ese tipo de bienes, a través de leyes de patente u otros medios, no son éticos. Esto no es así por las consecuencias; como mencioné antes, éste no es un argumento utilitarista. Las abstracciones, los fenómenos naturales y las leyes naturales no pueden ser reservados, no pueden ser controladas de manera exclusiva y ningún individuo puede tener ningún derecho inherente sobre ellos. A diferencia de los derechos inherentes sobre bienes raíces, no hay forma de que alguien pueda exigir un derecho exclusivo sobre los bienes comunes-por necesidad. En cambio, necesariamente, todos compartimos los mismos derechos de acceso a esos bienes, no porque algún soberano lo diga, sino porque tenemos derecho al acceso libre, igual y abierto al uso instrumental de las partes de la naturaleza en la medida en que tal uso no interfiera con los derechos de alguien más. Esto es consistente con el principio de “Libertad” o “Daño” de John Stuart Mill, que define nuestros derechos a la libertad de la manera más amplia posible, en la medida en que tales libertades no interfieran con las de alguien más. Éste es un concepto fundamental de la democracia liberal moderna. Entonces, hay una razón ética por la cual la Suprema Corte ha excluido específicamente las abstracciones, los fenómenos físicos y las leyes naturales de ser patentables (en los influyentes casos Diamond vs. Diehr y Chakrabarty). Todos estos son bienes comunes-por necesidad, libres para ser usados por cualquiera. Ningún soberano o individuo podría hacerlos de uso reservado. Sostengo que el ADN no modificado es un bien común-por necesidad, así como lo son el oxígeno, las leyes de gravedad, la teoría de la relatividad y las demás leyes y fenómenos que ocurren en la naturaleza. Los genes que los abogados de patentes afirman que son modificados al ser aislados y que son, por eso, de alguna manera inventados, han existido antes de las intenciones humanas. La naturaleza los aísla con el promotor y los codones de parada, señalando el proceso de transcripción, caracterizándolos como genes mucho antes de que desarrolláramos teorías acerca de su existencia o las confirmáramos a través de la genética moderna. Identificar la secuencia de mutaciones genéticas naturales y usar estos descubrimientos para ayudar a la gente a anticipar, tratar y quizá incluso curar enfermedades es muy útil, y hay implicado en esto procesos y productos frecuentemente innovadores, pero las secuencias sobre las cuales las compañías como Myriad han reclamado tener propiedad exclusiva pertenecen no sólo al “patrimonio común de la humanidad” sino también a los bienes comunes-por necesidad no privatizables. 3

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Si aceptamos que existen cosas como los bienes comunes-por necesidad y que, aunque los derechos sobre bienes raíces están fundados en hechos naturales, ningún derecho puede tenerse jamás sobre ciertas partes del universo (como genes, leyes naturales, fenómenos físicos y abstracciones), entonces debemos rechazar por antiéticas numerosas patentes genéticas, las cuales protegen genes que han sido “aislados”. Ciertamente, algunas personas rechazan la noción de que existan normas éticas fundadas en estados de cosas naturales y, para algunos, la ética es algo completamente creado por el ser humano. Pregunto a estas personas: ¿sobre qué fundamentos están basados los derechos a la vida, la libertad y la propiedad, y con base en qué afirmaciones sobre utilidad aceptarías ceder alguno de estos derechos humanos básicos? Si tomamos en serio nuestros derechos y reconocemos que algunos son inviolables, entonces debemos rechazar las leyes que buscan dejar de lado o reducir tales derechos por mera utilidad. Nuestros derechos mutuos a tener acceso a todos los bienes comunes-por necesidad, incluyendo los genes, deben estar por encima de los deseos de algunos por monopolizarlos, incluso si sus afirmaciones sobre la necesidad práctica, la innovación y las ganancias son verdaderas. Los genes deben seguir siendo del dominio público y no sólo es contrario a la ley establecida, sino más importante aún, es antiético permitir patentes de genes que evolucionaron gracias a procesos naturales.

Trad. Patricia Díaz Herrera (mayo 2013)

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